Discussa la tempestività di un'opposizione interposta contro decisione formale da un assicurato residente all'estero

Raccomandata

Incarto

n.

35.2022.94

mm

Lugano

16 febbraio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente del Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

con redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 16 dicembre 2022 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 29 novembre 2022 emanata

da

CO 1 rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto in fatto

1.1. In data 19 novembre 2021, RI 1,

dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di operatore CNC e,

perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1, è rimasto

vittima di una caduta presso il proprio domicilio, riportando, secondo il

rapporto 20 novembre 2021 dell’Ospedale di __________, una lussazione della

clavicola sinistra (doc. 7).

L’esame di artro-RMN del 12

gennaio 2022 ha da parte sua evidenziato la presenza di una piccola lesione

tipo Glad e una lesione articolare acromio-clavicolare Rockwood tipo 2 (doc.

25).

L’istituto assicuratore ha

assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Nel mese di giugno 2022,

l’assicurato è stato sottoposto a un intervento artroscopico di stabilizzazione

anteriore secondo Latarjet (doc. 71).

Esperiti gli accertamenti

medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 28 settembre 2022,

l’amministrazione ha stabilito che l’operazione del 15 giugno 2022 non aveva

riguardato dei disturbi causati dall’evento assicurato e ha posto fine al

proprio obbligo a prestazioni a contare dal 22 settembre 2022 (doc. 99).

In data 24 novembre 2022, per il

tramite dell’avv. RA 1, l’assicurato si è opposto al provvedimento appena

citato (doc. 116).

1.3. Con decisione su opposizione del 29

novembre 2022, l’assicuratore LAINF ha dichiarato irricevibile l’opposizione in

ragione della sua tardività (cfr. doc. 120).

1.4. Con tempestivo ricorso del 16

dicembre 2022, RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto che,

annullata la decisione su opposizione impugnata, l’CO 1 venga condannato a

esaminare nel merito l’opposizione interposta contro la decisione formale del

28 settembre 2022, argomentando in particolare quanto segue:

" (…) Si precisa a tal proposito che nella citata DTF 130

III 396 era trattato il caso di un potenziale debitore in causa creditoria

promossa contro di lui dalla sua cassa malati. Orbene, in tale sede si è

stabilito che – nonostante il fatto che il debitore avesse formulato

opposizione al Precetto esecutivo promosso nei suoi confronti dalla cassa

malati e che quindi potesse attendersi che quest’ultima avrebbe prima o poi

provveduto ad introdurre la procedura per rigettarla – comunque la finzione di

notifica per decorrenza dei termini di giacenza non poteva essere applicata

all’atto introduttivo di detta procedura di rigetto. Atto per cui poteva quindi

essere ritenuta solo la notifica effettiva.

Il caso che qui ci occupa è ancor

più evidente e scolastico.

In effetti, il sig. RI 1 non ha

avuto modo di formalizzare alcun tipo di opposizione rispetto alle

determinazioni a cui è pervenuta la spettabile CO 1 nel suo scritto informale

del 26 settembre 2022 e – più in generale – non ha adottato alcun altro tipo di

comportamento attivo che potesse essere considerato anche solo implicitamente

quale richiesta di emissione della Decisione formale del 28 settembre 2022.

Anzi, semmai il fatto che egli ha ricevuto lo scritto informale del 26

settembre 2022 lo ha indotto a ritenere che una Decisione formale gli sarebbe

stata inviata solo dopo una sua sollecitazione in tal senso. Specularmente, mai

e poi mai avrebbe potuto presumere che la spettabile CO 1 potesse aver

proceduto ad emettere detta Decisione formale su propria iniziativa unilaterale

ed oltretutto a distanza di soli due giorni dopo la precedente comunicazione.

Risulta quindi chiaro e

incontestabile che la finzione di notifica per decorrenza dei termini di

giacenza non poteva trovare applicazione alla notifica al sig. RI 1 della Decisione

formale del 28 settembre 2022.

Di conseguenza, il termine di

opposizione di 30 giorni deve necessariamente esser fatto decorrere dalla

notifica effettiva della medesima, vale a dire il 25 ottobre 2022.

Ciò implica pertanto la perfetta tempestività

– e quindi la perfetta ricevibilità – dell’opposizione inoltrata dallo

scrivente legale in nome e per conto del sig. RI 1 in data 24 novembre 2022.” (doc.

I)

1.5. L’CO 1, in risposta, ha postulato

che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto

occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

1.6. In data 20 gennaio 2023, il

patrocinatore si è riconfermato nelle proprie allegazioni e conclusioni (doc.

V).

L’amministrazione si è

pronunciata in proposito il 3 febbraio 2023 (doc. VII).

considerato in diritto

in ordine

2.1. La presente vertenza non pone

questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio

per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può

dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo

49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del

31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12

marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18

febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e

H 183/06 del 21 dicembre 2007; STF I 707/00 del 21 luglio 2003; STF H 335/00

del 18 febbraio 2002; STF H 212/00 del 4 febbraio 2002; STF H 220/00 del 29

gennaio 2002; STF U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag.

190 seg.; STF H 304/99 del 22 dicembre 2000; STF I 623/98 del 26 ottobre 1999.

Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8

settembre 2015).

nel merito

2.2. Nel caso concreto è litigiosa la

questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a dichiarare irricevibile

l’opposizione presentata il 24 novembre 2022 dall’avv. RA 1, oppure no.

2.3. Secondo l'art. 52 cpv. 1 LPGA, le

decisioni possono essere impugnate entro trenta giorni facendo opposizione

presso il servizio che le ha notificate; fanno eccezione le decisioni

processuali e pregiudiziali.

Giusta

l'art. 40 cpv. 1 LPGA, il termine legale non può essere prorogato.

Secondo

l'art. 39 cpv. 1 LPGA, le richieste scritte devono essere consegnate

all'assicuratore oppure, a lui indirizzate, a un ufficio postale svizzero o a

una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo

giorno del termine.

Se

la parte si rivolge a un assicuratore incompetente, si considera che il termine

è stato rispettato (cpv. 2).

L'art.

38 cpv. 1 LPGA prevede che se il termine è computato in giorni o in mesi e deve

essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno dopo la

notificazione.

Se l’ultimo giorno del termine è un sabato, una domenica o un

giorno festivo riconosciuto dal diritto federale o cantonale, il termine scade

il primo giorno feriale seguente. È determinante il diritto del Cantone in cui

ha domicilio o sede la parte o il suo rappresentante (cpv. 3).

Fatti

I

termini stabiliti dalla legge o dall'autorità in giorni o in mesi non decorrono

dal settimo giorno precedente la pasqua al settimo giorno successivo alla

pasqua incluso, dal 15 luglio al 15 agosto incluso, dal 18 dicembre al 2

gennaio incluso (cpv. 4).

Dopo

l'entrata in vigore della LPGA, in analogia alla giurisprudenza resa in

relazione all’art. 20 PA, il termine di ricorso in caso di notifica della

decisione durante la sospensione dei termini comincia a decorrere il primo

giorno dopo la scadenza della sospensione (cfr. DTF 131 V 305; STF I 643/06 del

2 novembre 2006; Pratique VSI 1998 p. 217; Mosimann, in: Praktische Anwendungsfragen

des ATSG, 2003, pp. 130s).

Se

il termine di ricorso è spirato, il giudice non entra nel merito di un ricorso

tardivo, per cui la decisione contestata cresce in giudicato (cfr. DTF

110

V 37 consid. 2; Th. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2003, § 73 Nr. 9, p. 479).

2.4. Un atto, per principio, è considerato notificato alla data alla quale il

suo destinatario lo riceve effettivamente e quando il tentativo d’intimazione

di un invio raccomandato si rivela infruttuoso e, di conseguenza, viene emesso

un avviso di ritiro nella bucalettere del destinatario, l'invio è validamente

notificato quando viene ritirato alla Posta.

L’art.

38 cpv. 2bis LPGA costituisce la base legale per la cosiddetta

finzione di notificazione.

Una

comunicazione consegnata soltanto contro firma del destinatario o di un’altra

persona autorizzata a ritirarla è considerata avvenuta il più tardi il settimo

giorno dopo il primo infruttuoso tentativo di recapito. In effetti, con

questa norma il legislatore ha stabilito che non sono necessari più tentativi

affinché un invio raccomandato possa essere ritenuto intimato ma che tale

finzione è effettiva già al settimo giorno dopo il primo tentativo infruttuoso

di recapito (K. Amstutz / P. Arnold, in: Basler Kommentar zum

Bundesgerichtsgesetz, 3a ed. 2018, n. 27 ad art. 44; J.-M. Frésard in:

Commentaire de la LTF [Loi sur le Tribunal fédéral], 2a ed. 2014, n. 23 ad art.

44).

Il

termine di sette giorni è valido indipendentemente dal termine di ritiro stabilito

dalla Posta. Che esso sia più lungo o che esso sia stato prolungato, non

modifica la scadenza legale di sette giorni (cfr. DTF 127 I 31 ss.).

Presupposto per avvalersi della

finzione di notificazione è tuttavia che il destinatario doveva in buona fede

attendersi una comunicazione (ad esempio, se ha lui stesso promosso una

procedura). La finzione di notificazione vale anche in caso di ordine di

trattenuta della corrispondenza (DTF 134 V 49).

In caso di esplicito rifiuto

d’accettare una decisione inviata per raccomandata, il giorno in cui ha avuto

luogo il tentativo di notificazione vale quale data di notificazione (cfr. ZAK

1980 496 consid. 1c).

Trattandosi di una persona che,

pendente una procedura, si allontana per un certo lasso di tempo

dal luogo di cui ha comunicato l'indirizzo alle autorità, senza

provvedere alla rispedizione della corrispondenza giunta al precedente

indirizzo e senza comunicare alle autorità dove egli è d’ora in poi raggiungibile,

rispettivamente senza incaricare un rappresentante abilitato ad

agire in suo nome, il tentativo di notificazione al precedente domicilio

va considerato come riuscito. È in ogni caso necessario che la notificazione di

un atto amministrativo durante l’assenza fosse prevedibile con una certa

verosimiglianza. Solo in questo caso la parte è tenuta in buona fede a fare in

modo che le decisioni che la riguardano, concernenti la procedura, possano

essergli notificate (DTF 119 V 94 consid. 4b/aa).

2.5. Nella concreta evenienza, dalle

carte processuali emerge che il 22 settembre 2022 l’amministrazione ha

contattato telefonicamente il ricorrente per comunicargli che, a seguito del

parere del medico _____________, le prestazioni sarebbero state interrotte e

che, ricevuta la relativa decisione formale, avrebbe avuto 30 giorni per

formulare opposizione (cfr. doc. 91).

Sempre il 22 settembre 2022

vi è stato un secondo colloquio telefonico tra l’CO 1 e l’assicurato, in

occasione del quale a quest’ultimo è stato precisato che l’opposizione alla

decisione formale avrebbe potuto essere interposta da lui stesso oppure da un

avvocato, sempre entro 30 giorni dal momento del recapito del provvedimento (cfr.

doc. 92).

Risulta inoltre che il 26

settembre 2022 l’assicuratore ha inviato - per posta semplice - al domicilio di

__________ (IT - provincia di __________) dell’insorgente una comunicazione

secondo cui il diritto a prestazioni era terminato con effetto dal 25 settembre

2022 (doc. 93).

Due giorni dopo (il 28 settembre

2022), l’CO 1 ha notificato al ricorrente - questa volta per invio raccomandato

- la decisione formale mediante la quale è stata ribadita l’estinzione del

diritto a prestazioni a contare dal 25 settembre 2022 (doc. 99).

Con scritto del 24 ottobre 2022

indirizzato all’amministrazione, il rappresentante dell’insorgente ha

contestato il contenuto della comunicazione del 26 settembre 2022 e ha chiesto

l’emanazione di una decisione formale ex art. 49 cpv. 1 LPGA (doc. 103).

In data 25 ottobre 2022, l’avv. RA

1 ha informato l’CO 1 che la decisione formale era stata intimata al suo

patrocinato quella stessa mattina e ha postulato l’accesso a tutti gli atti

dell’incarto (doc. 105).

L’opposizione è stata inoltrata

il 24 novembre 2022 (doc.116 e doc. 117, p. 11).

Con la decisione su opposizione

impugnata, l’istituto assicuratore ha dichiarato l’opposizione tardiva e,

pertanto, irricevibile, e ciò in base alle considerazioni seguenti:

" (…) Dal

Track-and-Trace della Posta risulta che il primo tentativo di distribuzione ha

avuto luogo l’11.10.2022. Lo stesso è fallito in quanto l’assicurato era

assente. L’assicurato ha ritirato l’invio il 25.10.2022 come indicato

nell’opposizione.

(…).

… In concreto, alla luce della giurisprudenza, il termine per

formare opposizione ha iniziato a decorrere il 19.10.2022 e pertanto era già

Considerandi

scaduto il 24.11.2022 quando ha trasmesso l’opposizione alla Posta.

… Il fatto che l’assicurato è domiciliato in Italia, dove vigono

dei termini di giacenza più lunghi, non lo soccorre. Determinante sono i 7

giorni previsti dalla legislazione svizzera per il ritiro degli invii

raccomandati.” (doc. 120)

2.6

Con la propria impugnativa, il

rappresentante fa valere che nel caso di specie non troverebbe applicazione la

finzione di notificazione ex art. 38 cpv. 2bis LPGA, in quanto, secondo la

giurisprudenza federale, quest’ultima presupporrebbe che un rapporto giuridico

procedurale fosse già in essere, ciò che non sarebbe stato il caso nella

fattispecie sub judice. Di conseguenza, “… mai e poi mai egli avrebbe

potuto presumere che la spettabile CO 1 potesse aver proceduto ad emettere

detta Decisione formale su propria iniziativa unilaterale ed oltretutto a

distanza di soli due giorni dopo la precedente comunicazione.” (doc. I).

D’altro canto, a proposito dei

colloqui telefonici intercorsi tra le parti in data 22 settembre 2022 (cfr. supra,

consid. 2.5.), l’avv. RA 1 osserva che in quelle occasioni non “… gli è stato

reso [noto, n.d.r] quando la medesima sarebbe stata emessa e – soprattutto – se

egli avrebbe dovuto fare o meno qualcosa per ottenerla.” (doc. V).

Tutto ben considerato, questo

Tribunale non può seguire la tesi sostenuta dal patrocinatore del ricorrente.

Se è vero che prima

dell’intimazione della decisione formale non era ancora pendente un rapporto

giuridico procedurale tra l’insorgente e il suo assicuratore ai sensi della

giurisprudenza, è altrettanto vero che, in occasione dei colloqui telefonici

del 22 settembre 2022, l’assicurato è stato debitamente informato che il suo

diritto a prestazioni sarebbe stato dichiarato estinto mediante il rilascio di

una decisione e che contro quest’ultima egli avrebbe potuto interporre

opposizione entro il termine di 30 giorni (cfr. doc. 91 e doc. 92). Non vi è

quindi alcun motivo per credere che il ricorrente possa non aver compreso che a

breve termine avrebbe ricevuto una decisione da parte dell’CO 1, tanto più che

quello stesso giorno ha lui stesso contattato l’amministrazione per avere maggiori

informazioni in merito alle modalità di opposizione (cfr. doc. 9).

D’altro canto, il TCA non può

seguire il rappresentante nemmeno laddove fa valere che l’insorgente non doveva

aspettarsi di ricevere la decisione formale del 28 settembre 2022, visto che

soltanto due giorni prima (26 settembre 2022) l’istituto convenuto gli aveva

inviato una comunicazione informale dello stesso tenore.

In effetti, a prescindere dalla

questione di sapere se l’invio (per posta semplice) del 26 settembre 2022 sia

stato effettivamente recapitato prima dell’11 ottobre 2022 (giorno in cui ha

avuto luogo il primo tentativo infruttuoso di distribuzione della decisione

formale del 28 settembre 2022; in questo senso, si consideri che l’assicurato si

è rivolto all’avv. RA 1 sottoponendogli la comunicazione del 26 settembre 2022,

soltanto il 21 ottobre 2022 – cfr. doc. 103, p. 3), vi è da ritenere che

dall’avviso di giacenza (concretamente dal cosiddetto “codice raccomandata”) lasciato

nella buca delle lettere il ricorrente avrebbe dovuto inferire, prestando

quell’attenzione che le circostanze richiedevano, che si trattava di un invio

raccomandato in provenienza dalla Svizzera e, dunque, con buona verosimiglianza

dall’CO 1.

In queste condizioni, va ammesso

che l’assicurato doveva senz’altro attendersi di ricevere una decisione

amministrativa riguardante il suo diritto a prestazioni dipendente dall’evento

traumatico occorsogli nel novembre 2021.

Visto quanto precede, occorre

concludere che, in ossequio all’art. 38 cpv. 2bis LPGA, l’intimazione della

decisione formale del 28 settembre 2022 è avvenuta il settimo giorno dopo il

primo infruttuoso tentativo di recapito.

2.7

Secondo il Track-and-Trace

agli atti, il primo infruttuoso tentativo di recapito ha avuto luogo martedì

11.

ottobre 2022 (cfr. doc. 118 e doc. 117 p. 1), di modo che il termine di

sette giorni ha iniziato a decorrere il 12 ottobre 2022 (cfr. STF 5A_929/2017 del 14 febbraio 2018 consid. 2

e riferimento ivi menzionato), scadendo martedì 18 ottobre 2022.

Il fatto che la Posta italiana

preveda un termine di giacenza più lungo rispetto a quello previsto dall’art.

38.

cpv. 2bis LPGA è irrilevante (in questo senso, si veda la STF 9C_657/2008

del 9 dicembre 2008 consid. 2.2).

Il termine d’opposizione di 30

giorni previsto dall'art. 52 cpv. 1 LPGA è pertanto giunto a scadenza giovedì

17.

novembre 2022.

Posto che l’opposizione è stata

presentata soltanto il 24 novembre 2022, l’amministrazione era legittimata a dichiararla

tardiva e, quindi, irricevibile.

Da notare che il patrocinatore

dell’assicurato non ha fatto valere alcun motivo di restituzione del termine ex

art. 41 LPGA.

In conclusione, la decisione su

opposizione impugnata deve essere confermata in questa sede e il ricorso

respinto.

2.8

L’art.

61.

lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura

deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti;

la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte

alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

In

data 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61

lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve essere semplice,

rapida e di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61

lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a

prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo

prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese

processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

In concreto, il TCA si è

pronunciato sulla ricevibilità dell’opposizione interposta dell’assicurato

contro la decisione formale del 28 settembre 2022, mediante la quale l’CO 1

aveva negato il proprio obbligo a prestazioni a decorrere dal 25 settembre

2022.

Secondo questa Corte, può restare

aperta la questione di sapere se si tratti o meno di una controversia relativa

a prestazioni secondo l’art. 61 lett. fbis LPGA.

Nel caso in cui si trattasse di

una lite relativa alle prestazioni, non verrebbero accollate spese, in quanto

la LAINF non ne prevede l’applicazione.

Anche qualora si volesse ritenere

che la causa non riguarda le prestazioni, non andrebbero comunque addossate

spese. In effetti, in una sentenza 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 consid.

4.4.1, il Tribunale federale ha evidenziato che “(…) eliminando il principio della

gratuità generalizzata di cui all'art. 61 lett. a LPGA, il legislatore federale

non ha voluto imporre in maniera generalizzata per tutta la Svizzera

l'applicazione di spese giudiziarie al di fuori del campo di applicazione

dell'art. 61 lett. f bis LPGA, ma ha lasciato ai Cantoni la libertà di

disciplinare la questione. Nulla impedisce a un Cantone in tale contesto di

prevedere la gratuità della procedura integralmente o soltanto per alcune

controversie (FF 2018 1334; BU 2018 S 668 segg; BU 2019 N 329 segg.). Se però

un Cantone desidera imporre spese al di fuori del campo di applicazione

dell'art. 61 lett. f bis LPGA, trattandosi di un tributo causale, deve

prevedere una base legale formale chiara ed esplicita (art. 127 Cost.; DTF 145

I 52 consid. 5.2; 143 I 227 consid. 4.3.1; 124 I 241 consid. 4a, con

riferimenti; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts ATSG, 2020, n. 209 ad art. 61 LPGA).”.

Nel Cantone Ticino, come rilevato

dall’Alta Corte nella succitata STF 8C_265/2021, “vige tuttora il principio

della gratuità generalizzata (art. 29 cpv. 1 Lptca/TI)”.

Stante ciò, nel presente caso non

si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 35.2022.31 del 4 maggio 2022 consid.

2.6.; 35.2021.9 del 20 settembre 2021 consid. 2.12; STCA 35.2021.58 del 18

ottobre 2021 consid. 2.12; STCA 35.2021.74 del 29 novembre 2021 consid. 2.16).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di giustizia,

mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta

invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma

del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione

impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti