Discussa questione di sapere se l'insorgenza di un peggioramento bilaterale dell'astigmatismo a seguito di un intervento di Trans-PRK, è costitutivo di un infortunio ai sensi di legge. Negata esistenza del fattore esterno straordinario

Raccomandata

Incarto

n.

35.2022.41

mm

Lugano

28 ottobre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 12 maggio 2022 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 29 marzo 2022 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto in fatto

1.1. In data 17 dicembre 2021, le __________

hanno comunicato all’CO 1 che la loro dipendente RI 1 aveva riportato un danno

all’occhio destro, precisando al riguardo che “in seguito all’intervento

agli occhi il dottore non ha controllato correttamente lo stato dell’occhio

(cicatrizzazione epitelio) e ha tolto la LAC di protezione ingiustamente, a

distanza di poche ore l’epitelio corneale ha avuto un completo distaccamento

dell’occhio lasciandomi con la cornea scoperta. D’urgenza mi sono recata in

pronto soccorso per le prime cure” (doc. 1).

Con rapporto del 22 gennaio 2022,

Fatti

i sanitari del Servizio di oftalmologia e oftalmochirurgia dell’Ospedale __________

di __________ hanno diagnosticato, all’occhio destro, uno stato dopo rimozione

del flap epiteliale in esiti d’intervento di PRK (doc. 13).

1.2. Esperiti gli accertamenti medici

del caso, con decisione formale del 22 febbraio 2022, l’istituto assicuratore

ha negato che fosse intervenuto un infortunio ai sensi di legge e ha perciò

rifiutato l’assunzione del caso (doc. 25).

A seguito dell’opposizione

interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (cfr. doc. 32), in data 29

marzo 2022, l’amministrazione ha confermato nella sostanza la sua prima

decisione (cfr. doc. 37).

1.3. Con tempestivo ricorso del 12

maggio 2022, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto che,

annullata la decisione su opposizione impugnata, l’intervento chirurgico del 7

dicembre 2021 venga assunto dall’CO 1 quale infortunio, argomentando in

particolare quanto segue:

" (…) secondo

il rapporto medico 4 febbraio 2022 del Dr. med. __________ le complicazioni al

flap epiteliale del 10 dicembre 2022, quando nemmeno erano passati 3 giorni

completi dall’intervento del 7 dicembre 2022 il Dr. med. __________ ha tolto le

lenti protettive alla ricorrente, non costituiscono un errore medico che

soddisfi il concetto legale dell’infortunio: questo parere medico è stato

confermato dallo stesso Dr. med. __________ nel suo rapporto 18 febbraio 2022;

… tuttavia determinante non è tanto la complicazione sul processo

di riformazione dell’epitelio, che rientra nel normale rischio insito

nell’intervento subito dalla ricorrente, quanto piuttosto il fatto che con

questo intervento chirurgico l’astigmatismo a entrambi gli occhi della

ricorrente è notevolmente aumentato, ciò che è talmente al di fuori dei rischi

insiti normalmente in questo tipo di intervento chirurgico che nessuno può

seriamente prevedere.

Nel nostro caso l’intervento chirurgico presenta le

caratteristiche di un influsso dannoso, improvviso e involontario alla salute

apportato agli occhi della ricorrente da un fattore esterno. Per la

straordinarietà siamo, come detto, in presenza di qualcosa di eccezionale e

quindi di un evento qualificabile come straordinario: il rilevante oggettivo

aumento dell’astigmatismo eccede in concreto il limite dell’abituale (STFA

1966, p. 138) e si scosta considerevolmente dalla pratica medica corrente (DTF

121 V 38);

… questa straordinarietà non è nell’effetto dell’intervento

sbagliato ma nell’intervento stesso sbagliato (DTF 99 V 138): se non ci fosse

stato un errore medico accidentale o nel settaggio dell’apparecchio o nella

manipolazione o nel decentramento, poiché durante l’operazione il Dr. med. __________

nel tenere la testa della ricorrente alzandole le palpebre superiori davanti al

laser l’ha leggermente mossa per cui qualcosa deve pur essere successo, ciò che

indizia una imperizia grossolana, l’astigmatismo è impossibile che doveva

peggiorare, come è oggettivamente peggiorato, e con i suoi effetti negativi

sulla visione e sulla vita attuale della ricorrente;

… l’attendibilità del risultato negativo ottenuto era ed è da

escludersi:

la questione della attendibilità del risultato ottenuto deve

valere come criterio determinante poiché quanto meno è dato contare sulla

insorgenza di un determinato risultato negativo tanto maggiore è la probabilità

che siamo in presenza di un infortunio: si vede l’approccio giurisprudenziale anche

del Tribunale federale ripreso nella sentenza 16 agosto 2021 di codesto

Tribunale delle assicurazioni S10 149.” (doc. I)

1.4. L’CO 1, in risposta, ha postulato

che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto

occorra, nei considerandi di diritto (doc. III + allegato).

1.5. In data 7 giugno 2022, il

patrocinatore dell’insorgente si è riconfermato nelle proprie allegazioni e

conclusioni (doc. V).

L’amministrazione ha preso

posizione in merito il 21 giugno 2022 (doc. VII).

1.6. In corso di causa, questo Tribunale

ha interpellato il dott. __________ affinché prendesse puntualmente posizione

in merito all’obiezione ricorsuale secondo la quale “… il notevole

peggioramento dell’astigmatismo non configura né un eccesso di correzione né

una insufficienza di correzione: in effetti l’astigmatismo è passato da -0.25 a

-0.75 per l’occhio destro dx e a -1.50 per l’occhio sinistro sx.” (doc.

IX).

Le risposte del medico fiduciario

sono pervenute il 27 settembre (doc. XI 1), rispettivamente il 3 ottobre 2022

(doc. XII 1).

L’avv. RA 1 si è espresso in

proposito il 12 ottobre 2022 (doc. XIV).

considerato in diritto

in ordine

2.1. Preliminarmente, richiamata la STF

8C_85/2017 del 20 aprile 2018 consid. 5.2 (relativa a un caso in cui l’incarto

era stato affidato dall’assicuratore a un legale esterno all’istituto

per le fasi della procedura giudiziaria; sul tema, si veda pure la STF

8C_561/2019 dell’11 maggio 2020 consid. 1), questa Corte rileva che decide

questa vertenza nella sua composizione ordinaria (pubblicata su FUCT N. 102 del

27 maggio 2022) poiché, come dichiarato dall’CO 1 in una comunicazione dell’8

giugno 2020 al TCA, l’incarto sub judice è stato trattato dalla

funzionaria che figura nell’intestazione degli allegati prodotti (in concreto,

dall’avv. __________), senza che la giurista di lingua italiana figlia del

Giudice Ivano Ranzanici se ne sia in alcun modo occupata (cfr. STF 8C_668/2021

del 18 febbraio 2022 consid. 2.1).

nel merito

2.2. In concreto, il TCA è chiamato a

stabilire se l’CO 1 era legittimato a negare l’esistenza di un infortunio ai

sensi di legge, oppure no.

Giustamente nessuno pretende che

la responsabilità dell’istituto potrebbe essere impegnata a titolo di lesione

parificata ai postumi di un infortunio, in quanto il danno alla salute

diagnosticato in concreto non rientra fra le diagnosi esaustivamente elencate

all’art. 6 cpv. 2 LAINF.

2.3. L’art. 6 cpv. 1 LAINF prevede che,

per quanto non altrimenti previsto dalla legge, le prestazioni assicurative

sono concesse in caso d'infortunio professionale, d'infortunio non

professionale e di malattie professionali.

2.4. L'art. 4 LPGA così definisce

l'infortunio:

" È

considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario,

apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la

salute fisica o psichica o che provochi la morte".

Questa definizione riprende,

nella sostanza, quella che era prevista all'art. 9 cpv. 1 vOAINF - disposizione

abrogata dall'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni dell'11

settembre 2002 (RU 2002 3914), in vigore dal 1° gennaio 2003 - di modo che la

relativa giurisprudenza continua ad essere applicabile.

Cinque sono dunque gli elementi

costitutivi essenziali dell'infortunio:

" - l'involontarietà

- la

repentinità

- il danno alla salute (fisica o psichica)

- un fattore causale esterno

- la straordinarietà di tale fattore"

(cfr. Ghélew,

Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna

1992, p. 44-51).

Scopo della

definizione è di tracciare un chiaro confine tra infortunio e malattia.

2.5. Si evince dalla nozione stessa di

infortunio che il carattere straordinario non concerne gli effetti del fattore

esterno ma unicamente il fattore esterno in quanto tale (cfr. RAMI 2000 U 374,

p. 176).

Pertanto, è irrilevante il fatto

che il fattore esterno abbia causato delle affezioni gravi o inabituali.

Il fattore esterno è considerato

come straordinario quando eccede, nel caso concreto, il quadro degli

avvenimenti e delle situazioni che si possono, obiettivamente, definire

quotidiane o abituali (DTF 122 V 233 consid. 1, 121 V 38 consid. 1a, 118 V 61

consid. 2b, 118 V 283 consid. 2a; RAMI 1993 p. 157ss, consid. 2a).

2.6. La questione a sapere se un atto

medico costituisce, come tale, un fattore esterno straordinario ai sensi

dell’art. 4 LPGA deve essere risolta sulla base di criteri medici oggettivi.

Secondo la giurisprudenza

federale, il carattere straordinario di un atto medico è un presupposto la cui

realizzazione può essere ammessa soltanto in maniera restrittiva. È necessario

che, tenuto conto delle circostanze del caso di specie, l’atto medico si scosti

considerevolmente dalla pratica corrente in medicina e che implichi così

oggettivamente dei grossi rischi (SVR 1999 UV 9, p. 29 consid. 4a; DTF 121 V 38, consid. 1b; DTF 118 V 61 consid. 2b, 284 consid. 2b).

La cura di una malattia non dà

diritto, di per sé, al versamento di prestazioni da parte dell’assicuratore

infortuni, tuttavia un errore di trattamento può - a titolo eccezionale -

costituire un infortunio nel caso in cui ci si trovi confrontati a confusioni o

a grossolani atti di imperizia o, ancora, a un pregiudizio intenzionale, sul

quale nessuno contava né doveva contare (cfr. SVR 2016 UV Nr. 32 consid. 3.2 e

i riferimenti ivi menzionati). D’altro canto, l’indicazione per un intervento

chirurgico non è criterio giuridico determinante per stabilire se un

determinato atto medico risponda alla definizione legale d’infortunio (cfr. DTF

118 V 283).

Per rispondere alla domanda

riguardante l’esistenza di un infortunio, ai sensi del diritto assicurativo, è

irrilevante sapere se la violazione delle regole dell’arte di cui risponde il

medico implichi una responsabilità (civile o di diritto pubblico). Analogo

discorso vale nei confronti di una eventuale sentenza penale che sanziona il

comportamento del medico (RAMI 1993 U 159 p. 33, consid. 2b).

In ossequio a questi principi, la

giurisprudenza ha, ad esempio, ammesso l’esistenza di un infortunio in caso di

confusione in materia di gruppi sanguigni o in materia d’agenti anestetici

(DTFA 1961, p. 206, consid. 2a), in caso di un cumulo di errori durante

un’angiografia (consid. 4 e 5 non pubblicati della DTF 118 V 283) o durante

un’anestesia (iniezione troppo rapida di due sostanze; RAMI 1993 U 176, p.

201), se nel togliere un catetere introdotto nella vescica, il medico non

verifica se esso è completo, di modo che un pezzo di notevole lunghezza è

rimasto nel corpo del paziente (RAMI 2003 U 492, p. 371ss.) oppure ancora nel

caso di una lesione del nervo mediano in occasione di una presa di sangue (cfr.

STF 8C_526/2007 del 29 aprile 2008).

Per contro, l’Alta Corte ne ha

negato l’esistenza riguardo alla perforazione della sclerotica in occasione di

un’iniezione subcorticale parabulbare (Estr. INSAI 1990, n. 1), trattandosi

della scelta, assai discutibile, di una tecnica operatoria (RAMI 1988, U 36, p.

42), in caso di lesione

della base cranica anteriore, ciò che ha provocato un'emorragia a livello del

cervello frontale, in occasione di un intervento operatorio nelle cavità nasali

laterali (SVR 1999 UV 9, p. 27 ss.), nel

caso di lesione del nervo della mano nel corso di un’operazione specialmente

difficile e delicata, su un terreno di cicatrici la cui anatomia era modificata

da multiple operazioni precedenti (DTF 121 V 35), in caso di lesione del nervo

alveolare provocata dall’estrazione di un dente del giudizio inferiore incluso,

senza formulazione di una diagnosi pre-operatoria (RDAT 2002 II n. 90 p. 336),

nel caso della lesione da taglio di un nervo spinale durante l’intervento

operatorio di asportazione di un’ernia discale (STF 8C_947/2012 del 13 febbraio

2013 consid. 4.3), trattandosi della lesione dell’uretere sinistro durante un

parto eseguito con taglio cesareo (STF 8C_3/2014 del 4 aprile 2014 consid.

4.3), in una fattispecie in cui, in corso d’operazione, il medico aveva esteso

la procedura d’intervento, prevista e approvata dall’assicurata, a un ulteriore

segmento della colonna vertebrale (SVR 2015 UV Nr. 17 consid. 3.4), in un caso

in cui a un’assicurata erano state praticate due iniezioni di Kenacort-A40 nel

cuoio capelluto, sebbene non fossero indicate per il trattamento delle cefalee

(STF 8C_656/2016 del 2 agosto 2017 consid. 4.2) oppure ancora trattandosi di

una lesione del midollo spinale (con conseguente tetraplegia incompleta) riportata

nel quadro di un intervento chirurgico al rachide cervicale e da imputare

probabilmente al fatto che il midollo era stato contuso da uno strumento

scivolato di mano all’operatore (STF 8C_688/20221 dell’8 giugno 2022 consid.

5.6).

Per una panoramica dei casi in

cui l’Alta Corte ha ammesso, rispettivamente negato, l’esistenza di un fattore

esterno straordinario, si veda pure la SVR 2009 UV Nr. 47 p. 166 ss.

In una sentenza 35.2004.41 dell’8

marzo 2005, cresciuta incontestata in giudicato, questa Corte ha negato

l’esistenza di un infortunio ai sensi di legge, nel caso di un’assicurata che,

nell’ambito di un intervento di varicectomia alla gamba sinistra, aveva lamentato

una lesione della radice S1 a seguito di un’imperizia compiuta

dall’anestesista, che aveva colpito con l’ago la radice nervosa

in questione.

Il TCA è pervenuto

a questa medesima conclusione in una sentenza 35.2016.87 dell’8 settembre 2017,

cresciuta in giudicato, concernente un’assicurata che, a causa di un suo errato

posizionamento allorquando si trovava sotto anestesia generale, ha lamentato

una plessopatia brachiale a sinistra. Il TCA ha ritenuto che l’aver posizionato

in modo non appropriato l’assicurata, non fosse costitutivo di

un’imperizia grossolana e straordinaria. In effetti, con la lesione in

discussione nel corso di un intervento operatorio praticato in anestesia

generale, si era realizzato un rischio ben conosciuto, anche se non particolarmente

frequente, in caso d’esecuzione di questo atto medico (dalla letteratura medica

consultata era emerso che l’incidenza relativa di plessopatie brachiali durante

interventi in anestesia generale, si attestava all’incirca all’1%).

Questo Tribunale ha infine pure concluso

all’inesistenza di un infortunio con il giudizio 35.2020.19 del 7 dicembre

2020, anch’esso cresciuto in giudicato, riguardante un’assicurata che aveva

subito due tagli profondi sul lato sinistro della lingua durante l’otturazione

di un dente, imputabili essenzialmente all’assenza, perlomeno nella fase in cui

il dentista aveva proceduto alla lucidatura dell’otturazione, di una cosiddetta

diga. Il TCA ha ritenuto che, omettendo di applicare una diga, il dentista si

era sì allontanato dalle regole dell’arte medica ma non nella misura richiesta

dalla giurisprudenza federale (“considerevolmente”).

2.7. Nel caso di specie, dalle carte

processuali emerge che, nel corso del dicembre 2021, la ricorrente si è

sottoposta a un intervento di TransPRK (cheratectomia fotorefrattiva

transepiteliale) presso il dott. __________, spec. FMH in oftalmologia e

oftalmochirurgia, con l’intento di porre rimedio ai problemi di miopia e d’astigmatismo

che presentava ad entrambi gli occhi.

In data 11 gennaio 2022, l’assicurata

ha fornito la seguente descrizione del sinistro occorso in quel contesto:

" (…) In

data 07.12.2021 mi sono recata presso il __________ dal dottor __________, (…),

per sottopormi ad un’operazione oculare per l’eliminazione delle lenti a

contatto/occhiali da vista. In seguito all’intervento, dopo la rimozione delle

Considerandi

lenti di protezione al 10.12.2021, mi è imploso l’epitelio. Secondo pareri

medici se il dottor __________ avesse ricontrollato l’occhio dopo la rimozione

delle LAC questo evento si poteva evitare. Inoltre la situazione attuale non è

quella prevista. Infatti sono rimasta miope e il mio astigmatismo è peggiorato

notevolmente. Secondo il feetback ricevuto è successo un qualche cosa in fase

operatoria (possibile settaggio del macchinario sbagliato). (…).” (doc. 5)

A causa dei disturbi insorti a

seguito della rimozione delle lenti di protezione (10 dicembre 2021),

l’assicurata si è immediatamente rivolta ai sanitari del Servizio di

oftalmologia e oftalmochirurgia dell’Ospedale __________ di __________, i quali

hanno diagnosticato, all’occhio destro, un flap epiteliale in esiti di laser

refrattivo e impostato la terapia del caso (doc. 35, p. 20).

Dal referto 22 gennaio 2022 del

servizio appena citato si apprende che, a margine della consultazione del 13

dicembre 2021, rimossa la LAC a destra, gli specialisti hanno riscontrato una “cornea

riepitelizzata con camera calma”. Il 20 dicembre 2021, essi hanno refertato

un’acuità visiva dello 0.63 all’occhio destro, dello 0.5 a quello sinistro,

valori misurati anche in occasione della successiva visita del 5 gennaio 2022

(cfr. doc. 13).

Interpellato

dall’amministrazione, con apprezzamento del 4 febbraio 2022, il dott. __________,

spec. FMH in oftalmologia e oftalmochirurgia, ha sostenuto che le cure che

hanno fatto seguito all’intervento del 7 dicembre 2021, segnatamente la

rimozione delle lenti di protezione, corrispondono all’usuale procedere e che,

in relazione al distacco del flap (lembo) epiteliale, non è riscontrabile un

agire errato da parte del medico curante. A suo avviso, si tratta di una

complicazione che può insorgere nel quadro di un trattamento quale quello effettuato

il 7 dicembre 2021 e dei successivi controlli (doc. 15).

L’assicuratore si è di nuovo

rivolto al proprio oftalmologo di fiducia, sottoponendogli la documentazione

nel frattempo prodotta dall’assicurata, specificatamente le immagini degli

esami topografici eseguiti il 29 gennaio 2022 (doc. 19 e doc. 20), le quali

dimostrerebbero, secondo “__________”, che “… il laser ha operato in zone

non conformi ad un solito intervento laser: è fuoriuscito nettamente e in modo

inequivocabile dalla zona di lavoro (errore quindi non dovuto sicuramente dalla

“prassi”)” (doc. 17).

Con apprezzamento datato 18

febbraio 2022, il dott. __________ ha rilevato che le immagini in questione non

mostrano alcun decentramento né dello spessore né della superficie anteriore o

posteriore della cornea di entrambi gli occhi e, d’altra parte, di non aver

trovato nel registro delle professioni mediche alcun dottor __________ (in

realtà non si tratta di un medico ma di un ottico [cfr. doc. 35, p. 27],

n.d.r.). Così come già rilevato nel suo precedente apprezzamento,

l’insorgente continua a presentare un astigmatismo suscettibile di correzione

con un po' di miopia bilaterale.

A suo avviso, tanto il flap

epiteliale quanto il difetto di refrazione postoperatorio rappresentano delle

complicazioni del noto intervento di TransPRK. In particolare, il persistere

del difetto refrattivo è con verosimiglianza preponderante da imputare a un

errato uso del laser e, pertanto, a un errore di trattamento. Tuttavia,

quest’ultimo va visto piuttosto quale complicazione dell’intervento, che non

deve necessariamente essere definita come eccezionale (cfr. doc. 22).

Nel maggio 2022, RI 1 ha

consultato gli specialisti della Clinica di oftalmologia dell’Ospedale __________

di __________ per un secondo parere in merito alla situazione oculare.

In quell’occasione, i sanitari

hanno diagnosticato un astigmatismo regolare, una sensibilità alla luce

soggettivamente rilevante e una visione sdoppiata.

Secondo la Capoclinica dott.ssa __________,

la fotofobia e gli intermittenti episodi algici sono da attribuire a un

problema di secchezza delle superfici mentre la visione sdoppiata deriva

dall’astigmatismo regolare, il quale non era presente prima dell’intervento di TransPRK.

Dal punto di vista topografico, sussiste un astigmatismo regolare con un restante

spessore corneale sufficiente per eventuali ulteriori interventi di correzione

refrattiva (doc. 43).

In corso di causa, questo Tribunale

ha interpellato il dott. __________ con uno scritto del seguente tenore:

" (…) Ai

fini dell’istruttoria di causa, le chiedo di rispondere, in maniera puntuale,

all’obiezione ricorsuale secondo la quale “… la presa di posizione 20 maggio

2022.

del Dr. __________, che fa riferimento a questa complicanza, è sbagliata

poiché il notevole peggioramento dell’astigmatismo non configura né un eccesso

di correzione né una insufficienza di correzione: in effetti l’astigmatismo è

passato da – 0.25 a – 0.75 per l’occhio destro dx e a – 1.50 per l’occhio

sinistro sx.”.

Sempre ai fini istruttori, la invito a comunicarmi se esistono

degli studi scientifici che dimostrerebbero che l’insorgenza, rispettivamente

il peggioramento di un astigmatismo, rappresenta un rischio conosciuto dopo

l’esecuzione di un intervento di TransPRK. Nell’affermativa, voglia produrre

copia di questi studi. (…).” (doc. IX)

Con rapporto del 23 settembre

2022, il fiduciario ha precisato, con riferimento all’obiezione sollevata

dall’avv. RA 1, che il peggioramento dell’astigmatismo corrisponde esattamente

a un eccesso di correzione il quale ha comportato un aumento dell’astigmatismo,

in luogo dell’auspicata riduzione (doc. XI 1).

In data 3 ottobre 2022 al TCA è

pervenuto un secondo apprezzamento del dott. __________, il cui contenuto è in

particolare il seguente:

" (…) Es

gibt keine Literatur zur Frage, ob es sich bei der Verschlechterung der

Astgmatismus durch eine TransPRK um ein bekanntes Risiko handelt. Das Risiko

einer Über- oder auch Unterkorrektur sowohl eines sphärischen wie auch

zylindrischen Refraktionsfehler durch eine TransPRK ist diesem Eingriff

inhärent.

Zur Erläuterung ist im Detail auf die Begriffe der Refraktion und

die Technik der refraktiven Lasereingriffe, wie sie unter anderem die TransPRK

darstellt, einzugehen:

Die Refraktion des Auges wird zu einem masgeblichen

Teil von der Horhaut (Cornea), der Augenlinse und der Länge des Auges bestimmt.

Bei einem refraktiven Sehfehler (beispielweise Myopie=Kurzsichtigkeit,

Hyperopie=Weitsichtigkeit, Astigmatismus) stimmt die Brennweit des optischen

Systems des Auges nicht mit der Länge des Augapfel zu lang, spricht man von

Myopie, ist er zu kurz von Hyperopie, bei diesen beiden Brechfehlern handelt es

sich um sphärische Fehler. Bei Brechfehlern in unterschiedlichen Meridianen

spricht man von Astigmatismus.

Besonders in der Hornhaut können geringste

anatomische Veränderungen hohe Änderungen der Brechkraft des gesamten optischen

Systems Auge bewirken. Diese Tatsache macht man sich bei refraktiven Eingriffen

zunutze: die Hornhaut ist, da oberflächlich gelegen, ohne das Auge zu eröffnen

einem operativen Eingriff gut zugänglich. Mittels entsprechenden Eingriffen

wird die Krümmung der Hornhaut in derartiger Weise modelliert, dass auf der

Netzhaut ein scharfes Bild entsteht. Hierzu wird von der Hornhaut

beispielsweise mittels Laser an zuvor berechneten Stellen etwas Material

abgetragen. Nun kann es sein, dass hierbei manchmal zu viel, manchmal auch zu

wenig Material abgetragen wurde, zudem kann an einem falschen Ort Material

abgetragen werden. Entsprechend führt ein derart nicht optimal ausgeführter

Eingriff zu einer Uber- oder Unterkorrektur des refraktiven Ergebnisses.

In vorliegenden Fall muss festgestellt werden,

dass nicht eine Reduktion, sondern vielmehr einer Erhöhung des Astigmatismus

erreicht wurde. Wie oben beschrieben, ist dies so zu erklären, dass entweder

das Ausmass der Abtragung von Hornhautmaterial oder der Ort der Abtragung oder

beides nicht optimal ausgeführt wurde. Dies ist eine der Technik inhärente

Problematik und insofern ein bekanntes, übliches Risiko.” (doc. XII

1.

– il corsivo è del redattore)

Con le proprie osservazioni, il

patrocinatore della ricorrente ha osservato in particolare che “… il

notevole peggioramento dell’astigmatismo non può essere considerato un eccesso

di correzione risp. una insufficienza di correzione quindi un risultato

refrattivo incompleto come può capitare nel trattamento di difetti elevati. In

effetti la mia mandante non aveva difetti elevati e i suoi occhi erano stati

giudicati adatti alla chirurgia refrattiva corneale. Con la conseguenza che il

risultato dell’intervento è conseguenza di un errore che configura un infortunio

per la sua straordinarietà poiché diversamente non si sarebbe dovuto verificare

né l’errore né il suo risultato.” (doc. XIV).

2.8

Per costante giurisprudenza, in un

procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo

l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che

precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il

diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STF U 259/02 dell'8

luglio 2003 consid. 2.1.1; Meyer-Blaser,

Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (=

SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572),

la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle

dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante,

a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente

motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere

degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che

il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore,

non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In una sentenza 8C_216/2009

del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale federale ha

precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria

sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze

dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il

più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali

rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi

che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU,

discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità

dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova

propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare,

anche le certificazioni dei medici curanti.

Trattandosi invece di perizie

affidate dagli assicuratori sociali, durante la procedura amministrativa, a

medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti, esse

godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti

che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_862/2014 del 2 aprile 2015

consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante

è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami

approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata,

che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella

presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano

motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352;

RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss.,

consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È infine utile

osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può

evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per

cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va,

tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i

diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista

medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e

qual è l’opinione più adeguata (cfr. STF I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid.

5.

in fine; STF I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid.

4b).

2.9

Nel caso concreto,

questa Corte prende innanzitutto atto che il rappresentante della ricorrente

conviene che il fatto di aver rimosso le lenti di protezione il 10 dicembre

2021, ciò che ha provocato, all’occhio destro, un

flap epiteliale, non è costitutivo di un atto d’imperizia da parte del dott. ___________

e, dunque, neppure di un infortunio ai sensi di legge (cfr. doc. I, pag. 3:

“tuttavia determinante non è tanto la complicazione sul processo di

riformazione dell’epitelio, che rientra nel normale rischio insito nell’intervento

subito dalla ricorrente, …” – il corsivo è del redattore).

D’altro canto, l’avv.

RA 1 non può essere seguito laddove sostiene che “… il fatto che con questo

intervento chirurgico l’astigmatismo a entrambi gli occhi della ricorrente è

notevolmente aumentato (…) è talmente al di fuori dei rischi insiti normalmente

in questo tipo di intervento chirurgico che nessuno può seriamente prevedere.

Nel nostro caso l'intervento chirurgico presenta le caratteristiche di un

influsso dannoso, improvviso e involontario alla salute apportato agli occhi

della ricorrente da un fattore esterno. Per la straordinarietà siamo, come

detto, in presenza di qualcosa di eccezionale e quindi di un evento

qualificabile come straordinario.” (doc. I, pag. 3 ss.).

In effetti, chiamato

a pronunciarsi sulla questione di sapere se il fatto che l’intervento del 7

dicembre 2021 abbia provocato un peggioramento bilaterale del preesistente

astigmatismo è costitutivo o meno di un infortunio ex art. 4 LPGA, il TCA non vede

alcun valido motivo per scostarsi dai puntuali chiarimenti forniti, in

particolare in corso di causa, dal dott. __________, specialista proprio

nella materia che qui interessa.

Con l’apprezzamento del 30

settembre 2022, l’oftalmologo di fiducia dell’CO 1 ha spiegato

che può accadere che mediante l’intervento di PRK - il cui scopo precipuo è

quello di “rimodellare” la curvatura della cornea - venga rimosso troppo tessuto

corneale oppure troppo poco oppure ancora che il tessuto venga rimosso in un

punto sbagliato, ciò che comporta un risultato refrattivo diverso da quello

atteso. Nel caso di specie, l’aumento dell’astigmatismo è dunque da

imputare al fatto che la quantità di materiale rimosso con il laser oppure il

punto in cui questo materiale è stato rimosso oppure i due fattori cumulati,

non sono stati ottimali. A suo avviso, si tratta però di un problema che è

insito nella tecnica operatoria e, dunque, di un rischio conosciuto (cfr. doc.

XII 1).

Del resto, dalla restante

documentazione agli atti non emergono pareri specialistici divergenti,

suscettibili di generare dei dubbi, nemmeno lievi (cfr. supra, consid.

2.8.), a proposito della correttezza della valutazione espressa dal dott. __________.

In particolare, nessuno dei sanitari che si sono occupati dell’assicurata ha

preteso che l’aumentato astigmatismo sarebbe da imputare a un errore, grossolano

ed eccezionale, compiuto dall’operatore, probabilmente nella regolazione

dell’apparecchio laser utilizzato.

Da notare inoltre che non è

corretta l’affermazione ricorsuale secondo la quale l’astigmatismo regolare

diagnosticato dai sanitari dell’Ospedale __________ di __________,

corrisponderebbe a un astigmatismo permanente.

Innanzitutto, è la dott.ssa __________

stessa ad aver ammesso che il rimanente spessore corneale è sufficiente per

eventuali ulteriori interventi di correzione refrattiva (cfr. doc. 43).

In secondo luogo, il carattere

regolare o irregolare dell’astigmatismo ha a che vedere soltanto con la

curvatura, appunto regolare oppure irregolare, della cornea (cfr., ad esempio, __________).

In esito a quanto precede,

ricordato che secondo l’Alta Corte è soltanto eccezionalmente che un

errore di trattamento può impegnare la responsabilità dell’assicuratore LAINF,

occorre concludere all’inesistenza di un fattore esterno straordinario e,

quindi, di un infortunio ai sensi di legge.

A fronte di una situazione

sufficientemente chiarita, il TCA rinuncia all'assunzione di ulteriori prove,

in particolare a disporre la perizia specialistica auspicata dal legale della

ricorrente.

In proposito, va ricordato che,

per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio

conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento

coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati

fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori

più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle

prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STF 9C_632/2012 del 10

gennaio 2013; STF 9C_231/2012 del 24 agosto 2012), senza che ciò costituisca

una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost.

(cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).

La decisione su opposizione

impugnata deve essere confermata e il ricorso presentato da RI 1 respinto.

2.10

L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore

fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice,

rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la tassa di giudizio

e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un

comportamento temerario o sconsiderato.

In data 1° gennaio 2021 è entrata

in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA prevede ora

unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.

Dalla medesima data è entrato in

vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie

relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge

interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può

imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o

sconsiderato.

Secondo l’art. 82a LPGA

(Disposizione transitoria, cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al

tribunale di primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del

21.

giugno 2019 si applica il diritto anteriore.

In concreto, il ricorso è del 12

maggio 2022 per cui si applica la nuova disposizione legale. Trattandosi di una

controversia relativa a prestazioni LAINF, il legislatore non ha previsto di

prelevare le spese (cfr. STCA 35.2021.9 del 20 settembre 2021 consid. 2.12;

STCA 35.2021.58 del 18 ottobre 2021 consid. 2.12).

Sul tema cfr. anche STF

9C_368/2021 del 2 giugno 2022; STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF

9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo

cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais

judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la

LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 p. 107).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti