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Raccomandata

Incarto

n.

35.2019.39

mm

Lugano

21 ottobre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 7 marzo 2019 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 4 febbraio 2019 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 20 ottobre 2001, RI 1,

dipendente del Ristorante __________ di __________ in qualità di cameriera e,

perciò, assicurata d’obbligo contro gli infortuni e le malattie professionali

presso la CO 1, è rimasta vittima di un incidente della circolazione stradale

in sella al proprio motorino e ha riportato un trauma cranio-cerebrale e una

ferita lacero-contusa alla coscia destra.

L’istituto assicuratore ha

assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Alla chiusura del caso, con

decisione formale del 2 agosto 2006, l’assicurata è stata posta al beneficio di

una rendita d’invalidità del 49% a decorrere dal 1° agosto 2006 (doc. 199).

Il provvedimento appena

citato è cresciuto incontestato in giudicato.

1.3. Nel corso del 2017,

l’amministrazione ha avviato d’ufficio una procedura di revisione della rendita

d’invalidità in vigore (doc. 258).

Esperiti gli accertamenti

medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 10 luglio 2018, la CO

1 ha ridotto al 32% la rendita d’invalidità in vigore a decorrere dal 1° agosto

2018 (doc. 288).

A seguito dell’opposizione

interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (doc. 290 e doc. 293), in

data 4 febbraio 2019, l’assicuratore ha confermato il contenuto della sua prima

decisione (doc. 310).

1.4. Con tempestivo ricorso del 7

marzo 2019, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto, in via

principale, che le venga assegnata una rendita d’invalidità del 76% e, in

via subordinata, il mantenimento della rendita d’invalidità in vigore.

A sostegno delle proprie

pretese, l’insorgente ha sviluppato in particolare i seguenti argomenti:

" (…) In

concreto, non difettano indicazioni economiche effettive: si sa che la signora RI

1 percepisce un reddito di CHF 1'000.- lordi mensili per dodici mensilità,

lavorando nell’azienda del marito in attività semplice e leggera, occupandosi

in particolare della cura dell’ufficio amministrativo.

Conseguentemente alla giurisprudenza evocata, bisogna quindi innanzitutto

considerare il reddito effettivamente percepito dalla signora RI 1.

(…).

Tuttavia, anche volendo far astrazione dal salario effettivo, né

il reddito da valida né il reddito da invalida potrebbe essere comunque quello

indicato dall’assicurazione (decisione, pag. 3 in fondo).

In effetti, secondo la giurisprudenza non si può prescindere dal

tenere in considerazione le seguenti ulteriori circostanze concrete: la signora

RI 1 riesce a garantire una presenza in azienda molto discontinua, a causa

delle continue cefalee e delle difficoltà di concentrazione, di memoria e di

resistenza – disturbi costanti, presenti tutt’ora e che perdurano sin dal

principio dopo l’infortunio, documentati in tutte e 3 le perizie (cfr. atto n.

275, in particolare pag. 15 e seg.; atto n. 278, pag. 2-8 e pag. 10; atto n.

289, pag. 17 e seg.); inoltre ella non vanta alcuna esperienza professionale in

ambito contabile e non dispone di alcun diploma di commercio. A ciò si aggiunge

che anche in passato vi era stata l’indicazione di una minor resa durante

l’arco di una intera giornata, ma i tentativi di inserimento professionale

avevano dimostrato che, con tale modalità, l’assicurata non era in grado di

reggere neppure una resa del 50%.

Ne consegue che, contrariamente all’assunto dell’assicurazione, il

certificato cantonale di contabilità e il fatto che ella aiuti con la

contabilità nell’azienda del marito, non le conferiscono maggiori possibilità

nel mondo del lavoro. La realtà dei fatti è che purtroppo la signora al di

fuori dell’azienda di famiglia non ha reali prospettive professionali in ambito

amministrativo-commerciale.

Di conseguenza, in concreto a torto è stato considerato il reddito

da invalida risultante dalle tabelle per un’attività pratica ed amministrativa

(cfr. decisione, pag. 3 in fondo), poiché di fatto la signora RI 1 non sarebbe

mai in grado di conseguirlo.

In altre parole, pur facendo astrazione dal reddito effettivamente

percepito e volendo far capo ad un reddito ipotetico risultante dalle tabelle,

il reddito da invalida che deve essere considerato sarebbe quello relativo ad

un’attività semplice e ripetitiva rivolta a donne senza formazione, come lo è

la signora RI 1 in concreto e come fatto dalla stessa assicurazione nella

decisione 2 agosto 2006 (atto n. 199, pag. 3).

(…).

A ciò si aggiunge il fatto che se veramente si volesse dar atto

che l’assicurata abbia oggi una situazione tale da poter gestire – anche dal

punto di vista cognitivo e della concentrazione – situazioni più complesse di

quelle di 10 anni fa, ciò si deve ripercuotere anche sul salario da valido, e

non solo su quello che fa più comodo alla CO 1. Si vede allora concludere che

se l’assicurata fosse rimasta attiva nel campo della gastronomia, essa avrebbe

sicuramente fatto una formazione analoga a quella che essa ha fatto in campo

amministrativo (e dunque purtroppo non con attestato federale di capacità, ma

con solo attestato di formazione pratica o cantonale). Il salario che andrebbe

preso in considerazione è dunque perlomeno un salario di categoria II del CCL

Gastrosuisse, con formazione professionale di 2 anni, con uno stipendio mensile

di base (al 1.1.2017) di CHF 3'718.00 (art. 10 CCL Gastrosuisse). (…).” (doc.

I)

1.5. La CO 1, in risposta, ha

postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per

quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

1.6. Il 3 aprile 2019, il

patrocinatore dell’assicurata si è in sostanza riconfermato nelle proprie

allegazioni e conclusioni (doc. V).

L’amministrazione si è

pronunciata in proposito il 26 aprile 2019 (doc. VII).

1.7. In corso di causa, questo

Tribunale ha interpellato lo psichiatra dott. __________, allo scopo di

precisare un aspetto della fattispecie (doc. IX).

La sua risposta è

pervenuta in data 22 agosto 2019 (doc. X).

Le parti hanno rinunciato

a formulare osservazioni in proposito (doc. XII e doc. XIV).

2.1. Oggetto della lite è la

questione di sapere se l’assicuratore resistente era legittimato a ridurre al

32% la rendita d’invalidità in vigore a far tempo dal 1° agosto 2018, oppure

no.

2.2. Secondo l'art. 17 cpv. 1

LPGA, se il grado di invalidità del beneficiario della rendita subisce una

notevole modificazione, per il futuro la rendita è aumentata o ridotta

proporzionalmente, oppure soppressa, d'ufficio o su richiesta.

Questa norma è stata

ripresa dall'art. 22 cpv. 1 prima frase vLAINF, il quale prevedeva che se il

grado d'invalidità muta notevolmente, la rendita sarà corrispondentemente

aumentata, ridotta oppure soppressa.

L'art. 22 LAINF -

analogamente all'art. 22 cpv. 1 seconda frase vLAINF - recita che, in deroga

all'articolo 17 cpv. 1 LPGA, la rendita non può più essere riveduta dal mese in

cui gli uomini compiono 65 anni e le donne 62.

L'istituto della revisione

ha per scopo l'adeguamento della rendita d'invalidità alle mutate circostanze e

non la correzione di errori di commisurazione dell'invalidità di cui sia stata

viziata la decisione iniziale o una revisione successiva (Ghélew, Ramelet,

Ritter, Commentaire de la loi sur l’assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p.

114).

La revisione presuppone,

dunque, che l'invalidità abbia subito sostanziali mutamenti dopo la

costituzione della rendita o una sua successiva revisione (DTF 113 V 275

consid. 1a e riferimenti ivi menzionati).

Per costante

giurisprudenza, il TFA considera che i principi dedotti dall'art. 41 LAI si

applicano per analogia pure nell'ambito della revisione delle rendite di

invalidità LAINF, indipendentemente dal fatto che essa sia disciplinata

dall'art. 80 LAMI oppure dall'art. 22 LAINF (RAMI 1987 U 32 p. 446s.).

2.3. L'invalidità può modificarsi

essenzialmente per due ordini di motivi: sia perché cambia lo stato di salute,

sia perché il danno alla salute, pur rimanendo immutato, si ripercuote

diversamente sulla capacità lucrativa dell'assicurato, ossia sulla sua capacità

di procurarsi un guadagno col proprio lavoro (cfr. DTF

130 V 343 consid. 3.5, 126 V 75 consid. 1b, 113 V 275 consid. 1a, 109 V

116 consid. 3b).

L'assicurato può, infatti,

migliorare, in prosieguo di tempo, le proprie attitudini professionali, acquisire

conoscenze che gli consentano l'inserimento in attività meglio rimunerate,

reperire un posto confacente in modo ideale al suo stato di salute ed alle sue

attitudini, ben pagato e sicuro, mettendo in atto una situazione non

prevedibile al momento di stabilire il reddito ipotetico da invalido.

Oppure le sue capacità di

guadagno possono, per motivi diversi, peggiorare.

2.4. Il mutamento deve, inoltre,

essere notevole.

Secondo la giurisprudenza

resa prima dell'entrata in vigore della LAINF, la modifica doveva essere

apprezzata relativamente al grado di invalidità precedentemente accertato:

così, un mutamento del 5% è stato considerato notevole per rapporto ad

un'invalidità del 15% ma poco importante per rapporto ad un'invalidità iniziale

del 75% (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 115 e dottrina ivi citata).

2.5. Per rivedere una rendita di

invalidità non basta un semplice cambiamento passeggero: le circostanze di base

devono mutare presumibilmente a lungo termine.

In particolare, non è

motivo di revisione un temporaneo aumento di guadagno dell'assicurato (cfr.

Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 114).

2.6. La questione di sapere se si

è prodotto un simile cambiamento deve essere vagliata comparando le circostanze

esistenti al momento dell’ultima decisione cresciuta in giudicato, fondata su

un esame materiale del diritto alla rendita con un accertamento dei fatti

pertinenti, un apprezzamento delle prove e un raffronto dei redditi conforme al

diritto, e le condizioni esistenti all’epoca in cui è stata rilasciata la

decisione litigiosa (cfr. DTF 133 V 108

consid. 5; STF 9C_985/2008 del 20 luglio 2009 consid. 4,9C_148/2007 del 21

gennaio 2008 consid. 3.2).

Tanto

nel fissare inizialmente la rendita di invalidità quanto nel rivederla

successivamente si deve ipotizzare un mercato del lavoro in condizioni di

normalità, cioè essenzialmente equilibrato.

Fatti

I mutamenti congiunturali,

il passaggio, ad esempio, da una fase di recessione a una di crescita

economica, non sono motivo di revisione.

Non si tiene parimenti

conto, né prima né dopo, di fattori estranei al danno della salute.

Ad esempio, le scarse

conoscenze scolastiche, le difficoltà linguistiche, le insufficienti attitudini

professionali, ecc., non sono rilevanti ai fini della commisurazione

dell'invalidità.

Ciò che importa è la

diminuzione della capacità di guadagno, presunta permanente o di rilevante

durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica conseguente ad

infortunio Sola conta, infatti, per la determinazione dell'invalidità,

l'incapacità lucrativa in nesso causale con il danno alla salute (che, a sua

volta, nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni, deve essere in

relazione causale con l'infortunio).

2.7. Nel caso di specie, con la

decisione formale del 2 agosto 2006, RI 1 era stata posta al beneficio di una

rendita d’invalidità del 49% a contare dal 1° agosto 2006. Il grado

dell’invalidità era stato determinato in applicazione del metodo ordinario del

raffronto dei redditi, a fronte di una capacità lavorativa residua in attività

sostitutive adeguate del 50%.

A titolo di reddito da

valido era stato ritenuto un importo di fr. 41'300, corrispondente al

salario minimo previsto dal CCNL per l’industria alberghiera e della

ristorazione per i collaboratori senza apprendistato.

Il reddito da invalido (fr.

21'229, tenuto conto di una capacità lavorativa residua del 50%) era invece

stato stabilito in applicazione dei dati salariali statistici pubblicati

dall’Ufficio federale di statistica, considerando delle attività semplici e

ripetitive (cfr. doc. 199).

Nel contesto della

procedura di revisione della rendita in vigore, avviata d’ufficio dalla CO 1

nel corso del 2017, RI 1 è stata periziata dai dottori __________, spec. FMH in

chirurgia (doc. 284), __________, spec. FMH in psichiatria e psicoterapia (doc.

272) e __________, spec. FMH in neurologia (doc. 275).

Al riguardo, occorre innanzitutto

constatare che le parti sono concordi nel ritenere che, nonostante il danno

alla salute infortunistico (in base alle risultanze della perizia disposta

dalla CO 1, sono da ritenere invalidanti soltanto i disturbi

neurologici/psichiatrici), l’assicurata continua a presentare una capacità

lavorativa residua del 50% in attività sostitutive adeguate (cfr. doc. 310, p.

6: “…, sia lo specialista in neurologia che quello in psichiatria hanno

affermato che l’assicurata è da ritenere abile nella misura del 50% in attività

d’ufficio/amministrazione/contabilità. Addirittura il traumatologo ha ritenuto

l’assicurata abile al lavoro nella misura del 60% per le attività appena

elencate. Comunque sia, CO 1, proprio per venire incontro all’assicurata, ha

preferito partire da un’abilità del 50%.” e doc. I, p. 2 s.: “In

concreto la percentuale di inabilità lavorativa accertata è rimasta la medesima,

malgrado la diversa opinione del traumatologo dr. med. __________. Quest’ultima

è stata infatti sconfessata dal parere degli altri due periti, il neurologo dr.

med. __________ e lo psichiatra dr. med. __________, i quali convengono

entrambi per il perdurare di un’inabilità lavorativa del 50% (atti n. 289,

risp. 278 e 275; in particolare atto n. 289 pag. 19 e segg.). La stessa

assicurazione ammette un grado di inabilità lavorativa – invariato - del 50%.”

– il corsivo è del redattore).

Questa Corte non vede

alcun valido motivo per scostarsi dalla posizione (comune) delle parti.

In corso di causa, il TCA

ha peraltro appurato che RI 1 sarebbe in grado di mettere a frutto la sua

residua capacità lavorativa sul mercato generale del lavoro, e dunque

non soltanto in ambito protetto. In effetti, rispondendo a una specifica richiesta

di precisazioni, il dott. __________, ha segnatamente sostenuto che:

" Per quanto

riguarda la componente medico-psichiatrica l’esigibilità per quanto riguardava

la ripresa di un’attività lavorativa, al momento del mio esame peritale, era

intesa come “sfruttabile” sul mercato generale del lavoro e non solamente in un

ambito “protetto”.

Va tuttavia considerato che la componente medico-psichiatrica e la

componente neurologica/neuropsicologica non possono essere chiaramente distinte

perché si influenzano a vicenda.

In questo contesto vanno considerati il grado di compromissione

neuropsicologico da moderato a medio, evidenziato nella valutazione

neuropsicologica del 2005, rispettivamente le indicazioni contenute nella

perizia (19.12.2005) del dr. __________, direttore della Clinica __________ di __________,

in cui affermava che: “il posto di lavoro della paziente non dovrebbe essere

sottomesso a continui cambiamenti che richiedono apprendimenti e introduzioni

al lavoro. Poco ideali sono le professioni quali cameriera, venditrice,

telefonista, ricezionista o servizi agli sportelli. Il posto di lavoro dovrebbe

inoltre essere silenzioso e poco disturbato; questo per evitare problemi di

attenzione e concentrazione …”.

Va comunque considerato che la signora RI 1, dopo aver portato a

termine una formazione come contabile cantonale (con rispettivo diploma), ha

iniziato a lavorare regolarmente (pare con regolare contratto di lavoro) presso

l’azienda del compagno in misura del 50%.

Infine, visto che in nessuno dei documenti/rapporti/perizie

neurologiche/neuropsicologiche esaminati dal sottoscritto (e riassunti nel mio

rapporto peritale del 03.10.2017) è stata menzionata una capacità lavorativa

solo in un “ambito protetto”, si può desumere che la capacità lavorativa fosse

riferita, anche per quanto riguardava la componente

neurologica/neuropsicologica, al “mercato generale del lavoro”, tenendo

presenti le limitazioni suindicate.” (doc. X – il corsivo è del redattore).

Invitato a formulare

osservazioni in merito alle considerazioni enunciate dal consulente in

psichiatria della CO 1, il rappresentante dell’insorgente vi ha rinunciato

(cfr. doc. XII).

In esito a tutto quanto

precede, occorre quindi concludere che le condizioni di salute infortunistiche

dell’assicurata non hanno subito modifiche di rilievo, rispetto a quelle che

erano state refertate al momento della costituzione della rendita d’invalidità

in vigore (si veda del resto il doc. 275, p. 11: “…, la situazione è del tutto

stabile, non ho riscontrato nessun cambiamento dello stato di salute sia

oggettivo che soggettivo della paziente nel corso degli ultimi 12 anni.”).

2.8. Le posizioni delle parti

divergono sugli aspetti economici legati alla determinazione del grado dell’invalidità,

aspetti economici la cui modifica giustificherebbe, secondo l’amministrazione,

la riduzione al 32% della rendita in vigore.

Trattandosi del reddito

da valido, nella decisione formale del 10 luglio 2018, poi confermata in

sede di opposizione, la CO 1 l’ha quantificato in fr. 45'628 (anno di

riferimento 2018), precisando che “… la base è costituita dal CCNL per la

sezione alberghiera, rispettivamente dal salario minimo per collaboratori senza

apprendistato” (doc. 288, p. 3), così come già aveva fatto al momento della

costituzione della rendita in vigore (cfr. doc. 199, p. 2).

Da parte sua, la

ricorrente sostiene che, qualora non fosse rimasta vittima del noto infortunio,

essa avrebbe sì continuato a lavorare nella ristorazione ma avrebbe pure

intrapreso una formazione professionale in quell’ambito, migliorando in tal

modo la propria posizione reddituale. Concretamente, a suo avviso, il reddito

da valido andrebbe quindi determinato in base alla categoria salariale II (“Collaboratori che hanno concluso una formazione professionale

di base di 2 anni con certificato federale di formazione pratica o una

formazione equivalente”) prevista dal CCNL per l’industria alberghiera e

della ristorazione (salario minimo mensile di fr. 3'718) (cfr. doc. I, p. 6

s.).

Al riguardo, il TCA rileva

innanzitutto che, secondo la giurisprudenza federale, se i fatti determinanti per il diritto alla rendita si sono

modificati a tal punto da giustificare una revisione, il grado d'invalidità

deve essere stabilito nuovamente sulla base di fatti accertati in maniera

corretta e completa, senza rinvii a precedenti valutazioni dell'invalidità

(DTF 141 V 9 consid. 6.1 e riferimenti ivi menzionati; cfr. anche la STF

9C_718/2016 del 14 febbraio 2017 consid. 6.2). Ne consegue che il reddito da

valido dell’assicurata deve essere stabilito senza riferimento al calcolo

effettuato in precedenza, tanto più che esso è oggetto di contestazione.

Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona

assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido) è decisivo stabilire

quanto essa guadagnerebbe, secondo il principio della verosimiglianza

preponderante, se non fosse divenuta invalida, tenuto conto delle sue capacità

professionali e delle circostanze personali. Tale reddito dev'essere determinato

nel modo più concreto possibile e, di regola, ci si fonderà sull'ultimo

conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguandolo all'evoluzione

dei salari (DTF 139 V 28 consid. 3.3.2; 135 V 58 consid. 3.1 con riferimenti).

Tuttavia, in circostanze particolari, ci si può scostare da questo valore e

ricorrere ai dati statistici risultanti dall'inchiesta svizzera sulla struttura

dei salari (ISS) edita dall'Ufficio federale di statistica (cfr. DTF 134 V 322 consid.

4.1; 129 V 222 consid. 4.3.1 con riferimenti). In tale contesto, il Tribunale

federale delle assicurazioni ha avuto modo di stabilire che i salari medi

pagati in un settore hanno, di regola, la precedenza sulle retribuzioni fissate

nei contratti collettivi di lavoro (STFA I 424/05 del 22 agosto 2006 consid. 4;

I 450/04 del 6 ottobre 2005 consid. 5.1; I 475/01 del 13 giugno 2003 consid.

4.3 e I 379/84 del 2 aprile 1985 consid. 3b pubblicata in: RCC 1986 p. 434 s.).

In concreto, secondo

questo Tribunale, non si giustifica l'uso - che rimane eccezionale - dei dati

derivanti dal CCL di categoria. Fosse rimasta attiva nel settore della

ristorazione, nel 2018 l’insorgente avrebbe accumulato un’esperienza quasi

ventennale, ciò che esclude l'utilizzo dei valori minimi previsti nel CCL di

categoria (in questa prospettiva cfr. pure la STF 8C_227/2019 del 13 settembre

2019). Di conseguenza, il reddito da valido deve essere determinato in

applicazione dei dati forniti dalle statistiche salariali come risultano dalla

rilevazione della struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di

statistica (di seguito: RSS).

Ora, l’avv. RA 1 pretende

che, senza il danno alla salute, la sua patrocinata sarebbe sicuramente

avanzata professionalmente, migliorando in tal modo la propria posizione salariale.

Secondo la giurisprudenza,

il reddito che potrebbe realizzare l’assicurato senza invalidità è di principio

stabilito senza prendere in considerazione le possibilità teoriche di sviluppo

professionale o di promozione, a meno che degli indizi concreti rendano molto

verosimile che esse si sarebbero realizzate. Ciò potrebbe essere il caso se il

datore di lavoro ha lasciato intendere una simile prospettiva d’avanzamento o

ha fornito delle assicurazioni in questo senso. Per contro, delle semplici

dichiarazioni d’intento da parte dell’assicurato non sono sufficienti;

l’intenzione di progredire sul piano professionale deve essersi infatti

manifestata mediante dei passi concreti, quali la frequentazione di un corso,

l’inizio di studi oppure lo svolgimento di esami (cfr. STF

8C_145/2012 del 9 novembre 2012 consid. 3.1 e 3.2,8C_839/2010 del 22 dicembre

2010 consid. 2.2.2.2,8C_938/2009 del 23 settembre

2010 consid. 6.2, 8C_530+533/2009 del 1° dicembre 2009 consid. 7.2). Questi

principi si applicano anche agli assicurati giovani. Se non si può pretendere che venga fornita la prova

piena, una formazione professionale deve, in ogni caso, essere “nachweislich

geplant” già al momento dell’insorgenza del danno alla salute, al fine di

evitare speculazioni (cfr. SVR 2010 UV 13 p. 51ss. consid. 4.2 e

riferimenti ivi citati; STF 8C_380/2012

del 2 maggio 2013 consid. 2).

Nel caso di

specie, dal documento denominato “Scheda di segnalazione CAFPS (Gerra Piano)”,

risulta che RI 1, dopo aver frequentato la scuola elementare, ha

conseguito il diploma di scuola media non senza fatica (ripetizione del primo

anno, interruzione del terzo a causa della sua espulsione dalla sede di __________

e conclusione del ciclo di studio presso la sede di __________). In seguito, non

ha imparato una vera e propria professione ma ha svolto svariate attività

lavorative (per 2-3 anni ausiliaria di pulizie alle dipendenze della ditta __________,

per 10 mesi cameriera presso il __________ di __________, per 8 mesi operaia

presso la __________ di __________ e, infine, dal settembre 2001, cameriera

presso il ristorante __________ di __________, lavoro che le piaceva ma che è

stata costretta a interrompere a causa dell’infortunio accaduto il 21 ottobre 2001;

doc. 203, p. 4).

Ora, in queste condizioni,

mancando già prima dell’infortunio degli indizi concreti a favore di un

perfezionamento professionale (e, quindi, di un conseguente avanzamento

salariale), il TCA non può seguire la tesi del rappresentante della ricorrente.

Sulla scorta di quanto

precede, questa Corte deve pertanto ritenere che, esercitando un’attività

semplice di tipo fisico o manuale nel settore della ristorazione, RI 1 avrebbe

potuto realizzare, nel 2016 (cfr. DTF 143 V 295 consid. 4.1.7 in cui il TF ha

stabilito che vanno utilizzati i dati statistici più recenti disponibili al

momento del rilascio della decisione su opposizione, in casu quelli del

2016), un salario mensile lordo pari a fr. 3'900 (per un’occupazione a tempo

pieno - cfr. tabella RSS TA 1, p.to 55-56 [“Servizi di alloggio e di

ristorazione”], livello di qualifica 1.

Riportando questo dato su

42.4 ore, esso ammonta a fr. 4'134 mensili oppure a fr. 49'608

per l'intero anno (fr. 4'134 x 12).

Dopo

adeguamento all'indice dei salari nominali, si ottiene, per il 2018 (cfr. la

tabella T1.2.10: “Indice dei salari nominali, Donne 2011-2018”), un reddito

annuo di fr. 49'983.81, importo che corrisponde al reddito da valido.

2.9. Per quanto riguarda il reddito

da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle

sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.

Nella prima sentenza di

principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da

invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale

concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in

maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito

derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un

salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e

riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono,

conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle

statistiche salariali. La questione a sapere se, e in quale misura al caso, i

salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme

delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione

addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di

permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione

è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una

deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle

varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il

Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima

sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale

procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il

giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello

degli organi dell'assicurazione.

Nella seconda sentenza di

principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da

invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL

(“Descrizione dei posti di lavoro”).

In quella sede, la nostra

Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL,

l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei

posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

L’Alta Corte,

relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente

applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali

nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla

struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori

desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle

grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I

222/04).

In una sentenza

32.2007.165 del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del

20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido

conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario

medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va

ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. Grisanti, Nuove regole per la

valutazione dell’invalidità., in: RtiD II-2006, p. 311 seg., in particolare p.

326-327) (…)”.

Con sentenza 8C_399/2007

del 23 aprile 2008 al consid. 6.2, il Tribunale federale ha lasciato aperta la

questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore

fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di

regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 p. 45 consid.

6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza

pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto

rilevante un gap salariale del 4%).

La questione è stata

definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima

Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di

almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso è

considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4

p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni -, un

parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto

per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per

una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e

professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che

incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente una deduzione

a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze personali e

professionali.

Questa giurisprudenza è

stata confermata dal TF, segnatamente nella DTF 141 V 1 consid. 5.

2.10. Nella presente fattispecie, la

CO 1 ha stabilito il reddito da invalido facendo capo ai salari statistici

contenuti nella tabella RSS TA 1 2014, media totale, livello di

competenze 2, donne, aggiornati al 2018, con la precisazione che essa non

avrebbe considerato il “… salario percepito dall’assicurata alle dipendenze

dell’impresa di proprietà del coniuge, il reddito non apparendo plausibile.

Parimenti si giustifica prendere spunto dal diploma da lei conseguito.” (cfr.

doc. 288, p. 3).

Con l’impugnativa,

l’insorgente presenta più soluzioni per determinare il reddito da invalido,

l’una subordinata all’altra.

In primo luogo, a suo

avviso, il reddito senza invalidità corrisponderebbe al reddito da lei

effettivamente percepito, lavorando alle dipendenze dell’azienda ortofrutticola

del marito con un pensum del 50% (fr. 12’000/anno, donde una rendita del

76%).

In secondo luogo, il grado

d’invalidità andrebbe stabilito in applicazione del metodo del raffronto

percentuale, donde il diritto a una rendita del 50%.

In terzo luogo, il reddito

da invalido andrebbe determinato applicando i salari statistici previsti nella

tabella RSS TA1 2014, media totale, livello di competenze 1, donne,

aggiornati al 2018, operando poi una riduzione del 50% in ragione della soltanto

parziale capacità lavorativa residua e del 15% almeno a titolo di deduzione

sociale (fr. 22'818.67).

In quarto

luogo, il reddito da invalido corrisponderebbe a quello ritenuto

dall’amministrazione (fr. 30'955.61), sul quale occorrerebbe però applicare una

riduzione sociale del 15% almeno (fr. 26'312.25) (doc. I, p. 7 s.).

Il TCA rileva innanzitutto

che, secondo la giurisprudenza, una delle condizioni necessarie affinché la

perdita di guadagno concreta possa essere considerata perdita di guadagno

computabile, è quella che l'interessato eserciti un'attività ragionevolmente

esigibile nella quale si deve ritenere che sfrutti al massimo la sua

capacità di lavoro residua. Se ciò non è il caso, l’assicurato può essere obbligato

a lasciare il suo posto di lavoro o persino a mettere fine alla sua attività

indipendente a profitto di un’attività più rimunerata o ancora ad accettare un

impiego che lo costringa a cambiare domicilio, tutto ciò in virtù del suo

obbligo di ridurre il danno risultante dall’invalidità (cfr. STF 8C_771/2011 del 15 novembre 2012 consid. 3 e i riferimenti

ivi menzionati).

In concreto - così come

verrà meglio dimostrato nel prosieguo - il reddito conseguito dalla ricorrente

nell'ambito della sua attività (ridotta) alle dipendenze della ditta del marito,

non può determinare il reddito da invalido, non potendosi ritenere che, in

ossequio alla summenzionata giurisprudenza, RI 1 sfrutti in maniera completa e

ragionevolmente esigibile la sua restante capacità lavorativa. Stante ciò, le

prime due soluzioni proposte dall’insorgente non possono essere prese in

considerazione (in questo senso, si veda la STF 8C_313/2018 del 10 agosto 2018 in cui il TF si è distanziato

dalla sentenza cantonale nella misura in cui il grado dell’invalidità era stato

determinato mediante raffronto percentuale, allorquando su un mercato

equilibrato del lavoro l’assicurato avrebbe potuto meglio sfruttare la sua

capacità lavorativa residua dal profilo economico).

D’altro canto, secondo il

parere degli specialisti interpellati dall’istituto assicuratore convenuto, la

ricorrente potrebbe sfruttare la sua residua capacità lavorativa (del 50%) in

attività adeguate, alternative a quella precedentemente esercitata, in

particolare in attività d’ufficio/amministrazione/contabilità (e ciò anche

in considerazione del certificato cantonale di contabilità da lei conseguito

nel frattempo e dell’esperienza maturata lavorando alle dipendenze dell’azienda

del marito).

Alla luce di quanto

precede, il TCA ritiene che il reddito da invalido possa essere determinato con

maggior precisione applicando i dati salariali relativi al ramo economico 77-82

(“Attività amministrative e di servizi di supporto”) di cui alla tabella

RSS TA 1, anziché la media totale così come lo propongono le parti (cfr. supra).

A proposito della

questione di sapere se, in concreto, va applicato il livello di competenze 1

(come lo sostiene l’assicurata) oppure il livello di competenze 2 (come lo

pretende la CO 1), è utile segnalare che a partire dalla 10a edizione della RSS

(RSS 2012), gli impieghi sono classificati per professione in funzione del tipo

di lavoro che è generalmente eseguito. L’accento è pertanto posto sul genere di

attività che la persona interessata è in grado di svolgere in funzione delle

sue qualifiche (livello delle sue competenze) e non più sulle qualifiche in

quanto tali. Sono dunque stati definiti quattro livelli di competenza in

funzione di nove gruppi di professioni e del tipo di lavoro, della formazione

necessaria per praticare la professione e dell’esperienza professionale (cfr.

tabella TA 1_skill_level della RSS 2012; DTF 142 V 178 consid. 2.5.3). Il livello

1 è il più basso e corrisponde alle mansioni fisiche e manuali semplici,

mentre il livello 4 è il più elevato e raggruppa le attività che

richiedono la risoluzione di problemi compositi e l’assunzione di decisioni

complesse, che presuppongono un’ampia conoscenza fattuale e teorica in un

ambito specifico (ne fanno parte, ad esempio, i direttori, i quadri di

direzione e i gerenti, come pure le professioni intellettuali e scientifiche).

Tra questi due estremi figurano le professioni dette intermedie (livelli 3 e

2). Il livello 3 implica delle attività pratiche complesse che

necessitano ampie conoscenze in un ambito specifico (in particolare, i tecnici,

i supervisori, gli intermediari o il personale infermieristico). Il livello

Considerandi

2.

si riferisce alle attività pratiche come la vendita, la cura delle

persone, l’elaborazione dei dati e l’amministrazione, l’utilizzo di macchinari

e di apparecchiature elettroniche, i servizi di sicurezza e la guida di veicoli

(cfr. STF 9C_370/2019 del 10 luglio 2019 consid. 4.1 e

riferimenti ivi citati).

Secondo questo Tribunale,

il conseguimento da parte dell’assicurata del diploma di contabile cantonale al

termine di una formazione biennale, non può essere banalizzato, come tenta invece

di farlo il suo patrocinatore (cfr. doc. I, p. 4). In questo senso, dalla

risposta 4 novembre 2014 fornita dal Consiglio di Stato a un’interrogazione della

deputata Maristella Polli e cofirmatari si apprende che il corso di

preparazione all’esame cantonale di contabilità consente l’acquisizione di conoscenze

contabili equivalenti a quelle trattate in un apprendistato di commercio

triennale.

Stante ciò, occorre

ritenere che l’ottenimento del suddetto diploma, così come l’attività pluriennale

(almeno in parte di natura amministrativa) svolta alle dipendenze

dell’azienda del marito, collochino l’insorgente in una situazione superiore

rispetto al livello di competenze 1, categoria riservata agli assicurati che

svolgono soltanto delle attività fisiche o manuali semplici (in questo senso,

si veda la STF 8C_610/2017 del 3 aprile 2018 consid. 4.3, in cui l’Alta Corte

ha giudicato applicabile il livello di competenze 2 a un assicurato al

beneficio di un diploma di aiuto-contabile e che aveva effettuato soltanto uno

stage pratico di 6 mesi presso il servizio di contabilità di un ente pubblico).

Utilizzando i dati forniti

dalla tabella RSS TA 1, l’assicurata, svolgendo nel 2016 un’attività del ramo “attività

amministrative e di servizi di supporto”, implicante un livello di competenze 2,

avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'889.

Riportando questo dato su 41.9 ore, esso ammonta a fr. 5'121.80 mensili oppure

a fr. 61'461.60 per l’intero anno (fr. 5'121.80 x 12 mesi). Dopo adeguamento

all'indice dei salari nominali, si ottiene, per il 2018 (cfr. la tabella

T1.2.10: “Indice dei salari nominali, Donne 2011-2018”), un reddito annuo di fr.

61'809.60.

Siccome la capacità

lavorativa residua di RI 1 è limitata al 50%, il reddito statistico da invalido

deve essere ridotto in proporzione e si attesta quindi a fr. 30'904.80.

Per quel che concerne la

deduzione sociale, il TCA ricorda che la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della

particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età,

nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione, ecc.), non

possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in

lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello

medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul

salario teorico statistico.

L’Alta

Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del

salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido

motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

La CO 1 non ha applicato

alcuna deduzione sociale sul reddito statistico da invalido (cfr. doc. 288, p.

3.

e doc. III, p. 6).

Da parte sua, la

ricorrente pretende che il reddito in questione vada ridotto del 15% almeno (doc.

I, p. 7).

A questo proposito, va

segnalato che la giurisprudenza federale ha precisato che allorquando un

assicurato è in grado di lavorare sull’arco dell’intera giornata ma con un

rendimento ridotto, quest’ultimo aspetto lo si considera già nel determinare la

capacità lavorativa, di modo che non vi è spazio per operare un’ulteriore

riduzione legata agli impedimenti funzionali all’origine del diminuito

rendimento (cfr. STF 8C_122/2019 del 10 settembre 2019 consid. 4.3.1.2 e i

riferimenti ivi menzionati). Nella presente fattispecie, dalla documentazione medica

agli atti emerge che la capacità lavorativa residua del 50%, è da intendere

quale presenza sul posto di lavoro durante tutto il giorno, ma con un rendimento

ridotto (in questo senso, si veda soprattutto il doc. 166, p. 26). Ciò non

giustifica quindi l’applicazione di una riduzione sociale.

Questo Tribunale non

ravvede altre circostanze personali o professionali, certamente non l’età

dell’assicurata, 38 anni al momento del rilascio della decisione impugnata -,

che potrebbero entrare in linea di conto a titolo di deduzione sociale.

Il reddito da invalido

ammonta dunque a fr. 30'904.80.

Ora, confrontando i fr. 30'904.80

al reddito che l’insorgente avrebbe potuto conseguire senza il danno alla

salute, e cioè fr. 49'983.72, risulta che ella subisce una perdita di guadagno del

38.

%, arrotondata al 38%, a dipendenza dei postumi residuali

dell’infortunio assicurato.

Adempiute le condizioni di

cui all’art. 17 cpv. 1 LPGA (in particolare, la giurisprudenza ammette

l’intervento di una “notevole modificazione”, allorquando il grado

dell’invalidità si modifica di almeno 5 punti percentuali - cfr. DTF 140

V 85 consid. 4.3 e 133 V 545 consid. 6.2), la rendita d’invalidità in vigore

(49%) deve essere ridotta al 38% (e non al 32%, così come deciso dall’amministrazione)

a far tempo dal 1° agosto 2018.

In queste condizioni, il

ricorso interposto dall’assicurata va parzialmente accolto.

2.11

Parzialmente vincente in

causa, l’assicurata, rappresentata da un avvocato, ha diritto a ripetibili

parziali (cfr. art. 61 lett. g LPGA), quantificate in fr. 2'000.

Con riferimento alla

relativa pretesa ricorsuale (indennità di fr. 7'000 almeno), il TCA si limita a

osservare che la nota d’onorario prodotta sub doc. D comprende il lavoro

svolto dal rappresentante nel quadro della procedura amministrativa (e

non di quella giudiziaria).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è parzialmente

accolto.

§ La decisione su

opposizione impugnata è annullata.

§§ L’assicurata

ha diritto a una rendita d’invalidità del 38% a decorrere dal 1° agosto 2018.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1 verserà

all’assicurata, patrocinata da un avvocato, l’importo di fr. 2'000 (IVA

inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti