Decisione impugnata va riformata nel senso di attribuire all'assicurata, come da lei preteso, una rendita di invalidità del 48% in luogo di quella del 40% stabilita dall'assicuratore infortuni

Raccomandata

Incarto

n.

35.2019.24

CR/DC

Lugano

26 settembre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 4 febbraio 2019 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 27 dicembre 2018 emanata

da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. RI 1, nata nel 1959, di

professione infermiera presso la Casa per anziani __________ di __________ dal

1° gennaio 2008 ed assicurata contro gli infortuni presso la CO 1, ha subito

tre infortuni (il 19 maggio 2004, il 9 giugno 2005 e il 16 giugno 2008).

Con decisione formale del 1° marzo 2011, riconfermando quanto già

comunicato in data 10 dicembre 2010, l’assicuratore LAINF ha sospeso a partire

dal 1° gennaio 2011 l’indennità giornaliera e le prestazioni relative alle

spese di cura, attribuendo all’assicurata una rendita di invalidità del 40% dal

1° gennaio 2011 e un’IMI del 25% (doc. A31).

Dopo sollecito del 2

agosto 2018 inoltrato dall’avv. RA 1, rilevando come all’opposizione cautelare

del 1° aprile 2011, poi motivata in data 20 luglio 2011, CO 1 non avesse ancora

dato seguito nonostante il lunghissimo tempo intercorso, con decisione su

opposizione del 27 dicembre 2018 l’assicuratore infortuni ha confermato l’attribuzione

di una rendita d’invalidità del 40%, argomentando:

" (…)

2.6.1

Nel caso concreto sono date le premesse summenzionate per

stabilire la rendita direttamente in base al grado di inabilità lavorativa,

dato che l'assicurata secondo l'esito della documentazione medica risulta

inabile nella misura del 40% nell'attività abitualmente svolta, mentre risulta

pienamente abile al lavoro in tutte le attività confacenti rispettose dei

limiti funzionali dell'assicurata. A partire dal 22.02.2010 al 30.11.2010 l'assicurata

ha del resto ripreso l'attività presso il suo datore di lavoro a tempo parziale

nella misura del 50%. Su domanda dell'assicuratore, il dr. __________ ha

redatto in data 21.09.2010 una perizia a mezzo della quale ha avuto modo di

accertare il momentaneo persistere dell'incapacità lavorativa al 50%

nell'attività lavorativa normalmente svolta.

Lo stesso medico ha comunque postulato una completa ripresa

dell'attività lavorativa a partire dal 01.12.2010. In coda al referto, nel

descrivere gli impedimenti e le attività esigibili, il dr. __________ ha avuto

modo di precisare che: "nel contesto della professione di infermiera e

laborantina (...), la signora RI 1 è in grado di eseguire le medicazioni che

non richiedono posizionamenti o spostamenti particolari dei pazienti, preparare

e distribuire i farmaci, montare e smontare infusioni, prevedere terapie,

controllare la farmacia di reparto, organizzare l'andamento del reparto,

rilevare la pressione arteriosa, eseguire prelievi di sangue e determinare i

risultati di laboratorio. Altresì è in grado di dare consulenza verbale

riguardo i problemi riguardanti i pazienti come pure di eseguire tutte le

mansioni amministrative nel contesto del suo ruolo d'infermiera o laborantina.”

L'Ufficio Al ha in seguito incaricato il SMR di redigere un rapporto medico

da mettere a confronto con quello redatto dal dr. __________. L'esito del

rapporto 21.10.2010 del medico SMR, dr. __________, giunge alla conclusione che

vi è una inabilità lavorativa del 40% da ottobre 2010 nell'attività abituale,

mentre opta per una piena capacità lavorativa in tutte le attività rispettose

dei limiti funzionali dell'assicurata, da adattare al contratto lavorativo.

Essendo l'assicurata in grado di continuare l'attività lavorativa da ultimo

concretamente svolta, il grado di inabilità lavorativa attestato del 40%

secondo giurisprudenza può, venire direttamente ripreso come grado di invalidità,

senza un raffronto specifico dei redditi realizzati e/o ipoteticamente

realizzabili tenuto conto di un mercato del lavoro equilibrato (cfr. STF

8C_755/2008 del 26 novembre 2008, consid. 3.2).

2.6.2

Anche volendo procedere ad un raffronto del reddito il grado di

invalidità concesso del 40% non risulta del resto criticabile come mostra il

seguente confronto reddituale:

Per quanto concerne il reddito da valido, secondo quanto appurato

dall'Assicurazione Invalidità, la quale è partita dal presupposto che

l'assicurata avrebbe continuato a lavorare per l'abituale datore di lavoro,

aggiornando il reddito di CHF 89’880.00 al 2010 (ultimo anno statistico

disponibile) l'assicurata avrebbe potuto conseguire un reddito annuo di CHF

90'628.00.

Per quanto riguarda il reddito da invalido, va ricordato che lo

stesso è determinato sulla base della situazione professionale concreta

dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera

completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito

derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un

salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e

riferimenti). Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché

l'assicurato non ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il

reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione

del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici

ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli

stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76

consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b). Inoltre, va

rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a

causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni

invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di

occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità

residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a

raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una

riduzione percentuale sul salario teorico statistico. Il TFA ha precisato, al

riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico

permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire

sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione

globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente

motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid.

5b/cc). L'Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in

difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali

risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei

salari edita dall'Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili

dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni

(SVR 2007 UV nr. 17, STFA I 222/04 del 5 settembre 2006).

In concreto, esercitando l'abituale attività di infermiera che ad

oggi è esigibile nella misura del 60%, l'assicurata sarebbe in misura di

percepire un salario di CHF 54’376.--. D'altro canto, come risulta dagli

accertamenti medici commissionati dall'assicuratore e dall'Ufficio Al, in

attività adeguate al proprio stato di salute l'assicurata ritroverebbe la piena

capacità lavorativa e avrebbe modo di sfruttare in maniera completa e

ragionevole la capacità lavorativa residua. Ciò indipendentemente dalle

qualifiche professionali di cui l'assicurata dispone in concreto. Sulla scorta

dei dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio federale di

statistica, l'assicurata, svolgendo nel 2010 un'attività semplice e ripetitiva,

livello di qualifica 4, avrebbe potuto realizzare un reddito annuo ipotetico da

invalido pari a CHF 52'888.--.

Anche volendo basare il raffronto dei redditi sul valore più

favorevole all'assicurata, ne discenderebbe un grado di invalidità solamente

minimamente maggiore, come dimostra il seguente calcolo:

(90'628.00 - CHF 52'888.--) x 100 = 41.64%

90’628.00

2.6.3

Vista l'esigua differenza tra un calcolo del grado di invalidità

in base al grado di incapacità lavorativa nell'attività da ultimo svolta (cfr.

cifra 2.6.1, grado invalidità del 40%) e un calcolo del grado di invalidità in

base ad un raffronto dei redditi in base alle tabelle applicabili (cfr. cifra

2.6.2, grado invalidità del 41.64%, arrotondato del 42%), non vi è motivo per

discostarsi della decisione formale LAINF del 01.03.2011 di concedere

all'assicurata a partire dal 01.01.2011 una rendita LAINF nella misura del 40%.

Ciò a maggior ragione visto che il calcolo della rendita è stato fatto, a

favore dell'assicurata, sulla base di un guadagno assicurato superiore a quello

effettivamente percepito prima dell'ultimo infortunio (cfr. cifra 2.7 della

presente decisione).

2.7

Il guadagno assicurato è definito all'art. 15 cpv. 2 LAINF, giusta

il quale, per il calcolo delle rendite, ä considerato guadagno assicurato

quello riscosso durante l'anno precedente l'infortunio. Il guadagno assicurato per

il calcolo della rendita LAINF viene calcolato retroattivamente, allo scopo di

mantenere un equilibrio tra le prestazioni assicurative versate e i premi

pagati ("principio dell'equivalenza": cfr. F. Fischer, Problemfälle

des versicherten Verdienstes in der obligatorischen Unfallversicherung, in:

Sozialversicherungsrechtstatung 2006, San Gallo 2006, p. 153 ss.). Per guadagno

assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate all'assicurato

dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente,

prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del

guadagno assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il

rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un'attività

salariata, non solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di

principio, anche le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi

relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non

siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew,

Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna

1992, p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata). Di regola, è considerato guadagno

assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss.

OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF). L'art. 22 OAINF regola nel dettaglio

l'importo massimo del guadagno assicurato annuo e stabilisce i principi che

fanno parte dello stesso. Negli articoli 23 e 24 della menzionata ordinanza, il

Consiglio federale ha inoltre concretizzato delle eccezioni che regolano il

calcolo del salario determinante in caso di indennità giornaliere (art. 23

OAINF) o rendite (art. 24 OAINF), in "casi speciali". Non rientrando

la presente fattispecie fra i casi previsti dalle summenzionate disposizioni,

non vi è dunque motivo per discostarsi dal principio sancito dall'art. 15 cpv.

2 LAINF nella determinazione del guadagno assicurato determinante per il

calcolo della rendita.

Nell'evenienza concreta, l'assicuratore ha ritenuto un guadagno

assicurato nel corso dei 12 mesi precedenti l'infortunio di CHF 90'350.00 (vedi

decisione del 01.03.11, p. 2 rendita d'invalidità). Il reddito da ultimo

percepito dall'assicurata prima dell'ultimo evento infortunistico del 2008

ammonta in effetti comunque solo a CHF 89'962.05 (vedi salario 2007, secondo

conto salario, all. A27), ed andrebbe quindi di conseguenza corretto.

La rendita concessa per un grado di invalidità del 40% in base ad

un guadagno assicurato di CHF 90’350.--, ammonta concretamente a CHF

28'912.--/anno rispettivamente CHF 2'410.--/mese. Una rendita per un grado di

invalidità del 42% in base ad un guadagno assicurato di CHF 89'962.--, ammonterebbe

di riflesso concretamente a CHF 30'227.--/anno (CHF 89'962.-- : 100 x 80% x

42%) rispettivamente CHF 2'518.--/mese.

Vista l'esigua differenza tra i valori in discussione, che hanno

solo minimamente influsso sulla entità complessiva (in CHF) della rendita

concessa, la decisione dell'CO 1 del 01.03.2011 di concedere all'assicurata

partire dal 01.01.2011 una rendita LAINF annuale pari a CHF 28'912.--/anno,

rispettivamente CHF 2'410.--/mese, basata su un grado di invalidità del 40% e

un guadagno assicurato di CHF 90’350.--, non appare in alcun modo censurabile

e va pertanto integralmente confermata.” (Doc. A)

1.2. Contro questa decisione su

opposizione l’assicurata, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha inoltrato un

tempestivo ricorso al TCA, chiedendo che le venga assegnata una rendita di

invalidità del 48%, o perlomeno del 45%.

A giustificazione di tale

richiesta, il legale dell’assicurata ha addotto la circostanza che

l’amministrazione, nel calcolare il reddito da invalido secondo i dati

statistici di cui alle RSS, ha completamente omesso di applicare una riduzione

percentuale, da quantificare a suo parere nella misura del 10% (da cui

scaturirebbe un grado di invalidità del 48%) o, almeno, del 5% (con conseguente

grado di invalidità del 45%).

Il patrocinatore della

ricorrente ha pure contestato il fatto che l’amministrazione abbia fatto

riferimento, nel calcolo del reddito da invalida, a quanto l’assicurata avrebbe

potuto conseguire in un’attività adeguata, anziché ritenere, come valutato dal

dr. __________, “essere commisurato e giustificato che l'assicurata lavori

nella professione svolta in precedenza in misura del 50%” (doc. I).

1.3. Nella sua risposta del 18

marzo 2019 l’CO 1 ha proposto di respingere il ricorso.

L’assicuratore infortuni

ha, infatti, rilevato che la rendita spettante all’assicurata debba essere

calcolata secondo il cosiddetto "Prozentvergleich", ritenuto

che, nel caso di specie, il lavoro precedentemente svolto è ancora possibile, visto

che l'assicurata ha continuato a svolgere la sua professione presso lo stesso

datore di lavoro, anche dopo l'infortunio del 16.06.2008.

Quanto al calcolo

effettuato dal patrocinatore della ricorrente, l’assicuratore infortuni ha

ritenuto che al reddito da invalido non possa essere applicata riduzione

percentuale alcuna, in mancanza di una particolare situazione personale o

professionale che la possa giustificare (affezioni invalidanti, età nazionalità

e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione, ecc.).

L’assicuratore ha,

inoltre, così giustificato il metodo utilizzato per stabilire il grado di

invalidità:

" Per

determinare la percentuale di inabilità lavorativa, vanno giustamente prese in

considerazione solo le conseguenze dell'infortunio del 2008, senza tenere in

considerazione ulteriori sinistri occorsi successivamente, o conseguenze degenerative

di natura non infortunistica.

In questo senso era dunque corretto non basarsi sui dati attuali,

bensì sulle valutazioni conclusive che erano state fatte nel 2010, in

previsione della definizione del sinistro. Si ricorda che il dr. __________ aveva

redatto una sua perizia in data 21.09.2010 (doc. M28), giungendo alla

conclusione che a quel momento vi era un grado di inabilità lavorativa del 50%,

che avrebbe dovuto migliorare, sino al raggiungimento dello stato di salute

stabile, previsto per il 01.12.2010. Tale ulteriore miglioramento lo aveva poi

effettivamente registrato il Dr med. __________, medico SMR AI che nell'ambito

della sua valutazione del 12.10.2010 aveva attestato un grado di inabilità

lavorativa del 40%, a partire dal mese di ottobre 2010, nella attività

abituale.

A giusta ragione, e come d'altronde richiesto dalla stessa

assicurata, l'assicuratore ha dunque adottato il metodo straordinario di

determinazione della rendita, basandosi sui dati al momento in cui era stato

raggiunto uno stato di salute stabile, a seguito dell'infortunio in oggetto. Ne

deriva una rendita del 40%.

In questo senso si sottolinea che per la determinazione della

rendita non va preso in considerazione il grado di effettiva, successiva

occupazione della ricorrente, presso il suo datore di lavoro. Tale grado è

stato inferiore al 60%, a causa di fattori extrainfortunistici, che esulano

dalla presente procedura e che dunque in questa sede non vanno considerati.” (Doc.

V)

1.4. Il 20 marzo 2019 il TCA ha

assegnato alle parti un termine di 10 giorni per formulare osservazioni scritte

(cfr. doc. VI).

Il 1° aprile 2019 il

patrocinatore dell’assicurata ha comunicato di non avere ulteriori mezzi di

prova da produrre e di rimettersi al giudizio del TCA (cfr. doc. VII).

Tale scritto è stato

trasmesso all’amministrazione (doc. VIII), per conoscenza.

1.5. Pendente causa, il TCA ha

chiesto al patrocinatore dell’assicurata di precisare se la stessa continui a

lavorare come infermiera presso la Casa per anziani __________ di __________ al

50% (doc. IX).

Con scritto del 3 giugno

2019, l’avv. RA 1 ha confermato che l’assicurata continua anche a tutt’oggi a

svolgere la propria attività al 50% alle dipendenze della Casa per anziani __________

di __________ (doc. XI).

1.6. Questo Tribunale ha, inoltre,

chiesto all’assicuratore infortuni di produrre il referto del 21 ottobre 2010

del dr. __________ del SMR, citato nella risposta di causa, ma non presente

agli atti.

In data 3 giugno 2019, il

patrocinatore dell’Istituto assicuratore ha provveduto a trasmettere al TCA

quanto richiesto (doc. X+1).

1.7. Con scritto del 17 giugno

2019, il patrocinatore dell’assicurata ha osservato che il referto del dr. __________

del SMR non apporta alcuna novità, riconfermando le richieste ricorsuali (doc.

XIV).

Tale scritto è stato

trasmesso all’amministrazione (doc. XVI), per conoscenza.

1.8. Il referto del dr. __________

del SMR, unitamente alla risposta dell’avv. RA 1 alla richiesta del TCA volta

ad appurare se l’interessata continui o meno a lavorare come infermiera al 50%,

sono stati sottoposti all’avv. RA 2, patrocinatore dell’assicuratore infortuni,

per una presa di posizione (doc. XII + XIII).

Nonostante il sollecito

del 5 luglio 2019 con il quale questo Tribunale ha assegnato all’avv. RA 2 un

ultimo termine di 5 giorni per prendere posizione (doc. XV), ad oggi il

patrocinatore dell’assicuratore infortuni è rimasto silente.

2.1. Nel caso concreto l’oggetto

litigioso è circoscritto all’entità della rendita d’invalidità spettante

all’assicurata.

Giusta l'art. 18 cpv. 1

LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito

d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1

LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale

presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004,

pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF

rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta,

corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale

occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito

all'introduzione della LPGA.

Da parte sua, l'art. 16

LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che

l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto

ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno

2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato

la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti

art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha

quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di

inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere

la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.

Due sono, dunque, di norma

gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:

1. il danno alla salute

fisica o psichica (fattore medico)

2. la

diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra il danno alla salute e

l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato

(fattore causale).

Nell'assicurazione

obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,

naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

2.2. L'invalidità, concetto

essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di

guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché

l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un

danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente

adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire

una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un

esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate

funzioni.

Il medico indicherà per

prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando

quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente

il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella

professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi

aspetti, la STFA I

871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).

L'invalidità, proprio

perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che

l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con

quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando

la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in

un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti

integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

Fatti

I due redditi da porre a

raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su

solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale

ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione

dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione

medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,

sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di

confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro

stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire

pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua

capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

La perdita di guadagno

effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -

le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in

generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si

avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività

ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al

massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una

prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.

consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti

l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente

capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del

lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile

dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua

capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I.

Termine: reddito da invalido

La misura dell'attività

che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del

danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le

attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza,

per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che

non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione

professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,

rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse

vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o

non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la

possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità

di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro

ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,

cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI

1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994

succitata).

Specifica dell'assicurazione

obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa

della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio

o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua

età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'in­validità i redditi

che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla

salute della stessa gravità."

Considerandi

II.

Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito

conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla

situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura

partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta

sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci

si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche

rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze

ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss.,

consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

2.3

Nel caso concreto,

l’assicuratore LAINF convenuto ha assegnato all’assicurata una rendita

d’invalidità del 40%, in applicazione del cosiddetto raffronto percentuale,

ritenendo che all’incapacità lavorativa del 40% nell’attività abituale di infermiera

corrisponda un analogo grado di invalidità del 40%.

L’amministrazione ha, comunque,

rilevato che anche volendo effettuare il confronto dei redditi tra quanto

percepito come infermiera e quanto potrebbe conseguire in attività adeguate

svolte al 100%, il grado di invalidità che ne risulterebbe sarebbe solo di poco

superiore (precisamente del 41.6% arrotondato al 42%) motivo per il quale la

rendita del 40% appare corretta.

Da parte sua, il patrocinatore

della ricorrente ha contestato tale modo di procedere, sostenendo che il grado

d’invalidità andrebbe, invece, determinato in funzione della perdita concreta

di guadagno subita continuando a lavorare, al 50%, alle dipendenze della Casa

di riposo datrice di lavoro o che, perlomeno, all’importo preso in

considerazione dall’amministrazione quale reddito da invalido venga applicata

una riduzione percentuale perlomeno del 5%, se non del 10%, per tenere conto

delle circostanze particolari, ciò che darebbe diritto ad una rendita del 45%,

rispettivamente del 48%.

2.4

Nel caso di specie, per

stabilire il grado dell’invalidità della ricorrente, l’amministrazione ha fatto

capo, per quanto riguarda l’esigibilità lavorativa, alla relativa valutazione

espressa nel referto del 21 settembre 2010 dal medico fiduciario, dr. __________,

spec. FMH in chirurgia dopo avere visitato l’assicurata in data 19 aprile 2010

e 16 settembre 2010.

Il dr. __________ ha

considerato che “attualmente vi è in atto inabilità lavorativa nella misura del

50% e prevalente durante la notte ove il carico funzionale per il cingolo

omero-scapolare risulta pressoché nullo. Alla luce di quanto precedentemente

descritto la signora RI 1 viene dichiarata abile al lavoro nella misura massima

possibile a partire dal 1.12.2010”.

Il dr. __________ ha

descritto l’esigibilità lavorativa dell’insorgente nei termini seguenti:

" (…) La

paziente a seguito dei postumi infortunistici non è in grado di eseguire

movimenti abduzione-elevazione del cingolo omero-scapolare destro in maniera

ripetitiva e oltre i 90°. Non è altresì in grado di portare pesi superiori ai

kg 8 con l’arto superiore destro in paziente destrimane; non è in grado di

eseguire movimenti ripetitivi di rotazione specie interna con il cingolo

omero-scapolare destro.

Per contro non vi sono limitazioni nell’utilizzo degli arti

inferiori.

Nel contesto della professione di infermiera e laborantina svolta

dall’assicurata la signora RI 1 è in grado di eseguire le medicazioni che non

richiedono posizionamenti o spostamenti particolari dei pazienti, preparare e

distribuire i farmaci, montare e smontare infusioni, prevedere terapie,

controllare la farmacia di reparto, organizzare l'andamento del reparto,

rilevare la pressione arteriosa, eseguire prelievi di sangue e determinare i

risultati di laboratorio. Altresì è in grado di dare consulenza verbale

riguardo i problemi riguardanti i pazienti come pure di eseguire tutte le

mansioni amministrative nel contesto del suo ruolo d'infermiera o laborantina.”

(doc. M29, pag. 8)

L’assicuratore infortuni,

con la decisione su opposizione qui impugnata del 27 dicembre 2018, ha ritenuto

l’assicurata, per i soli postumi infortunistici, inabile al 40% come

infermiera, conformemente a quanto valutato dal dr. __________ del SMR in data

21.

ottobre 2010.

Con valutazione peritale

del 21 ottobre 2010, il dr. __________ del SMR, spec. FMH medicina interna

generale e esperto SIM, chiamato dall’Ufficio AI a valutare lo stato di salute

dell’interessata, ha considerato che le patologie descritte e documentate

determinano nell’abituale attività lavorativa di infermiera una inabilità

lavorativa del 40% da ottobre 2010, mentre in attività adeguate l’interessata

va considerata totalmente abile al lavoro da settembre 2010 (doc. X1).

A fronte delle

contestazioni ricorsuali, con le quali l’avv. RA 1 ha sottolineato come

l’assicurata sia abile al lavoro come infermiera al massimo al 50% (sua

percentuale lavorativa), l’avv. RA 2, nella risposta di causa, ha ribadito la

correttezza della decisione impugnata, sottolineando che “per determinare le

percentuali di inabilità lavorativa, vanno giustamente prese in considerazione

solo le conseguenze dell’infortunio del 2008, senza tenere in considerazione ulteriori

sinistri occorsi successivamente o conseguenze degenerative di natura infortunistica”.

Per tali ragioni, il

patrocinatore dell’assicuratore infortuni ha concluso che “era dunque corretto

non basarsi sui dati attuali, bensì sulle valutazioni conclusive che erano

state fatte nel 2010, in previsione della definizione del sinistro. Si ricorda

che il dr. __________ aveva redatto una sua perizia in data 21 settembre 2010, giungendo

alla conclusione che a quel momento vi era un grado di inabilità lavorativa del

50%, che avrebbe dovuto migliorare, sino al raggiungimento dello stato di salute

stabile, previsto per il 1° dicembre 2010. Tale ulteriore miglioramento lo

aveva poi effettivamente registrato il dr. __________, medico SMR AI che

nell’ambito della sua valutazione del 21 ottobre 2010 aveva attestato un grado

di inabilità lavorativa del 40%, a partire dal mese di ottobre 2010, nella

attività abituale” (doc. V).

2.5

Per costante giurisprudenza,

in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo

l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che

precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il

diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02

dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die

Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351

seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte

federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione

che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato

si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di

metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In una sentenza

8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e

consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle

assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da

medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che

non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della

correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta

Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti

dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono

legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni

all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di

prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei

medici curanti.

Trattandosi

invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni

all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla

procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a

condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio

l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e

8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante

è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami

approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata,

che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella

presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano

motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352;

RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss.,

consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È infine utile osservare che

se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la

vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si

fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia,

precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri

medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come

farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è

l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in

fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.6

Chiamato ora a pronunciarsi, il TCA non può concordare con la conclusione alla quale è giunto

l’assicuratore infortuni.

Va

qui, infatti, sottolineato, in primo luogo, come il preteso miglioramento dello

stato di salute sostenuto dall’avv. RA 2 nella risposta di causa - tale da

portare l’inabilità lavorativa come infermiera dal 50% stabilito dal dr. __________

al 40% valutato dal dr. __________ del SMR - si scontra con il fatto che lo

stesso dr. __________, nella propria valutazione del 21 ottobre 2010, chiamato

proprio ad esprimersi rispetto all’apprezzamento del dr. __________, ha

espressamente indicato che “rispetto alla valutazione clinica del dr. __________

del settembre 2010, oggettivamente situazione invariata” (cfr. doc. X/1,

corsivo della redattrice).

Inoltre, questo Tribunale

evidenzia che la valutazione del dr. __________ del SMR - posta a fondamento

della decisione qui impugnata - in materia AI ha dovuto essere ulteriormente approfondita.

Infatti, nell’ambito del

ricorso presentato dall’interessata contro la decisione del 19 maggio 2011 con

la quale l’UAI, visto il miglioramento constatato dal dr. __________, le aveva

assegnato, dopo delle rendite di invalidità transitorie, un quarto di rendita

dal 1° dicembre 2010, lo stesso SMR aveva ritenuto necessario un rinvio degli

atti per ulteriori accertamenti medici, accettato dall’interessata. Ciò è stato

omologato dal TCA con decreto di stralcio 32.2011.184 dell’8 agosto 2011 per

intervenuta transazione tra le parti.

A seguito di tale rinvio,

l’Ufficio AI aveva pertanto ordinato una perizia pluridisciplinare, a cura del __________,

sfociata nel referto peritale del 25 giugno 2012, cui era poi seguito un

complemento peritale datato 20 febbraio 2013. Entrambe queste valutazioni

pluridisciplinari erano giunte alla conclusione che, tenuto conto dell’insieme

dei suoi disturbi, l’assicurata andava considerata inabile al lavoro al 50%

nella sua professione di infermiera, ma pienamente abile al lavoro

nell’esecuzione di attività adeguate, rispettose delle sue limitazioni

funzionali, a partire dal mese di febbraio 2010.

Queste conclusioni

peritali erano state considerate pienamente probanti e condivisibili dal TCA

con sentenza 32.2013.72 del 13 marzo 2014, poi avallata dal Tribunale federale

con STF 9C_318/2014 del 10 settembre 2014.

Ora, nonostante il

lunghissimo tempo intercorso tra l’emanazione della decisione del 1° marzo 2011

da parte di CO 1 e, dopo opposizione, della decisione su opposizione qui

impugnata (del 27 dicembre 2018), l’assicuratore LAINF non ha fatto accenno

alcuno alle valutazioni peritali pluridisciplinari del __________ eseguite su

incarico dell’Ufficio AI, né alle sentenze cantonale e a quella federale con le

quali sono state confermate le relative conclusioni mediche peritali.

Al riguardo, se è vero,

come sostenuto dall’avv. RA 2 nella risposta di causa, che l’assicuratore

infortuni è chiamato a rispondere unicamente dei postumi infortunistici e non

di altri disturbi di natura degenerativa o legati ad altri infortuni

intervenuti nel frattempo, questo Tribunale reputa sorprendente che CO 1 abbia

continuato a basare, anche nella decisione su opposizione del dicembre 2018, le

proprie conclusioni sulla valutazione del dr. __________ del SMR del 21 ottobre

2010, la quale, come visto, è stata superata in ambito AI dalle successive

valutazioni peritali del __________.

Pur tenendo conto del

fatto che, in ambito AI, i periti sono chiamati ad esprimersi sull’insieme

delle patologie dell’interessata, il TCA non può che constatare come le

conclusioni peritali del __________ non abbiano fatto altro che confermare la

valutazione a suo tempo già posta dal dr. __________ nel referto del 21

settembre 2010, considerando l’assicurata inabile al lavoro al 50% nella

professione di infermiera, ma totalmente abile al lavoro nello svolgimento di

attività adeguate alle limitazioni funzionali.

Da notare, per inciso, che

la misura massima possibile dell’esigibilità espressa dal dr. __________ nella

propria valutazione concerneva lo svolgimento di attività adatte, rispettose

dei limiti funzionali da egli elencati.

Alla luce di tali

importanti elementi, totalmente ignorati nella decisione su opposizione qui

impugnata, il TCA non può considerare corretto, come invece fatto

dall’assicuratore LAINF, ritenere l’assicurata abile al lavoro al 60% nella sua

professione di infermiera come a suo tempo valutato dal dr. __________ del SMR

nel referto del 21 ottobre 2010.

Al contrario, questo

Tribunale ritiene che la stessa presenti una capacità lavorativa del 50% nella

sua abituale professione di infermiera, come valutato dal dr. __________ il 21

settembre 2010 e come poi confermato dalle due perizie pluridisciplinari del __________

del 25 giugno 2012 e del 20 febbraio 2013.

2.7

Chiariti gli aspetti medici,

si tratta ora di valutare le conseguenze

economiche del danno alla salute infortunistico.

A tale

proposito, l’assicuratore infortuni ha ritenuto di potere fissare il grado di

invalidità dell’assicurata, in applicazione del cosiddetto raffronto

percentuale, nella misura del 40% corrispondente alla percentuale di inabilità

lavorativa dell’assicurata nella professione abitualmente svolta di infermiera.

Tale

risultato, alla luce di quanto sopra esposto a proposito della capacità

lavorativa residua dell’interessata, dal profilo medico, nella professione di

infermiera (del 50%, cfr. consid. 2.6.), non appare corretto e non può quindi

essere avallato dal TCA.

Inoltre,

questo Tribunale rileva che, nella STF 9C_318/2014 del 10 settembre 2014, il

Tribunale federale, confermando la STCA 32.2013.72 del 13 marzo 2014, ha

ritenuto corretto, nella determinazione del reddito da invalido, fondarsi sul

reddito teorico risultante dalla TA1 dei RSS conseguibile dall’interessata

nello svolgimento di un’attività al 100% leggera, adeguata e rispettosa delle

sue limitazioni funzionali, anziché sul salario concretamente percepito come

infermiera diplomata attiva al 50%.

L’Alta

Corte, ricordato l’obbligo di ridurre il danno che incombe agli assicurati, ha

evidenziato che nel caso di specie l’assicurata, svolgendo la propria attività

di infermiera al 50%, non sfrutta appieno la sua capacità lavorativa residua,

che è del 100% in attività adeguate alle sue limitazioni funzionali.

Per tali

ragioni, il TF ha confermato che il reddito da invalido va calcolato secondo i

salari statistici a tempo pieno e non considerando lo stipendio effettivo di

infermiera al 50%, sottolineando che “se è vero che nella determinazione del

reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione concreta, è però

anche vero che il suo reddito effettivo troverebbe applicazione soltanto se

l’attività fosse svolta sfruttando appieno la propria capacità lavorativa

residua (DTF 135 V 297 consid. 5.2 pag. 301 con riferimenti; 126 V 75 consid. 3

b/aa pag. 76), ciò che appunto in concreto non è il caso” (STF 9C_318/2014 del

10.

settembre 2014 consid. 5.1.).

Conformemente

a quanto già calcolato da questo Tribunale nella STCA 32.2013.72 del 13 marzo

2014.

cresciuta in giudicato con STF 9C_318/2014 del 10 settembre 2014, il grado

di invalidità della ricorrente, raffrontando il reddito da valida con quello da

invalida nello svolgimento di attività adeguate al 100% e ammettendo una

riduzione del 10% (che tiene conto sia del fatto che ella possa svolgere solo

attività leggere, sia della sua età), risulta essere del 47.6%, arrotondato al

48% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121 consid. 3.2. = SVR 2004

UV Nr. 11 pag. 141).

Pertanto, la

decisione su opposizione impugnata, con la quale l’assicuratore LAINF ha attribuito

all’interessata una rendita di invalidità del 40% dal 1° gennaio 2011, va

annullata.

Alla stessa

va, per contro, assegnata una rendita di invalidità del 48%, così come

richiesto dall’avv. RA 1 in sede ricorsuale.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata.

§§ La

CO 1 è tenuta a riconoscere all’interessata, in luogo della rendita di

invalidità del 40% a partire dal 1° gennaio 2011 attribuita con la decisione su

opposizione del 27 dicembre 2018, il diritto ad una rendita di invalidità del

48%.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1 verserà

all’assicurata, patrocinata da un avvocato, l’importo di fr. 2'300 (IVA

inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti