Ricorso contro decisione incidentale. Discussa la questione di sapere se l'assicuratore era legittimato a ordinare un'ulteriore perizia da parte di un chirurgo ortopedico, dopo che quella eseguita da

Raccomandata

Incarto

n.

35.2020.25

mm

Lugano

2 giugno 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente del Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

con redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 2 aprile 2020 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione incidentale dell’11 marzo 2020 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 13 settembre 2013, RI

1, a quel momento addetta alle pulizie per conto della ditta __________ di __________

e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli infortuni e le malattie

professionali presso l’CO 1, è caduta nella vasca da bagno, riportando un

trauma contusivo/distorsivo alla spalla destra, con re-rottura del

tendine sovraspinato.

Il 16 gennaio 2014, ella è

quindi stata sottoposta a un intervento di ricostruzione della cuffia dei

rotatori della spalla destra con acromioplastica, borsectomia e tenotomia e

tenodesi del caput lungo del bicipite spalla destra.

L’istituto assicuratore ha

assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Il 28 agosto 2014, mentre

stava svolgendo una seduta di fisioterapia, l’assicurata è nuovamente caduta,

picchiando la spalla sinistra. In quell’occasione, ella ha accusato lesioni

ai tendini sovraspinato e sottoscapolare.

L’interessata è stata

sottoposta a un intervento di ricostruzione della cuffia il 2 giugno 2016

seguito, in data 19 gennaio 2017, da un intervento d’impianto di protesi totale

inversa.

Anche per questo secondo caso

l’amministrazione ha riconosciuto la propria responsabilità.

1.3. Esperiti gli accertamenti

medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 19 luglio 2018, poi

confermata in sede di opposizione, l’assicuratore infortuni ha rifiutato d’assegnare

all’assicurata una rendita d’invalidità (in difetto di un grado di invalidità

minimo del 10%), attribuendole per contro un’indennità per menomazione

dell’integrità (IMI) del 30%.

1.4. Con sentenza 35.2018.101 del

12 dicembre 2018, questa Corte ha accolto ai sensi dei considerandi il ricorso

presentato nel frattempo dall’assicurata e ha rinviato gli atti all’CO 1

affinché disponesse un approfondimento peritale esterno ex art.

44 LPGA volto a definire l’esigibilità lavorativa tenuto conto dei danni alla

salute infortunistici (cfr. doc. 166).

La pronunzia

appena citata è cresciuta incontestata in giudicato.

1.5. In data 4

giugno 2019, l’amministrazione ha informato la rappresentante dell’assicurata della

propria intenzione di affidare il mandato peritale al dott. __________ e le ha

quindi concesso un termine per prendere posizione in merito alla necessità

della perizia in sé, al perito proposto e al catalogo delle domande (doc. 182).

Ottenute

talune precisazioni riguardanti l’esperto designato, la patrocinatrice di RI 1

ha finalmente rinunciato ad opporsi alla sua nomina (cfr. doc. 202).

Il dott. __________ ha

consegnato il proprio referto in data 13 novembre 2019 (doc. 208).

1.6. Con scritto del 17 gennaio

2020, l’CO 1 ha comunicato alla rappresentante dell’assicurata di voler

disporre un’ulteriore valutazione peritale bidisciplinare (ortopedica e

psichiatrica) a cura del __________ di __________ e le ha di nuovo concesso il

diritto di essere sentito (doc. 221).

In data 2 marzo 2020, la RA

1 si è opposta all’atto istruttorio ordinato dall’amministrazione, considerato

che gli aspetti ortopedici sarebbero già stati validamente chiariti grazie alla

perizia elaborata dal dott. __________ e che, trattandosi dell’aspetto

psichiatrico, “… le dinamiche dei due infortuni subiti dalla nostra assistita

non presentano particolarità che possano giustificare una valutazione

psichiatrica nell’ambito dell’assicurazione infortunio.”. Essa ha quindi

domandato l’emanazione di una decisione formale (doc. 235).

1.7. Con decisione incidentale

dell’11 marzo 2020, l’istituto assicuratore ha rinunciato ad esperire approfondimenti

in ambito psichiatrico ma ha per contro confermato la necessità di eseguire una

perizia ortopedica (doc. 241).

1.8. Con tempestivo ricorso del 2

aprile 2020, RI 1, sempre rappresentata dalla RA 1, ha chiesto che, annullata

la decisione incidentale impugnata, l’CO 1 emetta una decisione sul diritto

alla rendita d’invalidità in base alle risultanze della perizia __________,

argomentando in particolare quanto segue:

" (…) Nel

caso di specie, la perizia eseguita dal dr. med. __________ adempie ai

requisiti summenzionati e risponde in modo chiaro e dettagliato alle domande

formulate dalla CO 1. Il suo rapporto deve essere ritenuto autorevole e

fedefacente, considerata la sua annosa esperienza in ambito di diritto

assicurativo, come d’altronde anche ammesso dalla CO 1 stessa al momento di

sceglierlo come esperto esterno (vedi doc. H).

L’esperto conclude inequivocabilmente che “con le limitazioni

sovra descritte e trovate durante l’esame odierno, una ripresa lavorativa non è

più proponibile” (…).

Rileviamo inoltre che le sue conclusioni confermano integralmente

l’opinione già espressa dal dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia

ortopedica, che ha avuto in cura la ricorrente immediatamente dopo il primo

evento infortunistico e ha eseguito le diverse operazioni alle due spalle.

(…).

In queste condizioni, mal si capiscono i motivi per i quali la CO

1 intenda ordinare una nuova perizia!

(…).

La CO 1 non spiega per quali motivi il dr. med. __________ non sia

stato in grado di rispondere ai dubbi di questo lodevole Tribunale. Ricordiamo

che il Tribunale cantonale delle assicurazioni, con sentenza del 12 dicembre

2018, aveva ordinato una nuova perizia al motivo che “agli atti di causa

figurano referti specialistici contraddittori – da una parte quelli del dr. __________,

dall’altra quelli elaborati dal dr. __________ - che non gli consentono di

decidere, con la necessaria tranquillità, in un senso oppure nell’altro” (vedi

sentenza 35.2018.101, consid. 2.6.).

Orbene, la risposta del dr. med. __________, come detto in

precedenza, è più che chiara! A questo punto ci si potrebbe chiedere se lo

scopo della CO 1 non sarebbe quello di ottenere una valutazione a lei

favorevole, che attesto l’abilità lavorativa al 100% della qui ricorrente e

permetta di negarle qualsiasi rendita d’invalidità dell’assicurazione

infortunio? (…).” (doc. I)

1.9. L’CO 1, in risposta, ha

postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto

occorra, nei considerandi di diritto (doc. IV).

1.10. In data 20 maggio 2020, la

patrocinatrice della ricorrente ha dichiarato di non avere osservazioni da

formulare in merito alla risposta di causa presentata dall’assicuratore

resistente (doc. VI).

in ordine

2.1. La presente vertenza non pone

questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio

per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può

dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo

49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del

31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12

marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18

febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e

H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00

del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29

gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag.

190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre

1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8

settembre 2015).

nel merito

2.2. Litigiosa è la questione di

sapere se l’assicuratore convenuto era legittimato a disporre una nuova perizia

a cura del chirurgo ortopedico dott. __________, oppure no.

2.3. Secondo

l'art. 43 cpv. 1 LPGA, l'assicuratore esamina le domande, intraprende d'ufficio

Fatti

i necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno. Le

informazioni date oralmente devono essere messe per scritto.

Il

cpv. 2 della disposizione appena citata prevede che se sono necessari e

ragionevolmente esigibili esami medici o specialistici per la valutazione del

caso, l'assicurato deve sottoporvisi.

L’art. 44 LPGA stabilisce

che se per chiarire i fatti l'assicuratore deve far

ricorso ai servizi di un perito indipendente, ne comunica il nome alla parte.

Essa può ricusare il perito per motivi fondati e presentare controproposte.

Con la DTF 137 V 210

consid. 3.4.2.6 e 3.4.2.7, il Tribunale federale ha modificato la sua

precedente giurisprudenza concernente la disposizione di perizie amministrative

e giudiziarie presso i Centri d’osservazione medica dell’assicurazione per

l’invalidità (SAM), secondo la quale la disposizione di una perizia da parte

dell’assicuratore sociale non ha carattere di decisione (DTF 132 V 93), e ha

stabilito che tale atto deve rivestire, in caso di disaccordo, la forma di una

decisione incidentale corrispondente alla nozione di decisione giusta l’art. 5

PA, impugnabile dinanzi ai tribunali cantonali delle assicurazioni,

rispettivamente al Tribunale amministrativo federale. Esso ha

inoltre definito i diritti di partecipazione delle parti in occasione della

disposizione di una perizia amministrativa, rafforzandoli.

Questi principi si

applicano anche nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni (DTF 138 V

317 consid. 6; STF 8C_305/2013 del 2 settembre 2013 consid. 3.2)

L’assicurato

può fare valere contro la decisione incidentale mediante la quale viene

ordinata una perizia medica, dei motivi formali di ricusa dei periti,

come pure dei motivi di natura materiale contro la perizia in quanto

tale (ad esempio, poiché si tratta di una “seconda opinione”), contro il tipo e

l’estensione della perizia (ad esempio, trattandosi della scelta delle

discipline) o ancora contro la persona dell’esperto designato (segnatamente per

quanto riguarda le sue competenze professionali) (DTF 137 V 210 consid.

3.4.2.7; 138 V 271 consid. 1.1; si veda pure Commentaire Romand LPGA-J.O.

Piguet, art. 44 LPGA n. 24).

L’Alta Corte ha pure

considerato che occorre riconoscere una più grande importanza all’attuazione

consensuale di una perizia, ispirandosi segnatamente all’art. 93 LAM, secondo

il quale l’assicurazione militare è tenuta a emanare una decisione incidentale

suscettibile di ricorso (soltanto) se vi è disaccordo con il richiedente o i

suoi congiunti sulla scelta del perito. Secondo il TF, è responsabilità sia

dell’assicuratore sociale che dell’assicurato ovviare ad appesantimenti della

procedura che potrebbero essere evitati. Non si deve inoltre dimenticare che

una perizia fondata su un accordo comune fornisce dei risultati più concludenti

e meglio accettati dall’assicurato (DTF 137 V 210 consid. 3.4.2.6).

Nella DTF 139

V 349 consid. 5.4, il TF ha infine stabilito che le esigenze a cui

devono sottostare le perizie mediche, così come sono state descritte nella DTF

137 V 210 per quanto riguarda le perizie pluridisciplinari SAM, sono di

principio applicabili per analogia alle perizie mono- e bidisciplinari.

2.4. Nella concreta evenienza, con

la sentenza di rinvio 35.2018.101 del 12 dicembre 2018, questa Corte ha

ordinato all’amministrazione di disporre una perizia esterna ex art. 44 LPGA

volta a valutare l’esigibilità lavorativa tenuto conto del solo

danno infortunistico interessante le due spalle, e ciò tenuto conto che agli

atti figuravano certificazioni specialistiche contraddittorie che impedivano al

TCA di decidere in proposito con la necessaria tranquillità (cfr. doc. 166).

L’CO 1 ha

quindi conferito il mandato peritale al dott. __________, spec. FMH in medicina

interna generale, il quale è stato finalmente accettato dall’assicurata (non

senza aver inizialmente espresso alcune perplessità riguardo alla sua

specializzazione, cfr. doc. 197: “Dalle informazioni da voi fornite, non ci

risulta che il Dr. med. __________ sia specializzato in ortopedia e

traumatologia. Ci permettiamo pertanto di suggerire di far capo ad uno

specialista in tale ambito, considerato che le problematiche della nostra

assicurata sono prettamente legate ai due arti superiori.”).

Il perito

amministrativo ha visitato personalmente l’insorgente il 10 e il 24 ottobre

2019 (doc. 208, p. 4).

Dal relativo

suo rapporto, datato 31 ottobre 2019, si evincono le diagnosi di stato dopo

trauma contusivo/distorsivo della spalla destra, rottura completa del tendine

sovraspinato, subtotale di quello sottoscapolare e lussazione del capo lungo

del bicipite, ricostruzione della cuffia, borsectomia, tenotimia e tenodesi del

capo lungo, nonché revisione artroscopica con sinoviectomia e borsectomia, di

stato dopo contusione della spalla sinistra con rottura completa della cuffia

rotatoria e impianto di protesi totale inversa, di stato ansioso-depressivo su

problematica dolorosa delle spalle e di sindrome del tunnel carpale bilaterale

(doc. 208, p. 6).

Rispondendo

ai quesiti postigli, il dott. __________ ha dichiarato che l’assicurata

presenta limitazioni “… per la posizione seduta. Il braccio sinistro non si

muove quasi, anche durante l’esame. Nella messa o nel togliersi una maglia,

prova ad usare la sinistra. Per quanto concerne il pettinarsi si deve far

aiutare dalla figlia o dal marito. Lei stessa non è in grado di eseguire queste

azioni. Nell’esame clinico questo emerge in questo modo, per movimenti non

controllati sembra esserci ogni tanto una mobilità superiore a quanto

riscontrato nell’esame clinico diretto.”.

Considerandi

Interrogato

a proposito delle posizioni e funzioni esercitabili senza impedimenti, egli ha

risposto che “l’unica posizione che essa può assumere senza troppi problemi,

sono la posizione seduta, la posizione eretta senza abduzione ed elevazione

delle braccia e la posizione sdraiata dove però essere sul fianco rimane

doloroso.”.

A suo

avviso, la ricorrente sarebbe ancora in grado di svolgere “… lavori di

controllo parzialmente seduta, parzialmente in piedi, dove può sostenere il suo

braccio quando fa male e dove non deve alzare pesi sopra 1 kg alla volta”,

precisando inoltre che “alla paziente manca la mobilità delle spalle e quindi

deve fare fisioterapia e fare più attenzione ai movimenti e non può spostarsi

rapidamente. Il dolore cronico probabilmente porta a una somatizzazione della

problematica post infortunistica con rallentamento psichico. Questo però non è

di competenza del sottoscritto perito, si tratta di una problematica di

competenza psichica.”.

L’esperto

amministrativo ha concluso il proprio rapporto sostenendo che “con le

limitazioni sovra descritte e trovate durante l’esame odierno, una ripresa

lavorativa non è più proponibile.” (doc. 208, p. 7 s.).

In data 17

gennaio 2020, l’istituto resistente ha informato la patrocinatrice

dell’assicurata circa la propria intenzione di disporre l’esecuzione di una

nuova perizia da affidare al __________ di __________ e, specificatamente, ai

dottori __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia, e __________,

spec. FMH in psichiatria e psicoterapia (doc. 221).

La

rappresentante dell’insorgente si è opposta a tale passo istruttorio mettendone

in dubbio la necessità, posto che, a suo avviso, la perizia del dott. __________

avrebbe già chiarito in maniera senz’altro affidabile l’aspetto dell’esigibilità

lavorativa. D’altro canto, non sarebbe necessario neppure un approfondimento

psichiatrico, considerato che “… le dinamiche dei due infortuni subiti

dalla nostra assistita non presentano particolarità che possano giustificare

una valutazione psichiatrica …” (doc. 228 e 235).

Con la decisione

incidentale impugnata, l’CO 1 ha rinunciato alla perizia psichiatrica ma,

d’altra parte, ha confermato la necessità di sottoporre l’assicurata a una

perizia ortopedica e ciò ritenuto che il rapporto del dott. __________ “… non

ha permesso di chiarire l’esigibilità in relazione con i postumi infortunistici

alla spalla avendo egli tenuto conto essenzialmente dei disturbi e delle

limitazioni asserite in un’assicurata che lamenta dei disturbi psichici che

manifestamente non sono in relazione di causalità adeguata con gli infortuni

presi a carico dalla CO 1.” (doc. 241).

2.5

Chiamata ora a pronunciarsi,

questa Corte rileva innanzitutto di aver disposto il rinvio degli atti

all’amministrazione considerato soprattutto il fatto che l’assicurata è

portatrice di una protesi inversa alla spalla sinistra. Nella propria sentenza,

essa ha in effetti precisato, con riferimento ad un’analoga fattispecie giudicata

in precedenza, che occorreva chiarire se in presenza di una protesi inversa,

sia ancora possibile concludere a favore di una piena capacità lavorativa in

attività sostitutive adeguate, dato che, trattandosi di un impianto anatomico,

si può andare incontro a un’usura accelerata, come pure a fratture dell’acromio

e a un eccessivo affaticamento del muscolo deltoide (doc. 166, p. 10 s.).

In queste condizioni,

vista la particolarità della tematica da chiarire, a proposito della quale agli

atti figuravano pareri medici specialistici divergenti - da una parte quello

del medico di __________ (dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica e

traumatologia), dall’altro quello del medico curante dell’assicurata (dott. __________,

spec. FMH in chirurgia ortopedica) -, sorprende non poco il fatto che

l’assicuratore LAINF abbia conferito il mandato peritale a un medico internista,

anziché a un ortopedico.

D’altro canto, il TCA non

può seguire la ricorrente laddove fa valere che la perizia amministrativa

avrebbe chiarito in maniera attendibile la questione dell’esigibilità, nel

senso di un’impossibilità a riprendere l’esercizio di una qualsiasi attività

lavorativa. Secondo questa Corte, il referto del dott. __________ presenta in

effetti criticità tali da non poter servire da valido fondamento a una

decisione di rendita.

In primo luogo, alcune sue

risposte appaiono tra di loro contraddittorie. Ad esempio, rispondendo alla

questione di sapere “quali posizioni e funzioni sono esigibili solo in misura

ridotta (dal lato temporale e del rendimento)”, egli ha affermato che “la

paziente ha una limitazione per la posizione seduta” (doc. 208, risposta

al quesito n. 2) allorquando, rispondendo alla domanda “quali posizioni e

funzioni possono essere svolte senza alcun impedimento”, il medesimo perito ha

dichiarato trattarsi sempre della posizione seduta (oltre che di quelle eretta

senza abduzione ed elevazione delle braccia e sdraiata) (doc. 208, risposta al

quesito n. 3). Incongruente appare pure il fatto di aver considerato

l’assicurata in grado di “… fare lavori di controllo parzialmente seduta

parzialmente in piedi dove può sostenere il suo braccio quando fa male dove non

deve alzare pesi sopra 1kg alla volta” (doc. 208, risposta al quesito n. 4) per

poi concludere però che “… una ripresa lavorativa non è più proponibile.” (doc.

208, p. 8), come pure quello di aver fissato il limite per il

sollevamento/trasporto di pesi a due chilogrammi, mentre che per la

manipolazione di attrezzi il limite è stato invece stabilito in un solo

chilogrammo (doc. 208, risposta al quesito n. 1).

In secondo luogo,

dall’apprezzamento dell’esigibilità lavorativa enunciato dal perito

amministrativo non è possibile comprendere se e in quale misura egli abbia

fatto astrazione dalla componente psichica, la quale – aspetto non

contestato – non è di pertinenza dell’istituto assicuratore resistente (la

gravità degli infortuni subiti – leggera – consente in effetti di negare a

priori l’adeguatezza del nesso causale). Al riguardo, non può essere

ignorato che, durante l’esame clinico, il dott. Loustalot pare, per quanto è

dato capire, aver riscontrato una certa discrepanza nei comportamenti della

ricorrente (cfr. doc. 208, risposta al quesito n. 2: “Lei stessa non è in grado

di eseguire queste azioni. Nel esame clinico questo emerge in questo modo, per

movimenti non controllati sembra esserci ogni tanto una mobilità superiore a

quanto riscontrato nel esame clinico diretto.” – il corsivo è del

redattore).

In esito a quanto precede,

posto che al referto del dott. __________ non può essere attribuito un sufficiente

valore probatorio, occorre concludere alla necessità di procedere a un nuovo

approfondimento peritale.

Ora, considerato come

l’insorgente non abbia sollevato nei confronti della persona del perito

designato (dott. __________) alcun motivo di ricusa formale né

materiale, la decisione incidentale impugnata deve essere confermata in questa

sede.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente

l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti