Ammesso foro nel luogo della filiale, quale domicilio dell'ultimo datore di lavoro svizzero del ricorrente. Negato infortunio ai sensi di legge. Rinvio atti per perizia esterna volta a stabilire se la

Raccomandata

Incarto

n.

35.2022.48

mm

Lugano

22 dicembre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 23 maggio 2022 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 12 aprile 2022 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto in fatto

1.1. In data 28 ottobre 2021, RI 1,

residente in Italia (provincia di __________) e alle dipendenze della ditta __________

di __________ in qualità di operaio e, perciò, assicurato obbligo contro gli

infortuni e le malattie professionali presso l’CO 1, ha riportato un danno alla

spalla sinistra nel trasportare un elettrodomestico unitamente a un collega.

Dal rapporto 28 ottobre 2021 del

Servizio di PS dell’Ospedale __________ di __________ risulta la diagnosi di

distrazione del capolungo del bicipite della spalla sinistra (doc. 7).

A margine della consultazione del

15 febbraio 2022, il dott. __________, sostituto Capoclinica presso il Servizio

di ortopedia e traumatologia dell’__________, ha invece diagnosticato un trauma

distorsivo alla spalla sinistra con borsite sotto-acromiale (doc. 33).

1.2. Esperiti gli accertamenti

medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 17 marzo 2022,

l’amministrazione ha negato il proprio obbligo a prestazioni per il motivo che,

da un lato, i disturbi alla spalla sinistra non erano da porre in relazione ad

un infortunio ai sensi di legge e, dall’altro, che essi non costituivano una

lesione parificata ai postumi di un infortunio (doc. 36).

A seguito dell’opposizione

interposta dal sindacato RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc. 44), in data

12 aprile 2022, l’istituto assicuratore ha confermato il contenuto della sua

prima decisione (cfr. doc. 45).

1.3. Con tempestivo ricorso del 23

maggio 2022, RI 1, sempre rappresentato dall’RA 1, ha chiesto in via principale

che, annullata la decisione su opposizione impugnata, venga accertata la

“causalità assicurativa per la spalla sinistra con il trauma accaduto in data

28 ottobre 2021” e in subordine il rinvio degli atti all’amministrazione per

complemento istruttorio e nuova decisione sulle prestazioni (cfr. doc. I).

1.4. L’CO 1, in risposta, ha postulato

che l’impugnativa venga dichiarata irricevibile, posto che la competenza

ratione loci del TCA non sarebbe data. Secondo l’assicuratore, è pacifico che

“… l’assicurato abita e ha sempre abitato in Italia così come pure che l’ex

datore di lavoro ha sede a __________ (Canton __________). La __________ non ha

nessuna succursale in Ticino ma solo delle filiali così come risulta dal suo

sito internet. A mente dell’CO 1, il fatto che l’assicurato lavorava

esclusivamente in Ticino e più precisamente a __________ e abita a pochi

chilometri di distanza dal confine ticinese, non permette di riconoscere la

competenza di questo Tribunale. Il tenore dell’art. 58 cpv. 2 LPGA è chiaro in

merito.” (doc. III).

1.5. In data 14 giugno 2022, il

patrocinatore dell’insorgente ha prodotto un rapporto, datato 2 giugno 2022,

del dott. __________, e per quanto riguarda la competenza territoriale ha

espresso in particolare le seguenti considerazioni:

" (…) Nel

caso in esame il ricorrente è un lavoratore frontaliere titolare di un permesso

G da tempo, proveniente dal bacino d’utenza tradizionale vale a dire nel raggio

classico dei 20 chilometri dal confine. Egli fa riferimento alla stabile

organizzazione di __________ ma nell’operatività estende il suo raggio di

azione su tutto il territorio ticinese. È sempre stato così sin dalla sua

assunzione presso __________. I contatti con i superiori diretti, gli ordini e

le direttive di lavoro ma anche nella gestione del rapporto contrattuale, gli

sono impartiti dalla sede centrale/succursale/filiale di __________. Solo

raramente, per qualche percentuale prossima allo zero sul totale complessivo,

ha dei contatti con la direzione generale nel Canton __________ dove è situata

la sede giuridica, che per quanto gli riguarda, si può considerare, in un certo

senso, “fittizia”. Evidentemente riceve dalla sede centrale il pagamento del

salario, quindi i conteggi paga ecc. ma non v’è dubbio che si tratta di

contatti davvero minimi nel complesso.

La presunta incompetenza del TCA, posta dalla CO 1, genererebbe

comunque altri interrogativi; prima di tutto quale sarebbe la camera competente

(la convenuta non lo dice)?, il TCA del Canton __________ oppure piuttosto il

TAF? Se dovesse trattarsi del Canton __________, ci domandiamo come verrebbe

regolata la questione della lingua ufficiale, ritenuto il diritto del

ricorrente al procedimento in lingua italiana (art. 33a PA). Principio ripreso

anche nella LPAmm d’ordine cantonale.

Se dovesse invece trattarsi del TAF, sarebbe risolto il quesito

riguardante la lingua vista la tipologia dell’autorità e la sua organizzazione,

ma è omogeneo ad es. riguardo a tanti altri lavoratori rispettivamente alle

altre procedure di altri assicuratori sociali? per quale ragione in ambito

Lainf debbano sussistere due tribunali a cui rivolgersi pur avendo a che fare

sempre con lavoratori frontalieri (vedremo in seguito questa differenziazione)?

(…).

Ai sensi dell’art. 58, per stabilire la competenza del tribunale è

determinante, in genere, il domicilio dell’assicurato al momento in cui

interpone ricorso. Mentre per i residenti all’estero è necessaria una ulteriore

specificazione che a scalare, in via sussidiaria, rinvia comunque alla

cognizione domiciliare; domicilio del ricorrente, oppure domicilio dell’ultimo

impiego in svizzera, domicilio dell’organo d’esecuzione.

In ogni caso deve trattarsi del tribunale più vicino al

contenzioso (commentaire romand loi sur la partie générale des assurances

sociales pag. 695).

Ora nel caso in esame, il ricorrente è rappresentato e patrocinato

in Svizzera da un sindacato dove ha eletto il suo domicilio ed indicato il

recapito. In secondo luogo, anche l’attività è esercitata in Ticino, presso una

succursale e/o filiale che a tutti gli effetti deve essere considerata adeguata

e rappresenta il suo impiego in Svizzera, nessuna normativa indica che il

concetto di domicilio debba riferirsi solo ed unicamente laddove vi è la sede

legale che molto spesso si trova in posti discosti. Poi giova ancora

considerare i principi generali, riguardo alla lingua del procedimento e ai

diritti dell’assicurato sulla procedura semplice e adeguata. Egli non può

essere costretto ad avvalersi di un tribunale che sia al di fuori del suo

territorio tradizionale giacché è più difficoltoso quindi più oneroso.

D’altronde, se seguiamo questa logica della sede dell’azienda, rispettivamente

della sede dell’organo d’esecuzione, vorrebbe dire che il ricorrente è

costretto a far capo ad un tribunale cantonale fuori del cantone. Da questo

punto di vista, vorrebbe dire svuotare di significato il tribunale cantonale

del Ticino, giacché l’evoluzione del commercio e l’organizzazione del commercio

conduce sempre più verso strutture centralizzate (evidentemente non era questo

lo scopo del legislatore quando individua un TCA per ogni cantone).” (doc. V)

1.6. L’assicuratore resistente ha preso

posizione in proposito in data 22 luglio 2022, ribadendo l’incompetenza

territoriale del TCA “… e questo nel pieno rispetto dell’art. 58 cpv. 2 LPGA

non avendo la __________ una succursale in Ticino. (…). Fra l’altro l’CO 1, con

la decisione su opposizione, ha chiaramente indicato che, in caso di ricorso, è

competente il Tribunale delle assicurazioni del Canton __________. (…).

Chiaramente non si tratta del TAF. Tutti i cantoni hanno un unico e solo

Tribunale chiamato ad esprimersi in merito ai contenziosi che riguardano la

LAINF.”. Per il caso in cui questa Corte non dovesse condividere la tesi

dell’incompetenza, l’CO 1 ha auspicato che gli venga assegnato un termine per

esprimersi nel merito (doc. VII).

1.7. In data 1° settembre 2022, questa

Corte ha assegnato all’assicuratore un termine per presentare la propria

risposta di merito (doc. IX).

1.8. Il 20 settembre 2022 l’CO 1 ha

presentato l’allegato di risposta, chiedendo che il ricorso venga respinto nel

merito (doc. X + allegato).

Il patrocinatore dell’assicurato

si è espresso in proposito il 7 novembre 2022 (doc. XVI + allegato).

L’amministrazione ha ancora preso

posizione in data 15 novembre 2022 (doc. XVIII).

considerato in diritto

2.1. Con la risposta di causa

l’assicuratore resistente ha innanzitutto sollevato l’eccezione d’incompetenza

territoriale di questo Tribunale (cfr. doc. III).

Il TCA è quindi tenuto a

verificare preliminarmente tale aspetto.

2.2. Secondo

l’art. 52 cpv. 1 LPGA, le decisioni possono essere impugnate entro trenta

giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate.

A norma dell’art. 56 cpv. 1 LPGA,

le decisioni su opposizione e quelle contro cui un’opposizione è esclusa

possono essere impugnate mediante ricorso.

L’art. 58 LPGA stabilisce che

competente è il tribunale delle assicurazioni del Cantone dove l’assicurato o

il terzo è domiciliato nel momento in cui interpone ricorso (cpv.1).

Se l’assicurato o il terzo è

domiciliato all’estero, è competente il tribunale delle assicurazioni del

Cantone dell’ultimo domicilio o in cui il suo ultimo datore di lavoro aveva

domicilio; se non è possibile determinare alcuna di queste località, la competenza

spetta al tribunale delle assicurazioni del Cantone in cui ha sede l’organo

d’esecuzione (cpv. 2).

L’autorità che si considera

incompetente trasmette senza indugio il ricorso al competente tribunale delle

assicurazioni (cpv. 3).

2.3. Nel caso di specie, dagli atti

risulta che, al momento in cui ha interposto ricorso, l’assicurato era

domiciliato nel Comune di __________ (Italia - provincia di __________) (cfr.

doc. V), quindi all’estero. D’altra parte, in precedenza egli non aveva eletto

domicilio in Svizzera (si veda la procura di rappresentanza da lui conferita al

sindacato RA 1 che non contiene alcuna clausola di elezione di domicilio – cfr.

doc. 31, p. 1).

Visto quanto precede, il foro

deve dunque essere stabilito in funzione del cantone di domicilio

dell’ultimo datore di lavoro svizzero del ricorrente conformemente all’art.

58 cpv. 2 LPGA.

L’ultimo datore di lavoro

dell’assicurato è la __________ (ora: __________) che ha la propria sede a __________,

nel Cantone __________ (cfr. estratto del Registro di commercio del Cantone __________).

Nel Registro di commercio del Cantone __________ (né del resto in quello del

Cantone Ticino) non è iscritta alcuna succursale della ditta in

questione.

D’altro canto, non è contestato che

l’insorgente lavora presso la filiale di __________ della __________

(ora: __________).

La questione che si pone ora è

quella di sapere se l’art. 58 cpv. 2 LPGA fonda un foro presso il luogo della

filiale, oppure no.

L’amministrazione lo nega facendo

riferimento al chiaro tenore letterale della disposizione appena citata.

L’RA 1 per contro lo pretende, facendo

valere che, sebbene la ditta __________ abbia la propria sede principale in

Svizzera tedesca, per l’insorgente “… il riferimento sociale e territoriale

rimane esclusivamente il Ticino. È stato assunto per esercitare il Ticino.”

(doc. I, p. 2).

Chiamata a pronunciarsi, questa

Corte rileva che in una sentenza 8C_872/2017 del 3 settembre 2018, pubblicata

in DTF 144 V 313, il TF ha ammesso il foro della succursale, quale

domicilio dell'ultimo datore di lavoro svizzero.

Dopo aver rilevato che né il

tenore dell’art. 58 cpv. 2 LPGA né la definizione di datore di lavoro (art. 11

LPGA), rispettivamente quella di domicilio (art. 13 cpv. 1 LPGA), forniscono

chiare indicazioni a proposito della questione del domicilio dell’ultimo datore

di lavoro svizzero, nel senso che non consentono né di escludere né di

ammettere a priori il foro della succursale e osservato che i lavori

preparatori della LPGA non permettono parimenti di derimere la questione, il

Tribunale federale si è innanzitutto riferito al diritto privato, constatando

che, in quell’ambito, il foro della succursale è ampiamente riconosciuto. In

particolare, in procedura civile, l’art. 12 CPC prevede un foro alternativo nel

luogo in cui la parte convenuta ha la sua succursale per le relative attività

commerciali e professionali. In questo senso, la giurisprudenza ammette che le

azioni fondate sul diritto del lavoro possono essere promosse non soltanto

presso il domicilio o la sede della convenuta oppure ancora nel luogo di lavoro

abituale, ma pure presso il tribunale della sede della succursale, laddove il

lavoro è stato eseguito per conto di quest’ultima. Pertanto, il foro della

succursale si giustifica se l’obbligazione contrattuale è in relazione diretta

con le operazioni commerciali di quest’ultima, e ciò anche se il contratto è

stato concluso con la società alla sua sede principale (consid. 6.2 e 6.3).

D’altro canto, la Corte federale

ha rilevato che, sotto l’imperio della legge federale del 13 giugno 1911

sull’assicurazione malattie (LAMI), in vigore sino al 31 dicembre 1995, il TFA

aveva giudicato che, per gli assicurati privi di domicilio in Svizzera, le

disposizioni applicabili in materia di assicurazione contro le malattie non

riconoscevano la competenza di nessun’altra autorità giudiziaria se non quella

del cantone dove si trovava l’amministrazione centrale della cassa convenuta,

all’esclusione di una sezione o agenzia locale o regionale. Esso aveva tuttavia

precisato che sarebbe stato più logico, segnatamente per motivi linguistici,

consentire all’assicurato domiciliato all’estero di adire il giudice del

cantone di domicilio o della sede del suo datore di lavoro in Svizzera ma che

una tale possibilità poteva essere introdotta soltanto dal legislatore. La

possibilità d’interporre ricorso dinanzi al tribunale delle assicurazioni del

cantone di domicilio dell’ultimo datore di lavoro svizzero è stata finalmente

introdotta con l’entrata in vigore della LAMal il 1° gennaio 1996 (art. 86 cpv.

3 LAMal che corrisponde all’attuale art. 58 LPGA) (consid. 6.4.2).

Infine, a proposito di un

conflitto negativo di competenza tra due tribunali cantonali delle assicurazioni,

l’Alta Corte ha ricordato che, secondo giurisprudenza, la procedura deve essere

condotta davanti all’istanza più vicina ai fatti da valutare e che il rischio

di giudizi contraddittori poteva essere evitato grazie a una sospensione di

procedura (consid. 6.4.3).

Stante tutto ciò, il TF ha quindi

ammesso l’esistenza di un foro presso il luogo della succursale, a titolo di domicilio

dell’ultimo datore di lavoro svizzero, posto che esso rappresenta per la lite il

punto di contatto preponderante. Secondo la Corte federale, una tale soluzione appare

compatibile con il senso dell’art. 58 LPGA, il cui regime a cascata intende

favorire la persona assicurata. Si tratta di una competenza alternativa, posto

che si vuole soltanto facilitare l’accesso alla giustizia e che nulla impedisce

a un ricorrente di adire il tribunale del cantone dell’organizzazione

principale (consid. 6.5).

Da notare che, in quella

fattispecie, l’CO 1 aveva contestato la competenza territoriale del tribunale

delle assicurazioni del luogo della succursale per il motivo che, secondo

l’art. 91 LAINF, datore di lavoro ai sensi dell’art. 11 LPGA è la persona che

versa effettivamente il salario. Siccome in concreto il salario e i premi

dell’assicurazione erano versati dall’organizzazione principale, secondo

l’istituto assicuratore, la causa avrebbe dovuto essere decisa dal tribunale

del cantone in cui aveva sede quest’ultima.

Il Tribunale federale non ha seguito

la tesi dell’amministrazione ritenendo determinante il fatto che l’assicurato

avesse lavorato da ultimo nel cantone in cui aveva sede la succursale (Ginevra),

rispettivamente irrilevante la circostanza che il salario e i contributi

sociali venivano pagati dall’amministrazione centrale, sita in un altro cantone

(Neuchâtel).

Ora, tenuto conto che, secondo la

giurisprudenza federale appena citata, la ratio della norma di cui

all’art. 58 cpv. 2 LPGA è soltanto quella di facilitare l’accesso alla giustizia

da parte della persona assicurata, secondo questa Corte, occorre ammettere un

foro (anche) nel luogo della filiale, quale domicilio dell’ultimo datore di

lavoro svizzero. Tale foro appare pure compatibile con il principio giurisprudenziale

secondo il quale è opportuno che di una lite di occupino quei tribunali che si

trovano territorialmente più vicini alla fattispecie da giudicare (cfr. DTF 145

V 247 consid. 5.6.2; 139 V 170 consid. 4.3;

124 V 310 consid.

6b/bb e i rispettivi riferimenti).

Nel caso di specie, non è

contestato che RI 1 ha svolto il proprio lavoro da ultimo presso la filiale di __________

della ditta __________, di modo che è dato un foro nel Cantone Ticino, cantone

che rappresenta il punto di contatto preponderante per la controversia. Come

visto in precedenza, il fatto che il salario e i contributi sociali vengano

pagati direttamente dalla sede centrale, è stato giudicato irrilevante dal

Tribunale federale.

In esito a tutto quanto precede,

va ammessa la competenza territoriale del TCA, il quale è dunque legittimato a

entrare nel merito della lite.

2.4. Nel merito, è litigiosa la

questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a concludere che l’assicurato non

è rimasto vittima di un infortunio ai sensi di legge e che la lesione del

tendine del sovraspinato è prevalentemente dovuta a malattia o a usura, oppure

no.

2.5. Secondo l’art. 6 cpv. 1 LAINF, per

quanto non previsto altrimenti dalla legge, le prestazioni assicurative sono

effettuate in caso d’infortuni professionali, d’infortuni non professionali e

di malattie professionali.

L'assicurazione

effettua le prestazioni anche per le lesioni corporali parificabili ai

postumi d’infortunio esaustivamente enumerate al cpv. 2 del medesimo articolo.

2.6. L'art. 4 LPGA così definisce

l'infortunio:

" È

considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario,

apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la

salute fisica o psichica o che provochi la morte."

Questa definizione riprende,

nella sostanza, quella che era prevista all'art. 9 cpv. 1 vOAINF - disposizione

abrogata dall'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni dell'11

settembre 2002 (RU 2002 3914), in vigore dal 1° gennaio 2003 -di modo che la

relativa giurisprudenza continua ad essere applicabile.

Cinque sono dunque gli elementi

costitutivi essenziali dell'infortunio:

" - l'involontarietà

- la repentinità

- il danno alla salute (fisica o psichica)

- un fattore causale esterno

- la straordinarietà di tale fattore"

(cfr. Ghélew,

Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna

1992, p. 44-51)

Scopo della

definizione è di tracciare un chiaro confine tra infortunio e malattia.

2.7. Si evince dalla nozione stessa di

infortunio che il carattere straordinario non concerne gli effetti del fattore

esterno ma unicamente il fattore esterno in quanto tale (cfr. RAMI 2000

U 374, p. 176).

Pertanto, è irrilevante il fatto

che il fattore esterno abbia causato delle affezioni gravi o inabituali.

Il fattore esterno è considerato

come straordinario quando eccede, nel caso concreto, il quadro degli

avvenimenti e delle situazioni che si possono, obiettivamente, definire

quotidiane o abituali (DTF 122 V 233 consid. 1, 121 V 38 consid. 1a, 118 V 61

consid. 2b, 118 V 283 consid. 2a; RAMI 1993 p. 157ss, consid. 2a).

Vi è infortunio unicamente se un

fattore esterno ha agito sul corpo. L'evento deve accadere nel mondo esterno.

Quando il processo lesivo si

svolge all'interno del corpo umano, senza l'intervento di agenti esterni,

l'ipotesi di un evento infortunistico è data essenzialmente in caso di sforzo

eccessivo o di movimenti scoordinati.

La giurisprudenza esige, perché

si possa ammettere il fattore causale di sforzi eccessivi, che essi superino in

modo evidente le sollecitazioni cui la vittima è normalmente esposta e alle

quali, per costituzione, consuetudine o addestramento, essa è abitualmente in

grado di resistere.

Da un altro lato, per poter

ritenere che lesioni corporali siano state causate da movimenti scombinati o

incongrui. Gli stessi devono essersi prodotti in circostanze esterne

manifestamente insolite, impreviste e fuori programma. Carente è altrimenti la

straordinarietà del fattore esterno causale, con la conseguenza che non tutte

le caratteristiche di un infortunio sono realizzate (DTF 122 V 232 consid. 1,

121 V 38 consid. 1a, 118 V 61 consid. 2b, 283 consid. 2, 116 V 138 consid. 3a e

b, 147 consid. 2a; RAMI 1993 U 165, p. 59 consid. 3b).

2.8. Conformemente alla giurisprudenza,

tocca all'assicurato rendere verosimile l'esistenza, in concreto, di tutti gli

elementi costitutivi d'infortunio.

Quando l'istruttoria non permette

di ritenere accertati, perlomeno secondo il grado della verosimiglianza

preponderante - la semplice possibilità non basta - tali elementi, il giudice

constata l'assenza di prove o di indizi e, quindi, l'inesistenza giuridica

dell'infortunio (cfr. DTF 114 V 305ss. consid. 5b, 116 V 136ss. consid. 4b, 111

V 201 consid. 6b; RAMI 1990 U 86, p. 50; A. Bühler, Der Unfallbegriff, in: A.

Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. Gallo 1995,

p. 267).

Gli stessi principi sono

applicabili alla prova dell'esistenza di una lesione parificata ad infortunio

(DTF 114 V 306 consid. 5b; 116 V 141 consid. 4b).

2.9. Nel caso di specie, questa Corte

constata che l’assicurato era portatore di una rottura parziale della cuffia

dei rotatori sinistra, oggettivata grazie all’artro-RMN del 12 aprile 2022

(doc. 47, p. 2), danno alla salute che ricade sotto la lett. f dell’art. 6 cpv.

2 LAINF (“lacerazioni dei tendini”).

A questo punto, è utile segnalare

che, nella DTF 146 V 51 consid. 9.1, il Tribunale federale si è chinato

segnatamente sulla questione di sapere quale disposizione torna applicabile

allorquando l’assicuratore contro gli infortuni ha ammesso l’esistenza di un

infortunio ex art. 4 LPGA e che l’assicurato soffre di una lesione corporale ai

sensi dell’art. 6 cpv. 2 LAINF. La Corte federale ha stabilito che in tale

ipotesi, l’assicuratore contro gli infortuni deve prendere a proprio carico le

conseguenze della lesione in questione in virtù dell’art. 6 cpv. 1 LAINF. Per

contro, in assenza di un infortunio ai sensi di legge, il caso deve essere

esaminato dal profilo dell’art. 6 cpv. 2 LAINF.

Alla luce di quanto precede, in

concreto, questo Tribunale è innanzitutto tenuto a esaminare se RI 1 è rimasto

vittima di un infortunio ai sensi dell’art. 4 LPGA, oppure no.

2.10. Nella concreta evenienza, in data 31

ottobre 2021, il datore di lavoro dell’insorgente ha annunciato

all’assicuratore che il 28 ottobre 2021 era accaduto un evento

riguardante la spalla sinistra. L’evento è così stato descritto:

" (…) Beim Tragen eines Trockners (Wendeltreppe), Riss in der Schulter

zugezogen.” (doc. 1)

Dal

referto 28 ottobre 2021 del Servizio di PS dell’Ospedale __________ di __________

si apprende che il dolore alla spalla sinistra era “… insorto in seguito a

trauma distrattivo mentre portava lavatrice.” (doc. 2).

Chiamato dall’amministrazione a

descrivere nel dettaglio la dinamica del sinistro, l’assicurato ha dichiarato

quanto segue:

" (…) Durante

il trasporto di una lavatrice per le scale interne di una abitazione assieme al

mio collega ho avuto uno strappo alla spalla sinistra.”

Egli ha quindi risposto positivamente

alla questione di sapere se fosse “accaduto qualcosa di particolare (scivolato,

caduto, sbattuto contro qualcosa ecc.)”, precisando in proposito “mi è

ceduta la spalla sinistra.” (doc. 21, p. 2).

In sede di opposizione alla

decisione formale mediante la quale l’CO 1 aveva negato il diritto a

prestazioni, il rappresentante dell’assicurato ha descritto in questi termini

l’accaduto:

" (…) Nello

scendere la scala, mentre tenevano l’asciugatrice tra le mani ma sospesa a

livello del torace a causa delle difficoltà di girare il pianerottolo e nel

farla rientrare nella porta, dalla parte di sotto c’era il collega di lavoro

mentre dietro dalla parte di sopra scendendo la scala, si trovava il signor RI

1, in fila indiana. La posizione sospesa in alto dell’asciugatrice comportava

della difficoltà aggiuntive. In genere durante gli spostamenti qualsiasi

elettrodomestico viene tenuto tra le mani ad un livello più basso verso le

ginocchia, in un modo più comodo e meno faticoso.

Ad un certo momento, il collega di lavoro mentre teneva l’asciugatrice,

scendendo ha mancato uno scalino ed ha posato il piede su quello successivo. In

quel momento si è scompensato e squilibrato il peso, ed istintivamente

l’assicurato ha cercato di trattenere con assoluta forza l’asciugatrice, sia

per evitare che cadesse addosso al collega di lavoro sia per evitare che

l’apparecchio stesso cadesse sulle scale provocando un danno. In effetti,

grazie a questo sforzo improvviso ed involontario, ma molto violento, hanno

evitato che l’asciugatrice venisse danneggiata. Rammentiamo che tenevano

l’apparecchio a livello del torace a causa delle difficoltà logistiche.

Nel momento in cui si è creato questo scompenso-squilibrio,

l’assicurato ha avvertito un fortissimo strappo alla spalla, con dolori

immediati e molto lancinanti. In seguito trascorsi una decina di minuti dopo la

posa dell’apparecchio, al ritorno entrambi sono andati al pronto soccorso

dell’Ospedale di __________ per le necessarie cure, siccome il signor RI 1,

avvertiva dei dolori davvero molti forti e violenti. (…).” (doc. 44)

In merito alla versione contenuta

nell’annuncio d’infortunio e nelle risposte fornite all’amministrazione nel

dicembre 2021, in sede di ricorso, il rappresentante ha rilevato che “la

descrizione dell’evento, anche per lacune conseguenti ad una visione ed un

monitoraggio auspicabilmente più adeguato, è stata del tutto carente. Sta di

fatto che [la] descrizione proposta deve essere intesa come un complemento

informativo e non come una modifica di dichiarazioni già rese giacché queste indicazioni

non sono mai state fornite con accuratezza. D’altro canto, sia pure con

riserva, citiamo quali testi il collega di lavoro, e la proprietaria, oltre

all’audizione del ricorrente proprio per riferire su questi aspetti.” (doc. I,

p. 5).

2.11. Chiamato a pronunciarsi in merito

all’esistenza di un infortunio ai sensi di legge, questa Corte ritiene di

potersi esimere dall’approfondire oltre la questione di sapere se nel caso di

specie può trovare applicazione, oppure no, il principio della "dichiarazione

della prima ora" (al riguardo, cfr., tra le tante, la STF 8C_186/2017 del

1° settembre 2017, consid. 5.2 e rinvii giurisprudenziali ivi citati). In

effetti, anche volendo ammettere che il sinistro si sia svolto come descritto

con l’opposizione (e il ricorso), l’esito non potrebbe comunque essere quello

che auspica il patrocinatore dell’insorgente, così come verrà meglio dimostrato

qui di seguito.

Nel caso di specie, tenuto conto

della versione fornita con l’opposizione, va ritenuto che non vi è stato

l’intervento di un fattore causale esterno: il danno alla salute si è, infatti,

manifestato senza che vi sia stato impatto né con altre persone né con oggetti.

Va dunque esaminato se, in

casu, si possa ammettere che vi è stato un movimento scombinato o uno

sforzo manifestamente eccessivo. Infatti, quando il processo lesivo si svolge

all'interno del corpo umano, senza l'intervento di agenti esterni, l'ipotesi di

un evento infortunistico è data essenzialmente in caso di uno sforzo

manifestamente eccessivo o di un movimento scoordinato.

Così come esposto al considerando

2.7., affinché una lesione corporale dovuta a un movimento scombinato sia

attribuibile a infortunio ai sensi della LAINF, è necessario che tale movimento

si sia prodotto in circostanze esterne manifestamente insolite, impreviste,

fuori programma.

In una sentenza U 70/80 del 20

novembre 1981, riguardante un assicurato che, unitamente a un collega, stava

per sollevare una catasta di carta del peso di circa 60 kg e che, in ragione

del fatto che la merce sollevata stava per crollare a terra, ha dovuto compiere

un movimento di riflesso per trattenerla, riportando così la rottura del

tendine del bicipite, la Corte federale ha negato l’esistenza di un infortunio,

in base alle seguenti considerazioni:

" Die

Vorinstanz hat angenommen, dass das Anheben von Papierstapeln, in einer

Druckweiterverarbeitungsfirma üblich sei. Ebenso sei - unter

Berufung auf die Aussage des Arbeitskollegen Winter - das Einbrechen eines

Papierstapels nichts Aussergewöhnliches. Diese in der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht bestrittenen Feststellungen sind entgegen

der Auffassung des Beschwerdeführers wesentlich für die beurteilung der Frage,

ob ein Unfall im Sinne des KUVG vorliegt oder nicht. Als gelernter Berufsmann

mit vieljähriger Branche- und fünfjähriger Betriebserfahrung musste der

Beschwerdeführer beim Anheben des Papierstapels mit dem Risiko des Einbrechens

rechnen. Das durch das Einbreche nötig gewordene reflexartige Nachfassen, womit

verhindert wurde, dass Trasportgut den beiden Männern aus den Händen glitt, war

demnach eine gewohnte Reaktion.”

In

un’altra pronunzia U 83/87 del 6 maggio 1988, concernente un

assicurato che, assieme a un collega, stava trasportando una porta del peso di 100-150

kg, tenuta in piedi in equilibrio su dei ganci di ferro e che, essendosi la

porta messa a oscillare, è stato costretto a compiere un violento movimento con

la mano sinistra per trattenerla e rimetterla in equilibrio, il TFA ha

parimenti negato l’esistenza di un infortunio, precisando quanto segue:

" En l’espèce, le fait pour un menuisier-machiniste de porter une

porte avec un collègue de travail à l’aide de crochets tenus d’une main et de

rétablir de temps à autre l’équilibre, par définition instable, de la charge à

l’aide de l’autre main, ne sort à l’évidence pas, au vu du dossier, du cadre

des événements quotidiens et habituels du travail du recourant.”

Il TCA è

pervenuto alla stessa conclusione in una sentenza 35.1998.115 del 7 gennaio

1999, confermata dal TFA con il giudizio U 61/99 del 18 giugno 1999,

riguardante un assicurato, di professione costruttore di mobili di metallo, che

aveva avvertito un forte dolore alla spalla destra nel tentativo di trattenere

un mobile che era scivolato via da una paletta.

In una sentenza 35.2000.67 del 6

novembre 2001, tutelata dal TFA con la pronunzia U 1/02 del 12 luglio 200

("è pacifico e incontroverso che la vicenda non possa essere

qualificata come infortunio"), questo Tribunale ha negato l'esistenza

di un infortunio nel caso di una segretaria, la quale, nel tentativo di evitare

la caduta a terra di un grosso classificatore, che si trovava in alto a uno

scaffale, ha compiuto un movimento rotatorio verso l'esterno con la spalla

sinistra procurandosi una rerottura trasmurale della porzione distale del

tendine del sovraspinato.

Sempre questa Corte, in una

sentenza 35.2004.106 del 6 giugno 2005, ha pure negato l’esistenza di un

infortunio, trattandosi di un assicurato, assistente tecnico presso una ditta

produttrice di elettrodomestici, che stava trasportando sulle scale, a ritroso,

una lavatrice e che per evitare che la stessa, che aveva iniziato a scivolare dal

carrello di trasporto, cadesse, l’aveva afferrata e sollevata, accusando subito

uno “strappo” al braccio sinistro.

Alla luce dei precedenti

giurisprudenziali appena evocati, secondo il TCA, l’atto intrapreso dal

ricorrente – in sostanza, RI 1 si è visto costretto a trattenere un’asciugatrice

che si era sbilanciata a causa del fatto che il collega, con il quale la stava

trasportando lungo una scala interna, aveva mancato/saltato un gradino -, non

può essere qualificato di manifestamente insolito, fuori programma.

In effetti, tenuto conto della

professione da lui svolta quale addetto alla consegna di elettrodomestici

presso il domicilio dei clienti, vi è da ritenere che per l’insorgente il

trasporto su scale di un’asciugatrice rappresenti un atto ordinario. Nemmeno si

rivela imprevedibile la circostanza che, durante il trasporto, un apparecchio

possa sbilanciarsi, tanto da richiedere da parte del trasportatore un movimento

di riposizionamento.

Inoltre la straordinarietà di un movimento non va riconosciuta nemmeno

se lo stesso è avvenuto senza riflettere, incondizionatamente e automaticamente

(cfr. STFA U 277/99 del 30 agosto 2001).

In queste

condizioni, il criterio del movimento scoordinato non è dunque dato: il movimento compiuto dall’assicurato alfine di rimettere in

equilibrio l’oggetto trasportato, non è infatti uno tra quelli che si possano

ritenere manifestamente inusuali nell’ambito di un’attività quale quella

esercitata da RI 1.

La

giurisprudenza ammette, d’altro canto, l’esistenza di un fattore straordinario

quando, sollevando o spostando un peso, si produce una lesione a causa di uno

sforzo straordinario, cioè manifestamente eccessivo a dipendenza delle

circostanze del caso concreto (cfr. supra, consid. 2.7.).

Un esame della giurisprudenza federale

dimostra che il fatto di sollevare, trasportare o spostare pesi inferiori ai

100 kg - trattandosi di assicurati esercitanti attività manuali - non viene

considerato sforzo eccessivo (cfr.

STF U 252/06 del 4 maggio 2007, STF U 144/06 del 23 maggio 2006, consid. 2.2, U

222/05 del 21 marzo 2006, consid. 3.2 e U 110/99 del 12 aprile 2000, consid. 3;

si veda pure la STCA 35.2003 del 21 luglio 2003, riguardante un

assicurato, di professione posatore di marmi e graniti, che aveva dovuto

sopportare, per un attimo, l'intero peso di una panchina in granito di circa 70

Kg, in quanto il suo collega con il quale stava effettuando il trasporto era

inciampato).

In concreto, questa Corte constata

che le asciugatrici ad uso domestico che figurano sul sito web della ditta __________

hanno un peso (nettamente) inferiore ai 100 kg.

Comunque, quand’anche si volesse

ammettere che l’asciugatrice trasportata dall’assicurato pesasse più di 100 kg,

non sarebbe ancora ravvisabile uno sforzo manifestamente eccessivo ai sensi

della giurisprudenza, nella misura in cui il peso effettivamente sopportato per

un attimo dall'insorgente - nato nel 1977 e apparentemente in buone condizioni

di salute -, quando per evitare che l’elettrodomestico cadesse ha compiuto un

movimento di ripresa con il braccio sinistro, era certamente inferiore a quel

peso. Infatti, una parte del peso ha comunque continuato ad essere sopportata

dal collega, il quale non risulta che abbia mai mollato la presa

dell’apparecchio.

In esito ai considerandi che

precedono, il TCA deve concludere che non siano, in concreto, soddisfatte le

severe condizioni poste dalla giurisprudenza federale per poter riconoscere il

carattere infortunistico in assenza di un fattore esterno.

Di conseguenza non siamo in presenza

di un infortunio ai sensi dell’art. 4 LPGA.

2.12. Si tratta ora di esaminare se

l’obbligo contributivo dell'CO 1 possa essere fondato sull’art. 6 cpv. 2 LAINF,

disposizione che parifica ad infortunio una serie di lesioni corporali.

Secondo la disposizione di legge

appena citata, introdotta nel quadro della revisione della Legge federale

sull’assicurazione contro gli infortuni, entrata in vigore il 1° gennaio 2017,

applicabile al caso di specie visto che l’evento

annunciato dall’interessato è accaduto nell’ottobre 2021,

l’assicurazione effettua le prestazioni anche per le lesioni corporali seguenti

– fratture (lett. a), lussazioni di articolazioni (lett. b), lacerazioni del

menisco (lett. c), lacerazioni muscolari (lett. d), stiramenti muscolari (lett.

e), lacerazioni dei tendini (lett. f), lesioni dei legamenti (lett. g) e

lesioni del timpano (lett. h) - a condizione che non siano dovute

prevalentemente all’usura o a una malattia.

Al riguardo, è utile sottolineare

che, rispetto al diritto previgente (cfr. art. 9 cpv. 2 v.OAINF), con il nuovo

art. 6 cpv. 2 LAINF il legislatore federale ha rinunciato al criterio del

fattore esterno.

Nella già citata DTF 146 V 51

(cfr. supra, consid. 2.9.), la Corte federale, avuto riguardo

all’applicazione dell’art. 6 cpv. 2 LAINF, ha precisato che, in presenza di una

lesione corporale figurante nell’elenco, l'assicuratore è di principio tenuto a

corrispondere le prestazioni assicurative, fintanto che non dimostra, con il

grado della verosimiglianza preponderante, che la lesione in questione è da

ricondurre prevalentemente - ossia in misura maggiore al 50% (consid. 8.2.2.1)

- a usura o malattia (consid. 8.2.2 e 9.1).

Tale onere probatorio rende,

comunque, necessario distinguere tra una lesione corporale parificata di tipo

infortunistico (che deve essere assunta dall'assicurazione contro gli

infortuni) ed una lesione corporale figurante nella lista, ma causata da usura

e malattia (a carico dell’assicuratore contro le malattie).

L’apporto della prova liberatoria

presuppone che, nell’ambito dell’obbligo di accertamento ex art. 43 cpv. 1

LPGA, ricevuta la notifica relativa ad una lesione parificata ad un infortunio

(art. 6 cpv. 2 lett. a-h LAINF), l’assicuratore chiarisca le circostanze in cui

essa si è verificata. Occorre dunque accertare i dettagli relativi sia alla

situazione anteriore, che alla prima comparsa dei disturbi lamentati

dall’assicurato e ponderare, dal punto di vista medico, gli elementi che

depongono in favore, o a sfavore, di un’origine della lesione dovuta all’usura

o alla malattia ed è in tal senso che la questione a sapere se ha avuto luogo

un evento iniziale riconoscibile e identificabile continua ad essere

determinante al fine di circoscrivere l'obbligo prestativo dell'assicuratore

contro gli infortuni rispetto a quello dell'assicuratore contro le malattie. Se

lo spettro delle possibili cause è costituito esclusivamente da elementi che

parlano a favore di un’usura o di una malattia, ne consegue inevitabilmente che

è stata fornita la prova a discarico dell'assicuratore infortuni e non sono

necessari ulteriori chiarimenti (consid. 8.6).

La prova che una lesione

corporale figurante nella lista è dovuta in maniera prevalente all'usura o a

una malattia deve essere considerata fornita anche quando un assicuratore

contro gli infortuni dimostra che un infortunio secondo l’art. 4 LPGA non è in

nesso di causalità, nemmeno in minima misura, con la lesione in questione e non

esistono indizi che una circostanza avvenuta dopo l'evento potrebbe costituirne

una causa possibile (consid. 9.2).

Sul tema, si veda pure la STF

8C_267/2019 del 30 ottobre 2019 consid. 6 e la STF 8C_169/2019 del 10 marzo

2020 consid. 5.4 e 5.5.

Nella presente fattispecie, così

come già indicato al considerando 2.9., si è in presenza di una diagnosi – una

rottura parziale del tendine del muscolo sovraspinato della spalla sinistra -, danno

alla salute che ricade nella lista di cui all’art. 6 cpv. 2 LAINF (lett. f).

Nonostante ciò, l’assicuratore

convenuto può liberarsi dal proprio obbligo a prestazioni fornendo la prova che

il danno alla salute in questione è imputabile, in misura prevalente (ossia in

misura maggiore al 50%), a usura o malattia.

Dalle carte processuali risulta

che l’amministrazione ha interpellato al riguardo il dott. __________, spec.

FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia.

Con apprezzamento del 26 aprile

2022, presa visione delle risultanze dell’artro-RMN del 12 aprile 2022, il

medico ___________ ha dichiarato che esse evidenziano “… una lesione

degenerativa del tendine sovraspinoso, la lesione si estende interstiziale e

soprattutto alla sua entesi. L’entesi del tendine sovraspinato è la zona

classica per lesioni degenerative, in quanto in questa zona si trova una

ipo-perfusione, la parte intestiziale è la zona dove inizia il cambiamento

degenerativo del tessuto. Inoltre, è presente un cosiddetto downslope

dell’acromion con una artrosi AC che riduce lo spazio sottoacromiale ed è la

maggior causa per una tendinopatia del sovraspinoso. Inoltre, non si

evidenziano segni distorsivi di un impatto traumatico alla spalla che sarebbe

in grado di causare una lesione strutturale, non esiste quasi nessun meccanismo

traumatico che potrebbe causare la singola rottura del tendine sovraspinoso, un

meccanismo adeguato avrebbe anche coinvolto il tendine sottoscapolare. Siamo

quindi in presenza di una lesione 6.2, lettera f, con probabilità preponderante

a causa degenerativa.” (doc. 49 – il corsivo è del redattore).

Con certificazione del 2 giugno

2022, prodotta in corso di causa, il medico curante specialista, dott. __________,

medico aggiunto presso il Servizio di ortopedia e traumatologia dell’Ospedale __________

di __________, ha in particolare osservato che, grazie all’accertamento in

discussione, era stata individuata “… una rottura preinserzionale del

sovraspinoso parziale ma quasi a tutto spessore coinvolgendo 9/10 dello

spessore del tendine. La lesione chiaramente è di natura post-traumatica

in quanto non vi è nessuna degenerazione tendinea né ipoatrofia muscolare né

degenerazione grassosa del muscolo corrispondente. Inoltre il paziente seguiva

un’attività lavorativa manuale senza alcun tipo di disturbo prima del

summenzionato infortunio.” (doc. B – il corsivo è del redattore).

La valutazione del dott. __________

è stata commentata criticamente dal dott. __________, il quale ha in proposito

formulato le seguenti considerazioni:

" (…).

1. Secondo il dr. med. __________ la RM non evidenzierebbe nessuna

lesione degenerativa, ma come spiegato nell’apprezzamento precedente, si tratta

di una lesione inserzionale all’entesi del sovraspinoso (una lesione

degenerativa).

Non mi risulta chiaro perché una delle più comuni lesioni

degenerative che si trova nel corpo, dovrebbe essere un postumo infortunistico.

La maggior parte delle lesioni del tendine sovraspinoso sono a causa

degenerativa, mentre la maggioranza delle lesioni del tendine sottoscapolare

invece dovute a postumi infortunistici (1,14).

Il versante inferiore/articolare sopra la zona inserzionale del

tendine sovraspinoso è già stata dichiarata da Codman nel 1934 come “zona

critica” (7). Nelle decadi successive è stato confermato che questa zona, dove

il tendine si inserisce nella testa omerale fino a 1 cm più centrale, soltanto

dal suo versante articolare, è una zona avascolata e contiene fibre di

collagene (materiale tendineo) e anche materiale cartilagineo (…) che causa

l’instabilità e la suscettibilità di questa parte del tendine per una lesione

degenerativa (11).

(…).

Queste zone avascolari ed invece intervallate da cartilagine

fibrosa, è più soggetta a degenerazione, quindi presenti più frequentemente.

Una lesione causata da uno stiramento del tendine dovrebbe influenzare

fisicamente la parte esterna e convessa del tendine (3).

(…).

La degenerazione del tendine, che secondo il dr. med. __________

non si sarebbe evidenziata nella RM, è quindi la lesione che è stata operata.

2. Circa ¾ delle lesioni si manifestano senza sintomi (14). Quindi

una argomentazione di tipo post-hoc-ergo-propter hoc non è proprio utile per

una valutazione della causalità per tali lesioni, pertanto il fatto di non

essere sintomatico non evidenzia l’esistenza di un cambiamento del tessuto del

tendine.

(…).

La RM del 12.04.2022 comunque dimostra la parte caudale

dell’acromion con configurazione Bigliani II con segni degenerativi

acromion-clavicolari. Tuttavia, nessun segno radiologico per un meccanismo

traumatico che può essere in grado di causare tale lesione (14).

L’argomentazione da parte del dr. med. __________ che l’assenza di

degenerazione adiposa muscolare automaticamente esclude una degenerazione

tendinea precedente, è un errore comune nell’argomentazione

medico-assicurativa.

Una infiltrazione grassa della struttura muscolare sarebbe la

conseguenza di una grave disfunzionalità oppure inattività di questo muscolo,

ad esempio a causa di una rottura totale del suo tendine. Questo è appena stato

escluso dal rapporto medico iniziale dell’8.11.2021, nel quale è stata

documentata una limitazione funzionale per algia, ma nessuna pseudo-paralisi o

disfunzionalità totale che si manifesterebbe dopo una rottura tendinea acuta

(1, 2, 3).

Anche il dr. med. __________, nel suo rapporto di opposizione del

02.06.2022 descrive che l’assicurato ha ripreso l’attività lavorativa con

limitazione dell’abduzione funzionale. Questa non è una non funzionalità totale

del sovraspinoso e quindi sembra logico che la RM non evidenzierebbe una

atrofia con infiltrazione grassa del muscolo sovraspinoso. Una limitazione

funzionale senza una non funzionalità totale è invece un segno per

compensazione di una lesione sviluppata in maniera cronica a lungo decorso (1,

3, 4).

Fatti

I movimenti dolorosi, ma ciò nonostante esigibili, nella maggior

parte dei casi non causano una notevole atrofia muscolare.

Come descritto nel mio apprezzamento precedente, radiologicamente

si sarebbero presentati dei segni collaterali che evidenzierebbero un

meccanismo automatico adeguato per causare una lesione del tendine sovraspinoso

(1,2,3,4). Meccanismi adeguati per una rottura della cuffia sono maggiormente

dei bruschi movimenti in extra-rotazione e in abduzione, che causano uno sforzo

tendineo in direzione opposta rispetto alla direzione fisiologica – direzione

delle fibre di collagene, del tendine (1,2,3,12). Questo movimento avrebbe

indicativamente causato una lesione del sottoscapolare. Secondo Schönberger et

al. è raro che un meccanismo infortunistico per una singola rottura del

sovraspinoso (1).

In conclusione, i referti clinici sottoposti presentano un

processo cronico degenerativo. Una fresca lesione tendinea invece, che si

sarebbe verificata improvvisamente a causa di un incidente imprevisto, avrebbe

invece causato una cosiddetta pseudoparalisi, una disfunzionalità quasi

completa almeno al primo esame.

Radiologicamente si sarebbero evidenziati dei segni collaterali

che indicano un meccanismo traumatico, la RM del 12.04.2022 presentava invece

una lesione subtotale all’entesi del sovraspinoso, una delle più comuni lesioni

degenerative conosciute nel corpo.

(…).” (doc. X 1)

Questo invece il tenore del

rapporto 27 ottobre 2022 del dott. __________:

" (…) Il

paziente riferisce un evento traumatico distorsivo della spalla sinistra

avvenuto il 28.10.2021: trattato in modo conservativo senza beneficio.

Ho visitato il paziente in prima visita il 02.06.2022 durante la

quale si poteva riscontrare ancora la presenza, a distanza di diversi mesi, di

un’ipostenia a carico del tendine del sovraspinoso.

L’Artro-RM eseguita nell’aprile 2022 ha messo in evidenza una

lesione pre-inserzionale del sovraspinoso quasi a tutto spessore.

Ribadisco, come già descritto nella lettera inviata alla __________

nel mese di giugno, che la lesione riscontrata è da considerarsi secondo il

criterio di probabilità preponderante come conseguente al trauma del 28.10.2021

in quanto non è emersa nessuna degenerazione dei tendini, nessuna ipotrofia

della muscolatura né l’insorgenza di degenerazione grassosa del muscolo

corrispondente.

Inoltre ricordo che il paziente svolgeva un’attività lavorativa

manuale e pesante prima dell’evento traumatico senza avere alcun tipo di

disturbo: se la lesione fosse pre-esistente all’evento traumatico, il paziente

avrebbe lamentato ipostenia e/o dolore.

Ribadisco inoltre che una lesione fresca post-traumatica di un

tendine o di più tendini non a tutto spessore non necessariamente porta ad un

quadro di spalla pseudo-paralitica; può essere mantenuta un’escursione

articolare normale con invece chiari segni di ipostenia a carico del tendine

e/o dei tendini lesionati.” (doc. C)

2.13. Per costante giurisprudenza, in un

procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo

l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che

precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il

diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STF U 259/02

dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; Meyer-Blaser, Die

Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (=

SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572),

la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle

dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante,

a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente

motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere

degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che

il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore,

non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In una sentenza 8C_216/2009

del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale federale ha

precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria

sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze

dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il

più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali

rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi

che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU,

discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità

dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova

propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare,

anche le certificazioni dei medici curanti.

Trattandosi invece di perizie

affidate dagli assicuratori sociali, durante la procedura amministrativa, a

medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti, esse

godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti

che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_862/2014 del 2 aprile 2015

consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante

è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami

approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata,

che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella

presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano

motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352;

RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss.,

consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È infine utile

osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può

evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per

cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va,

tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i

diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista

medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e

qual è l’opinione più adeguata (cfr. STF I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid.

5 in fine; STF I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid.

4b).

2.14. Attentamente vagliato

l’insieme della documentazione a sua disposizione, questo Tribunale non

ritiene di poter confermare la decisione impugnata, nella misura in cui l’CO 1

ha negato un proprio obbligo a prestazioni fondato sull’art. 6 cpv. 2 LAINF.

Preliminarmente, va rilevato che, non essendo la decisione impugnata

fondata su una perizia esterna (cfr. supra, consid. 2.12.), può trovare applicazione la giurisprudenza

di cui alla DTF 135 V 465, secondo la quale dei lievi dubbi circa

l’affidabilità di un rapporto medico bastano per potersene discostare (cfr. supra, consid. 2.13.).

Ora, ai referti del dott. __________,

sui quali si fonda appunto la decisione su opposizione in esame, non può essere

riconosciuto un valore probatorio sufficiente per concludere, con la necessaria

tranquillità, che la diagnosticata lesione tendinea sarebbe imputabile,

prevalentemente, all’usura o a una malattia (e, pertanto, non all’evento occorso

nell’ottobre 2021).

Infatti, come è già stato messo in

evidenza al considerando 2.12., su questo aspetto di natura squisitamente

medica agli atti figurano rapporti medici, specificatamente quelli elaborati

dal medico curante specialista, il cui contenuto è atto a generare dei dubbi,

perlomeno lievi, circa la correttezza della valutazione su cui

l’amministrazione ha finalmente fondato la propria posizione (per un caso

analogo, riguardante un caso in cui

i lievi dubbi generati da un rapporto del medico curante specialista,

interessavano proprio l’eziologia di disturbi interessanti la spalla della

persona assicurata, si veda la STF 8C_637/2020 del 4 marzo 2021 consid. 5.1 e

5.2).

In simili casi, la giurisprudenza federale prevede che la

vertenza non possa essere decisa basandosi sull’uno o sull’altro dei pareri a

disposizione ma che occorra ordinare una perizia ad opera di un medico

indipendente secondo la procedura di cui all’art. 44 LPGA oppure una perizia

giudiziaria (cfr. DTF 135 V 465 e la STF 8C_247/2018 del 1° aprile 2019 consid.

6.2.2).

2.15. In una sentenza di principio

9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale

federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla giurisprudenza federale

relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico

Considerandi

(SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla

Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha pure precisato in quali casi

il Tribunale cantonale deve allestire direttamente una perizia giudiziaria e in

quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore per un complemento

istruttorio.

Il TF ha, al riguardo, sviluppato

le seguenti considerazioni:

" (…)

4.4.1.1

Ist das Gutachten einer versicherungsinternen oder -externen Stelle

nicht schlüssig und kann die offene Tatfrage nicht anhand anderer Beweismittel

geklärt werden, so stellt sich das Problem, inwieweit die mit der Streitsache

befasste Beschwerdeinstanz noch die Wahl haben soll zwischen einer Rückweisung der

Sache an die Verwaltung, damit diese eine neue oder ergänzende Expertise

veranlasse, und der Einholung eines Gerichtsgutachtens. Das Bundesgericht hat

dazu jüngst festgehalten, die den kantonalen Gerichten zufallende Kompetenz zur

vollen Tatsachenprüfung (Art. 61 lit. c ATSG) sei nötigenfalls durch Einholung

gerichtlicher Expertisen auszuschöpfen (BGE 136 V 376 E. 4.2.3 S. 381). Dies

schliesst ein, dass die erstinstanzlichen Gerichte diese Befugnis nicht ohne

Not durch Rückweisung an die Verwaltung delegieren dürfen.

4.4.1.2

Die Vorteile von Gerichtsgutachten (anstelle einer Rückweisung an die

IV-Stelle) liegen in der Straffung des Gesamtverfahrens und in einer

beschleunigten Rechtsgewährung. Die direkte Durchführung der Beweismassnahme

durch die Beschwerdeinstanz mindert das Risiko von - für die öffentliche Hand

und die versicherte Person - unzumutbaren multiplen Begutachtungen. Zwar gilt

die Sozialversicherungsverwaltung mit Blick auf die differenzierten Aufgaben

und die dementsprechend unterschiedliche funktionelle und instrumentelle

Ausstattung der Behörden in der Instanzenabfolge im Vergleich mit der Justiz

als regelmässig besser geeignet, Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen

(BGE 131 V 407 E. 2.1.1 S. 411). In der hier massgebenden Verfahrenssituation

schlägt diese Rechtfertigung für eine Rückweisung indessen nicht durch.

4.4.1.3

Die Einschränkung der Befugnis der Sozialversicherungsgerichte, eine

Streitsache zur neuen Begutachtung an die Verwaltung zurückzuweisen, verhält

sich komplementär zu den (gemäss geänderter Rechtsprechung) bestehenden

partizipativen Rechten der versicherten Person im Zusammenhang mit der

Anordnung eines Administrativgutachtens (Art. 44 ATSG; vgl. oben E. 3.4).

Letztere tragen zur prospektiven Chancengleichheit bei, derweil das Gebot, im

Falle einer Beanstandung des Administrativgutachtens eine Gerichtsexpertise

einzuholen, die Waffengleichheit im Prozess gewährleistet, wo dies nach der

konkreten Beweislage angezeigt ist. Insoweit ist die ständige Rechtsprechung,

wonach das (kantonale) Gericht prinzipiell die freie Wahl hat, bei

festgestellter Abklärungsbedürftigkeit die Sache an den Versicherungsträger

zurückzuweisen oder aber selber zur Herstellung der Spruchreife zu schreiten

(vgl. statt vieler ARV 1997 Nr. 18 S. 85 E. 5d mit Hinweisen, C 85/95; Urteil

vom 11. April 2000 E. 3b, H 355/99), zu ändern.

4.4.1.4

Freilich ist es weder unter praktischen noch rechtlichen

Gesichtspunkten - und nicht einmal aus Sicht des Anliegens, die

Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erhebung des medizinischen Sachverhalts fair

zu verteilen - angebracht, in jedem Beschwerdefall auf der Grundlage eines

Gerichtsgutachtens zu urteilen. Insbesondere ist der Umstand, dass die MEDAS

von der Invalidenversicherung finanziert werden, kein genügendes Motiv dafür.

Doch drängt sich auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein

Gerichtsgutachten einholt, wenn sie einen (im Verwaltungsverfahren anderweitig

erhobenen) medizinischen Sachverhalt überhaupt für gutachtlich

abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem

rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist (vgl. die Kritik an der

bisherigen Rückweisungspraxis bei Niederberger, a.a.O., S. 144 ff.). Die

betreffende Beweiserhebung erfolgt alsdann vor der - anschliessend reformatorisch

entscheidenden - Beschwerdeinstanz selber statt über eine Rückweisung an die

Verwaltung. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn sie

allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage

begründet ist. Ausserdem bleibt es dem kantonalen Gericht (unter dem Aspekt der

Verfahrensgarantien) unbenommen, eine Sache zurückzuweisen, wenn lediglich eine

Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen Ausführungen

erforderlich ist (siehe beispielsweise das Urteil 9C_646/2010 vom 23. Februar 2011 E. 4; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151 E. 3.5,

9C_85/2009).” (DTF 137 V 263-265)

In una sentenza 8C_59/2011 del 10

agosto 2011 - dunque successiva a quella pubblicata in DTF 137 V 210 -, emanata

in materia di assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale ha

ribadito i principi sviluppati nella DTF 135 V 465, in particolare che, in

presenza di dubbi circa l’affidabilità di rapporti allestiti da medici di

fiducia, il giudice (cantonale) è libero di scegliere se ordinare direttamente

una perizia giudiziaria oppure rinviare gli atti all’amministrazione affinché

disponga essa stessa una perizia seguendo la procedura di cui all’art. 44 LPGA:

" Um solche

Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen

oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im

Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6

S. 471).” (STF 8C_59/2011, consid. 5.2)

In una sentenza 8C_412/2019 del 9

luglio 2020 consid. 5.4, la Corte federale ha rinviato la causa

all’assicuratore LAINF (e non al tribunale cantonale che aveva respinto il

ricorso della persona assicurata) affinché disponesse l’esecuzione di una

perizia ai sensi dell’art. 44 LPGA, precisando che laddove esistano dubbi circa

l’attendibilità e la pertinenza della valutazione del medico fiduciario, spetta

in primo luogo all’assicuratore contro gli infortuni procedere a ulteriori atti

istruttori per determinare d’ufficio i fatti determinanti e, se del caso,

assumere le prove necessarie prima di emanare la decisione (art. 43 LPGA):

" Lorsqu’il existe des doutes sur la fiabilité et la pertinence de

l’appréciation du médecin-conseil, il appartient en premier lieu à

l’assureur-accidents de procéder à des instructions complémentaires pour

établir d’office l’ensemble des faits déterminants et, le cas échéant,

d’administrer les preuves nécessaires avant de rendre sa décision (art. 43 al.

1.

LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5 p. 374; arrêt 8C_401/209 du 9 juin 2020 consid.

5.3.3

et ses références).” (STF 8C_412/2019, consid. 5.4.)

(si veda pure la STF 8C_697/2019,

8C_698/2019 del 9 novembre 2020 consid. 4.1; STCA 35.2020.88 dell’8 febbraio

2021.

consid. 2.10; STCA 35.2020.70 del 1° marzo 2021 consid. 2.10; STCA

35.2020.100

del 22 marzo 2021 consid. 2.10; STCA 35.2021.12 del 16 giugno 2021

consid. 2.10).

Con la pronunzia 8C_445/2021 del

14.

gennaio 2022 consid. 4.4, pubblicata in SVR 10/2022 UV n. 34 p. 137 ss.,

l’Alta Corte ha stabilito che, laddove un tribunale cantonale determini il

diritto alle prestazioni facendo capo a un rapporto del medico curante prodotto

nel quadro della procedura di opposizione, sebbene ci si trovi in presenza di

un caso di applicazione della DTF 135 V 465 che richiede l’intervento di un

perito esterno, la causa deve essere rinviata all’amministrazione, e non ai

giudici di prime cure, affinché proceda a un complemento istruttorio. È in

effetti in primo luogo compito dell’amministrazione disporre degli atti

istruttori complementari volti ad accertare d’ufficio tutti i fatti pertinenti

e, se del caso, raccogliere le prove necessarie prima di rendere la propria

decisione.

Infine, con un giudizio

9C_176/2022 del 17 novembre 2022 consid. 3, il TF ha confermato l’agire dei

giudici cantonali che avevano rinviato la causa all’amministrazione affinché

procedesse ad accertamenti complementari a fronte di una fattispecie non

sufficientemente chiarita, anziché disporre una perizia giudiziaria (“Rien par ailleurs n'empêchait les premiers

juges de renvoyer la cause à l'intimé pour instruction complémentaire dans leur

arrêt du 5 juillet 2019 plutôt que d'ordonner une expertise judiciaire. Ce renvoi était en effet motivé

par la nécessité de clarifier une situation médicale ayant fait l'objet

d'investigations insuffisantes. La jurisprudence autorise expressément un tel

renvoi dans ce genre de situation.”).

Nella

presente fattispecie, i presupposti per un rinvio degli atti all’assicuratore

convenuto (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF 135 V 465) sono soddisfatti

già per il solo fatto che esso ha fondato la decisione impugnata sul solo

parere del medico ___________.

In casi del genere, per costante

prassi, il TCA, anziché ordinare esso stesso una perizia giudiziaria, rinvia

gli atti all’amministrazione affinché disponga una perizia esterna ai sensi

dell’art. 44 LPGA (cfr., in questo senso, STF 8C_757/2014 del 16 gennaio 2015

consid. 3.2., STCA 35.2014.103 dell’11 marzo 2015 consid. 2.9., STCA 35.2014.96

del 25 febbraio 2015 consid. 2.9., STCA 35.2014.47 del 2 febbraio 2015 consid. 2.8., STCA 35.2014.66 del 22 dicembre 2014 consid. 2.9 e 35.2014.50

del 10 novembre 2014 consid. 2.13; D. Cattaneo, Les erreurs les plus fréquentes

des expertises medicales dans les assurances sociales in: CGRSS n. 50 – 2014,

p. 137 seg. n. 15 p. 140).

Per le

ragioni già esposte al considerando 2.14., si giustifica l’annullamento della

decisione su opposizione impugnata e il rinvio degli atti all’amministrazione

affinché disponga un approfondimento esterno (art. 44 LPGA) volto a stabilire

se la diagnosticata lesione parziale del tendine del muscolo sovraspinato della

spalla sinistra è imputabile, prevalentemente (in misura maggiore al 50%), all’usura

o a una malattia.

Sulla scorta delle relative

risultanze, l’CO 1 si pronuncerà di nuovo sul diritto alle prestazioni

dell’assicurato.

2.16

Visto l’esito del ricorso (il rinvio

con esito aperto equivale a piena vittoria, cfr., da ultimo, STF 8C_859/2018

del 26 novembre 2018 consid. 5 con rinvio a DTF 137 V 210 consid. 7.1 p. 271 e

riferimento), l’CO 1 verserà all’insorgente, rappresentato da un sindacato,

l’importo fr. 1’000 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

2.17

L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore

fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice,

rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la tassa di giudizio

e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un

comportamento temerario o sconsiderato.

In data 1° gennaio 2021 è entrata

in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA prevede ora

unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.

Dalla medesima data è entrato in

vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a

prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo

prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese

processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Trattandosi di una controversia

relativa a prestazioni LAINF, il legislatore non ha previsto di prelevare le

spese.

Sul tema cfr. anche STF

9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022

KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio

2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi,

Actualités du TF,8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les

tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin

2019, in SZS/RSAS 2/2022 p. 107).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§

La decisione su opposizione impugnata è annullata.

§§ Gli

atti sono rinviati all’CO 1 per complemento istruttorio e nuova

decisione.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. L’CO 1 verserà all’assicurato,

patrocinato da un sindacato, l’importo di fr. 1'000 (IVA inclusa) a titolo

d’indennità per ripetibili.

4. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti