Contestata entità della rendita di invalidità. Preliminarmente amministrazione deve, però, stabilire, tramite perizia, quale sia la capacità lavorativa residua dell'interessato, punto sul quale esistono incongruenze che non permettono di determinarsi

Raccomandata

Incarto

n.

35.2019.142

cr

Lugano

30 settembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente del Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

con redattrice:

Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 16 dicembre 2019 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 15 novembre 2019 emanata

da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 21 gennaio 2015 RI 1,

nato nel 1962, di professione muratore presso la ditta __________ – e perciò

assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 – è rimasto vittima di

un infortunio in cantiere, riportando una contusione al ginocchio destro.

A seguito dell’evento

infortunistico, l’assicurato è stato sottoposto dapprima ad un’artroscopia con

meniscectomia mediale parziale (27 febbraio 2015), poi ad un’artroplastica

dell’articolazione femoro-rotulea (7 gennaio 2016), quindi ad un impianto di

protesi totale del ginocchio (16 novembre 2016) e ad un intervento di

riallineamento rotuleo con plastica (9 gennaio 2018).

L’Istituto assicuratore ha ammesso la propria responsabilità e ha

corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Eseguiti

gli accertamenti medici ed economici del caso, in data 7 novembre 2018 l’CO 1,

fondandosi sulle risultanze della visita __________ di chiusura del 14

settembre 2018, ha comunicato all’assicurato la sospensione delle prestazioni

di corta durata a partire dal 1° gennaio 2019, ritenendo che ulteriori misure

mediche non potessero migliorare la sua situazione (doc. 363).

In seguito, l’Istituto assicuratore ha accettato di prendere a

carico delle cure prestate all’interessato in regime di day hospital,

ripristinando il versamento delle indennità giornaliere fino al 31 marzo 2019

(doc. 424).

Alla luce delle contestazioni sollevate dal dr. __________ nei

confronti della valutazione dell’esigibilità lavorativa del medico fiduciario

dell’amministrazione, l’CO 1 ha ritenuto opportuno un approfondimento con EFL,

eseguito in data 21 e 22 gennaio 2019 dalla __________ (doc. 410).

Con apprezzamento medico del 5 marzo 2019 il medico fiduciario

dell’CO 1 ha confermato l’esigibilità già espressa nella precedente visita __________

di chiusura del 14 settembre 2018 (doc. 419).

Con

decisione dell’8 agosto 2019 l’assicuratore LAINF, valutando il diritto alle

prestazioni di lunga durata, ha assegnato all’assicurato una rendita di

invalidità del 15% a decorrere dal 1° aprile 2019 e un’indennità per

menomazione dell’integrità (IMI) del 35% (doc. D).

Nonostante l’opposizione

inoltrata dall’assicurato, per il tramite del RA 1 - il quale ha fondato le

proprie ragioni, tra l’altro, anche su un rapporto peritale di parte (doc. H) -

in data 15 novembre 2019 l’assicuratore infortuni ha confermato il contenuto della

sua prima decisione (doc. A).

1.3. Con tempestivo ricorso del 16

dicembre 2019, RI 1, sempre rappresentato dal RA 1, ha chiesto che

l’amministrazione sia tenuta a rivedere l’entità della rendita assegnatagli, non

potendo egli, per i soli postumi infortunistici, essere considerato pienamente

abile al lavoro nello svolgimento di attività adeguate, ma semmai abile al

lavoro unicamente nella misura del 50%.

Sostanzialmente

la rappresentante dell’assicurato ha criticato la valutazione operata dal dr. __________

in occasione della visita __________ di chiusura del 14 settembre 2018,

allorquando ha concluso che l’interessato potesse essere ritenuto pienamente

abile al lavoro nello svolgimento di attività leggere adeguate, rispettose

delle sue limitazioni funzionali.

A

sostegno delle proprie obiezioni, la rappresentante dell’assicurato ha

richiamato quanto esposto dal dr. __________ nel referto peritale di parte del

5 luglio 2019, nel quale lo specialista in chirurgia ortopedica ha

espressamente indicato che l’esigibilità lavorativa in attività adeguate,

tenuto conto dei soli postumi infortunistici, non possa essere superiore al

50%.

La

rappresentante legale ha, inoltre, preannunciato l’invio di una nuova presa di

posizione da parte del dr. __________ riguardo alle considerazioni espresse dal

dr. __________ in data 13 novembre 2019.

Alla

luce della notevole discrepanza tra le valutazioni del medico fiduciario

dell’assicuratore LAINF, da una parte, e quelle dello specialista privatamente

consultato dall’assicurato, la rappresentante legale ha ritenuto che l’istituto

assicuratore non potesse accontentarsi di far proprio l’apprezzamento del dr. __________,

ma avrebbe dovuto ulteriormente approfondire la questione controversa.

Per

tali ragioni, RA 1 ha chiesto, in via principale, che la decisione su

opposizione impugnata venga annullata e che all’assicurato venga attribuita una

rendita di invalidità superiore a quella del 15% già assegnata, tenendo conto

di una capacità lavorativa residua in attività adatte del 50%, oppure, in via

subordinata, che gli atti vengano retrocessi all’amministrazione per esperire

nuovi accertamenti (doc. I).

1.4. In

data 7 gennaio 2020 RA 1, a complemento del ricorso, ha trasmesso al TCA la preannunciata

presa di posizione da parte del dr. __________ (doc. III + III/1).

1.5. L’CO

1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di

cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. VII).

1.6. In data 5 febbraio 2020 la

rappresentante dell’assicurato ha ribadito che, vista la discordanza di pareri

agli atti in merito alla capacità lavorativa ancora esigibile dall’assicurato

nello svolgimento di attività adatte, incombeva all’assicuratore infortuni fare

chiarezza prima di potersi esprimere riguardo al diritto alla rendita di

invalidità spettante all’interessato (doc. IX).

1.7. Con osservazioni del 17

febbraio 2020, la patrocinatrice dell’Istituto assicuratore ha confermato la

validità dell’apprezzamento medico del dr. __________, ritenendo nuovamente che

il referto del dr. __________ non apporti alcun nuovo elemento atto a

modificare la posizione dell’CO 1 (doc. XI).

1.8. In data 3 agosto 2020 la

rappresentante dell’assicurato ha trasmesso al TCA copia della decisione del 29

luglio 2020 con la quale l’Ufficio AI ha attribuito all’assicurato una mezza

rendita di invalidità (doc. XIII + M2).

Tale scritto della rappresentante dell’assicurato è stato

trasmesso all’CO 1 (doc. XIV), per conoscenza.

in diritto

in ordine

2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di

principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà

dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere

nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della

Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015,

in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF

8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011, consid.

2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21

dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio

2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002;

STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;

STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999. Vedi

pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8 settembre

2015).

nel merito

2.2.

Oggetto del contendere è la questione a sapere se l’assicuratore LAINF ha

correttamente assegnato all’assicurato una rendita di invalidità del 15%, o se

invece, come da egli preteso, lo stesso abbia diritto ad una rendita di

invalidità di entità superiore.

Esula,

per contro, dalla presente vertenza, in quanto incontestata, l’entità dell’IMI

riconosciuta dall’assicuratore LAINF.

2.3. Giusta

l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per

cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1

LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale

presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha

rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv.

1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase

LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti

di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.

Da parte sua, l'art. 16

LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che

l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto

ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella

sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che

anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità

dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2

seconda frase LAINF.

Nella stessa pronuncia la

nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza

relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e

invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito

all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti si veda

pure la DTF 130 V 343.

Due sono, dunque, di norma

gli elementi costitutivi dell'invalidità:

1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

2. la diminuzione

della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre

intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).

Nell'assicurazione

obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,

naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.

2.4. L'invalidità, concetto

essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di

guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché

l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un

danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente

adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire

una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un

esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate

funzioni.

Il medico indicherà per

prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando

quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente

il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella

professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi

aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo

2002).

L'invalidità, proprio

perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che

l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con

quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando

la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in

un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti

integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

Fatti

I due redditi da porre a

raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su

solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale

ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione

dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione

medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,

sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di

confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro

stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire

pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua

capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

La perdita di guadagno

effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -

le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in

generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si

avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività

ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al

massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una

prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.

consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti

l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente

capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del

lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile

dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua

capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da

invalido

La misura dell'attività

che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del

danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le

attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza,

per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che

non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione

professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,

rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse

vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o

non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la

possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità

di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro

ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,

cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI

1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994

succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art.

28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa

della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo

l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente

dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità

i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno

alla salute della stessa gravità."

Considerandi

II. Termine: reddito

conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito

conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto possibile sulla

situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura

partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta

sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.).

Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se per modifiche di

qualche rilievo sono già date al momento del­l'infortunio o se partico­lari

circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile (cfr. RAMI 1993

U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

2.5

Nella

concreta evenienza, dalle carte processuali si evince che l’assicuratore LAINF,

per determinare quale fosse la capacità/esigibilità lavorativa

dell’interessato, si è basato sull’apprezzamento espresso dal dr. __________ in

esito alla visita __________ di chiusura del 14 settembre 2018 (doc. E).

Quest’ultimo, dopo avere

ritenuto che la situazione per quanto riguarda i postumi infortunistici al

ginocchio destro non fosse più suscettibile di ulteriori miglioramenti, ha

considerato che l’usuale attività di muratore non fosse più esigibile in misura

apprezzabile, mentre, invece, in un’attività leggera adeguata, rispettosa dei

limiti funzionali indicati, l’assicurato potesse essere ritenuto abile al

lavoro al 100%, “con la necessità di pause quantificabili in 5 minuti ogni ora

di lavoro. Rendimento di conseguenza” (doc. E).

Il dr. __________ ha, in

particolare, con riferimento ai soli postumi infortunistici, posto la seguente

esigibilità lavorativa:

" (…)

sollevare e portare: l’assicurato è in grado di sollevare pesi molto leggeri con

due braccia fino all’altezza dei fianchi molto spesso, pesi leggeri da 5 a 10

kg talvolta, pesi medi, pesanti e molto pesanti mai; è in grado inoltre di sollevare

oltre l’altezza del petto pesi fino a 5 kg spesso, pesi superiori ai 5 kg di

rado.

Maneggio di attrezzi: l’assicurato è in grado di eseguire lavori leggeri

e di precisione senza limitazione, lavori medi talvolta, lavori pesanti e molto

pesanti mai. La rotazione della mano è possibile senza limitazione.

Posizione e mobilità: l’assicurato è più in grado di eseguire

lavori sopra la testa talvolta, è in grado di eseguire la rotazione del busto

molto spesso, posizione seduta e inclinata in avanti molto spesso, posizione in

piedi e inclinata in avanti talvolta, posizione inginocchiata e con flessione

delle ginocchia mai.

Posizione di lunga durata: l’assicurato è in grado di mantenere la

posizione seduta spesso e la posizione in piedi talvolta.

Spostamento: l’assicurato è in grado di camminare fino a 50 metri

talvolta, camminare oltre i 50 metri di rado, per lunghi tratti e su terreno accidentato

mai, salire le scale talvolta, salire le scale a pioli mai. L’uso delle due

mani è possibile, equilibrio e stare in equilibrio non possibile.

Si sottolinea che tale esigibilità riguarda esclusivamente i

postumi infortunistici dell’evento di cui si discute.

L’assicurato in un’attività che rispetti l’esigibilità espressa è

da ritenersi abile al 100%, è da prevedersi la necessità di pause quantificabili

in 5 minuti ogni ora di lavoro. Rendimento di conseguenza.” (Doc. E, p. 5)

In data 17 dicembre 2018 il dr. __________, spec. FMH in chirurgia

ortopedica, ha contestato la valutazione dell’esigibilità lavorativa del medico

fiduciario dell’amministrazione, ritenendola “puramente teorica e non

realistica”, considerando l’interessato totalmente inabile al lavoro per

qualsiasi attività professionale (doc. 392).

Il dr. __________, in data 2 gennaio 2019, ha quindi ritenuto

“opportuno un approfondimento con EFL” (doc. 394).

Tale approfondimento è

stato eseguito in data 21 e 22 gennaio 2019 presso la __________ (doc. 410).

Nel rapporto di valutazione del 31 gennaio 2019, il dr. __________

ha confermato l’inesigibilità della professione di muratore svolta abitualmente

dall’assicurato, e l’esigibilità dell’attività professionale per altre

attività, precisando:

" Attività

in un lavoro adatto allo stato di salute attuale del paziente sull’arco di una

giornata di lavoro intera:

- (almeno)

lavoro molto leggero prevalentemente da seduto (fino a 5 kg) tutto il giorno

- Rendimento

interrotto da pause regolari di almeno 5 min. ogni ora e possibilità di

lavorare sia seduto che in piedi

- Preferibilmente

lavori all’altezza del piano orizzontale di lavoro, sia esso in piedi o da

seduto

- Spostamenti

senza stampelle e/o con pesi limitati a tratti brevi.” (Doc. L)

Chiamato a rivalutare l’esigibilità lavorativa già espressa in

occasione della visita medica di chiusura del 14 settembre 2018, con

apprezzamento medico del 5 marzo 2019 il dr. __________ ha osservato:

" (…) Come

richiesto dall’amministrazione si rivaluta l’esigibilità a suo tempo espressa

in occasione della visita __________. Si esamina il rapporto EFL. Esso indica

una possibilità di lavori leggeri con limitazioni.

Il rapporto EFL si riferisce però ad una situazione globale

comprendente sia la problematica al ginocchio, che ci compete, sia il problema

al rachide di carattere morboso.

L’esigibilità espressa in occasione della visita __________, come

specificato chiaramente, si riferisce unicamente alla problematica di carattere

post-infortunistico. A questo proposito si rileva come l’esigibilità espressa

in occasione della VMC sia effettivamente in linea con quanto previsto dalla

EFL (ad esempio in termini di pause compensative) con una capacità solo

parzialmente maggiore. Questo è spiegabile con il fatto che essa si riferisce

appunto unicamente alla problematica post-infortunistica (mentre l’EFL

considera la situazione globale comprendente anche le limitazioni di carattere

morboso al rachide).

Per quanto sopra ritengo pertanto che l’esigibilità espressa sia

da confermarsi.

In riferimento alle obiezioni del dr. med. __________ mi permetto

di far notare che l’esigibilità espressa in VMC sia stata volutamente limitata

alla problematica post-infortunistica che ci compete e pertanto almeno in parte

teorica ma a mio parere rappresentativa della situazione dell’assicurato.

Qualora si voglia invece considerare una situazione globale

comprendente sia la situazione post-infortunistica che quella da affezioni

morbose, si può fare riferimento alla valutazione EFL presente agli atti.” (Doc.

419)

Con scritto del 1° aprile 2019 il dr. __________, dissentendo

rispetto alla presa di posizione del dr. __________, ha ribadito che “anche se

si valuta solamente i postumi infortunistici al ginocchio destro, il paziente è

molto limitato nelle sue attività fisiche, necessitando sempre l’utilizzo di

una stampella con dei dolori cronici a livello di tutto l’arto inferiore

destro”, confermando che l’assicurato “è inabile nella misura completa anche

solamente valutando i postumi infortunistici” (doc. 436).

Con osservazioni del 12 aprile 2019 il dr__________ ha ancora una

volta confermato la propria posizione, ritenendo che la totale incapacità

lavorativa in qualsiasi attività valutata dal dr. Maenza non sia realistica

(cfr. doc. 441).

Il dr. __________, spec. FMH in medicina interna generale, in data

13.

maggio 2019 ha contestato l’apprezzamento dell’esigibilità lavorativa

espresso dal dr. __________, rilevando come vi sia “una mostruosa discrepanza

tra quanto il dr. __________ ritiene esigibile e quanto invece può o potrebbe

offrire il signor RI 1 nella sua situazione attuale a livello dei postumi

dell’infortunio al ginocchio destro”.

Il dr. __________ ha aggiunto che “clinicamente il paziente

presenta delle gravi difficoltà ad alzarsi e a muoversi, difficoltà legate ai

dolori cronici e resistenti alle terapie antalgiche e anti infiammatorie,

nonché dolori anche in posizione “di riposo”, tanto da creare difficoltà anche

in posizione seduta o allungata”, motivo per il quale “ritengo utopico valutare

al 100% l’esigibilità lavorativa per il paziente, anche se vogliamo tener conto

di quanto espresso dal dr. __________ nel suo già ripetutamente citato

“rapporto” (possiamo valutare al massimo una capacità lavorativa del 50%,

sempre nel rispetto della esigibilità teorica (ma molto teorica) espressa dal

collega).”

Infine, il dr. __________ ha ritenuto che “anche alla luce

dell’ostinazione del dr. __________ a mantenere “valida” la sua opinione del

settembre 2018, ritengo indispensabile una nuova valutazione peritale” (doc.

445).

Con referto del 15 maggio 2019, anche il dr. __________ ha

nuovamente criticato le conclusioni alle quali è giunto il medico __________

dell’assicuratore infortuni, reputando “questa valutazione troppo superficiale

e non tiene conto delle difficoltà reali che presenta il paziente nella vita

quotidiana”, non corrispondendo assolutamente alle esigenze pratiche che un

lavoratore deve essere in grado effettuare durante il suo lavoro anche per dei

lavori leggeri”.

Per tali ragioni, il dr. __________ ha confermato che, a suo

avviso, la capacità lavorativa residua dell’assicurato sia al massimo del 50%

per lavori molto leggeri (doc. 446).

A seguito delle osservazioni del 2 luglio 2019 con le quali il dr.

__________ ha considerato che i rapporti medici del dr. __________ e del dr. __________

“non portano elementi oggettivi a supporto delle opinioni da loro espresse”

(doc. 451), con decisione dell’8 agosto 2019, l’amministrazione ha assegnato

all’interessato una rendita di invalidità del 15%, risultante dal raffronto dei

redditi tra quanto guadagnato prima dell’infortunio e quanto potrebbe ancora

conseguire nello svolgimento di un’attività adeguata, esigibile al 100%, con

una deduzione dell’8.33% d’incapacità lavorativa per le pause e una riduzione

percentuale del 10% per tenere conto delle limitazioni funzionali (doc. 463).

L’assicurato ha contestato la valutazione dell’amministrazione di

una sua presunta totale capacità lavorativa nello svolgimento di attività

leggere adeguate, producendo, a comprova della sua “solo” parziale abilità

lavorativa in tali frangenti, un referto peritale di parte, redatto dal dr. __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica.

Quest’ultimo, nel referto peritale del 29 ottobre 2019, ha

evidenziato come i postumi infortunistici al ginocchio destro abbiano

un’evidente conseguenza sulla capacità funzionale residuale del ginocchio

stesso, non rendendo possibile il compimento di un’attività adeguata alle sue

limitazioni in misura del 100%.

Il dr. Minotti ha, in particolare, criticato le conclusioni alle

quali è giunto il dr. __________, sviluppando, al riguardo, le seguenti

considerazioni:

" (…) Il dr.

__________ scrive che il paziente può sollevare pesi da 5-10 kg talvolta,

mantenere una posizione seduta spesso (34-66%) e la posizione in piedi talvolta

(6-33% sull’arco dell’intera giornata). Concernente gli spostamenti il dr. __________

ritiene che il paziente è in grado di camminare 50 m talvolta e oltre 50 m di

rado.

Mi sembra quindi chiaro che queste limitazioni funzionali valutate

dal dr. __________ non permettono di svolgere un’attività leggera al 100%.

Infatti se il paziente non può mantenere la posizione seduta oltre

il 34-66% (in media 50% dell’intera giornata) e se non può mantenere la

posizione in piedi oltre il 6-33% (in media 20% dell’intera giornata) mi sembra

molto difficile svolgere un’attività lavorativa anche leggera al 100%,

oltretutto se deve anche fare delle pause ogni ora.

Se si vuole rispettare l’esigibilità espressa dal dr. __________

ritengo che il paziente sia ancora abile al massimo al 50% in un’attività

adatta.

Quindi nello stesso rapporto di chiusura della CO 1 si evidenzia

una contraddizione tra l’esigibilità al lavoro menzionata e la percentuale di

abilità lavorativa espressa.

Conclusioni:

Per i soli postumi infortunistici (ginocchio dx) ritengo che le

conclusioni del dr. __________ fanno emergere una contraddizione tra

l’esigibilità al lavoro da lui menzionata e la capacità lavorativa espressa.

L’esigibilità al lavoro menzionata nel rapporto CO 1 non permette

di svolgere un’attività lavorativa leggera adatta al 100% bensì al 50%.

Considerando la globalità delle patologie e quindi anche del

problema lombare e considerando l’esigibilità al lavoro menzionata nel rapporto

della __________ si può ragionevolmente stabilire un’incapacità lavorativa del

60% in attività adatte.

Lo stato clinico del paziente è da considerarsi stabilizzato

dall’inizio 2019 in quanto le cure effettuate durante quest’anno non hanno

permesso di migliorare la situazione.” (Doc. H)

Ricevuta la perizia di parte, l’assicuratore LAINF ha chiesto al

dr. __________ una presa di posizione.

Con apprezzamento medico del 13 novembre 2019, il medico

fiduciario ha confermato la correttezza della propria precedente valutazione, a

suo parere non rimessa in discussione dalle obiezioni sollevate dal dr. __________.

Il dr. __________ si è, in sintesi, così espresso:

" (…) In

conclusione, ritengo che la perizia del dr. __________ presenti elementi di

contraddittorietà e di non concordanza con la normale prassi valutativa in

medicina assicurativa, non valuti in modo corretto ed aderente alla realtà

documentale la EFL eseguita presso la __________, esegua una valutazione della

capacità lavorativa del tutto arbitraria e con risultati non concordi alle

valutazioni analitiche effettuate, peraltro in tale esercizio entra in

contraddizione quando esprime una valutazione del 50% per i soli postumi

infortunistici e del 60% quando valuta globalmente l’assicurato.

Per quanto riguarda la posizione presa in occasione della visita __________,

ribadita nel successivo apprezzamento, ritengo di potere confermare la

correttezza della valutazione eseguita, sottolineo che esso appare del tutto

coerente con le EFL eseguite presso FisioAndreotti con le precisazioni più

volte espresse.” (Doc. M)

In corso di causa, l’assicurato ha trasmesso al TCA le considerazioni

del 21 dicembre 2019 espresse dal dr. __________ riguardo alle osservazioni

presentate dal dr. __________, del seguente tenore:

" Ho letto

le considerazioni del dr. __________ nella decisione su opposizione emanata

dalla CO 1.

Devo dire che sono rimasto perplesso per non dire esterrefatto

della supponenza del dr. __________.

Il dr. __________ passa più tempo a screditare in modo poco

elegante il sottoscritto che formulare delle considerazioni costruttive per

motivare la sua presa di posizione. Sono sicuro che questo va contro i valori e

i principi della CO 1 con la quale collaboro da più anni. Mi permetto di far

notare al dr. __________ che conosco bene la normale prassi valutativa in

medicina assicurativa essendo stato scelto come perito dal Tribunale delle

assicurazioni, da varie assicurazioni e casse malattia da oltre 25 anni.

Nella fattispecie, il dr. __________ non spiega come una persona a

cui viene riconosciuto da lui stesso evidenti limiti funzionali possa ritrovare

una attività lavorativa al 100%.

Non lo spiega perché semplicemente risulta difficile giustificare

questa aberrazione.

L’assicurato può in teoria ritrovare un’attività lavorativa nella

percentuale massima possibile rispettando i suoi limiti funzionali riconosciuti

da più parti. Ma questa percentuale massima possibile di abilità lavorativa non

può in nessun modo essere del 100%.

Non posso quindi che confermare la mia presa di posizione

formulata nella mia perizia.” (Doc. III/1)

2.6

Per

costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale

l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia

giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo

amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U

281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in

BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351

seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti

allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In

una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465

consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice

delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti

allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a

condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito

della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo

l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei

diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli

assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei

medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra

questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le

certificazioni dei medici curanti.

Trattandosi

invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni

all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla

procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a

condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio

l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e

8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per

quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che

esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,

che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato

redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione

del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR

2002.

IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U

252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È infine utile osservare

che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere

la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli

si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia,

precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri

medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come

farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è

l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in

fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.7

Chiamata

ora a pronunciarsi, questa Corte non può confermare,

senza che prima la questione venga chiarita attraverso un’adeguata valutazione

peritale, la decisione con la quale l’amministrazione ha calcolato il grado di

invalidità dell’interessato, partendo dal presupposto che egli, tenuto conto

dei soli postumi infortunistici, conservi una piena capacità lavorativa nello

svolgimento di attività leggere adeguate, rispettose delle sue limitazioni

funzionali.

In effetti, su

questo aspetto, agli atti figurano, come esposto dettagliatamente in precedenza

(cfr. consid. 2.5.), valutazioni tra loro contraddittorie tra quanto apprezzato

dal medico fiduciario dell’assicuratore infortuni e quanto, invece, sostenuto

dagli specialisti curanti e da quello privatamente consultato dall’assicurato, i

quali in maniera concorde hanno escluso che la residua capacità lavorativa in

attività adatte possa essere completa.

Da notare, inoltre, in

tale frangente, che il dr. __________, pur avendo riconosciuto che

l’assicurato, anche nell’esercizio di attività adatte, abbia bisogno di 5

minuti di pausa ogni ora, con relativo rendimento “di conseguenza” (cfr. doc. E,

p. 5: “l’assicurato in un’attività che rispetti l’esigibilità espressa è da

ritenersi abile al 100%, è da prevedersi la necessità di pause quantificabili

in 5 minuti ogni ora di lavoro. Rendimento di conseguenza”, corsivo

della redattrice), di fatto non abbia poi tenuto conto di tale circostanza al

momento di determinare il grado di capacità lavorativa residua, definendolo del

100%.

Alla luce di questa

incongruenza nella valutazione del medico fiduciario dell’amministrazione e

tenuto conto delle certificazioni specialistiche di senso contrario prodotte

dall’assicurato - con riferimento, soprattutto, al referto peritale del dr. __________,

il quale è atto a generare dubbi più che lievi circa la correttezza della

valutazione del medico fiduciario - questo Tribunale non è in grado di

stabilire quale sia, tenuto conto dei soli postumi infortunistici interessanti

il ginocchio destro, la capacità lavorativa residua ancora sfruttabile

dall’assicurato sul mercato equilibrato del lavoro.

La questione deve, quindi,

necessariamente e preliminarmente essere chiarita, prima di potersi, poi, determinare riguardo all’entità della rendita

di invalidità spettante all’interessato.

In

simili casi, la giurisprudenza federale prevede che la vertenza non può essere

decisa basandosi sull’uno o sull’altro dei pareri a disposizione, ma che occorre

ordinare una perizia ad opera di un medico indipendente secondo la procedura di

cui all’art. 44 LPGA oppure una perizia giudiziaria (cfr. STF 8C_456/2010 del

19.

aprile 2011 consid. 3; in questo senso, si veda pure la STF 8C_943/2010 del

9.

novembre 2011, consid. 3.2.).

2.8

In

una sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137

V 210, il Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla

giurisprudenza federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi

di accertamento medico (SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della

conformità alla CEDU e alla Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha

pure precisato in quali casi il Tribunale cantonale deve allestire direttamente

una perizia giudiziaria e in quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore

per un complemento istruttorio. In una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 -

dunque successiva a quella pubblicata in DTF 137 V 210 - emanata in materia di

assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i

principi sviluppati nella DTF 135 V 465, in particolare che, in presenza di

dubbi circa l’affidabilità di rapporti allestiti da medici di fiducia, il

giudice (cantonale) è libero di scegliere se ordinare direttamente una perizia

giudiziaria oppure rinviare gli atti all’amministrazione affinché disponga essa

stessa una perizia seguendo la procedura di cui all’art. 44 LPGA:

"

Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein

Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger

zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine

Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6 S. 471).” (STF 8C_59/2011 consid. 5.2)

In una recente sentenza

8C_412/2019 del 9 luglio 2020 consid. 5.4, la Corte federale ha rinviato la

causa all’assicuratore LAINF (e non al tribunale cantonale che aveva respinto

il ricorso della persona assicurata) affinché disponesse l’esecuzione di una

perizia ai sensi dell’art. 44 LPGA, precisando che laddove esistano dubbi circa

l’attendibilità e la pertinenza della valutazione del medico fiduciario, spetta

in primo luogo all’assicuratore contro gli infortuni procedere a ulteriori atti

istruttori per determinare d’ufficio i fatti determinanti e, se del caso, assumere

le prove necessarie prima di emanare la decisione (art. 43 LPGA):

" Lorsqu’il existe des doutes sur la fiabilité et la pertinence de

l’appréciation du médecin-conseil, il appartient en premier lieu à

l’assureur-accidents de procéder à des instructions complémentaires pour

établir d’office l’ensemble des faits déterminants et, le cas échéant,

d’administrer les preuves nécessaires avant de rendre sa décision (art. 43 al.

1.

LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5 p. 374; arrêt 8C_401/209 du 9 juin 2020 consid.

5.3.3

et ses références).” (STF 8C_412/2019, consid. 5.4.).

Nella

presente fattispecie, l’CO 1 ha fondato la decisione su opposizione impugnata

esclusivamente sul parere del proprio medico fiduciario.

In

casi del genere, per costante prassi, il TCA, anziché ordinare esso stesso una

perizia giudiziaria, rinvia gli atti all’amministrazione affinché disponga una

perizia esterna ai sensi dell’art. 44 LPGA (cfr., in questo senso, STF

8C_757/2014 del 16 gennaio 2015 consid. 3.2., STCA 35.2014.103 dell’11 marzo 2015

consid. 2.9., STCA 35.2014.96 del 25 febbraio 2015 consid. 2.9., STCA

35.2014.47

del 2 febbraio 2015 consid. 2.8.,

STCA 35.2014.66 del 22 dicembre 2014 consid. 2.9 e 35.2014.50 del 10 novembre

2014.

consid. 2.13; D. Cattaneo "Les erreurs les plus fréquentes des

expertises medicales dans les assurances sociales" in CGRSS n. 50 – 2014

pag. 137 seg. n. 15 pag. 140).

Per le ragioni sopra esposte al considerando 2.7., si

giustifica, pertanto, l’annullamento della decisione su opposizione impugnata.

L’istituto assicuratore resistente, a cui gli atti vengono retrocessi, dovrà

disporre un approfondimento peritale esterno (art. 44 LPGA) volto a definire,

tenuto conto dei soli postumi infortunistici, quale sia l’effettiva capacità

lavorativa residua dell’interessato nello svolgimento di attività adatte,

rispettose delle sue limitazioni funzionali, ferma restando la sua

(incontestata) totale incapacità lavorativa nell’usuale professione di muratore.

Esperiti

questi accertamenti medici, l’amministrazione calcolerà nuovamente il grado di

invalidità dell’assicurato e si esprimerà, di conseguenza, sull’entità della

rendita di invalidità spettante all’interessato.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati all’CO

1 per complemento istruttorio e nuova decisione.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L’CO 1 verserà all’assicurato

fr. 1'800.-- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti