Discussi stabilizz. stato di salute, grado dell'invalidità (su questo aspetto, rinvio atti ad amministrazione per determinare i redditi da raffrontare in applicazione art. 28 cpv. 4 OAINF), entità guadagno assicurato, diritto a ulteriori prest. san. nel quadro di ricaduta e revisione rendita inv

Raccomandata

Incarto

n.

35.2019.41

mm

Lugano

25 maggio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 12 marzo 2019 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 30 gennaio 2019 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 31 luglio 2005, RI 1,

nata nel 1943, a quel tempo dipendente della Fondazione __________ di __________

in qualità di assistente di cura e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli

infortuni presso la CO 1 (in seguito: CO 1), è rimasta vittima di un incidente

della circolazione stradale e ha riportato la frattura del corpo vertebrale di

L4 stabile, la frattura del capitello radiale destro, un trauma distorsivo

cervicale, la rottura del tendine dei muscoli sovraspinato e infraspinato con

sospetta lesione di tipo SLAP di I. grado, una contusione/distorsione del V.

dito della mano sinistra, una contusione del ginocchio sinistro, nonché una commotio

cerebri.

L’istituto assicuratore ha

riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le

prestazioni di legge.

1.2. Con due distinte decisioni

formali, datate entrambe 28 gennaio 2008, poi confermate in sede di

opposizione, l’amministrazione ha dichiarato estinto il diritto alla cura

medica, siccome da ulteriori provvedimenti terapeutici non vi era più da

attendersi un notevole miglioramento delle condizioni di salute infortunistiche

e ha posto l’assicurata al beneficio di una rendita di invalidità del 66% a far

tempo dal 1° febbraio 2008, nonché di un’indennità per menomazione

all’integrità (IMI) del 35%.

Con sentenza 35.2008.54+55

del 29 settembre 2008, questo Tribunale ha annullato le decisioni su

opposizione impugnate, ritenuto che, al momento in cui l’amministrazione ha

posto termine alle prestazioni di corta durata, lo stato di salute

infortunistico dell’assicurata non poteva essere considerato stabilizzato,

esistendo ancora un significativo margine di miglioramento mediante ulteriori

provvedimenti terapeutici. Gli atti sono quindi stati retrocessi alla CO 1

affinché definisse il diritto alle prestazioni a contare dal 1° febbraio 2008.

La pronunzia appena citata

è cresciuta incontestata in giudicato.

1.3. Con decisione formale del 20

maggio 2016, l’assicuratore LAINF ha attribuito all’assicurata una rendita

d’invalidità del 100% a decorrere dal 1° novembre 2013, calcolata quale rendita

complementare ex art. 20 cpv. 2 LAINF, corrispondente a un importo di fr.

2’674/mese. Trattandosi dell’IMI, la CO 1 ha precisato che la relativa

decisione sarebbe stata presa in separata sede, una volta conosciute le

risultanze del richiesto approfondimento medico.

Il 13 marzo 2017, la CO 1

ha parzialmente accolto l’opposizione interposta nel frattempo dall’avv. RA 1

per conto dell’assicurata, nel senso che, a modifica della decisione formale,

ha riconosciuto un’IMI del 45%. Va precisato che l’amministrazione ha ridotto

dal 100 al 73% il grado dell’invalidità presentata da RI 1, riduzione che non

ha però comportato una modifica dell’importo versato a titolo di rendita complementare

(fr. 2’674/mese).

Con pronunzia 35.2017.45

del 23 ottobre 2017, il TCA ha parzialmente accolto l’impugnativa

dell’assicurata nel senso che la decisione su opposizione del 13 marzo 2017 è

stata annullata e gli atti retrocessi all’amministrazione affinché procedesse

ai sensi dei considerandi. In quel giudizio, questa Corte ha accertato che,

riducendo il grado d’invalidità, l’assicuratore aveva di fatto peggiorato la

posizione dell’assicurata (reformatio in pejus), senza però concederle

la possibilità di ritirare l’opposizione. D’altro canto, pronunciandosi

sull’entità della menomazione dell’integrità con la decisione su opposizione,

la CO 1 aveva privato RI 1 del suo diritto di opposizione previsto dall’art. 52

cpv. 1 LPGA.

Anche questa sentenza è

cresciuta incontestata in giudicato.

1.4. In data 2 dicembre 2017,

l’assicurata è stata sottoposta a un intervento chirurgico di prolungamento e

stabilizzazione L4/L5 e L5/S1, revisione e stabilizzazione in L5 ed estrazione

delle viti del corpo vertebrale di L5 (cfr., ad esempio, il rapporto di uscita

2 gennaio 2018 della Clinica __________, allegato al doc. C 16, p. 2).

1.5. Dopo aver esperito gli

accertamenti del caso, in data 31 ottobre 2018, l’istituto assicuratore ha

emanato una decisione formale mediante la quale ha assegnato all’assicurata una

rendita d’invalidità del 73% a contare dal 1° novembre 2013, calcolata quale

rendita complementare (importo mensile di fr. 2'674). Per contro, la CO 1 le ha

negato il diritto a prestazioni di cura fondate sull’art. 21 LAINF, e ciò a far

tempo dalla data di nascita del diritto alla rendita (1° novembre 2013), così

come la revisione della rendita in vigore a seguito del peggioramento

intervenuto nel contesto della ricaduta annunciata nel 2017 (cfr. doc. 9).

A seguito dell’opposizione

interposta dall’avv. RI 1 per conto dell’assicurata (doc. 10), in data 30

gennaio 2019, l’assicuratore LAINF ha confermato il contenuto della sua prima

decisione (doc. 11).

1.6. Con tempestivo ricorso del 12

marzo 2019, RI 1, sempre rappresentata dalla figlia avv. RA 1, ha chiesto

l’annullamento della decisione su opposizione impugnata.

La ricorrente fa

innanzitutto valere che la CO 1 avrebbe violato il suo diritto di essere

sentito nella misura in cui, nell’interpellare il proprio consulente medico

(dott. __________), non le sarebbe stato garantito il diritto al

contraddittorio (cfr. doc. I, p. 10 s.: “… in punto al rapporto 31 agosto 2018

del dr. med. __________ – che ricordiamo è il medico di fiducia di CO 1 dunque

perito di parte – notificato alla ricorrente per la prima volta assieme alla

decisione 31 ottobre 2018 e che pertanto non ha potuto fare oggetto di alcun

tipo di partecipazione alla confezione di tale importante prova totalmente

gestita da CO 1, dunque in violazione del diritto al contraddittorio, ovvero al

diritto di porre domande al perito, …”).

D’altro canto, ella

evidenzia che l’amministrazione avrebbe di nuovo proceduto a una reformatio

in pejus, ritenuto che essa “… ha soppresso retroattivamente le prestazioni

sanitarie a far tempo dal 1 novembre 2013, nonostante sia peggiorativa rispetto

a quella già annullata da questa Corte in data 23.10.2017 e in danno della

ricorrente! Ergo, malgrado la decisione TRASS 23.10.2017 (inc. 35.2017.45) che

ha sanzionato il divieto di una reformatio in pejus, CO 1 si reputa

legittimata a riproporre una decisione non solo d’identico contenuto ma pure

peggiorativa della situazione della ricorrente, stante il fatto che la

ricorrente ha “sfruttato” la via dell’opposizione!” (doc. I, p. 12 s.).

Trattandosi inoltre del momento

in cui si sarebbe estinto il diritto alle prestazioni di corta durata (cura

medica + indennità giornaliera), la ricorrente richiama quanto il TCA ha

disposto nella sentenza 35.2008.54+55 del 29 settembre 2008 (cfr. doc. I, p.

14) e contesta che le sue condizioni di salute infortunistiche fossero

stabilizzate già a contare dal 1° novembre 2013, osservando al riguardo che “le

cure sono invece continuate con il Dr. __________, che aveva indirizzato la

ricorrente dal Dr. __________ dell’Ospedale __________ per la gamba sinistra

che crea problemi all’assicurata: infatti questa gamba diventa rigida ed

insensibile ma con dolori fortissimi. Il problema di questa gamba infatti non è

tanto il ginocchio che va bene grosso modo, ma la schiena. Infatti, ricordiamo

che la ricorrente aveva rotto la vertebra lombare n. 4 ed aveva già subito due

interventi chirurgici. La situazione è però peggiorata. Dunque il Dr. __________

è quello che ha seguito gli aspetti infortunistici che l’assicurata ha

incontrato l’ultima volta nel 2015 quando il Dr. __________ le aveva prescritto

delle fisioterapie, e altre cure. Un suo rapporto potrà attestare tutte le cure

intraprese a far tempo dal 2013 ad oggi. Infatti, la ricorrente si è sottoposta

a visite specialistiche presso il reparto di neurochirurgia dell’Ospedale __________,

dove le hanno spiegato che i forti dolori alla gamba e alla schiena sono

causati dai cedimenti di viti con cui erano state fissate le gabbiette delle

lombari L4 e L5 e che occorrerebbe un nuovo intervento alla schiena onde

fissare delle nuove viti o riavvitare quelle vecchie. Prima di procedere con un

terzo e nuovo intervento alla schiena, si tenterà di ottenere un miglioramento

con cure alternative presso la clinica di __________. Un rapporto dettagliato

da parte del reparto di neurochirurgia dell’Ospedale __________ potrà spiegare

meglio la situazione. Frattanto lo scrivente acclude in calce evidenza delle

recenti visite e cure presso l’Ospedale __________ (cfr. doc. GG inc. cit.). Si

acclude pure il certificato medico allestito dal Dr. __________ in punto alla

necessità di deambulazione con bastone per un massimo di 50 metri (cfr. doc. HH

inc. cit.). Ne segue che lo stato di salute non è ancora stabilizzato, dovendo

la ricorrente sottoporsi ancora ad un intervento chirurgico alla schiena,

misure terapeutiche queste che sono destinate a migliorare sensibilmente il suo

stato di salute (e che non hanno solo un carattere semplicemente conservativo).”

(doc. I, p. 28 ss. – il corsivo è del redattore).

In merito all’entità

del guadagno assicurato su cui calcolare le indennità giornaliere e la

rendita d’invalidità, RI 1 sostiene che “… CO 1 ha circuito gli argomenti

sottoposti dalla ricorrente a sostegno della sua richiesta di voler considerare

quale base di calcolo sia per l’indennità giornaliera, sia per la rendita, sia

per l’IMI, lo stipendio al 100% così come percepito per oltre 40 anni di

lavoro, ovvero di voler fare una media di tutti gli anni, come d’altronde ha

fatto anche l’Assicurazione invalidità, che nella sua decisione 14 novembre

2007 con cui ha stabilito che la ricorrente è invalida al 100% a far tempo dal

1° novembre 2007, ha considerato quale reddito annuo medio determinante in

franchi la somma di CHF 66,300.-. Infatti, CO 1, che non ha più preteso che

l’elenco dei casi ex art. 23 OAINF fosse esaustivo, non si è confrontata con

gli argomenti avanzati dalla ricorrente, ma si è limitata a citarne taluni

spezzoni segnatamente sub punto n. 8 pag. 4 della sua decisione, per concludere

che la sua posizione rimane immodificata, ovvero che la rendita sarà calcolata

sulla base del reddito percepito negli ultimi 12 mesi di attività precedenti la

data dell’infortunio, senza riguardo alle motivazioni e ragioni alla base del

lavoro ridotto al 70% durante gli ultimi sette mesi di lavoro. (…). Risulta

inoltre logico che la ricorrente, che ha solo formalmente lavorato al 70% per

soli 7 mesi, essendo a tutti gli effetti abile al lavoro al 100% (infatti, la

ricorrente ha di fatto lavorato al 100% in quanto la sorella __________ le

concedeva un paio d’ore qua e là in meno al giorno, motivo per cui la

ricorrente ha finito per fare lo stesso lavoro consumando poi le 2 ore

fittiziamente concesse, per guadagnare però un terzo in meno! come innanzi

evidenziato) motivo per cui la sua capacità lavorativa o di guadagno è da

considerare al 100%, nel senso che l’assicurata avrebbe potuto percepire senza

l’infortunio uno stipendio al 100%, classe 21 a 10 aum. = 5'544.-/mese x 13

mensilità, ovvero CHF 72'072.-/anno, come attestato dal datore d lavoro nella

tabella conto salario con storico dal 01.01.2007 al 31.12.2007 qui allegato

(cfr. doc. FF incarti innanzi citati e richiamati).” (doc. I, p. 15 ss.).

Per quanto concerne il grado

dell’invalidità, l’insorgente rileva che “… contrariamente a quanto

asserito da CO 1 e pedissequamente dal Dr. __________ nel suo rapporto medico 2

gennaio 2017, rispettivamente in quello del 31 agosto 2018, la funzione della

ricorrente è quella di animatrice/terapista, classe 21a ROCA come da contratto

di lavoro e riconoscimento DSS (cfr. doc. M1-2; doc. N1-3; doc. O; doc. P; doc.

Q inc. cit.); rispettivamente lo stipendio mensile corrisponde alla classe 21a

ROCA aum. 10 massimo per l’anno 2007 pari alla somma di fr. 5'544.- per tredici

mensilità (cfr. doc. M1-2; doc. N1-3; doc. O; doc. P; doc. Q inc. cit.). Ne

segue che i parametri e le tabelle a cui si è riferita CO 1 sono totalmente

contestati per il calcolo di quello che sarebbe lo stipendio della ricorrente

nel 2013, dato che tale dato si deve ottenere in applicazione del regolamento

ROCA aggiornato semmai al 2013, rispettivamente per la classe 21a ROCA a cui

apparteneva la ricorrente.” (doc. I, p. 33 ss.).

1.7. La CO 1, in risposta, ha

postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per

quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. V).

1.8. Con decisione 35.2019.41 del

6 maggio 2019, questo Tribunale ha dichiarato priva di oggetto la domanda

dell’insorgente tendente alla concessione dell’effetto sospensivo del ricorso,

stralciandola finalmente dai ruoli (doc. VII).

1.9. Il 31 maggio 2019, la

patrocinatrice dell’assicurata si è riconfermata nelle proprie allegazioni e

conclusioni, chiedendo, per quanto qui d’interesse, l’edizione della cartella

clinica e l’audizione testimoniale dei dottori __________, __________, __________

e __________. In particolare, a proposito della mancata assegnazione

di

prestazioni a dipendenza della ricaduta annunciata nel corso del 2017,

l’assicurata osserva che “… l’intervento del 2 dicembre 2017 si era reso

necessario, inter alia, perché si erano rotte le viti alla schiena, e meglio

come da cartella clinica e referto del Dr. __________ che si chiede di

richiamare integralmente dalla Clinica __________ di __________. Si è trattato

di un intervento resosi necessario in seguito ai postumi dell’infortunio del

2005. Ovvio è che le cure di manutenzione e di eventuali ricadute sono coperte

dalla LAINF. Inoltre non avrebbe nessun senso e integrerebbe una flagrante

disuguaglianza giuridica tra una persona infortunata prima di andare in

pensione e un’altra pensionata, ovvero tra il trattamento diverso della stessa

persona prima di andare in pensione e dopo che ci è andata. (…). La tesi di CO

1 in punto alla tesi esposta, approfittando del ricorso di RA 1, relativa alle

prestazioni sanitarie che vorrebbe fossero arrestate al 1° novembre 2013 deve

essere incenerita e non solo respinta.” (doc. VIII, in particolare p. 2 s.).

L’istituto assicuratore si

è espresso in proposito il 14 giugno 2019 (doc. X).

1.10. In data 26 giugno, 9 agosto e

14 settembre 2019, la rappresentante dell’insorgente ha prodotto ulteriore

documentazione destinata a supportare la tesi secondo la quale le sue

condizioni di salute infortunistiche non potevano essere ritenute stabilizzate

già nel mese di novembre 2013 (doc. XII, XVI e XX + allegati).

Le relative osservazioni

dell’amministrazione sono datate, rispettivamente, 5 luglio, 23 agosto e 25

settembre 2019 (doc. XIV, XVIII e XXII).

1.11. In data 21 maggio 2020, l’avv.

RA 1 ha informato il TCA del fatto che la CO 1 si è rifiutata di assumere i costi

delle cure a cui si è nel frattempo sottoposta l’assicurata (controlli medici,

fisioterapia e medicamenti) e ha ribadito la tesi secondo la quale ciò sarebbe

contrario al disposto dell’art. 21 cpv. 1 lett. d LAINF. Ella postula quindi

che il Tribunale consideri “… una misura provvisionale di protezione d’urgenza,

ovvero di concessione/restituzione dell’effetto sospensivo od ogni altra, …”

(doc. XXIII).

in diritto

in ordine

2.1. La ricorrente è rappresentata

dall’avv. RA 1. Nel Foglio Ufficiale n. __________ del __________ 2019 p. __________

figura che “la Commissione per l’avvocatura comunica che con decisione __________

2019 l’avv. RA 1, con indirizzo professionale in __________, è stata radiata

dal Registro cantonale degli avvocati sulla base dell’11 LAvv.”.

Considerato che innanzi al

Tribunale cantonale delle assicurazioni non vige il monopolio degli avvocati

per la rappresentanza degli assicurati e rilevato che la rappresentante della

ricorrente è cognita nelle assicurazioni sociali avendo già agito in passato in

questo ambito, il TCA può esaminare il ricorso senza ulteriori formalità.

nel merito

2.2. Sul piano formale,

l’insorgente ravvede una violazione del proprio diritto di essere sentito nel

fatto che la CO 1 abbia interpellato il dott. __________ senza concederle il

diritto di partecipare all’assunzione di tale mezzo di prova.

Giusta l’art. 44 LPGA, se

per chiarire i fatti l’assicuratore deve far ricorso ai servizi di un perito

indipendente, ne comunica il nome alla parte. Essa può ricusare il perito per

motivi fondati e presentare controproposte (a proposito dei diritti di

partecipazione, si veda la DTF 137 V 210).

Dalle tavole processuali

emerge che il dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, il 9

settembre 2016 e il 24 luglio 2018 ha periziato l’assicurata per conto

dell’assicuratore resistente. Lo specialista appena citato è stato incaricato

direttamente, senza seguire la procedura prevista dall’art. 44 LPGA, ovvero

senza preliminarmente concedere all’assicurata il diritto di ricusa del perito

e quello di pronunciarsi sul catalogo dei quesiti (cfr. i doc. 6 e 8). Egli va

dunque trattato alla stregua di un consulente medico interno

all’amministrazione.

Fatti

I rapporti elaborati dal

dott. __________ non possono dunque essere qualificati quali perizie elaborate

da un esperto indipendente. L’art. 44 LPGA non può qui trovare

applicazione e un obbligo a garantire il diritto di essere sentito non può

pertanto risultare da questa disposizione di legge (cfr., in proposito,

DTF 136 V 117 consid. 3.4).

Visto quanto

precede, non rimane che da chiedersi se il diritto di essere sentito

dell’assicurata, sia stato violato in altro modo.

L'art. 29

cpv. 2 Cost. e l’art. 42 LPGA garantiscono alle parti il diritto di essere

sentite. Giusta la seconda frase dell’art. 42 LPGA, le parti non devono

obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante

opposizione.

Secondo la

giurisprudenza, la limitazione del diritto di essere sentito prevista dalla

LPGA consiste soltanto nel fatto che, trattandosi di decisioni che possono

essere oggetto di opposizione, la persona assicurata non può pronunciarsi

preliminarmente sulla decisione prevista; i restanti aspetti del diritto costituzionale

non sono interessati dalla limitazione (DTF 132 V 368 consid.

4). Nelle procedure che si concludono con decisioni suscettibili d’opposizione,

l’assicuratore non è tenuto a notificare una perizia alla persona assicurata

prima di procedere all’emanazione della decisione (DTF 132 V 368 consid.

7).

Nella fattispecie di cui

alla DTF 132 V 368 - emanata a un momento in cui la procedura di opposizione

era prevista anche in materia di assicurazione per l’invalidità -, il Tribunale

federale non ha ammesso l’esistenza di una violazione del diritto di essere

sentito, sebbene l’Ufficio AI avesse emanato la propria decisione senza

preliminarmente consentire alla persona assicurata di prendere posizione sulla

perizia __________ da esso ordinata (cfr. il consid. 7 della succitata

pronunzia federale).

In

concreto, dagli atti si evince, da una parte, che la patrocinatrice della

ricorrente è venuta a conoscenza del referto 2 gennaio 2017 del consulente

medico in questione già nel quadro della procedura sfociata nell’emanazione

della decisione su opposizione del 13 marzo 2017, poi annullata con la sentenza

35.2017.45 del 23 ottobre 2017, dunque prima che venisse rilasciata la

decisione formale del 31 ottobre 2018 e, dall’altra, che quello del 31 agosto

2018 le è invece stato trasmesso unitamente alla decisione formale del 31

ottobre 2018.

In queste condizioni, in

ossequio ai dettami giurisprudenziali esposti in precedenza, il TCA ritiene che

la CO 1 non ha violato il diritto di essere sentito dell’assicurata (violazione

che avrebbe potuto riguardare, tutt’al più, le modalità con le quali

l’amministrazione ha acquisito il referto 31 agosto 2018 del dott. __________).

Occorre del resto rilevare che, ricevuto il rapporto in questione unitamente

alla decisione formale, la patrocinatrice della ricorrente ha potuto far valere ampiamente le proprie ragioni

sia con l’opposizione sia con l’impugnativa presentata a questo Tribunale,

autorità di ricorso che gode di piena cognizione.

2.3. La ricorrente rimprovera

inoltre all’amministrazione di avere proceduto nuovamente a una reformatio

in pejus, sebbene questo Tribunale, con la sentenza 35.2017.45 del 23

ottobre 2017, avesse “… sanzionato il divieto di una reformatio in pejus”

(doc. I, p. 12 s.).

Al riguardo, questa Corte

si limita a rilevare che è da escludere a priori che vi sia stata una

nuova reformatio in pejus visto che, a seguito della succitata pronunzia

con la quale era stata annullata la decisione su opposizione del 13 marzo 2017,

l’istituto assicuratore resistente ha iniziato da capo l’intera procedura

mediante l’emanazione della decisione formale del 31 ottobre 2018.

A prescindere da quanto

precede, è utile sottolineare che la possibilità per l’assicuratore di

modificare la decisione a sfavore dell’opponente, è esplicitamente

prevista dall’art. 12 cpv. 1 OPGA. Non è quindi corretto parlare di “divieto” di

reformatio in pejus. È per contro vero che all’opponente deve essere

preliminarmente concesso di ritirare l’opposizione (cfr. il cpv. 2 dell’art. 12

OPGA), ciò che la CO 1 aveva omesso di fare nella procedura sfociata nella

decisione su opposizione del 13 marzo 2017 (poi annullata dal TCA; cfr. doc. 7,

p. 8 s.).

2.4. Stato di salute

infortunistico stabilizzato dal 1° novembre 2013?

2.4.1. Giusta l'art. 10 LAINF,

l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio (cfr.

DTF 109 V 43 consid. 2a; art. 54 LAINF) e, in applicazione dell'art. 16 LAINF,

l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare (cfr. art. 6 LPGA)

a seguito d'infortunio, ha diritto all'indennità giornaliera.

Il diritto all'indennità

giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio. Esso si

estingue con il ripristino della piena capacità lavorativa, con l'assegnazione

di una rendita o con la morte dell'assicurato.

Il

diritto alle cure cessa qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi

un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato (art. 19 cpv. 1 seconda

frase LAINF), un miglioramento insignificante non basta. Non vi è un sensibile

miglioramento delle condizioni di salute, se la misura terapeutica in questione

è in grado soltanto di alleviare momentaneamente dei dolori causati da uno

stato altrimenti stazionario. Se un miglioramento non è più possibile, la cura

termina e l’assicurato può pretendere una rendita d’invalidità (sempre che

presenti un’incapacità di guadagno del 10% almeno).

Una volta terminata la

cura medica, delle misure terapeutiche possono essere assunte soltanto alle

condizioni di cui all’art. 21 LAINF e soltanto se l’assicurato è stato posto al

beneficio di una rendita. Se ciò non è il caso, spetta all’assicurazione contro

le malattie prendere a proprio carico il trattamento (cfr. STF 8C_50/2018 del

20 luglio 2018 e riferimenti ivi menzionati).

L’Alta Corte ha inoltre

precisato che la questione del “sensibile miglioramento” di cui all’art. 19

cpv. 1 LAINF va valutata in funzione dell’entità del previsto aumento oppure

del ripristino della capacità lavorativa, nella misura in cui quest’ultima è pregiudicata

dalle sequele infortunistiche (DTF 134 V 109 consid. 4.3 e riferimenti).

2.4.2. Nel caso di specie, con la

decisione su opposizione impugnata, la CO 1 ha posto termine alle prestazioni

di corta durata a contare dal 1° novembre 2013, e ciò facendo

essenzialmente capo al parere del proprio medico consulente (cfr. doc. 11, p.

7).

In effetti, a margine

della visita fiduciaria del 9 settembre 2016, il dott. __________, spec. FMH in

chirurgia ortopedica, ha al riguardo affermato che “con riferimento al tenore

degli atti a disposizione, lo stato di salute della signora RI 1 può

ragionevolmente venir ritenuto stazionario a decorrere dall’autunno del 2013,

data della visita di controllo da parte del dr. __________, in occasione della

quale la paziente riferiva di star bene dopo l’intervento di protesi del

ginocchio sinistro. (…). Le misure terapeutiche adottate vengono rivolte

primariamente al mantenimento dello stato di salute attuale. In funzione

dell’ulteriore decorso, in particolare per quanto attiene alla spalla destra e

al ginocchio sinistro, potrebbero potenzialmente entrare in linea di conto

degli interventi di cambio della protesi.” (doc. 6, p. 11 – il corsivo è del

redattore).

La ricorrente sostiene che

il proprio stato di salute infortunistico non poteva essere considerato

stabilizzato dal mese di novembre 2013, in quanto anche dopo quel momento le

terapie sono continuate, così come dimostrato dalla documentazione prodotta

(cfr. doc. I, p. 28 ss., doc. XII, p. 2 s. e doc. XVI, p. 2 s.).

Questo Tribunale già nella

sentenza 35.2017.45 del 23 ottobre 2017 aveva indicato, a titolo abbondanziale,

che “… dalle certificazioni specialistiche prodotte in corso di causa dalla

ricorrente, non emergono chiari elementi atti a far dubitare del fatto che, nel

novembre 2013, le condizioni di salute dell’assicurata fossero stabilizzate

(cfr., in particolare, i doc. II, MM e LL).” (doc. 7, p. 9).

Chiamato ora a pronunciarsi

su questo aspetto, il TCA continua a ritenere che la valutazione espressa dal dott.

__________ possa validamente costituire da fondamento al proprio giudizio.

Del resto, dalla

documentazione agli atti non emergono elementi suscettibili di generare dei

dubbi, nemmeno lievi, circa il fatto che al momento in cui la CO 1 ha

dichiarato estinto il diritto alle prestazioni di corta durata (cfr., su questo

aspetto, RAMI 2005 U 557 p. 388; STF 8C_651/2016 del 15 dicembre 2016 consid.

4.1, 8C_184/2017 del 13 luglio 2017 consid. 2.2, 8C_303/2017 del 5 settembre

2017 consid. 6.3.1 e 8C_537/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 4.2 e

riferimenti), lo stato di salute infortunistico dell’insorgente fosse

stabilizzato.

L’8 luglio 2019 il dott. __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica, ha d’altronde precisato di essere stato

consultato due volte nel corso del 2013, l’8 gennaio e il 24 ottobre, e di aver

prescritto della fisioterapia per il ginocchio operato in occasione della prima

delle due. In seguito vi è stata una pausa di tre anni. Una

consultazione si è di nuovo resa necessaria soltanto nel mese di settembre

2016, a causa di una riacutizzazione della sciatalgia a destra (cfr. doc. C 1).

Quindi, la ricorrente si

era, dapprima, sottoposta a delle sedute di fisioterapia ambulatoriale

(prescritte dal dott. __________ – cfr. doc. B 1) e, in seguito, aveva

consultato il __________ di __________ (Servizio di neurochirurgia a partire da

gennaio 2017 – doc. B 2 e Centro per la terapia del dolore a partire da marzo

2017 – doc. B 3), il dott. __________ della Clinica __________ di __________

(doc. C 11; clinica presso la quale ella è poi rimasta degente dal 21 agosto al

9 settembre 2017 – doc. C 13) e il neurochirurgo dott. __________ (settembre

2017 - doc. C 12), sino ad arrivare, il 2 dicembre 2017, all’intervento

chirurgico di prolungamento e stabilizzazione L4/L5, L5/S1, con revisione e

stabilizzazione in L5, estrazione delle viti del corpo vertebrale di L5 (cfr.

rapporto di uscita 2 gennaio 2018 della Clinica __________ – doc. C 14, p. 2).

Laddove la patrocinatrice

dell’assicurata sostiene che le cure sono continuate successivamente all’ultimo

consulto presso il dott. __________ (cfr. doc. I, p. 28 ss.), deve essere

precisato che esse sono in realtà riprese soltanto allorquando si è

riacutizzata la problematica a livello lombare, quindi a distanza di tre

anni. In questo contesto, è pure utile segnalare che dal referto 2 gennaio

2018 del reumatologo dott. __________ emerge che egli ha in realtà rivisto la

ricorrente soltanto dopo l’operazione del 2 dicembre 2017, in occasione della

degenza 12-27 dicembre 2017 presso la Clinica __________ (doc. C 14, p. 2).

Tutto ben considerato,

alla luce della convergente documentazione medica a disposizione, secondo il

TCA, risulta dunque corretta la decisione dell’assicuratore resistente di

dichiarare estinto dal novembre 2013 il diritto alle prestazioni di corta

durata e di procedere alla valutazione di quella di lunga durata (rendita

d’invalidità e IMI).

In simili condizioni, questo Tribunale può esimersi dal

disporre ulteriori misure istruttorie, segnatamente porre delle domande

complementari al medico consulente della CO 1, così come interpellare i medici

curanti specialisti dell’assicurata, ritenendo che le circostanze

giuridicamente rilevanti siano già state adeguatamente accertate.

In

proposito, va ricordato che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria

da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un

apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di

determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri

provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione

anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STF

9C_632/2012 del 10 gennaio 2013; STF 9C_231/2012 del 24 agosto 2012), senza che

ciò costituisca una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29

cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi

citata).

2.5. Grado dell’invalidità?

2.5.1. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF,

l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito

d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1

LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale

presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004,

pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF

rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta,

corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale

occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito

all'introduzione della LPGA.

Da parte sua, l'art. 16

LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che

l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto

ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno

2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha

modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai

previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha

quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di

inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere

la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.

Due sono, dunque, di norma

gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:

1. il danno alla salute

fisica o psichica (fattore medico)

2. la

diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra il danno alla salute e

l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato

(fattore causale).

Nell'assicurazione

obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,

naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.

2.5.2. L'invalidità, concetto

essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di

guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché

l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un

danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente

adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire

una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un

esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate

funzioni.

Il medico indicherà per

prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando

quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente

il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella

professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi

aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).

L'invalidità, proprio

perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che

l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con

quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando

la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in

un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti

integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

I due redditi da porre a

raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su

solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale

ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione

dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica

del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi

sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di

confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro

stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire

pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua

capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

La perdita di guadagno

effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -

le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in

generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si

avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente

esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua

capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di

lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a;

conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti

l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente

capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del

lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato,

che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di

lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da

invalido

La misura dell'attività

che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del

danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le

attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza,

per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che

non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione

professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,

rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse

vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o

non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la

possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità

di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro

ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,

cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI

1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994

succitata).

Specifica

dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui

all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa

della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo

l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente

dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'in­validità

i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno

alla salute della stessa gravità."

Considerandi

II. Termine: reddito

conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito

conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla

situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura

partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta

sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci

si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche

rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze

ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss.,

consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità

corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico

conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da

invalido.

2.5.3

Nel caso concreto, ai fini

della determinazione dell’entità dell’invalidità, la CO 1 ha dichiarato la

ricorrente non più in grado di svolgere la sua precedente professione di

ausiliaria di cure ma, d’altra parte, abile in attività sostitutive adeguate in

misura del 50% (doc. 9, p. 1 s.).

Dal referto 2 gennaio 2017

del dott. __________, risulta in effetti che il fiduciario ha considerato RI 1

inabile al lavoro in misura praticamente completa nell’attività di assistente

di cura, mentre ha ritenuto ragionevolmente esigibili, nella misura massima del

50%, “attività particolarmente leggere, variabili, con possibilità di cambio

regolare della posizione, senza movimenti ad ampio raggio e in rotazione

dell’arto superiore destro, senza carichi in flessione prolungati o ripetuti

del ginocchio sinistro, senza posizioni o movimenti inergonomici per il tronco”

(doc. 6, p. 11 e 12).

Chiamata a pronunciarsi in

proposito, questa Corte constata innanzitutto che l’insorgente non ha sollevato

alcuna specifica obiezione a proposito della valutazione della capacità

lavorativa residua. È comunque utile precisare che, contrariamente a quanto si

sostiene nel ricorso (doc. I, p. 33), l’assicuratore non ha affatto concluso

che l’assicurata “manterrebbe un’abilità lavorativa al 50% come assistente di

cura”. La capacità lavorativa residua del 50% è infatti riferita a un’attività

alternativa che rispetti i limiti funzionali descritti dal medico fiduciario.

D’altro canto, dalla

documentazione medica agli atti non emergono elementi suscettibili di generare

dei dubbi - nemmeno lievi - a proposito della correttezza del parere espresso

dal dott. __________, specialista proprio nella materia che qui interessa e con

alle spalle un’ampia esperienza nella medicina infortunistica e assicurativa.

In

conclusione, stante quanto appena esposto, richiamato inoltre l'obbligo che

incombe all'assicurato di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente

esigibile per ovviare alle conseguenze del discapito economico cagionato dal

danno alla salute (DTF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e

riferimenti ivi citati), è da ritenere dimostrato, perlomeno con il grado della

verosimiglianza preponderante abitualmente applicato nel settore delle

assicurazioni sociali (DTF 138 V 218 consid. 6 e riferimenti), che RI 1 sarebbe

stata in grado di svolgere un'attività lavorativa compatibile con le

limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, in misura del 50%.

2.5.4

Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute

infortunistico.

Preliminarmente,

occorre precisare che, in ossequio alla DTF 128 V 174 consid. 4a, per la

valutazione del grado d’invalidità fanno stato i redditi riferiti all’anno in

cui è insorto il diritto alla rendita di invalidità (in casu, i redditi

del 2013).

Per

determinare il reddito da valido, l’amministrazione ha utilizzato il

reddito conseguito nel 2005, al momento dell’infortunio (quindi fr. 49'102.95,

ossia fr. 3'777.15/mese x 13 mensilità), l’ha riportato su un grado

d’occupazione del 100% (quindi fr. 70'147.07) e l’ha adeguato all’indice dei

salari nominali fino all’anno in cui l’assicurata ha raggiunto l’età di

pensionamento AVS (quindi fr. 72'124.65).

Per quanto riguarda invece

il reddito da invalido, l’istituto convenuto l’ha quantificato in fr.

19'425.45, facendo capo ai dati salariali statistici pubblicati

periodicamente dall’Ufficio federale di statistica (RSS tabella TA 1 2012,

media totale, donne, livello di competenze 1), aggiornati al 2013, applicando

una deduzione corrispondente al grado d’incapacità lavorativa in attività

sostitutive adeguate (50%) e una decurtazione del 25% a titolo di riduzione

sociale ex DTF 126 V 80.

Con la propria

impugnativa, la ricorrente sostiene che il reddito da valido corrisponderebbe

al salario massimo (10. aumento) previsto dal CCL per il personale occupato

presso le case per anziani (ROCA) per la classe 21, aggiornato “semmai” sino al

2013, quindi fr. 72'072 (fr. 5'544/mese x 13 mensilità) nel 2007, più gli

adeguamenti all’indice dei salari nominali (cfr. doc. I, p. 34). Le modalità

con le quali è stato stabilito il reddito con invalidità e, pertanto, la sua

entità, non sono per contro oggetto di alcuna specifica contestazione da parte

dell’insorgente.

Al riguardo, questo

Tribunale osserva che la LAINF - a differenza della LAI -, prevede una norma

specifica, l’art. 28 cpv. 4 OAINF, secondo la quale se

a causa della sua età l’assicurato non riprende più un’attività lucrativa dopo

l’infortunio (variante I) o se la diminuzione della capacità di guadagno

è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata (variante II), sono

determinanti per valutare il grado d’invalidità i redditi che potrebbe

conseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della

stessa gravità.

Mediante questa

disposizione, da una parte, si tiene conto del fatto che accanto all’invalidità

dipendente dall’infortunio, che di principio è la sola ad essere assicurata,

anche l’età avanzata costituisce causa di disoccupazione, rispettivamente di

incapacità al guadagno. Dall’altra, si considera che le rendite di invalidità

dell’assicurazione contro gli infortuni vengono corrisposte sino alla morte

degli assicurati (art. 19 cpv. 2 LAINF), e - in deroga all’art. 17 cpv. 1 LPGA

- non possono più essere rivedute dal momento in cui l’avente diritto raggiunge

l’età di pensionamento secondo l’art. 21 LAVS (art. 22 LAINF). L’art. 28 cpv. 4

OAINF persegue perciò lo scopo di evitare l’attribuzione di rendite durevoli

comportanti anche una componente di rendita di vecchiaia (DTF 122 V 418 consid.

3a e riferimenti ivi citati).

Secondo la giurisprudenza

l’età è avanzata se l’assicurato ha all’incirca sessant’anni al momento

della nascita del diritto alla rendita. L’età media si situa invece intorno ai

42.

o tra i 40 e i 45 anni (DTF 122 V 418 consid. 1b, 426 consid. 2).

In virtù della norma in

questione, si deve fare astrazione dal fattore età non soltanto per la

fissazione del reddito da invalido, ma anche per stabilire il reddito da valido

(DTF 114 V 310 consid. 2; consid. 7b/aa non pubblicato della sentenza DTF 122 V

426).

Nel caso concreto, al

momento della decorrenza della rendita (cfr. STF 8C_164/2010 del

30.

giugno 2010 consid. 5.2 e riferimenti ivi citati), e meglio il 1°

novembre 2013, RI 1 si trovava in età avanzata, ai sensi della succitata

giurisprudenza, in quanto aveva compiuto 69 anni. Il presupposto

personale per l’applicazione dell’art. 28 cpv. 4 OAINF è pertanto adempiuto

(cfr. RAMI 1990 U 115 p. 389 consid. 4c-e).

D’altro canto, in base

alla documentazione medica, l’assicurata potrebbe ancora svolgere un’attività

adeguata a tempo parziale (cfr. il consid. 2.5.3.), la quale dovrebbe essere

reperita sul mercato generale del lavoro. In questo contesto, l’età di 69 anni

costituirebbe senza dubbio un ostacolo. Per contro, considerando un’età

media, l’insorgente potrebbe trovare un posto di lavoro idoneo. Nel caso di

specie, occorre perciò procedere ai sensi dell’art. 28 cpv. 4 OAINF, cosicché

il grado di invalidità dell’insorgente deve essere determinato mediante i

redditi (da valido e da invalido) che avrebbe percepito un assicurato di mezza età, intorno ai 42 anni.

In una sentenza U 220/95

del 18 novembre 1996, parzialmente pubblicata in DTF 122 V 426 - riguardante un

assicurato di professione architetto dipendente, il quale, al momento della

nascita del diritto alla rendita, aveva ampiamente superato il limite dei

sessant’anni di cui all’art. 28 cpv. 4 OAINF -, il TFA ha precisato che per

stabilire il reddito da valido, e dunque il reddito conseguibile senza

l’infortunio da una persona di media età con le medesime capacità professionali

e personali dell’assicurato, non ci si poteva semplicemente fondare sull’ultimo

reddito da lui realizzato, adeguandolo al rincaro e all’aumento dei salari

reali. In effetti, secondo l’Alta Corte, procedendo in tal senso si misconosceva

il fatto che l’assicurato, dopo aver concluso un apprendistato quale

disegnatore edile, si era perfezionato quale assistente tecnico. Egli disponeva

pertanto di una formazione professionale completa, ciò che avrebbe consentito a

un assicurato di media età con una corrispondente formazione di reperire dei

posti di lavoro qualificati (e forse meglio retribuiti) nel settore della

costruzione. Sempre secondo il TFA, questa circostanza andava quindi presa in

considerazione nell’ambito dell’art. 28 cpv. 4 OAINF, anche se l’assicurato

negli ultimi anni non aveva voluto svolgere l’attività di assistente tecnico.

Nel caso di specie, dalla

documentazione a disposizione del TCA non emergono elementi utili a

determinare, con sufficiente attendibilità, i redditi da raffrontare,

segnatamente quello senza invalidità. La causa deve dunque essere rinviata

all’assicuratore resistente affinché raccolga tutti i dati utili a stabilire i

redditi in questione conformemente ai dettami giurisprudenziali evocati in

precedenza, in particolare quelli riguardanti la formazione scolastica e

professionale dell’assicurata.

2.6

Entità del guadagno

assicurato su cui calcolare l’indennità giornaliera e la rendita d’invalidità.

Nel caso di specie, con la

propria impugnativa, la ricorrente fa valere che l’importo dell’indennità

giornaliera e quello della rendita d’invalidità avrebbero dovuto essere

calcolati sul guadagno corrispondente a un’occupazione a tempo pieno, sebbene,

nel frattempo, ella avesse formalmente ridotto il suo pensum al 70% (a

suo dire, ella avrebbe di fatto continuato a lavorare a tempo pieno), tutto ciò

in applicazione del disposto di cui all’art. 23 cpv. 1 OAINF (cfr. doc. I, p.

15.

ss.).

Dalle carte processuali si

evince che l’assicuratore convenuto ha calcolato l’importo dell’indennità

giornaliera in base al salario percepito dall’assicurata al momento del noto

evento traumatico (quello che risulta dall’annuncio d’infortunio del 3 agosto

2005, dunque fr. 3'777.15/mese [cfr. doc. 3], donde un’indennità di fr.

107.60/giorno {[fr. 3'777.15 x 13 mesi] x 80% : 365}).

Per quanto concerne invece

l’importo della rendita d’invalidità, la CO 1 l’ha stabilito in fr. 57'179,

prendendo in considerazione il guadagno concretamente realizzato

dall’insorgente durante l’anno precedente l’infortunio, dunque durante il

periodo 31 luglio 2004 - 30 luglio 2005 (cfr. doc. 9, p. 2).

Chiamato a pronunciarsi al

riguardo, il TCA rileva innanzitutto che, in ossequio agli articoli 15 cpv. 1 e

cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 cpv. 3 e 4 OAINF, l’indennità giornaliera e la

rendita sono calcolate entrambe in base al guadagno assicurato, il quale

è però determinato secondo modalità diverse. Per il calcolo delle indennità

giornaliere è considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso

prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso

durante l’anno precedente l’infortunio. Eventuali modifiche di reddito che

sarebbero presumibilmente subentrate dopo l’insorgenza del rischio assicurato

(aumento reale del salario, avanzamenti di carriera, modifiche del tempo di

lavoro, ecc.), non vengono di principio prese in considerazione, nemmeno

qualora fossero dimostrate nel caso concreto (cfr. A.P. Holzer, Der versicherte

Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, in SZS/RSAS 2010, p. 203).

Inoltre, a proposito

dell’invocato art. 23 cpv. 1 OAINF (rispettivamente, art. 24 cpv. 1 OAINF per

quanto riguarda la rendita d’invalidità), va segnalato che le eventualità enumerate

nelle disposizioni d’ordinanza appena menzionate (quindi, servizio militare,

servizio civile, servizio di protezione civile, infortunio, malattia, maternità

e lavoro ridotto [nonché la disoccupazione, trattandosi dell’art. 24 cpv. 1

OAINF]), sono esaustive (cfr. DTF 139 V 161 consid. 4.2.3; cfr. pure

Holzer, art. cit., p. 216 s. e la nota n. 79), e ciò al di là di quanto

potrebbe prevedere il “pieghevole SuvaCare” richiamato in sede di

ricorso.

D’altro canto, è utile

osservare che, in una sentenza U 298/00 dell’11 giugno 2001, il TFA ha

chiaramente sancito, con riferimento al disposto dell’art. 10 cpv. 3 OADI, che

può essere considerato disoccupato (totale o parziale) ai sensi dell’art. 24

cpv. 1 OAINF, soltanto colui che si è annunciato all’assicurazione contro la

disoccupazione e che si sottomette ai relativi obblighi, non essendo

sufficiente “… che si trovi in una condizione analoga a quelle del disoccupato

o della persona che potrebbe disporre delle indennità per lavoro ridotto.”.

Inoltre, laddove l’avv. RA

1.

pretende che tanto l’indennità giornaliera quanto la rendita d’invalidità

andrebbero calcolate in base a un guadagno assicurato di fr. 72'072,

corrispondente al salario che l’assicurata avrebbe conseguito nel 2007 senza il

danno alla salute, giova sottolineare che le regole e i principi posti alla

base della fissazione del guadagno assicurato non corrispondono a quelli relativi

alla determinazione del reddito da valido. Infatti, per fissare il guadagno

assicurato si considera, di principio, ciò che è stato effettivamente percepito

al momento, rispettivamente prima dell’infortunio (cfr. art. 15 LAINF; 22

OAINF; STF 8C_290/2007 del 7 luglio 2008), mentre per determinare il reddito da

valido si considera un reddito ipotetico. Del resto, sul tema, in una sentenza

U 308/04 del 16 gennaio 2006, l’Alta Corte si è espressa nei seguenti termini:

" (…).

3.3

Quant à la différence de plus de 9'000 fr.

entre le revenu sans invalidité retenu par l'office AI ( 59'824 fr.) et le gain

annuel assuré par la CNA (50'903 fr.), elle n'est pas pertinente et relève

d'une confusion entre la notion de gain assuré - seul déterminant en matière de

rente - qui se fonde sur la situation réelle de l'assuré avant l'accident et

celle de revenu sans invalidité par quoi il faut entendre le gain hypothétique

que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au

gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (gain

assuré; ATF 122 V 316 consid. 2a et les références).”

In esito a tutto quanto

precede, la decisione su opposizione impugnata merita conferma anche a

proposito dell’entità del guadagno assicurato su cui sono state calcolate

l’indennità giornaliera e la rendita d’invalidità.

Sebbene non sia oggetto

della presente vertenza, il TCA precisa che, secondo l'art. 25 cpv. 1 LAINF,

l’indennità per menomazione dell’integrità (IMI) viene calcolata sull'importo

massimo del guadagno assicurato (cfr. art. 22 cpv. 1 OAINF), in vigore al

momento dell'infortunio. Nella DTF 127 V 456 ss. (=

RAMI 2002 U 451, p. 61 ss.), la Corte federale ha inoltre stabilito che il

guadagno annuo assicurato vigente il giorno dell'infortunio è determinante

anche nel caso in cui fra l'evento assicurato e l'assegnazione dell'IMI sia

trascorso un lungo periodo, ad esempio qualora la menomazione all'integrità sia

subentrata soltanto a seguito di una ricaduta oppure di postumi tardivi.

2.7

Ricaduta del 2017:

diritto alle prestazioni sanitarie?

2.7.1

In virtù dell’art. 11 OAINF,

l’assicuratore LAINF è tenuto a riprendere l’erogazione delle prestazioni

assicurative in caso di ricadute o conseguenze tardive (cfr. Ghélew, Ramelet,

Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Lausanne 1992,

p. 71 e A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p.

277).

Né la LAINF né l’OAINF

prevedono, al riguardo, un limite temporale. Pertanto, la pretesa potrà essere

fatta valere anche qualora la ricaduta o le conseguenze tardive appaiono, per

la prima volta, dieci o vent’anni dopo l’infortunio assicurato, e ciò

indipendentemente dal fatto che, a quel momento, l’interessato sia o meno

ancora assicurato. Rilevante è soltanto l’esistenza di un nesso di causalità

(cfr. STFA U 122/00 del 31 luglio 2001).

Secondo la giurisprudenza, si è in presenza di una ricaduta

quando un danno alla salute, che si presumeva guarito, si riacutizza, di

modo che esso necessita di cura medica e causa incapacità lavorativa. Per

contro, si parla di postumi tardivi quando un danno alla salute

apparentemente guarito produce, nel corso di un periodo di tempo prolungato,

delle modificazioni organiche o psichiche, comportanti sovente uno stato

patologico differente (cfr. DTF 118 V 296 consid. 2c e riferimenti, 105 V 35

consid. 1c e riferimenti).

2.7.2

È già stato indicato che le

prestazioni di cura medica enumerate all’art. 10 cpv. 1 LAINF devono essere

corrisposte fintantoché da esse ci si possa attendere un notevole miglioramento

dello stato di salute infortunistico della persona assicurata (cfr. supra,

consid. 2.4.1.).

Il diritto alla cura

medica cessa con la nascita del diritto alla rendita (art. 19 cpv. 1 seconda

frase LAINF).

Determinata la rendita, le

prestazioni sanitarie e il rimborso delle spese (art. 10 a 13) sono accordati,

a norma dell'art. 21 cpv. 1 LAINF, se il beneficiario:

a. è affetto da malattia professionale;

b. soffre

di ricaduta o di postumi tardivi e la capacità di guadagno può essere

migliorata sensibilmente con cure mediche o queste ne possono impedire una

notevole diminuzione;

c. abbisogna

durevolmente di trattamento e cure per mantenere la capacità residua di

guadagno;

d. è

incapace di guadagno e il suo stato di salute può essere migliorato sensibilmente

con cure mediche o queste ne possono impedire un notevole peggioramento.

Le condizioni del diritto

all'assunzione delle spese di cura medica differiscono quindi a seconda che

l'assicurato sia o meno titolare di una rendita (DTF 116 V 41 consid. 3d).

Nell'ipotesi contemplata dall'art. 10 cpv. 1 LAINF, la cura medica dev'essere

assunta qualora sia atta a migliorare lo stato di salute o a impedirne un

peggioramento. Non è invece necessario che la cura sia di natura tale da

ristabilire o da aumentare la capacità di guadagno. Per contro, nell'ipotesi di

cui all'art. 21 cpv. 1 LAINF, le spese di cura possono essere assunte solo alle

condizioni previste dalla norma stessa (sul tema, cfr. STF 8C_50/2018 del 20

luglio 2018 e STCA 35.2018.30 del 20 giugno 2018).

Il capoverso 3 dell’art.

21.

LAINF prevede che, in caso di ricadute e

di postumi tardivi o se

l’assicuratore ordina il ripristino della cura medica, il beneficiario della

rendita ha diritto anche alle prestazioni sanitarie e al rimborso delle spese

(art. 10 a 13). Il beneficiario della rendita, se subisce durante questo

periodo una perdita di guadagno, ha diritto all’indennità giornaliera calcolata

in base all’ultimo guadagno realizzato prima della nuova cura medica.

2.7.3

Nella presente fattispecie,

con la decisione formale del 31 ottobre 2018, poi confermata in sede di

opposizione, l’assicuratore convenuto ha negato la presa a carico delle spese

di cura insorte nell’ambito della ricaduta (in particolare, quelle legate

all’intervento chirurgico del dicembre 2017), e ciò per il motivo che “…, pur

ammettendo che siamo in presenza di una ricaduta, non vi è ad ogni modo alcuna

capacità di guadagno residua da mantenere essendo la signora RI 1 da tempo in

pensione. (…). Anche le prestazioni sanitarie in relazione alla ricaduta

annunciata nel corso del 2017 (nuovo trattamento medico iniziato nel 2016) sono

a carico dell’assicurazione LAMal.” (doc. 9, p. 4).

La ricorrente contesta la

tesi sostenuta dall’amministrazione per i motivi già esposti in precedenza

(cfr. supra, consid. 1.9.).

Al riguardo, va

innanzitutto constatato che, secondo la giurisprudenza, persone infortunate parzialmente

invalide (incapacità lucrativa del 10% almeno ma inferiore al 100% [cfr.,

su questo aspetto, la STF 8C_50/2018 del 20 luglio 2018 consid. 2.3], come è il

caso di RI 1, la quale al momento della ricaduta presentava una capacità

lavorativa in attività sostitutive del 50% e, pertanto, pure una certa capacità

lucrativa residua [cfr. supra, consid. 2.5.3.], circostanza che esclude a

priori l’applicazione della lett. d dell’art. 21 cpv. 1 LAINF che concerne gli

assicurati che presentano un’incapacità lucrativa del 100% [cfr. KOSS –

Hürzeler/Kieser, Art. 21 UVG, n. 11]) non possono più beneficiare delle

prestazioni sanitarie dell’assicurazione contro gli infortuni in base all’art.

21.

cpv. 1 lett. b e c LAINF, una volta raggiunta l’età di pensionamento (in

casu, a decorrere dal 31 dicembre 2007, 64. anno di età compiuto nel mese

di dicembre 2007) (cfr. STF 8C_50/2018 succitata, consid. 2).

Stante ciò, al TCA non

rimane che da esaminare se l’art. 21 cpv. 3 LAINF conferisce all’insorgente il

diritto alle prestazioni sanitarie in ragione di una ricaduta, e ciò anche dopo

il raggiungimento dell’età di pensionamento.

In una sentenza

UV.2017.00160 del 13 settembre 2018, pubblicata sul sito internet www.sozialversicherungsgericht.zh.ch/rechtsprechung,

dopo aver constatato che sino a quel momento il Tribunale federale non aveva

ancora fornito una risposta alla questione di sapere se l’art. 21 cpv. 3 LAINF

conferisce ai beneficiari di rendita un diritto autonomo, ossia distinto

dall’art. 21 cpv. 1 LAINF, alle prestazioni sanitarie e al rimborso delle spese

ai sensi degli articoli 10-13 LAINF e aver proceduto a un’interpretazione

letterale e storica di quella disposizione, tenuto conto dell’opinione espressa

in proposito dalla dottrina (A. Maurer, Schw. Unfallversicherungsrecht, 2a

edizione, p. 386 s. inclusa la nota 966 e OF-Kommentar KVG/UVG-Gehring, Zurigo

2018, n. 13 ad art. 21 LAINF), il Tribunale delle assicurazioni del Cantone

Zurigo è giunto alla conclusione che i beneficiari di rendita parzialmente

invalidi non possono dedurre dall’art. 21 cpv. 3 LAINF alcun diritto a

prestazioni sanitarie e al rimborso delle spese, dopo il loro pensionamento.

Trattandosi di una ricaduta o di postumi tardivi, presupposto imprescindibile

per ammettere l’assunzione dei costi di cura nel caso dei beneficiari di

rendita, è in effetti l’esistenza di una capacità lucrativa residua.

Tutto ben considerato,

accertato che nel frattempo l’Alta Corte federale non si è pronunciata sulla

tematica in discussione, questa Corte non vede alcun valido motivo per

discostarsi da quanto deciso dai giudici zurighesi. Se ne deduce pertanto che,

in concreto, la CO 1 era legittimata a negare l’assunzione dei costi di cura

generati nell’ambito della ricaduta dell’infortunio assicurato annunciata nel

2017, ritenuto che a quel momento la ricorrente aveva raggiunto ormai da tempo

l’età di pensionamento AVS.

Sempre a proposito delle

prestazioni sanitarie, in data 21 maggio 2020, la patrocinatrice dell’insogente

ha postulato che questa Corte decida una “misura provvisionale di protezione

d’urgenza, ovvero di concessione/restituzione dell’effetto sospensivo od ogni

altra” (doc. XXIII, p. 5). Il TCA si limita a segnalare di avere già regolato questo

aspetto con la decisione 35.2019.41 del 6 maggio 2019 (cfr. doc. VII).

2.8

Revisione della rendita

d’invalidità in vigore alla chiusura della ricaduta del 2017?

A margine della visita

fiduciaria del 24 luglio 2018, il dott. __________ ha accertato che le

condizioni di salute infortunistiche dell’assicurata si erano di nuovo

stabilizzate (cfr. doc. 8, p. 10 s.) e che la capacità lavorativa residua in

attività sostitutive adeguate si era nel frattempo ridotta dal 50 al 33,3%

(cfr. doc. 8, p. 11).

Con la propria decisione

formale, l’amministrazione ha negato che fossero dati i presupposti per

procedere a un aumento della rendita d’invalidità in vigore, siccome “…

l’articolo 22 LAINF esclude una revisione della rendita d’invalidità dal mese

in cui l’avente diritto raggiunge l’età di pensionamento, …” (doc. 9, p. 3).

L’art. 22 LAINF, prevede

che, in deroga all’articolo 17 capoverso 1 LPGA, la rendita non può più essere

riveduta dal mese in cui l’avente diritto riceve una rendita di vecchiaia

dell’AVS, ma al più tardi dal momento in cui lo stesso raggiunge l’età di

pensionamento secondo l’articolo 21 LAVS.

Se l’assicurato presenta

una domanda di revisione poco prima del termine, l’assicuratore è tenuto a dare

avvio alla procedura, anche se la decisione di revisione sarà resa soltanto

dopo che l’assicurato avrà raggiunto l’età limite. Parimenti, l’assicuratore

può introdurre una procedura di revisione della rendita prima dell’età limite, a

condizione che ne abbia informato l’assicurato; l’assicuratore può allora

rendere la sua decisione ulteriormente (cfr. A. Maurer, op. cit., p. 393 e il

riferimento giurisprudenziale ivi citato; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p.

116).

Nella concreta evenienza, RI

1.

ha raggiunto l’età di pensionamento AVS nel mese di dicembre 2007, ragione

per la quale non può in effetti entrare in linea di conto una revisione della

rendita d’invalidità a seguito del peggioramento legato alla ricaduta del 2017.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è parzialmente

accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su

opposizione impugnata è annullata nella misura in cui il grado d’invalidità

è stato fissato al 73%. Per il resto, essa è confermata.

§§ Gli atti vengono

rinviati alla CO 1 per complemento istruttorio

e nuova decisione.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1 verserà

all’assicurata l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per

ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti