35.2020.47

Assicuratore ha correttamente posto termine alle prestazioni di corta durata, essendo lo stato di salute ormai stabilizzato. Corretto pure il rifiuto di una rendita, non essendo stato raggiunto un suf

1 febbraio 2021Italiano56 min

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Fatti

i quali danno diritto ad un’IMI, incontestata, del 10%.

Accertata la

stabilizzazione dello stato di salute in riferimento ai disturbi di origine

traumatica al ginocchio sinistro, il TCA deve ancora esaminare se l’assicurata

ha diritto ad una rendita di invalidità oppure no.

2.3. Diritto

alla rendita d’invalidità?

2.3.1. Secondo

l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per

cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo

l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale

o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

parte sua, l'art. 16 LPGA prevede che, per valutare il grado d’invalidità, il

reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività

ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione

di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del

mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto

ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella RAMI 2004 U 529, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16

LPGA non ha modificato le modalità per la fissazione del grado di invalidità

dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2

seconda frase LAINF.

Nella stessa

pronunzia la nostra Corte federale ha quindi concluso che anche in ambito LAINF

la giurisprudenza relativa ai concetti di incapacità lavorativa, incapacità al

guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito

all'introduzione della LPGA.

Due

sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:

1. il

danno alla salute fisica o psichica (fattore medico);

Considerandi

2.

diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra

il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un

nesso causale (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli

infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra

il danno alla salute e l'infortunio.

L'invalidità,

concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della

capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di

salute.

D'altro

canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui

dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone

preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta

al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato

e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra

nell'esplicare determinate funzioni.

medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua

professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in

altre analoghe.

Egli

valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti

provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente

confacenti (cfr., su questi aspetti, STF I 871/02 del 20 aprile 2004 e STF I 162/01 del 18

marzo 2002).

L'invalidità,

proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il

reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto

invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,

sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente

esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali

provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra

il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno

ipotetico, conseguibile da invalido.

giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella

determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una

valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che

occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Ciò

nondimeno, se il danno alla salute non è tale da imporre un cambiamento di

professione, il giudizio sull’incapacità lavorativa non esprimerà valori

superiori all’incapacità lavorativa indicata dal medico. Questo perché si

suppone che esplicando tutto l’impegno professionale che la restante capacità

lavorativa medico-teorica ancora permette di sviluppare, l’assicurato esprima

una capacità di guadagno della medesima proporzione (cfr. RAMI 1993 U 168, p.

100; DTF 114 V 313 consid. 3b; STCA del 21 marzo 1995 nella causa S. F., 31

maggio 1995 nella causa E. D., 7 giugno 1995 nella causa M. Z., 26 febbraio

1996.

nella causa G. P.).

2.3.2

Nel

caso concreto, litigiosa è la valutazione dell’esigibilità lavorativa.

Secondo

l’Istituto assicuratore convenuto, in base all’apprezzamento peritale del dr. __________,

l’assicurata sarebbe da ritenere completamente abile al lavoro in attività

sostitutive adeguate.

Secondo

la ricorrente, invece, la sua abilità lavorativa risulterebbe limitata anche nello

svolgimento di attività leggere adeguate, e ciò facendo capo principalmente a

quanto attestato dal Prof. dr. __________ nelle sue certificazioni agli atti.

TCA constata che la decisione su opposizione qui impugnata trova il proprio

fondamento, per quanto riguarda l’apprezzamento dell’esigibilità lavorativa,

nel rapporto peritale del dr. __________ dell’11 maggio 2018.

quell’occasione, il perito si è così espresso a proposito dell’esigibilità

lavorativa:

(…)

8.

Domande concernenti impedimenti rilevanti e

durevoli per un’invalidità nella professione:

quali carichi corporali/attività/lavori l’assicurata

non potrà più eseguire in maniera durevole a causa dei postumi d’infortunio?

8.1.1

Nella sua attuale professione di ausiliaria di

pulizie/cameriera ai piani?

Presenza di limitazioni nello svolgimento di attività

lavorative che comportano delle sollecitazioni prolungate sotto carico del

ginocchio sinistro.

8.1.2

Qual è la percentuale di questi impedimenti in

rapporto ad un’attività al 100%?

Con riferimento agli aspetti di pertinenza ortopedica

riconducibili all’evento del 31.7.2009, nello svolgimento dell’attività di

ausiliaria di pulizie/cameriera ai piani, la signora RI 1 risulta essere

inabile al lavoro nella misura di 1/3.

8.2

In un’altra attività?

Capacità lavorativa completa nello svolgimento di

attività leggere con possibilità di cambiamento regolare della posizione senza

sollecitazioni prolungate sotto carico del ginocchio sinistro.” (Doc. ZM67 pag.

15)

Tale

valutazione è stata contestata dal legale dell’assicurata, il quale ha fondato

le proprie obiezioni ricorsuali sul referto medico del 9 ottobre 2019 relativo

alla visita medica eseguita il giorno stesso dal Prof. dr. __________.

Quest’ultimo, in anamnesi, ha indicato che l’assicurata “fatica sempre più a

fare le scale e a camminare a lungo. Il perimetro di marcia è ridotto a circa

30.

minuti. Camminare su terreno irregolare oppure in discesa le risulta anche

difficile. Quando rimane in piedi a lungo presenta tumefazione e dolori al

ginocchio che in seguito persistono per vari giorni” (doc. A3).

Chiamato

dall’assicuratore infortuni ad esprimersi riguardo alle critiche ricorsuali

avanzate dall’avv. RA 1, il medico fiduciario dell’amministrazione, dr. __________,

con presa di posizione dell’8 luglio 2020 – citata anche nella risposta di

causa, nella quale sono stati riportati per esteso alcuni stralci - ha

osservato:

" (…)

2.

Può gentilmente

prendere posizione all’affermazione dell’assicurata concernente l’esigibilità

lavorativa ad 9- ad 13 a pag. 7ss.

Considerando le lesioni post

infortunistiche il perito ortopedico dr. med. __________ attesta una

limitazione nello svolgimento dell’attività di ausiliaria di pulizia/cameriera

ai piani con inabilità di 1/3.

Alla luce dello status clinico al

momento della sua perizia reputo anch’io adeguata questa limitazione.

(…).

4.1

Quali

carichi corporali/attività/lavori l’assicurata non potrà più eseguire in

maniera durevole a causa dei postumi dell’infortunio?

Attività

regolarmente in piedi senza potersi sedere al bisogno e con necessità di

regolari spostamenti su scale o terreni accidentati così come attività con

regolare necessità di inginocchiarsi appare limitato.

4.2

Qual è la

percentuale di questi impedimenti nella sua professione svolta prima

dell’infortunio (cameriera ai piani e ausiliaria delle pulizie)?

Come

cameriera ai piani e ausiliaria di pulizie una limitazione maggiore a quella

espressa dal dr. med. __________ appare però più giudiziosa e questo

nell’ordine del 50% sia per riduzione del tempo lavorativo, che adattamento del

mansionario.

4.3

Qual è la

percentuale di questi impedimenti in un’altra attività confacente (in rapporto

a un’attività del 100%)?

In attività

confacenti si giustifica la massima esigibilità lavorativa.

Si deve

trattare di attività adeguate ergonomicamente prevalentemente sedentarie e

leggere senza dover portare/spostare pesi > 5kg, senza dover camminare su

terreni accidentati o regolarmente su scale/scale a pioli e nelle quali si

possa cambiare posizione al bisogno.

(…).

6.

Altre osservazioni?

Ricordo

che agli atti vi è un rapporto medico datato 9 ottobre 2019 della visita del

Prof. dr. med. __________ che attesta una progressione dell’artrosi

femoro-tibiale interna rispetto al 2017 senza instabilità e propone ancora per

il momento trattamenti conservativi ed eventualmente infiltrativi senza

prevedere sul breve periodo eventuali artroplastiche.

Alla luce

del medesimo si può ragionevolmente convalidare la massimale esigibilità in

attività adeguate (come sopra riportato) fino a questa data di visita di

ottobre 2019.” (Doc. 16 pagg. 2-3)

Il legale dell’assicurata,

in corso di causa, ha nuovamente criticato che la propria assistita possa

essere considerata ancora pienamente abile nello svolgimento di attività

adeguate, trasmettendo, a comprova della propria posizione, il referto del 1°

settembre 2020, con il quale il Prof. dr. __________ si è così espresso a

proposito dell’esigibilità lavorativa:

" (…) Per

quel che concerne la capacità lavorativa residuale, ritengo che, anche in

un’attività leggera, la paziente necessita di pause frequenti, possibilità di

cambiare posizione e deve poter eseguire un’attività prevalentemente in

posizione seduta. Per questo motivo ritengo che anche in un’attività leggera la

capacità lavorativa residua non sia superiore al 70%.” (Doc. XI/1)

2.3.3

Per costante giurisprudenza,

in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo

l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che

precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il

diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STF U 259/02

dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die

Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351

seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti

allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In una sentenza

8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e

consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle

assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da

medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che

non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della

correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta

Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti

dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono

legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni

all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di

prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei

medici curanti.

Trattandosi

invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni

all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla

procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a

condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio l’affidabilità

(cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e 8C_862/2014 del 2 aprile

2015.

consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante

è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami

approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata,

che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella

presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano

motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352;

RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss.,

consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È infine utile osservare che

se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la

vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si

fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia,

precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri

medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come

farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è

l’opinione più adeguata (cfr. STF I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in

fine; STF I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.3.4

Nella concreta evenienza, questa Corte ritiene di poter

senz’altro confermare la decisione dell’amministrazione di considerare

l’assicurata, tenuto conto unicamente dei postumi infortunistici al ginocchio

sinistro, in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento

completo, delle attività sostitutive adeguate, rispettose delle sue limitazioni

funzionali, così come valutato nel referto peritale dell’11 maggio 2018 dal dr.

__________.

tale proposito, occorre sottolineare il valore probatorio che riveste tale

perizia, eseguita nel rispetto della procedura di cui all’art. 44 LPGA, la

quale può, quindi, essere rimessa in discussione, come ricordato sopra (cfr.

consid. 2.3.3.), solo in presenza di indizi concreti che ne mettano in

dubbio l’affidabilità.

Evenienza

che non si realizza, tuttavia, a mente di questo Tribunale, nel caso di specie.

Il TCA rileva, infatti,

che la valutazione del Prof. dr. __________,

seppur divergente per quanto riguarda la valutazione della capacità lavorativa

residua dell’insorgente, non apporta nuovi elementi oggettivi ignorati dal

perito e va, quindi, intesa nel senso di una diversa valutazione delle

conseguenze che le patologie dell’interessata hanno sulla sua capacità di

lavoro.

contrario, va sottolineato come le limitazioni funzionali indicate dal Prof.

dr. __________ coincidono perfettamente con quelle poste dal dr. __________ e

confermate e condivise dal dr. __________.

Prof. dr. __________, difatti, ha precisato che l’assicurata riscontra

difficoltà nel fare le scale e nel camminare a lungo, soprattutto su terreno

irregolare o in discesa, e non può rimanere in piedi a lungo (cfr. doc. A3).

Egli ha poi aggiunto che l’interessata possa svolgere delle attività leggere, con

pause frequenti, con possibilità di cambiare posizione e che siano

prevalentemente da svolgere in posizione seduta (cfr. doc. XI/1).

Analoghe

limitazioni sono state riconosciute dal perito dell’amministrazione, il quale

ha proprio indicato che le attività esigibili dall’interessata devono essere

leggere, con possibilità di cambiamento regolare della posizione, senza

sollecitazioni prolungate sotto carico del ginocchio sinistro.” (Doc. ZM67 pag.

15)

Altrettanto dicasi con

riferimento alla presa di posizione dell’8 luglio 2020, con la quale il dr. __________

ha confermato la correttezza dell’apprezzamento peritale del dr. __________,

precisando che “in attività confacenti si giustifica la massima esigibilità

lavorativa. Si deve trattare di attività adeguate ergonomicamente

prevalentemente sedentarie e leggere senza dover portare/spostare pesi >

5kg, senza dover camminare su terreni accidentati o regolarmente su scale/scale

a pioli e nelle quali si possa cambiare posizione al bisogno” (cfr. doc. 16).

Ora,

benché le critiche ricorsuali del legale dell’interessata a proposito del

referto peritale del dr. __________ avrebbero dovuto essere oggetto di disamina

da parte dello stesso perito incaricato dall’amministrazione e non, invece, di

una presa di posizione da parte di un medico interno (cfr. sul tema, STCA

35.2019.104

del 22 settembre 2020 consid. 2.9.; STCA

35.2019.90

del 27 aprile 2020 consid. 2.8.), il TCA non ha motivo per rimettere

in discussione il parere del dr. __________, stante la sostanziale uniformità

delle limitazioni funzionali espresse dal perito e dal medico fiduciario

dell’amministrazione, da un canto, e dal Prof. dr. __________, dall’altro.

Stante

la natura delle limitazioni espresse dal perito ortopedico, del tutto

sovrapponibili a quelle poste anche dal chirurgo ortopedico dell’assicurata, il

TCA non può che considerare la differente percentuale di capacità lavorativa

residua in attività adatte posta dal Prof. dr. __________ - senza particolari

motivazioni che possano giustificarla - unicamente come una diversa valutazione

delle conseguenze che le patologie dell’interessata hanno

sulla sua capacità di lavoro.

Non

va, inoltre, dimenticato che nel caso di specie occorre tenere conto unicamente

dei postumi oggettivi infortunistici presenti al ginocchio sinistro, ma non

delle altre diagnosi (sospetto di artrite anchilosante; fibromialgia), per le

quali il dr. __________ ha esplicitamente escluso l’esistenza di un nesso

causale secondo probabilità preponderante, esprimendosi a favore di un solo “potenziale

substrato reumatologico suscettibile di correlare almeno parzialmente con

il carattere dei disturbi tuttora risentiti dalla signora RI 1” (doc. ZM67, p. 13

– il corsivo è della redattrice).

L’esigibilità lavorativa posta dal perito, oltre a non

essere stata smentita tramite elementi oggettivi concreti, risulta plausibile

anche alla luce dei precedenti giurisprudenziali, riguardanti assicurati che

accusavano limitazioni nell'utilizzo degli arti inferiori (cfr. a questo

proposito, STCA 35.2019.48 del 16 ottobre 2019, riguardante un assicurato, nato

nel 1965, il quale, a seguito di una caduta, aveva riportato una distorsione del ginocchio destro, con rottura

del crociato anteriore e del menisco mediale, a seguito della quale si era

sottoposto il giorno stesso ad una plastica legamentare del crociato anteriore

e, successivamente, a due artroscopie, il quale è stato ritenuto pienamente

abile al lavoro nello svolgimento di attività leggere e sedentarie; vedi anche STCA 35.2017.76 del 4 ottobre 2018, consid.

2.3

, e rinvii giurisprudenziali ivi citati; STCA 35.2017.111 del 20 giugno

2018, consid. 2.4.5, e rinvii giurisprudenziali ivi citati; STCA 35.2018.45 del

21.

febbraio 2019, consid. 2.9.4 e rinvii ivi citati, confermata con STF

8C_211/2019 del 14 agosto 2019).

Alla luce di quanto appena esposto, richiamato inoltre l'obbligo che incombe

all'assicurato di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente esigibile

per ovviare alle conseguenze del discapito economico cagionato dal danno alla

salute (DTF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e i riferimenti

ivi citati; Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo 1999,

pagg. 57, 551 e 572; Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im

schweiz. Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995, pag. 61; DTF 113 V 28

consid. 4a e sentenze ivi citate; cfr. anche Meyer Blaser, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum IVG, Zurigo 1997, pag. 221), è da ritenere

dimostrato, secondo il grado della verosimiglianza preponderante

abitualmente applicato nel settore delle assicurazioni sociali (DTF 138 V 218

consid. 6 pag. 221 con riferimenti), che l’assicurata, in un'attività adeguata

(ovvero rispettosa dei limiti indicati dal perito dr. __________), presenti una

capacità lavorativa completa (presenza e rendimento 100%).

Va, inoltre, rilevato che la giurisprudenza federale ha, in maniera costante,

già avuto modo di stabilire che nel mercato occupazionale aperto a personale

non qualificato o semi qualificato, vi è una sufficiente offerta di

occupazioni, in particolare nell'industria, in cui possono venir eseguite

mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici, che

consentono il cambiamento frequente di posizione e che non richiedono

necessariamente la messa in atto di particolari misure di reintegrazione

professionale (cfr., tra le altre, STF 8C_563/2012 del 23 agosto 2012 consid.

3.

, che ha interamente confermato la STCA 35.2012.17 del 18 giugno

2012;9C_635/2007 del 21 agosto 2008 consid. 3.3 e 9C_10/2007 del 26

marzo 2008 consid. 4.6.3).

Secondo

la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete,

all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze

esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di

fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito, va

rilevato che il TF ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad

attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di

montaggio, compiti di controllo e sorveglianza che non comportano aggravi fisici,

che consentono il cambiamento frequente di posizione e che non richiedono

necessariamente la messa in atto di particolari misure di reintegrazione

professionale (per es. attività d’incasso, d’assemblaggio, di confezione

prodotti, di controllo ecc.; cfr. la già citata STF 8C_563/2012 del 23 agosto

2012, consid. 3.3 con riferimenti). Si può, quindi, senz'altro ipotizzare

- senza far riferimento alla difficoltà concreta di reperimento di posti di

lavoro dovuta all’eccedenza della domanda, difficoltà che viene assicurata

dall’assicurazione contro la disoccupazione e non dall’assicurazione contro

l’invalidità (DTF 110 V 276 consid. 4c; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b; P. Omlin,

Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Friborgo 1995, pag.

83) - che la ricorrente sia in grado di mettere a frutto la sua residua

capacità lavorativa in attività professionali idonee.

Del resto deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un

aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina questo

principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento

anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der

Invalidenrente, Schulthess 1997 p. 71 e dottrina ivi citata), anche in virtù

del principio della riduzione del danno.

Giova pure segnalare che, come già esposto al consid. 2.3, giusta l'art. 28

cpv. 4 OAINF, norma specifica della LAINF, "Se a causa della sua età

l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la

diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età

avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che

potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute

della stessa gravità".

2.3.5

Si tratta ora di valutare le

conseguenze economiche del danno alla salute dell'assicurata.

Va qui ricordato che, secondo la giurisprudenza, per il raffronto dei redditi

fa stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto alla rendita (cfr. DTF

129.

V 222; cfr., pure, STF del 26 giugno 2003 nella causa R. consid. 3.1, I

600/01, del 3 febbraio 2003 nella causa R., I 670/01 pubblicata in SVR 2002 IV

Nr. 24, del 18 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in

SVR 2003 IV Nr. 11 e del 9 agosto 2002 nella causa S. consid. 3.1, I 26/02;

cfr., inoltre, STF del 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).

Vengono considerati i dati del 2013, visto che la stabilizzazione dello stato

di salute dell’assicurata risale al 20 giugno 2013 (cfr. consid. 2.2.4.).

2.3.6

Per quanto concerne il reddito da valido, nella

decisione su opposizione impugnata l’assicuratore infortuni resistente, modificando

quanto precedentemente considerato nella decisione del 25 giugno 2018, ha

riconosciuto che, senza il danno alla salute infortunistico, l’assicurata, nel

2013, presso i suoi due precedenti datori di lavoro, avrebbe realizzato,

secondo quanto indicato dai datori di lavoro stessi, un guadagno di fr.

22'002.50 (occupazione al 50%) presso l’__________ (cfr. doc. Z216.3) e fr.

9'492.60 (occupazione al 12%) presso il __________ (doc. 5). Di conseguenza,

l’assicuratore LAINF ha calcolato che il reddito da valida dell’assicurata

debba ammontare a fr. 50'798.50 (fr. 22'002.50 + 9'492.60 / 62% x 100%) (cfr.

doc. A2).

Con il ricorso, il legale

dell’assicurata ha contestato il calcolo eseguito dall’amministrazione,

rilevando come gli importi considerati dall’assicuratore LAINF non siano stati,

a torto, adeguati al rincaro. A suo avviso, il reddito da valido dovrebbe

essere pari a fr. 52'673.98 (doc. I).

In sede di risposta di

causa, l’assicuratore infortuni, accogliendo parzialmente l’obiezione del

patrocinatore dell’assicurata a proposito del mancato adeguamento al rincaro

del reddito che l’interessata avrebbe potuto percepire da sana presso l’__________

– a differenza di quello quale dipendente del __________, già riferito al 2013

- ha nuovamente calcolato il reddito da valido, stabilendolo in fr. 52'121.30

(fr. 22'822.60 + 9'492.60 / 62% x 100%) (cfr. doc. VII).

Il TCA ritiene corretto

tale ammontare.

2.3.7

Per

quanto concerne il reddito da invalido, la giurisprudenza

federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75

seg. e in DTF 129 V 472 seg.

Nella

prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della

determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione

professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che

quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa

residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia

adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126

V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche

effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati

forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale

misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti

dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso

concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,

nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi

che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato,

al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico

permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire

sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora

rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione

globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente

motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

Nella

seconda sentenza di principio il TF ha fissato i criteri da adempiere affinché

il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei

salari DPL.

quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno

cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero

totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza

dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più

basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.

Questa giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF, segnatamente

in DTF 139 V 592 e nella sentenza 8C_898/2015 del 13 giugno 2016 al consid.

3.3

L’Alta

Corte, relativamente ai dati statistici, ha difatti stabilito che sono

esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i

dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1

dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di

statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei

valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STF del 5

settembre 2006 nella causa P., I 222/04).

una sentenza 32.2007.165 del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla

sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il

salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è

inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il

reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L.

Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327)

(…)”.

Con

sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta

la questione di sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il

valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è

di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45

consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella

sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha

ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).

La questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in

cui la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente

conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico

usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi

della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le

ulteriori condizioni -, un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo

parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la

soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di

parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti,

nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono

giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una

deduzione per circostanze personali e professionali.

Questa

giurisprudenza è stata confermata anche recentemente dal TF, segnatamente in

DTF 141 V 1 consid. 5.

Nella

DTF 129 V 472 consid. 4.2.2, l’Alta Corte ha verificato, in base a una

valutazione statistica compiuta dall’INSAI, che il salario medio risultante

dalle DPL si situava soltanto leggermente sotto quello secondo

l’ISS (in questo senso, si veda pure la STF 8C_647/2013 del 4 giugno 2014

consid. 7.2).

Con

comunicazione del 19 ottobre 2018, l’INSAI ha informato il Tribunale federale e

tutti i Tribunali cantonali delle assicurazioni che, a partire dal 1° gennaio

2019, avrebbe cessato di utilizzare le DPL e avrebbe applicato unicamente i

dati statistici RSS (cfr. STF 8C_368/2018

del 28 marzo 2019 consid. 4.3).

2.3.8

Nella presente fattispecie, l’amministrazione ha quantificato in

fr.

51'797.52 il reddito da invalido, applicando la TA1 2012, media totale,

livello di qualifica 1, donne, riportato su 41.7 ore e aggiornato al 2013 (cfr.

doc. A1).

legale dell’assicurata, nel ricorso, ha contestato il calcolo

dell’amministrazione, ritenendo non corretto il riferimento fatto ai dati

salariali statistici relativi a tutti i settori economici, anziché, come

sarebbe stato maggiormente opportuno alla luce delle sue limitazioni, al solo settore dei servizi.

patrocinatore dell’assicurata ha quindi fissato in fr. 50'155 il reddito da

invalido afferente al solo settore dei servizi (doc. I).

Nella risposta di causa,

l’assicuratore LAINF ha, innanzitutto, ricordato che, secondo la

giurisprudenza, di principio, si utilizza il salario medio totale dell’intero

settore privato della RSS TA1 (cfr. DTF 144 I 102 consid. 5.2. pag. 110 con

riferimenti;8C_534/2019 del 18 dicembre 2019 consid. 5.2.;8C_471/2017 consid.

4.

). Solo in casi eccezionali il Tribunale federale, nel caso di persone che

erano attive in un preciso settore da molto tempo prima dell’infortunio e per

le quali è difficilmente possibile lavorare in altri settori, ha fatto

riferimento al reddito medio statistico dei singoli settori e ciò solamente se

ritenuto necessario per tenere conto delle possibilità di sfruttamento della

capacità residua (cfr. DTF 133 V 545,9C_237/2007 del 24 agosto 2007 consid.

5.1

,8C_457/2017 dell’11 ottobre 2017 consid. 6.2.).

Sulla base di tali

considerazioni, l’assicuratore infortuni ha ritenuto non esservi motivo per non

utilizzare il salario medio totale dell’intero settore privato della tabella

RSS TA1, visto che “le limitazioni cui è soggetta la ricorrente suggerisce che

quest’ultima potrebbe sfruttare la sua capacità lavorativa residua in tutti i

rami del settore privato e non soltanto nel settore 3 servizi” (cfr. doc. VII).

Chiamato a pronunciarsi,

questo Tribunale condivide il modo di agire dell’amministrazione, non reputando

sussistere, nel caso di specie, delle circostanze eccezionali che permettano di

ritenere sfruttabile la capacità di lavoro residua dell’interessata solo in un

determinato settore e non, come di norma, facendo riferimento al salario medio totale

dell’intero settore privato della tabella RSS TA1.

Ora, utilizzando i dati

forniti dalla tabella RSS 2012 TA1, l’assicurata, svolgendo nel 2012 una

professione che presuppone qualifiche inferiori (livello di qualifica 1) nel

settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni

salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV

15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo

pari a fr. 4'112.-. Riportando questo dato su 41.7 ore, esso ammonta a fr. 4’286.76

mensili oppure a fr. 51’441.12 per l'intero anno (fr. 4'286.76 x 12). Tenuto

conto del rincaro, si ottiene, per il 2013, un reddito annuo di fr. 51'797.52.

2.3.9

Il patrocinatore della

ricorrente ha contestato il fatto che l’amministrazione non abbia proceduto,

come invece avrebbe dovuto (a suo modo di vedere), ad un parallelismo dei

redditi, applicando al reddito da invalido un gap salariale (doc. XI/1).

Nella decisione su opposizione

impugnata (cfr. doc. A2) e, poi, in sede di risposta di causa,

l’amministrazione ha spiegato le ragioni che ostano al riconoscimento di un

parallelismo dei redditi, rilevando che:

" 8e) Per quanto concerne il caso concreto si ricorda che l’assicurata,

secondo le dichiarazioni dei due ex datori di lavoro, nel 2013 se non fosse

stata vittima dell’infortunio in questione avrebbe potuto guadagnare presso l’__________

in qualità di cameriera ai piani CHF 22'002.50 (1'692.15 x 13, occupazione al

50%) e presso il __________ in qualità di ausiliaria di pulizie CHF 9'492.60

(occupazione al 12%).

8f) Come si vedrà di seguito, il reddito da valido dell’assicurata

in qualità di ausiliaria delle pulizie e di cameriera ai piani non si situa

sotto la media dei salari per un’attività equivalente. Infatti, secondo il

Contratto Collettivo di Imprese di Pulizia e Facility Services 2020, il salario

minimo annuale per il personale addetto alle pulizie risulta essere tra CHF 37'977.60

e CHF 41'068.80. Per quanto concerne il settore dell’industria alberghiera e

della ristorazione, per un/a collaboratore/-trice a tempo pieno senza

apprendistato professionale secondo il contratto collettivo 2017-2020, il

salario lordo annuale minimo è di CHF 44'421. L’importo di CHF 50'798.50 come reddito

ipotetico da valido non è quindi inferiore ai due salari minimi previsti dai

contratti collettivi per le attività svolte dall’assicurata.” (Doc. VII)

Per quanto riguarda la

questione del gap salariale, va rilevato che, in una sentenza 8C_141/2016,

8C_142/2016 del 17 maggio 2016 consid. 5.2.2.3, il TF ha stabilito che non

erano dati i presupposti per aumentare il reddito da valido, allorquando

quest’ultimo è superiore al salario usuale del settore (in quella fattispecie,

quello dell’edilizia), determinato in base al salario minimo d’assunzione

previsto da un contratto collettivo di lavoro (in questo senso, si vedano pure

la STF 8C_537/2016 dell’11 aprile 2017 consid. 6, in cui la Corte federale ha

precisato che questa giurisprudenza è applicabile, mutatis mutandis, ad

altri settori nei quali è stato concluso un contratto nazionale o un contratto

collettivo di lavoro, e la STF 8C_643/2016 del 25 aprile 2017 consid. 4.3). Giova qui pure ricordare che questa Corte non ha applicato

alcuna riduzione a titolo di gap salariale nella STCA

35.2017.121

del 20 marzo 2018, consid. 2.2.6, considerato che in quel caso i

dipendenti della società (nazionale) in questione sottostavano a un

proprio contratto collettivo di lavoro e venivano retribuiti nel rispetto dei

salari minimi ivi previsti.

Nel

caso concreto, il TCA condivide le considerazioni espresse dall’amministrazione

a proposito del fatto che il reddito da valido fissato per l’assicurata non

risulti inferiore ai salari minimi previsti dai contratti collettivi nazionali

di categoria per le attività svolte dall’interessata, e ciò con riferimento

anche ai CCL in vigore nel 2013 (anno di riferimento nella fattispecie qui in

esame).

legale dell’assicurata, del resto, non ha fornito elementi che possano

dimostrare il contrario.

2.3.10

In ossequio alla giurisprudenza

federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso

concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,

nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V

80.

consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del

salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%,

percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che

possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid.

5b/cc).

Nella

concreta evenienza, nella decisione su opposizione impugnata - scostandosi

dalla riduzione del 10% accordata con la decisione del 25 giugno 2018 “per le

limitazioni funzionali” (cfr. doc. Z219) - l’assicuratore convenuto ha operato

una decurtazione del 5% sul reddito statistico da invalido così giustificata:

" Ora,

considerando l’insieme delle circostanze nel caso concreto, ovvero che al

momento determinante l’assicurata aveva l’età di 49 anni, che è di nazionalità

bosniaca ma lavora in Svizzera da più di 27 anni, che il tasso di occupazione

esigibile è del 100% e che secondo il nostro medico di fiducia dopo la

stabilizzazione sono ancora possibili delle attività leggere con possibilità di

cambiamento regolare della posizione senza sollecitazioni prolungate sotto

carico del ginocchio sinistro, si ritiene giustificato, legata alla natura

delle limitazioni funzionali, una riduzione al massimo del 5% sul reddito

statistico (e non del 10% come deciso nella decisione del 25 giugno 2018).” (Doc.

A2)

patrocinatore della ricorrente ha contestato l’ammontare di tale riduzione

percentuale, ritenendo che l’amministrazione non avesse motivo alcuno per

ritornare sulla deduzione del 10% già accordata con la decisione del 25 giugno

2018.

Inoltre, al di là di

questo aspetto, il legale ha chiesto che venga applicata una riduzione sociale

almeno del 20% (di cui il 15% per le limitazioni funzionali legate

all’infortunio, suddiviso in 5% per le limitazioni funzionali esistenti anche

in attività leggere e 10% per la capacità lavorativa limitata alle attività

leggere) (cfr. doc. I).

Nella risposta di causa,

l’Istituto assicuratore ha spiegato le ragioni che impediscono, nel caso di

specie, di accordare all’interessata una deduzione superiore rispetto a quella

del 5% stabilita nella decisione su opposizione impugnata, rilevando come nessuno

dei fattori entranti in linea di conto (e meglio età, limitata esperienza,

limitazioni addebitabili al danno alla salute, nazionalità) giustifichi la

maggiore deduzione sociale richiesta (cfr. doc. VII).

Considerato

il riserbo di cui deve dare prova il giudice delle assicurazioni sociali nel

sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137

V 71, 132 V 393 consid. 3.3), questo Tribunale ritiene che, operando una

decurtazione del 5%, l’assicuratore LAINF non abbia abusato del proprio potere

di apprezzamento. Mediante la riduzione in questione, l’istituto convenuto ha

infatti debitamente tenuto conto degli effetti legati alla menomazione

infortunistica.

Le circostanze evidenziate con il ricorso non appaiono atte, come ben spiegato

dall’amministrazione nella risposta di causa, a giustificare una più ampia

riduzione percentuale.

In proposito, va rilevato che il TF ha più volte negato la rilevanza del

fattore "età" in relazione a lavoratori ausiliari, siccome essi “…

auf dem massgebenden hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG)

grundsätzlich altersunabhängig nachgefragt werden und sich das Alter bei

Männer-Hilfsarbeitertätigkeiten im Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive

Tätigkeiten) ab dem 40. Altersjahr bis zum Lebensalter 63/65 sogar lohnerhöhend

auswirkt (LSE 2002 Tabelle TA9 S. 55, LSE 2004 Tabelle TA9 S. 65; vgl. auch AHI

1999.

S. 237 E. 4c; Urteile U 11/07 vom 27. Februar 2008, E. 8.3, und

8C_223/2007 vom 2. November 2007, E. 6.2.2).“ (STF 8C_319/2007 del 6 maggio

2008.

consid. 8.3; in questo senso, si vedano pure la STF 8C_712/2012 del

30.

novembre 2012 consid. 4.2.3, la STF 8C_361/2011 del 20 luglio 2011, la STF

8C_373/2008 del 28 agosto 2008 consid. 5.2.2.2 e la STF 8C_292/2009 del 10

giugno 2009 consid. 5.2.1).

D’altra

parte, il fatto di avere una limitata formazione professionale non giustifica

ulteriori decurtazioni, considerato che le attività adeguate entranti in linea

di conto (livello di qualifica 4, semplici e ripetitive) non richiedono né

un’esperienza professionale diversificata né un grado d’istruzione particolare

(cfr., in questo senso, la DTF 137 V 71 consid. 5.3. e SVR 2002 Nr. UV 15 p. 49

consid. 3b; RCC 1991 p. 332 consid. 3b; STF 8C_709/2008 del 3 aprile 2009

consid. 2.3.). Un discorso analogo vale anche per l’assenza di esperienza in

taluni ambiti di attività (cfr. STF 8C_103/2018 del 25 luglio 2018 consid. 5.2,

9C_467/2012 del 25 febbraio 2013 consid. 4.3.2).

Infine,

in una sentenza 8C_610/2017 del 3 aprile 2018 consid. 4.4, l’Alta Corte ha

stabilito che, tenuto conto delle disposizioni dell’Allegato I all’ALC, un

lavoratore cittadino di uno Stato membro non è a priori svantaggiato

rispetto a un lavoratore svizzero in ragione della sua nazionalità e del suo

statuto di frontaliere (cfr. pure la STCA 35.2018.96 del 12 dicembre 2018,

consid. 2.7).

Tale

soluzione si impone a maggior ragione, alla luce della più recente giurisprudenza

federale (cfr. STF 8C_730/2019 del

10.

giugno 2020;8C_765/2019 del 10 giugno 2020;8C_9/2020 del 10 giugno 2020;

A. Bernasconi, “8C_9/2020 du 10 juin 2020 - Abattement sur le revenu d’invalide

selon l’ATF 126 V 75” in SZS/RSAS 1/2021, pag. 49).

Il "reddito da invalido" di fr. 51'797.52 (cfr.

consid. 2.3.8.), tenuto conto di una decurtazione sociale del 5%, ammonta

dunque a fr. 49'207.65.

2.3.11

grado di invalidità della ricorrente (stabilito confrontando i fr. 49'207.65

annui al reddito che ella avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto il

danno alla salute infortunistico, e cioè fr.

fr. 52'121.30 annui) è del 6% ([52'121.30 – 49'207.65] x 100 : 52'121.30 =

5.

% arrotondato al 6% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121).

A ragione, dunque, l’assicuratore infortuni non ha riconosciuto all’assicurata il

diritto ad una rendita, non raggiungendo il grado d’invalidità la soglia

pensionabile del 10%.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti