Discusso il diritto all'assegno grandi invalidi. Discussa pure esistenza di una violazione del diritto di essere sentito

Raccomandata

Incarto

n.

35.2019.43

mm/sc

Lugano

25 maggio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente del Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

con redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 12 marzo 2019 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 30 gennaio 2019 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In

data 31 luglio 2005, RI 1, nata nel 1943, a quel tempo dipendente della

Fondazione __________ di __________ in qualità di assistente di cura e, perciò,

assicurata d’obbligo contro gli infortuni presso la CO 1 (in seguito: CO 1), è

rimasta vittima di un incidente della circolazione stradale e ha riportato la

frattura del corpo vertebrale di L4 stabile, la frattura del capitello radiale

destro, un trauma distorsivo cervicale, la rottura del tendine dei muscoli

sovraspinato e infraspinato con sospetta lesione di tipo SLAP di I. grado, una

contusione/distorsione del V. dito della mano sinistra, una contusione del ginocchio

sinistro, nonché una commotio cerebri.

L’istituto

assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto

regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Esperiti

gli accertamenti del caso, in data 31 ottobre 2018, l’istituto assicuratore ha

emanato una decisione formale mediante la quale ha negato all’assicurata il

diritto a un assegno grandi invalidi (AGI) (doc. 9).

A

seguito dell’opposizione interposta dalla figlia avv. RI 1 per conto

dell’assicurata (doc. 10), in data 30 gennaio 2019, l’assicuratore LAINF ha

confermato il contenuto della sua prima decisione (doc. 11).

1.3. Con

tempestivo ricorso del 12 marzo 2019, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1,

ha chiesto l’annullamento della decisione su opposizione impugnata, argomentando

in particolare quanto segue:

"

(…).

CO 1, specificatamente all’assegno grandi invalidi, ha rigettato

l’opposizione di RI 1 a motivo che asseritamente le limitazioni fisiche in

relazione all’evento 31 luglio 2005 comporterebbero unicamente delle difficoltà

nella cura e nell’igiene personale degli arti inferiori, come confermato dal

Dr. __________ nel suo rapporto del 31 agosto 2018. Per tutti gli altri atti

quotidiani della vita la RI 1 non necessiterebbe di aiuto di terzi.

Che non corrisponde a verità, dato che la ricorrente necessita di

una persona che le faccia le pulizie di casa, che l’aiuti a cucinare e a

vestirsi e a fare la doccia, così come l’accompagni nei suoi spostamenti in

quanto da sola più di 50 metri non è in grado di fare (cfr. certificato medico

Dr. __________ agli atti) e che paga senza coperture di sorta. E, come

evidenziato in sede di opposizione del 10 dicembre 2018: come rettamente

indicato al Dr. __________ nel suo rapporto a pagina 9, la ricorrente ha

difficoltà nella cura e nella gestione della parte distale degli arti

inferiori. Vedi in questo contesto anche le considerazioni espresse dal dr.

Schiavone nel rapporto del 21.6.2017. CO 1 ne ha dedotto il rigetto totale

all’assegno per invalidi senza un’accurata analisi e senza sentire

l’assicurata. Ovvero senza adeguata motivazione ed arbitrariamente come solito.

Un diniego immotivato laddove la necessità di aiuto emerge chiaramente dai

rapporti medici, richiamata anche la domanda sottoposta a CO 1 da chi scrive

che qui si chiede faccia parte integrante di questa memoria.” (doc. I, p. 7 s.)

1.4. La

CO 1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti

di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. V).

Fatti

1.5. Nel

prosieguo, vi sono stati ulteriori scambi di allegati.

Per

quanto qui d’interesse, con l’allegato del 26 giugno 2019 la patrocinatrice

della ricorrente ha prodotto il calcolo del minimo esistenziale effettuato

dall’UE (doc. XIII, p. 3 e doc. B 5).

In

data 9 agosto 2019, l’avv. RA 1 ha inoltre versato agli atti il certificato 5

luglio 2019 del neurochirurgo dott. __________, il quale ha attestato la

necessità di aiuto domiciliare in ragione di 1 volta alla settimana (doc. XVII,

p. 3 e doc. C 18).

in diritto

Considerandi

in ordine

2.1

La presente vertenza non pone

questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio

per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può

dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo

49.

cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del

31.

agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo

2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio

2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06

del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18

febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio

2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190

seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999.

Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8

settembre 2015).

2.2

La ricorrente è rappresentata

dall’avv. RA 1. Nel Foglio Ufficiale n. __________ del __________ 2019 p. __________

figura che “la Commissione per l’avvocatura comunica che con decisione __________

2019.

l’avv. RA 1, con indirizzo professionale in __________, è stata radiata

dal Registro cantonale degli avvocati sulla base dell’11 LAvv.”.

Considerato che innanzi al

Tribunale cantonale delle assicurazioni non vige il monopolio degli avvocati

per la rappresentanza degli assicurati e rilevato che la rappresentante della

ricorrente è cognita nelle assicurazioni sociali avendo già agito in passato in

questo ambito, il TCA può esaminare il ricorso senza ulteriori formalità.

nel merito

2.3

L’oggetto

della lite è circoscritto alla questione di sapere se la CO 1 era legittimata a

negare all’assicurata il diritto all’AGI, oppure no.

2.4

Secondo l’art. 26 cpv. 1 LAINF, in caso di grande

invalidità ai sensi dell’art. 9 LPGA, l’assicurato ha diritto all’assegno per

grandi invalidi.

Da parte sua, l’art.

9.

LPGA prevede che è considerato grande invalido colui che, a causa di un danno

alla salute, ha bisogno in modo permanente dell’aiuto di terzi o di una

sorveglianza personale per compiere gli atti ordinari della vita.

L'art. 38 OAINF distingue tre gradi di grande

invalidità:

-

il grado elevato, quando il grande invalido "necessita dell'aiuto

regolare e notevole di terzi per compiere gli atti ordinari della vita" e

"il suo stato richiede inoltre cure permanenti o una sorveglianza

personale";

-

il grado medio, quando il grande invalido, anche se munito di mezzi ausiliari,

"necessita di aiuto regolare e notevole di terzi per compiere la maggior

parte degli atti ordinari della vita" oppure "di aiuto regolare e

considerevole di terzi per compiere almeno due atti ordinari della vita e

abbisogna, inoltre, di una sorveglianza personale permanente";

-

il grado esiguo, quando il grande invalido, anche se munito di mezzi

ausiliari, necessita, "in modo regolare e considerevole dell'aiuto di

terzi per compiere almeno due atti ordinari della vita", oppure "di

sorveglianza personale permanente", oppure "in modo durevole, di cure

particolarmente impegnative, richieste dalla sua infermità" oppure ancora

se "a causa di un grave danno agli organi sensori o di una grave infermità

fisica, l'assicurato può mantenere i contatti sociali con l'ambiente solo

grazie a servizi regolare e considerevoli di terzi".

Il

diritto all’assegno per grandi invalidi previsto dall’assicurazione contro gli

infortuni va valutato secondo gli stessi criteri validi nell’assicurazione per

l’invalidità e in quella per la vecchiaia e i superstiti (cfr. DTF 127 V 115,

consid. 1d; SVR 2004 AHV 19, p. 61, consid. 1.2).

Secondo costante giurisprudenza, sono considerati come atti

ordinari della vita gli atti consistenti nel vestirsi e svestirsi, alzarsi,

sedersi e sdraiarsi, mangiare, provvedere all’igiene personale, andare al

gabinetto, spostarsi all’interno o all’esterno e stabilire dei contatti sociali

(cfr. DTF 127 V 97, consid. 3c e riferimenti ivi menzionati).

Per atti che permettono di stabilire dei

contatti sociali con l’ambiente bisogna intendere il comportamento normale

all’interno della società, così come richiesto dall’esistenza quotidiana (cfr.

DTF 117 V 27 consid. 4b e 146 consid. 2; DTF 105 V 52; DTF 104 V 127; RCC 1980

p. 62).

La giurisprudenza federale ha inoltre stabilito

che un assicurato deve essere ritenuto “totalmente” grande invalido quando

abbisogna dell’aiuto di terzi in tutti gli atti ordinari della vita rilevanti.

È tuttavia sufficiente che l’aiuto sia necessario in “misura notevole” in ogni

singolo atto (DTF 106 V 157; 105 V 55 consid. 2; 104 V 130).

Negli atti ordinari della vita che si compongono

di più operazioni parziali non è necessario che l'assicurato abbisogni

dell'aiuto di terzi nella maggior parte di essi, ma basta che in una singola

operazione parziale abbisogni regolarmente ed in misura notevole di tale aiuto,

diretto o indiretto.

L'aiuto è da ritenere notevole quando, ad

esempio:

- nel cibarsi

l'assicurato provvede da solo a tale atto, ma non può spezzettare gli alimenti

oppure è in grado di portare il cibo alla bocca soltanto con l'aiuto delle

dita;

- nel farsi la pulizia

personale quotidiana l'assicurato non può lavarsi, pettinarsi o radersi, oppure

fare il bagno o la doccia da solo;

- nello

spostarsi e nel contatto con l'ambiente abituale l'assicurato non può spostarsi

da solo in casa o fuori di casa oppure abbisogna dell'aiuto di terzi per

stabilire il contatto con l'ambiente abituale (cfr. DTF 121 V 91, consid. 3c).

Nella

già menzionata DTF 121 V 88 ss., la Corte federale - modificando la sua

precedente giurisprudenza - ha ancora stabilito che pure la messa in ordine

degli abiti, la pulizia del corpo, l’utilizzazione di gabinetti speciali in

relazione con la necessità di fare i propri bisogni, costituiscono funzioni parziali

di quest'ultimo atto ordinario della vita. La persona che per effettuare una di

queste funzioni necessita dell’aiuto di terzi, è pertanto considerata grande

invalida per questo atto fisiologico ordinario.

Inoltre,

l’Alta Corte ha precisato che l'aiuto di cui abbisogna l'assicurato può essere

inteso sia come aiuto diretto di terzi, sia come sorveglianza

dell'assicurato

durante il compimento degli atti ordinari della vita rilevanti: ad esempio,

quando la persona che lo sorveglia lo esorta a compiere un atto, che rimarrebbe

incompiuto senza l'espresso incitamento di un terzo a causa dello stato

psichico dell'assicurato (aiuto indiretto di terzi: DTF 107 V 149 consid. 1c, DTF 106 V 157, DTF 105 V 56 consid. 4a; RCC

1990.

p. 50, RCC 1986 p. 512).

Infine, la giurisprudenza federale ha stabilito che la

condizione dell'aiuto di terzi (diretto, rispettivamente, indiretto) è talmente

ampia che gli altri presupposti cumulativamente richiesti dall'art. 36 cpv. 1

OAI delle cure permanenti o della sorveglianza personale assumono soltanto

importanza secondaria.

Il

termine "permanente" deve essere inteso quale antitesi di transitorio

e non nel senso di 24 ore su 24. Le cure e la sorveglianza non sono da riferire

agli atti ordinari della vita: si tratta invece di prestazioni di ordine medico

o di aiuto sanitario rese necessarie dallo stato fisico o psichico

dell'assicurato. Come cure si intendono, per esempio, la necessità di

somministrare giornalmente dei medicamenti o fare delle fasciature. Il

presupposto della sorveglianza personale è dato, per esempio, quando

l'assicurato non può essere lasciato solo tutta la giornata a causa delle sue

assenze mentali (DTF 107 V 139, DTF 106 V 158; DTF 105 V 56 consid. 4b; RCC

1990.

p. 51, RCC 1986 p. 512).

2.5

Nel

caso di specie, il TCA rileva che l’amministrazione ha negato alla ricorrente

il diritto all’AGI fondandosi su quanto indicato al riguardo dal proprio

consulente medico (doc. 11, p. 5).

A margine della visita di

controllo del 24 luglio 2018, il dott. __________, spec. FMH in chirurgia

ortopedica, chiamato ad esprimersi circa la necessità di un aiuto da parte di

terzi per compiere gli atti ordinari della vita, ha dichiarato che “in accordo con

le considerazioni espresse dal dr. __________ nel rapporto del 21.6.2017, i

postumi dell’evento del 31.7.2005 giustificano delle difficoltà nella cura e

nell’igiene personale degli arti inferiori, in particolare al di sotto delle

ginocchia.” (doc. 8, p. 11).

Dal referto del dott. __________,

Primario della Clinica __________ di __________, risulta che l’assicurata,

oltre a presentare difficoltà “nella gestione e nella cura della parte inferiore

del corpo”, può camminare per un massimo di 50 metri con l’ausilio di due

bastoni canadesi (doc. C 11, p. 2).

D’altro canto, dalle tavole processuali non risulta che

l’assicuratore convenuto abbia condotto un’indagine domiciliare allo scopo di

definire l’assistenza di cui eventualmente abbisogna la ricorrente, e ciò

disattendendo la giurisprudenza federale, secondo cui la determinazione delle

basi per la valutazione della grande invalidità necessita di una stretta

collaborazione tra medico e amministrazione. Il medico deve indicare in quale

misura il danno alla salute limita la persona assicurata nelle sue funzioni

corporee, rispettivamente, intellettuali. L’amministrazione effettua ulteriori

accertamenti a domicilio. In caso di imprecisioni riguardanti i disturbi fisici

oppure psichici e/o a proposito della loro incidenza sugli atti ordinari della

vita, si devono porre dei quesiti complementari al medico (cfr. DTF 130 V 61

consid. 6.1.1; AHI-Praxis 2000 p. 319 s., consid. 2b).

Queste

esigenze relative all’accertamento, sviluppate in materia di assicurazione per

l’invalidità, devono trovare applicazione anche in ambito di assicurazione

contro gli infortuni. L’esistenza di una grande invalidità non può essere in

ogni caso valutata fondandosi sulle sole indicazioni soggettive della persona

assicurata oppure in base agli atti. La persona incaricata di accertare la

grande invalidità deve in particolare chiarire in cosa consiste l’aiuto da

fornire, mentre l’autorità giudicante deve stabilire se l’aiuto effettivamente

accertato è notevole e permanente (cfr. KOSS, Hürzeler/Kieser, Art. 26 LAINF,

n. 86 e i riferimenti ivi citati).

Nella

sentenza pubblicata in DTF 128 V 93 consid. 4, la Corte federale – dopo aver

precisato che l’inchiesta a domicilio costituisce il provvedimento

appropriato per determinare il fabbisogno di assistenza -, ha stabilito che

un rapporto d’inchiesta dell’Ufficio AI acquista valore probatorio, in analogia

con la giurisprudenza relativa alla fedefacenza dei rapporti medici (cfr. DTF

125.

V 352 consid. 3a), se sono adempiuti determinanti fattori:

"

(…) Die in Art. 69 Abs. 2 IVV

vorgesehene Abklärung an Ort und Stelle ist die geeignete Vorkehr für die

Ermittlung des Betreuungsaufwandes. Für den Beweiswert eines

entsprechenden Berichtes sind - analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von

Arztberichten gemäss BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis - verschiedene Faktoren

zu berücksichtigen. Es ist wesentlich, dass als Berichterstatterin eine

qualifizierte Person wirkt, welche Kenntnis der örtlichen und räumlichen

Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diagnosen sich

ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen der pflegebedürftigen Person

hat. Weiter sind die Angaben der die Pflege Leistenden zu berücksichtigen,

wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der

Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich

der einzelnen, konkret in Frage stehenden Massnahmen der Behandlungs- und

Grundpflege sein und in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen

Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll

beweiskräftig. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige

Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen

der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare

Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die

fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das

im Beschwerdefall zuständige Gericht. Obwohl von zentraler Bedeutung für die

Beurteilung des Anspruchs auf Beiträge an die Hauspflege und im Hinblick auf

die Beweiswürdigung regelmässig zumindest wünschenswert, besteht an sich keine

strikte Verpflichtung, die an Ort und Stelle erfassten Angaben der versicherten

Person (oder ihrem gesetzlichen Vertreter) zur Durchsicht und Bestätigung

vorzulegen. Nach Art. 73bis Abs. 1 IVV genügt es, wenn ihr im Rahmen des

Anhörungsverfahrens das volle Akteneinsichtsrecht gewährt und ihr Gelegenheit

gegeben wird, sich zu den Ergebnissen der Abklärung zu äussern (vgl. - generell

– BGE 125 V 404 Erw. 3; bei Abklärung der gesundheitlichen Behinderung der im

Bereich der Haushaltsführung tätigen Personen nach Art. 27 IVV: Urteil S. vom

4.

September 2001, I 175/01)" (DTF succitata;

cfr., pure, DTF 130 V 62, consid. 6.1.2)

Nel

caso di specie, alla luce di quanto precede, occorre concludere che in

relazione alla determinazione del diritto all’assegno grandi invalidi,

l’accertamento dei fatti compiuto dall’assicuratore LAINF convenuto è stato

incompleto.

La

decisione su opposizione impugnata va quindi annullata e l'incarto rinviato

all’amministrazione, affinché disponga un’indagine a domicilio volta ad

accertare l’eventuale necessità di aiuto da parte di terzi (indagine che dovrà

rispettare i requisiti posti dalla giurisprudenza di cui alla citata DTF 128 V

93) e, nel caso in cui dovessero manifestarsi delle incongruenze, chieda al

proprio consulente medico di esprimersi al riguardo.

In

seguito, l'assicuratore LAINF convenuto si pronuncerà di nuovo, mediante

l’emanazione di una decisione formale, sull’eventuale diritto di RI 1 di

percepire l’assegno per grandi invalidi e, se del caso, sul grado della grande

invalidità.

Visto

l’esito della vertenza, questo Tribunale può esimersi dall’approfondire la

censura ricorsuale secondo la quale l’assicuratore convenuto avrebbe violato il

suo diritto di essere sentito nella misura in cui ha “… negato alla RI 1 di

poter provare, con un complemento di perizia o con una controperizia, le sue

esigenze in punto ad un assegno per invalidi, non fosse che per il piccolo

grado.” (doc. I, p. 9).

2.6

L’insorgente,

vincente in lite è patrocinata dalla figlia (avvocato). Si pone dunque la

questione di sapere se le può essere riconosciuto il diritto a ripetibili.

Per

giurisprudenza, un legame di parentela tra la persona assicurata e l'avvocato

che la rappresenta in giudizio non esclude di per sé l'assegnazione di

un'indennità di parte, a meno che il rappresentante legale non abbia lui stesso

un interesse proprio all'esito del processo, segnatamente in virtù di un

obbligo di assistenza, coniugale (art. 159 cpv. 3 CC; v. RCC 1984 p. 287, consid.

4), parentale (art. 296 ss. CC; DTF 129 V 113 consid. 4.1 p. 116) o altrimenti

familiare (art. 328 CC; DTF 129 V 113 consid. 4.1 p. 116 con riferimenti).

Nella

concreta evenienza, l’avv. RA 1 non ha alcun interesse proprio all’esito della

presente procedura ricorsuale, ragione per cui, trattandosi inoltre di persona

cognita in materia (cfr. supra, consid. 2.2.) nulla osta

all’assegnazione di un’indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione

su opposizione impugnata è annullata.

§§ Gli atti sono

rinviati alla CO 1 per complemento istruttorio e nuova

decisione.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

La CO 1 verserà all’assicurata

l’importo di fr. 1’500 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti