calcolo dell'indennità per perdita di guadagno in caso di malattia. Calcolo del danno residuo nel caso in cui il reddito da invalido è superiore al reddito da valido.

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Numero d'incarto:

36.2004.131

Data decisione, Autorità:

16.08.2005, TCA

Titolo:

calcolo dell'indennità per perdita di guadagno in caso di malattia. Calcolo del danno residuo nel caso in cui il reddito da invalido è superiore al reddito da valido.

INDENNITÀ GIORNALIERA

art. 67 LAMAL

art. 72 LAMAL

art. 6 LPGA

Raccomandata

Incarto n.

36.2004.131

cs/td

Lugano

16 agosto

2005

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

Il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

composto dei

giudici:

Daniele Cattaneo,

presidente,

Raffaele Guffi,

Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 21 settembre 2004

di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 26 agosto

2004 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione sociale

contro le malattie

ritenuto, in

fatto

1.1. RI 1, nato

nel __________, lavorava quale autista-tagliatore dal __________ presso la __________

di __________ ed era assicurato tramite il proprio datore di lavoro presso __________

per l'assicurazione collettiva contro la perdita di guadagno in caso di

malattia.

In

seguito ad una lombalgia, l'assicuratore ha versato all'interessato le

indennità pattuite dal 27 gennaio 2003 al 10 marzo 2003.

In data

28 marzo 2003 il medico curante ha notificato una ricaduta a causa di una lombosciatalgia

sx cronica.

Anche in

questo caso l'assicuratore ha assunto il caso.

Con

decisione formale 6 aprile 2004 CO 1 ha assegnato a RI 1 un termine di 4 mesi

(fino al 5 agosto 2004) per cambiare la propria attività e trovarne un'altra

confacente al suo stato di salute, negando ogni ulteriore prestazione oltre

tale data poiché il cambiamento di attività avrebbe comportato un danno residuo

del 7%.

Con decisione

su opposizione del 26 agosto 2004 CO 1 ha confermato la precedente decisione

(doc. A1).

1.2. L’assicurato,

rappresentato dall'RA 1, interpone tempestivo ricorso al TCA affermando:

"

1. Il signor RI 1 ha già presentato a suo

tempo alla convenuta

un rapporto medico

del Dr. __________ datato 4 giugno 2004, da cui risulta che il ricorrente

avrebbe dovuto proseguire il periodo di riposo funzionale (Doc. B).

Ciò significa che la

cura medica non era da considerarsi conclusa, né che fosse ancora esigibile al

momento un'attività lavorativa più leggera.

Soltanto al termine

della cura medica e della fisioterapia riabilitativa, si sarebbe potuto

prendere in considerazione una ripresa del lavoro in un'attività esigibile, con

tutte le limitazioni del caso.

Con certificato 13

settembre 2004, il Dr. __________ (doc. C) prescrive altre cure, constatando un

peggioramento della mobilità.

Nel corso di causa

ci si riserva di introdurre un ulteriore rapporto medico, a complemento di

quanto più sopra indicato.

In via principale si

chiede quindi, previa eventuale perizia che il Tribunale volesse disporre, che

il signor RI 1 possa continuare a beneficiare prestazioni anche successivamente

al 6 agosto 2004, in quanto inabile in misura completa per qualsiasi attività

lavorativa.

In definitiva,

nonostante le valutazioni dei medici incaricati dall'CO 1, il signor RI 1, come

detto, non può oggi ancora svolgere in misura completa nessun tipo di

professione.

Per completezza di

esposizione, si accenna una contestazione alla determinazione del reddito

conseguibile in attività leggera.

Mal si comprende

come possa la convenuta aver determinato l'importo di fr. 40'811.-- annui.

Il caso in esame

contribuisce a dimostrare, unitamente alle altre cause evase dal Tribunale,

quali sono i salari e gli stipendi effettivamente erogati nel nostro Cantone.

Il signor RI 1

svolgeva indubbiamente un'attività lavorativa pesante e, come indicato dalla

stessa CO 1, percepiva un reddito di 43'872.-- annui. La convenuta ha invece

stabilito che la retribuzione ottenibile, per giunta debitamente ridotta,

in un'attività leggera, ammonterebbe a fr. 40'811.--.

Recentemente la

giurisprudenza del TCA, tra l'altro confermata dal TFA, ha stabilito di

prendere come riferimento la TA14, riducendo l'importo risultante fino ad un

massimo del 25%.

Come detto, i dati

reali sono inferiori e ancora una volta si chiede a codesto lodevole Tribunale

delle Assicurazioni di prendere come riferimento salari reali corrispondenti

al mercato del lavoro Ticinese, laddove si sta assistendo ad una compressione

degli stipendi anche successivamente all'introduzione della seconda tappa degli

Accordi bilaterali.

3.

Premesso quanto sopra, si chiede che venga riconosciuta l'incapacità

lavorativa totale fintanto che non sia possibile ritenere dal profilo medico

esigibile per il signor RI 1 un'attività lavorativa leggera. A quel punto, e

solo a quel punto, l'CO 1 potrebbe assegnare un termine per reperire

un'attività lavorativa leggera.

P.Q.M.

Premesso quanto sopra, richiamati i disposti di

legge applicabili al caso concreto, si chiede a codesto lodevole Tribunale

Cantonale delle Assicurazioni di

giudicare

1. il ricorso è accolto;

2. di conseguenza l'CO 1 è obbligata ad erogare

al signor

RI 1 le indennità

giornaliere anche successivamente al 6 agosto 2004, in misura completa fino

alla conclusione della cura medica;

3. spese e ripetibili rifuse." (Doc. I)

1.3. Con risposta

del 5 ottobre 2004 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:

"

Con ricorso 21 settembre 2004 il signor RI 1

contesta:

1) la valutazione medica data dai medici

fiduciari della qui convenuta

attestante la

possibilità di riprendere un'attività più leggera rispetto a quella

precedentemente espletata e ciò nella misura del 100%.

Circa detta censura

la qui convenuta riprende quanto evidenziato dal dott. med. __________ e ciò in

modo particolare rispetto a quanto è scaturito dalla comparizione degli

apprezzamenti elaborati dal dott. __________. Più precisamente, con rapporto 20

luglio 2004 il citato fiduciario, dopo aver visitato l'assicurato, si è così

espresso: "la sintomatologia del paziente ed i reperti clinici attuali

non si differenziano in maniera tangibile dai riscontri precedenti in

particolare di marzo di quest'anno. Una anamnestica risentita nel braccio

sinistro (movimenti rotatori) è probabilmente da interpretare come leggera

tendopatia nall'ambito di una periartropatia omero-scapolare, attualmente

minima, senza impedimenti e senza ripercussioni sulla capacità lavorativa.

L'ortopedico Dr. __________,

__________ dell'Ospedale __________ ha stabilito dei limiti funzionali del

rachide (vedi citazione sopra rispettivamente suo certificato del 04.06.2004)

che ben combaciano con quanto stabilito da me nell'ultimo rapporto del

15.03.2004, pag. 3.

Il paziente stesso

concorda con questa valutazione ritenendo però al momento impossibile trovare

una sistemazione professionale ("chi mi prende?"). Si aspetta quindi

un aiuto concreto da parte di un ente assicurativo, sperando che in particolare

nell'AI alla quale ha fatto domanda di prestazioni e pera la quale è stato nel

frattempo sottoposto ad una perizia medica presso il Dr. __________ (atti non a

disposizione).

La problematica

non è quindi quella di una discrepanza nella valutazione medica tra i colleghi

curanti ed il medico di fiducia dell'Assicurazione ma piuttosto quella di un

paziente che si vede impossibilitato di trovare una sistemazione professionale

nei limiti funzionali stabiliti. E' ovvio, che il mio giudizio espresso nel

rapporto precedente riguardante la funzionalità residuale dell'apparato

locomotorio (che confermo integralmente) non possa tener conto di elementi non

medici ossia l'età del paziente, la sua formazione, la situazione del mercato

di lavoro ecc. Le conclusioni riguardanti l'esigibilità e la capacità

lavorativa sono quindi identiche a quelle fatte nel rapporto del

15.03.2004."

Va sottolineato come

la valutazione del dott. med. __________ è pure stata confermata da una

valutazione atti (integrale) del dott. med. __________ (cfr. doc. 58).

Pure l'ulteriore

certificato di data 13 settembre 2004 prodotto dal ricorrente in questa sede

non porta fatti nuovi ma conferma quanto già valutato dai medici fiduciari

della qui convenuta.

A tal proposito

un'ulteriore valutazione atti ad opera del dott. med. __________ attesta la

qualità delle conclusioni elaborate dal dott. med. __________, considerazioni

sulle quali l'assicuratore qui convenuto ha fondato la propria decisione.

Sulla base di

quest'insieme di valutazioni la censura del signor RI 1 riassunta in ingresso

dev'essere disattesa. A mente della qui convenuta è certo che la situazione in

cui il signor RI 1 si trova sia difficile ma è altrettanto evidente che la

problematica fisica dev'essere disgiunta da difficoltà collaterali certo

presenti (ad esempio, reperimento di un'attività lucrativa adeguata) ma, che

non sono di pertinenza dell'assicuratore malattie (es.: assicurazione contro la

disoccupazione).

2) Fissazione dell'ammontare del danno, più

precisamente

contestazione circa

la determinazione del reddito conseguibile in attività leggera.

Il ricorrente

sostiene che la convenuta avrebbe dovuto far riferimento alla Tabella TA 14

riducendo l'importo risultante sino ad un massimo del 25%. Parte convenuta

contesta quest'interpretazione così lapidaria specie perché la variazione del

reddito di riferimento ripreso dalla tabella TA 13 può raggiungere il 25%, ma

anche perché la tabella TA 14 è caratterizzata da una serie di percentuali.

Pertanto, a mente

della qui convenuta la contestazione del ricorrente per quanto attiene la

determinazione del reddito conseguibile in attività leggere può essere

disattesa." (Doc. III)

1.4. Con scritto

25 ottobre 2004 l'assicurato ha prodotto un nuovo certificato medico ed ha

affermato:

"

Viene riconfermato che il ricorrente a tutt'oggi

non è ancora idoneo alla ripresa di un'attività lavorativa, nemmeno di tipo

leggero, come è stato del resto postulato con il ricorso.

Abbiamo provveduto a chiedere l'autorizzazione

all'AI di poter trasmettere al TCA il rapporto del Dr. __________.

Non appena ci perverrà, procederemo senz'altro a

mettervelo a disposizione.

Di contro, non è stata ancora emessa nessuna

decisione AI.

Per quel che concerne il reddito conseguibile da

invalido e la valutazione del danno residuo, effettivamente nel ricorso abbiamo

accennato ad una giurisprudenza in vigore.

Il nostro era un tentativo di sottolineare ancora

una volta il paradosso con cui si è confrontati in questa materia, che merita

quindi approfondimenti, tesi ad evitare ingiuste penalizzazioni.

Il signor RI 1 ne è un esempio emblematico.

Egli svolgeva un'attività lavorativa abbastanza

complessa e anche con determinate responsabilità, tuttavia percepiva un reddito

annuo di soli fr. 43'872.--.

Il caso del ricorrente dimostra che i dati a cui

fa riferimento la costante giurisprudenza per determinare il reddito da

attività leggera sono quindi assolutamente non paragonabili a quelli reali: il

reddito conseguito dal signor RI 1 era di poco superiore rispetto a quanto un

lavoratore potrebbe conseguire in un'attività lavorativa leggera, secondo la

giurisprudenza e ciò costituisce un'oggettiva distorsione, se non si adegua

l'intera valutazione alla fattispecie concreta.

Va aggiunto che le limitazioni nell'esigibilità

di un'attività lavorativa anche di tipo leggero comporteranno per il signor RI

1, alla conclusione della cura medica, oggi ancora in corso, altresì una

limitazione del rendimento nella misura almeno del 10%.

Premesso quanto sopra, accertato che l'assicurato

realizzava un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei

all'invalidità, anche il reddito medico realizzato sul mercato equilibrato del

lavoro, va ridotto in proporzione (STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I

630/02, consid. 2.2.2 e del dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid.

3.3).

In conclusione, si postula che, alla chiusura

della cura medica, l'incapacità al guadagno potrà essere quantificata almeno

nella misura del 25%-35%.

Il ricorrente potrà continuare a beneficiare di

prestazioni, seppur ridotte.

Per il momento, si chiede comunque il

riconoscimento di un'indennità giornaliera ancora da erogarsi in misura

completa, fino a quando il signor RI 1 non sarà finalmente abile al lavoro per

un'attività leggera." (Doc. VI)

1.5. L'assicuratore

in data 29 ottobre 2004 ha affermato:

"

- dalla lettura del certificato medico 21

ottobre 2004 del dott. med.

__________ appare come

la situazione del signor RI 1 possa essere ritenuta, oggettivamente, stabile

sicché la qui convenuta chiede la conferma delle valutazioni mediche offerte

dai diversi medici fiduciari;

- in merito alla fissazione del reddito conseguibile. Seguire la

tesi di controparte consisterebbe a creare una situazione di maggior

insicurezza. Infatti, se effettivamente l'attività espletata dal signor RI 1

fosse stata "abbastanza complessa e anche con determinate

responsabilità" si fatica piuttosto a individualizzare i motivi per i

quali l'assicurato dal 1° marzo 1977 in poi non abbia sentito la necessità di

migliorare la propria posizione finanziaria optando per un altro datore di

lavoro. Proprio in quest'ottica la tesi di controparte è fuorviante. Infatti, a

mente della qui convenuta, l'attitudine del signor RI 1 attesta come egli fosse

soddisfatto della retribuzione ottenuta e che pertanto la situazione in parola

non è certo "un esempio emblematico". Dunque, anche per quanto

riguarda il reddito conseguibile, CO 1 chiede cortesemente a codesto lod.

Tribunale che la decisione impugnata sia tutelata." (Doc. VIII)

1.6. Pendente

causa il TCA ha richiamato dall’UAI la perizia reumatologica del dr. med. __________,

sulla quale le parti hanno potuto prendere posizione (doc. da X a XX). Delle

risultanze si dirà, se necessario, in corso di motivazione.

in

diritto

2.1. Va

innanzitutto rilevato che l’intimazione della decisione AI verrà effettuata nei

prossimi mesi (cfr. lettera UAI del 31 gennaio 2005, XIII). Un’eventuale

sospensione della presente causa in attesa della decisione dell’AI, come sembra

chiedere l’insorgente (doc. X), è superflua poiché il TCA ha acquisito tutti

gli atti necessari all’emanazione della sentenza. Non va poi dimenticato che la

procedura nell’ambito delle assicurazioni sociali deve essere semplice e rapida

(cfr. art. 61 lett. a LPGA) .

2.2. Oggetto del

contendere è la questione a sapere se l'assicurato, totalmente inabile al

lavoro nella propria precedente professione, è abile al lavoro in un'altra

attività confacente al suo stato di salute e, in tal caso, se il calcolo del

danno residuo effettuato dall’assicuratore è corretto.

2.3. Giusta l'art.

72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la

capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.

Nel caso concreto, le Condizioni generali

d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________

prevedono all'art. __________ che il diritto all'indennità giornaliera nasce in

caso di incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado

dell'incapacità lavorativa stessa.

Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art.

12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di

salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto

in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività

rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozial-

versicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).

L'art. 6

LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, prevede che è considerata incapacità al

lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla

salute fisica o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella

professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di

lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili

in un'altra professione o campo d'attività.

Con il 1°

gennaio 2004 è entrata in vigore una modifica, nel senso che è considerata incapacità

al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla

salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente

esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale.

A

proposito dell'art. 6 LPGA, la dottrina, ed in particolare Kieser (Kommentar

ATSG, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, ad art. 6 pag. 81 segg.), ritiene

applicabile la giurisprudenza sviluppata precedentemente dal TFA (cfr. in

particolare pag. 82, N. 1).

La questione a sapere se esista un'incapacità

lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va

valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,

comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne

scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la

sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.)

- bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal

danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

Il grado dell'incapacità lavorativa viene

valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di

adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione

normalmente esercitata dall'assicurato.

In relazione alle conseguenze economiche

dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito

dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a tutti i

campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto

all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla

salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle

assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,

indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V

233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53;

DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF

105 V 178 consid. 2).

Quindi, se da un lato la graduazione

dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va

considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è

ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del

danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella

professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare

le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente

prospettabili.

Del resto deve essere ricordato che il principio

dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità.

Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un

determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die

Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).

2.4. L'insorgente

afferma di essere inabile al lavoro al 100% sia nella sua attività di autista

tagliatore sia in altre attività più leggere. Egli contesta inoltre il calcolo

effettuato dall'assicuratore per stabilire il danno residuo e chiede a questo

TCA di applicare i salari reali, anche in considerazione della pressione al

ribasso sui redditi in seguito all'entrata in vigore della seconda tappa degli

Accordi bilaterali tra la Svizzera e l'Unione Europea.

La Cassa

da parte sua, pur essendo concorde che l'insorgente è inabile al 100% nella

precedente attività lavorativa, sulla scorta dei rapporti medici del Dr. __________,

medico fiduciario dell'assicuratore, ritiene che l'interessato può svolgere

un'altra attività, più confacente al suo stato di salute, e gli ha assegnato a

questo scopo un termine di 4 mesi per adattarsi alle nuove condizioni fisiche e

trovare un altro lavoro.

2.5. Circa

l'incapacità lavorativa dell'assicurato va osservato come il Dr. med. __________,

FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, in data 15 marzo 2004,

dopo aver posto l'anamnesi intermedia, lo stato reumatologico e la diagnosi di

"sindrome lombogluteale cronica a sinistra" ha affermato:

"

Commento

L'origine della sofferenza lombogluteale a

sinistra è di natura statica/degenerativa in presenza di un limite funzionale

della cerniera lombosacrale ora moderato (con un certo ricupero in confronto

agli esami precedenti) senza che vi siano segni clinici in favore di una

complicazione neuro-compressiva (né midollare né radicolare). Alla luce delle

constatazioni attuali escluderei anche un'instabilità segmentale (con

particolare riferimento ad L5/S1). Ho preferito completare l'esame con una

radiografia della colonna lombare che mostra una certa evoluzione della degenerazione

del segmento L5/S1 con ora un'evidente osteocondrosi.

Il paziente presenta tuttora ed in forma

definitiva degli impedimenti funzionali del rachide:

il signor RI 1 può alzare pesi dal suolo solo

fino ad un massimo di 10 kg e non in forma ripetitiva. Può assumere posizioni

corporee statiche senza interruzione solo in forma limitata: seduto non oltre 2

ore, in piedi non oltre mezzora. Spostamenti su terreni piani sono esigibili

senza particolare limite. Camminare su terreni sconnessi è invece sconsigliabile.

Salire e scendere scale è possibile in forma leggermente ridotta. Il paziente

può far uso in maniera normale delle sue braccia e delle mani eccezion fatta

per attività sopra l'altezza della testa che richiederebbero una relativa

iperlordosi lombare, posizione da evitare. L'esposizione a delle vibrazioni

(autista) è da evitare.

Lavori che possono rispettare questi limiti sono

esigibili in forma normale.

Questa valutazione non tiene conto di aspetti non

medici che potrebbero ostacolare il reinserimento nel mondo del lavoro.

Sono in corso accertamenti da parte

dell'AI." (Doc. 41)

Lo

specialista, in data 20 luglio 2004, dopo aver preso atto dei nuovi referti

medici, in particolare del Dott. __________, __________ presso l’Ospedale di __________

(__________), ha affermato:

"

Commento

La sintomatologia del paziente ed i reperti

clinici attuali non si differenziano in maniera tangibile dei riscontri

precedenti in particolare di marzo di quest'anno. Una dolenzia anamnestica

risentita nel braccio sinistro (movimenti rotatori) è probabilmente da

interpretare come leggera tendopatia nell'ambito di una periartropatia

omero-scapolare, attualmente minima, senza impedimenti e senza ripercussioni

sulla capacità lavorativa.

L'ortopedico Dr. __________, __________

dell'Ospedale __________ ha stabilito dei limiti funzionali del rachide (Vedi

citazione sopra rispettivamente suo certificato del 04.06.2004) che ben

combaciano con quanto stabilito da me nell'ultimo rapporto del 15.03.2004, pag.

3.

Il paziente stesso concorda con questa

valutazione ritenendo però al momento impossibile trovare una sistemazione

professionale ("chi mi prende?"). Si aspetta quindi un aiuto concreto

da parte di un ente assicurativo, sperando in particolare nell'AI alla quale ha

fatto domanda di prestazioni e per la quale è stato nel frattempo sottoposto ad

una perizia medica presso il Dr. __________, __________ (Atti non a

disposizione).

La problematica non è quindi quella di una

discrepanza nella valutazione medica tra i colleghi curanti ed il medico di

fiducia dell'Assicurazione ma piuttosto quella di un paziente che si vede

impossibilitato di trovare una sistemazione professionale nei limiti funzionali

stabiliti.

E' ovvio, che il mio giudizio espresso nel

rapporto precedente riguardante la funzionalità residuale dell'apparato

locomotorio (che confermo integralmente) non possa tener conto di elementi non

medici ossia l'età del paziente, la sua formazione, la situazione del mercato

di lavoro ecc.

Le conclusioni riguardante l'esigibilità e la capacità

lavorativa sono quindi identiche a quelle fatte nel rapporto del

15.03.2004." (Doc. 57)

Il dr. __________,

specialista in ortopedia e traumatologia di __________ (__________), il 4

giugno 2004, aveva da parte sua rilevato che il paziente deve “ proseguire

il periodo di riposo funzionale, evitare in modo assoluto il sollevamento di

carichi gravosi, soprattutto se situati in posizioni incongrue per le attuali

condizioni del paziente, limitare in modo assoluto la movimentazione di carichi

gravosi, o anche minori se su piani che costringano ad atteggiamenti in

flessione, evitare l’adozione di posture coatte prolungate per oltre 60’ (tanto

assisa quanto ortostatica fissa).” (doc B)

Il 4

ottobre 2004 il dott. med. __________, FMH __________, medico fiduciario della

Cassa, ha confermato le conclusioni cui è giunto il Dr. med. __________,

rilevando, a proposito di un nuovo rapporto medico dell'Ospedale di __________,

che:

"

Poiché nel rapporto del 13.09.2004 dell'Ospedale

__________, si parla di un SLRT positivo a 45° ma senza compromissione della

FSR (forza, sensibilità, riflessi) non è chiaro se si tratta di una

sintomatologia lasegue vera o pseudo-lasegue.

Confrontando i diversi rapporti sopra menzionati

la sintomatologia è ben nota, è stata confermata e valutata da parte del Dr. __________

in modo preciso e corretto nella sua visita del 20 luglio 2004. Il nuovo

rapporto del 13 settembre scorso non porta nessun elemento nuovo per poter

credere che si tratti di una sintomatologia radicolare con pressione dell'ernia

del disco, ma in base al documento incompleto (senza nome e senza una

descrizione non più dettagliata) si deve ammettere che può trattarsi di uno

pseudo-lasegue nell'ambito della nota patologia di base descritta in modo

esaustivo nel rapporto del Dr. __________ già sopra citato.

In questo senso ritengo che non ci sono elementi

nuovi per rivalutare il caso sotto l'aspetto di radicolopatia ma siamo

confrontati con uno stato uguale a quello che risulta dai precedenti rapporti

emessi." (Doc. 60)

Dalla

perizia reumatologica del 12 luglio 2004 del Dr. med. __________, allestita su

incarico dell’AI, emerge quanto segue:

"

A.5 VALUTAZIONE E PROGNOSI

Il sig. RI 1

presenta dunque una problematica lombare degenerativa riferibile principalmente

alla discopatia L5/S1 e al sovraccarico secondario delle faccette articolari

posteriori, ben documentato dalle indagini RMN, con evoluzione radiologica

evidente sulle lastre RX tra l'ottobre 2002 ed il marzo 2004. Per contro non vi

sono evidenti sofferenze radicolari né dal punto di vista della diagnostica per

immagine (ad eccezione di una possibile irritazione L5 a sx su estensione

foraminale del prolasso discale) né da quello clinico (la moderata diminuzione

della sensibilità tattile e algica è discordante al piede). Sulle due RMN

lombari del 2003 non vi sono segni di una discopatia significativa L4/5.

Il paz. presenta

dunque un quadro di una discopatia lombosacrale con dolori pseudoradicolari

gluteali a sx, come d'altronde risulta anche dalla precedente valutazione

reumatologica del Dr. __________. Il paz. è attualmente limitato soprattutto

nei movimenti di flessione-estensione antero-posteriore, solo soprattutto nei

movimenti di flessione-estensione antero-posteriore, solo moderatamente nelle

flessioni lombari laterali. Inoltre vi sono segni di un irrigidimento della

muscolatura paravertebrale e ischiocrurale in paz. senza attività fisica

rilevante da almeno due anni.

La prognosi

funzionale a lungo termine non preventivabile con precisione, mentre a

corto-medio termine la situazione rimarrà probabilmente stabile.

Per quanto riguarda la spalla sx si

tratta di una periartropatia scapolo-omerale con irritazione tendinotica, senza

indizi per una rottura della cuffia dei rotatori, con lieve dolenza

dell'articolazione acromioclavicolare. La mobilità è legg. ridotta a causa dei

dolori unicamente per i movimenti attivi. Trattandosi inoltre della spalla non

dominante ne risulta un handicap funzionale modesto. E’ improbabile che gli

accertamenti che seguiranno (p.e. monografia, RMN) evidenzino delle lesioni

maggiori della cuffia dei rotatori.

B. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ DI LAVORO

B.1 Menomazioni

(qualitative e quantitative) dovute ai disturbi constatati:

L'assicurato è dunque limitato

principalmente a causa della patologia discale degenerativa del segmento

lombosacrale. I limiti funzionali sono i seguenti:

- Limitazione di posture monotone senza poter cambiare

di

tanto in tanto posizione:

seduta possibile per due ore, eretta statica per

un'ora, eretta

in movimento due ore.

- Limitazione importante per posizioni inergonomiche o

movimenti ripetitivi in flessione e/o rotazione

lombare,

posizioni accovacciate. In posizione seduta una

legg. flessione lombare è per contro esigibile.

- Limite di carico: 10 kg, in modo non ripetitivo.

- Lavori su terreni sconnessi, ponteggi o scale a

pioli.

- Lavori soggetti a vibrazioni.

Fatti

I dolori alla spalla sx in un paz.

destrimane consentono di ritenere unicamente dei limiti modesti, in

particolare:

- Sono sconsigliati lavori che necessitano l'uso

ripetitivo di

entrambe le braccia fino o oltre l'orizzontale.

- La manipolazione frequente di oggetti o utensili medi

o

pesanti (da 5 a 10 kg) che richiedono entrambe le

braccia.

B.2 Conseguenze dei disturbi sull'attività attuale:

I limiti funzionali elencati sopra

consentono di ritenere un'incapacità lavorativa completa nella sua precedente

professione di autista, magazziniere e tagliatore di stoffe che svolgeva da 26

anni. L'incapacità lavorativa completa certificata dal 27.03.2002 è dunque

giustificata e probab. definitiva.

C. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ D'INTEGRAZIONE.

C.1 É

possibile effettuare provvedimenti d'integrazione? Sono in corso o previsti?

Il paz. è trattato con fisioterapia

riabilitativa. La farmacoterapia è inefficace. Misure neurochirurgiche o

ortopediche invasive non sono certamente indicate. In questo senso non si

intravedono particolari provvedimenti suscettibili di migliorare sensibilmente

ed in modo duraturo la capacità lavorativa del paz.

C.2 É

possibile migliorare la capacità di lavoro sul posto di lavoro attuale?

No.

C.3 L'assicurato è in grado di svolgere altre attività?

In pratica l'assicurato potrebbe

eseguire dei lavori legg. generici, a condizione che siano rispettati i limiti

indicati sopra (B.1), in modo completo, con una limitazione del rendimento del

10, per inserire alcune piccole pause in caso di orario di lavoro continuato."

(Doc. Xbis)

Infine,

il 21 ottobre 2004 il Dott. __________, ha rilevato:

"

Quadro clinico persistente, condizionato da

frequenti crisi di dolore lombosciatalgico sinistro, in quadro di stenosi mista

“funzionale” del tratto lombare.

Il quadro oggettivo conferma la presenza di

disturbi irritativi neurologici, che condizionano una persistente incapacità

alle espletazioni di attività funzionali anche leggere.

In corso la FKT rieducativi che, ad oggi, è

riuscita solo a controllare parzialmente il dolore lombare cronico.

Il paziente non risulta ancora idoneo alla

ripresa delle attività lavorative ed è presumibile che, in futuro, dovrà essere

impiegato in attività sedentarie e che non richiedono posture coatte prolungate."

(doc. VI Bis)

2.6. A proposito delle perizie mediche eseguite

nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di

evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici

specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a

conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti

approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle

inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1

pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des

Sozial-versicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

Secondo la giurisprudenza, quanto alla valenza

probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti

siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su

esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che

sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la

descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito

siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha

valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad

esempio quale perizia o rapporto (STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I

355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S.,

U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der

Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

In una sentenza pubblicata

nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al

principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la

valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per

quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il

giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,

il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro

conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa

fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono

ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una

superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI

2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA del

25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).

Le perizie affidate dagli

organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria

amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i

quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a

risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non

sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI

2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I

355/03, consid. 5).

Nella DTF 125 V 351 (= SVR

2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti

allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,

infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro

attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto

di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio

l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari

circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti

circa la parzialità dell'apprezzamento.

Lo stesso vale, come detto,

per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag.

95).

Per quel che riguarda i

rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della

vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di

fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di

dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G.,

U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;

MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht,

Zurigo 1997, pag. 230).

2.7. Come emerge

dagli atti, i medici sono concordi nel ritenere l’assicurato inabile al lavoro

al 100% nella sua precedente attività lucrativa. Il perito dell’AI rileva

inoltre che “a corto-medio termine la situazione rimarrà probabilmente

stabile.” (Doc. Xbis)

Contestato

rimane unicamente il grado d’incapacità lavorativa in un’attività leggera e confacente

allo stato di salute del ricorrente, quest’ultimo ritenendo di non poter

svolgere nessun tipo di professione (doc. I).

Dai

referti medici risulta che sia il medico fiduciario della Cassa, dr. med __________,

specialista di malattie reumatiche e fisiatra, che il perito incaricato dall’AI

di allestire una perizia medica, dr. med. __________, reumatologo, sono

concordi nel ritenere che l’interessato, in attività leggere, confacenti al suo

stato di salute, è abile al lavoro al 100%. Il perito ritiene comunque che vi è

una diminuzione del rendimento del 10%, ma che comunque la situazione è stabile.

Le

conclusioni del curante, dr. __________, specialista in ortopedia e

traumatologia, il quale afferma che vi è una “presenza di disturbi

limitativi neurologici, che condizionano una persistente incapacità alle

espletazioni di attività funzionali anche leggere”, non sono decisive, nella

misura in cui il TFA ha già avuto modo di rilevare che per quel che riguarda il medico curante, secondo

la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che,

in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser,

Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.

230). Del resto il curante, pur

affermando che l’assicurato „in futuro dovrà essere impiegato in attività

sedentarie e che non richiedono posture coatte prolungate” (doc. VI bis),

non quantifica il grado d’abilità lavorativa in attività leggere confacenti allo

stato di salute del paziente e, a differenza del perito AI, non è specialista

in reumatologia.

I pareri del perito AI e

del Dr. med. __________, nel caso di specie, sono inoltre più approfonditi. I

due medici hanno infatti esaminato accuratamente l’anamnesi dell’assicurato,

tutte le patologie da lui presentate e, dopo aver posto la diagnosi, hanno

stabilito la percentuale di abilità lavorativa del ricorrente in attività a lui

adatte.

Vanno pertanto

principalmente esaminate le conclusioni cui sono giunti questi due medici, non

senza dimenticare che il perito AI, nel caso di specie, è maggiormente

indipendente, non essendo stato interpellato da nessuna delle parti in causa.

Va a questo proposito

evidenziato come la Cassa, chiamata a presentare osservazioni in merito alla

perizia reumatologica dell’AI, ha affermato che il perito avrebbe confermato la

posizione del medico fiduciario e non ha contestato le conclusioni del referto,

chiedendo la conferma della propria decisione (doc. XV).

Nel caso di specie, da un

attento esame degli atti medici, risulta che la perizia allestita dal Dr. med. __________,

specialista in reumatologia, è completa, convincente ed approfondita. Infatti, il perito AI, dopo aver posto l’anamnesi famigliare e remota,

l’anamnesi sistemica, l’anamnesi socio-professionale e l’anamnesi osteo-articolare,

ha posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale con dolori pseudoradicolari

(gluteali) a xs, osteocondrosi L5/S1 con protrusione discale diffusa più

accentuata in sede foraminale sx e moderato sovraccarico delle faccette

articolari posteriori, assenza di disturbi neurologici a carattere radicolare,

lievi alterazioni statiche e PSX sx.

Circa le

conseguenze sulla capacità di lavoro, lo specialista ha elencato tutte le

menomazioni dovute ai disturbi constatati e le conseguenze dei disturbi

sull’attività attuale. Infine ha affermato che l’assicurato potrebbe eseguire

dei lavori leggeri generici, a condizione che siano rispettati i limiti

indicati nella perizia, con una limitazione del 10% al fine di permettergli di

inserire alcune piccole pause in caso di orario di lavoro continuato.

Da parte

sua il Dr. med. __________, medico fiduciario della Cassa conclude, come

d’altra parte il Dr. __________, anch’egli incaricato dalla convenuta, per

un’abilità totale in una professione confacente al suo stato di salute. I due

medici tuttavia nel caso di specie non si esprimono espressamente sulla

possibile diminuzione del rendimento in attività leggere. In particolare nel

proprio referto il Dr. med. __________ afferma che “lavori che possono

rispettare questi limiti sono esigibili in forma normale.” (doc. 41), senza

tuttavia indicare, come invece ha fatto in maniera convincente il perito AI, se

l’attività leggera, viste le importanti limitazioni, è esigibile in maniera

completa oppure se vi è una diminuzione del rendimento.

Il Dr.

med. __________, nel suo referto, dopo aver indicato le importanti limitazioni

funzionali di cui soffre l’insorgente, è giunto alla convincente conclusione

che occorre tener conto di una limitazione di rendimento del 10% nell’attività

leggera che viene richiesta al ricorrente. Ciò viene in particolare suffragato

dalle importanti menomazioni qualitative e quantitative dovute ai disturbi

costatati dallo specialista (cfr. punto B1 della perizia: “l’assicurato è

dunque limitato principalmente a causa della patologia discale degenerativa del

segmento lombosacrale” ed elenca una serie di impedimenti assai

importanti.).

In queste

condizioni la perizia AI, allestita da uno specialista in reumatologia, senza

alcun vincolo con le parti, completa e convincente, non contestata nel suo

contenuto dalle parti, deve essere fatta propria da questo Tribunale, il quale

non ha alcun motivo per scostarsene.

Per cui, questo TCA deve

concludere che l’insorgente è abile al lavoro, in attività leggere e confacenti

al suo stato di salute, in misura del 90%.

2.8. Nella

sentenza pubblicata in RAMI 1989 pag. 106 segg., l'Alta Corte federale ha

stabilito che per il diritto all'indennità giusta l'art. 12bis LAMI, qualora un

cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il

danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzo anche di un'incapacità

parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (o grado d'invalidità;

cfr. anche RAMI 1994 pag. 113 segg.).

In tale ipotesi va cioè considerata la differenza

tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella

precedente professione ed il reddito che, invece, è realizzato o potrebbe

essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.

Il grado di invalidità viene perciò valutato, in

quest'ottica, prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro:

all'assicurato andrà comunque concesso un periodo di adattamento la cui durata

dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d;

DTF 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 pag. 105 segg.).

Il TFA ha più volte ritenuto adeguati dei periodi

d'adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e

giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).

In questo contesto è opportuno rammentare che

l'assicurato che, incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a

frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato

secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo

di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non

derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF

101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28 gennaio 1994 nella causa

S., non pubblicata).

Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in

RAMI 2000 KV 112 pag. 122 segg., il

TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal della giurisprudenza elaborata

allorquando ancora era in vigore la LAMI.

Nei casi

in cui risulta esigibile un cambiamento d'attività, il TFA ha, come detto,

ritenuto adeguati dei periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi.

In concreto, il 6 aprile 2004 la Cassa malati ha

informato l'assicurato che gli avrebbe versato le indennità giornaliere ancora

Considerandi

fino al 5 agosto 2004. La Cassa gli ha così concesso un termine di quattro mesi

per la ricerca di un'attività adeguata.

Tale agire in ossequio alla giurisprudenza

federale merita quindi conferma, ritenuto come il perito AI abbia affermato che

“a corto-medio termine la situazione rimarrà probabilmente stabile.”

(doc. Xbis).

2.9

Nella

fattispecie, secondo le citate CGA per l'assicurazione collettiva d'indennità

giornaliera __________ secondo LAMal l'indennità giornaliera è corrisposta, in

caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado

dell'incapacità lavorativa stessa (art. __________ CGA). L’art. __________

precisa a questo proposito che l’incapacità lavorativa è l’incapacità totale o

parziale, dovuta ad un danno fisico o psichico, di esercitare un’attività

accettabile nell’attuale professione o compito. Per una durata maggiore viene

considerata anche l’attività accettabile in un’altra professione o compito.

2.10

Nel caso

concreto, senza il danno alla salute, l'assicurato avrebbe percepito, nel 2003,

fr. 3'375 al mese, per tredici mensilità, ossia fr. 43'875 all’anno (doc. 3).

Per

quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base

del calcolo va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata

in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi

ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.

Tale

principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF

129.

V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R.,

consid. 3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01

pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I

26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I

475/01).

Il TCA ha

applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le

malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA del

1.

settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).

Riguardo

al salario da invalido, la

determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici

ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli

stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76

consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).

Nella

presente fattispecie, vista anche la recente giurisprudenza del TFA in materia (cfr.

STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01) possono essere ritenuti i

salari statistici relativi al Canton Ticino.

Va qui

rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n.

35.2003

), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il

principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli

regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido

fissato sulla base di valori regionali.

Ad

esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza

che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA

del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente

pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile

l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale"

(TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr.

consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische

Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht,

ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der

Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde

gelegt worden sind").

Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I

226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha

valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone

Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.

In

un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, l'Alta Corte ha ricordato

segnatamente che "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia

la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio

applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se

così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da

invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V

174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la

tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni

(sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo

2000.

in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I

446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).

Il TFA ha

ancora ribadito questi concetti in una recente sentenza del 20 aprile 2004

nella causa K., I 871/02, consid. 6.3.

Su questi

argomenti, cfr. D. Cattaneo, "La promozione dell'autonomia del disabile:

esempi scelti dalle assicurazioni sociali", in RDAT II-2003, p.

618-621.

In

concreto, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque,

in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e,

concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2002

(l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.

Conformemente

alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai

valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale),

tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.

Secondo i dati del 2002 (ultima

edizione disponibile della tabella edita dall'Ufficio federale di statistica sull'inchiesta svizzera

sulla struttura dei salari), il

salario lordo mediamente percepito in quell'anno riportato su una media di 41,7

ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa

D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique 11/2004", Tabella B

9.2

pag. 86) per un’attività leggera

e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) nel settore privato

nel Cantone Ticino corrisponde a Fr. 51’266.- (Fr. 4'098.- : 40 x 41,7 x 12)

per gli uomini ed a Fr. 40'945.- (Fr. 3’273.- : 40 x 41,7 x 12) per le donne

(cfr. Tabella TA 13 settore privato).

Per il caso in esame, per calcolare il reddito

da invalido dell’insorgente sulla base dei recenti citati dati

statistici, si deve partire da un salario lordo di Fr. 51’266.- percepito dagli

uomini nel 2002 nel settore privato per 41,7 ore settimanali di lavoro.

Conformemente alla

giurisprudenza federale (DTF 126 V 81 consid. 7a), adeguando questo importo in

base all’indice dei salari nominali si ottiene per il 2003 un salario lordo

medio ipotetico pari a Fr. 51’929.- (Fr. 51’266.- :

1933.

(indice dei salari nominali nel 2002) x 1958 (nel 2003)) (cfr. “La vie économique 11/2004", Tabella B

10.3

pag. 87).

Dovendo porsi al momento in

cui l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (agosto

2004), il reddito da invalido deve essere aggiornato al 2004. Tuttavia, il dato

relativo all'indice dei salari nominali e reali per il 2004 non è ancora

disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma comunque

indicativo, rappresentato dalla variazione percentuale dei

salari in termini nominali fra i

primi tre trimestri del 2004 in rapporto ai primi tre trimestri del 2003,

secondo un tasso evolutivo dello 0,8% (cfr. “La vie économique 4/2005",

Tabella B 10.2 pag. 87). Ne discende che, tenuto conto del rincaro applicabile

all’anno 2004, il salario da invalido ascrivibile all’insorgente va fissato in Fr.

52’344.- ((Fr. 51’929.- x 0,8 : 100) + Fr. 51’929.-).

Di conseguenza, siccome si

devono sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, anche il reddito

da valido conseguito dal ricorrente deve essere aggiornato al 2004.

Nelle

more istruttorie il TCA (doc. XXII) ha interpellato l’ex datore di lavoro per

conoscere quale sarebbe stato il salario dell’assicurato nel 2004 se avesse

continuato a lavorare senza la malattia. Con risposta del 13 aprile 2005 è

stato indicato un reddito di fr. 3’375 per dodici mensilità (doc. XXII). Con

osservazioni del 20 aprile 2005 l’assicurato, allegando le schede di salario

dal 1994 al 2002 ha comprovato di aver sempre ricevuto anche la tredicesima. Il

rappresentante dell’insorgente ha inoltre affermato che “proprio in questi

giorni ci sono state notificate numerose sentenze della Pretura di __________,

con le quali la __________ è stata condannata a versare la tredicesima mensilità

a diverse dipendenti da noi patrocinate, nonostante avesse revocato la propria adesione

al CCL, ma senza modificare i contratti individuali di lavoro.” (doc. XXIV)

In queste

circostanze, viste le prove prodotte dall’insorgente, questo TCA deve concludere

che nel 2004, se l’assicurato non fosse stato ammalato, avrebbe conseguito un

reddito mensile di fr. 3'375, versato per 13 volte per un salario annuo di fr.

43'875, del resto utilizzato dalla Cassa nella propria decisione formale per

effettuare il calcolo del danno residuo.

Qualora,

già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona

assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che

non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una

retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso

negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da

invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media

per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul

mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione

(cfr. AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 5

dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002

nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).

In

concreto il reddito da invalido supera del 16% il reddito che l’insorgente

avrebbe conseguito senza la malattia continuando a svolgere l’attività precedente.

Ciò giustifica, secondo la giurisprudenza appena citata, una riduzione del

reddito da invalido in uguale misura.

Svolgendo

una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato

ticinese, l’insorgente conseguirebbe pertanto un reddito di fr. 43'875 (cioè

l'84% di fr. 52'344).

Da

rilevare che a un risultato pressoché analogo si arriverebbe anche se si

prendessero in considerazione i dati che emergono dalla tabella

elaborata dall’Ufficio cantonale di statistica (Ustat) a partire dai

rilevamenti compiuti dall’Ufficio federale di statistica e pubblicata sulla

rivista “Dati, statistiche e società”, 2-2002.

Tenuto conto delle

limitazioni elencate in maniera convincente dal perito, l’insorgente può

svolgere un’attività leggera e non qualificata nel settore secondario.

Dalla citata tabella

emerge che l’interessato, in attività manifatturiere avrebbe percepito, nel

2000, un salario mensile lordo di fr. 47'952 (fr. 3'996 X 12, cfr. Tabella

allestita dall’USTAT, pag. 11), che gli permetterebbe di conseguire un reddito,

adeguato all’evoluzione dei salari per il 2004, di fr. 50'992.

Quest’ultimo reddito (fr.

50'992) supera di circa il 14% quello che l’assicurato ha conseguito, senza malattia,

nel 2004 (fr. 43'875).

Al

riguardo in una sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03 l'Alta

Corte ha rilevato quanto segue:

"

(….)

4.3

4.3.1

Pour déterminer la perte de gain subie par le

recourant, les premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans

invalidité, le salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien

employeur, à savoir 36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les

hommes qui effectuaient des activités simples et répétitives dans le secteur de

l'industrie alimentaire et des boissons s'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x

4'139 fr.] x 41.9 heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des

salaires [ESS] 1996, TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La

Vie économique 12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu

dépasse de 45 pour cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient

de calculer le degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données

statistiques prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et

de prendre en considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf.

ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4).

4.3.2

Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu,

conformément à une jurisprudence bien établie, de se référer aux données

statistiques lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité

lucrative (ATF 126 V 76 consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors,

compte tenu d'un salaire mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous

déduction de 15 pour cent en regard des limitations liées au handicap subi (ATF

126.

V 79 ss. consid. 5b/aa), ainsi que d'une incapacité de travail du recourant

de 50 pour cent, le revenu mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.

4.3.3

En comparant ce montant avec le revenu sans

invalidité, on obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux

d'invalidité de 57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente."

Come visto, utilizzando la tabella TA13, l’insorgente, da invalido,

avrebbe diritto ad un salario di fr. 52'344. In applicazione della citata

giurisprudenza il reddito statistico da invalido va ridotto del 14% (fr. 52'344

decurtati del 14% = 45'016).

Il

salario da invalido sarebbe pertanto di fr. 45'016, ossia un risultato

leggermente superiore ai fr. 43'875 cui il TCA è giunto applicando il primo

metodo e che questo Tribunale intende utilizzare poiché leggermente più

favorevole all’assicurato e trattandosi comunque di un reddito ipotetico.

In ossequio

alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze

specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,

età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado

d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad

una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima

consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto

delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"

(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Va ancora

rammentato, che la questione a sapere se e in quale misura i salari fondati su

dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze

personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare

globalmente. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale

massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie

particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,

chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima

che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza

valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione.

Il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella

causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un

assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a causa del danno infortunistico

all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno

delle professioni sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.

La stessa Corte federale, in una pronunzia del 21

ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%,

trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno

infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di

un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco

della giornata lavorativa.

Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4

settembre 2003 nella causa P., Inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha

operato una riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una

ballerina di night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di

esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello

"ordinario" - che presentava una capacità lavorativa limitata al 70%

anche in attività confacenti alle sue condizioni di salute.

Ancora recentemente questo TCA ha giudicato

opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità di

guadagno dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una Cassa malati

su un assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (STCA del 1° settembre

2004.

nella causa L., Inc. n. 36.2003.75).

In concreto la Cassa, nella sua decisione formale

ha accordato una riduzione del 25% (doc. 45). Il TCA non ha motivo di sostituire

l’apprezzamento della Cassa al suo, non essendoci in concreto alcun arbitrio da

parte dell’amministrazione. Il TCA conferma pertanto la riduzione del 25%.

Partendo

quindi da un salario da invalido rivalutato di Fr. 43’875 e ritenuta un’esigibilità del 90%, ammettendo la

riduzione del 25%, il reddito ipotetico dell'insorgente

nel 2004 risulta quindi essere pari a Fr. 29’616

(Fr. 39'487.5.- - (Fr. 39'487.5.- x 25 : 100)).

Confrontando ora questo dato con l'importo di

Fr. 43’875 corrispondente

al reddito che l’insorgente avrebbe conseguito da valido

nell'anno 2004, emerge un’incapacità al guadagno pari al 32,499 % ([Fr. 43’875 – Fr. 29’616.-] x 100 : Fr. 43’875.-) che, in virtù della nuova giurisprudenza (DTF 130 V 121), deve essere

arrotondata al 32%.

Poiché l’incapacità al

guadagno determinata confrontando il reddito conseguito

nel 2004 con il reddito che l'assicurato avrebbe potuto percepire nel 2004 se

non fosse intervenuta la malattia, risulta essere del 32% e quindi superiore al

grado del 25% richiesto dalle CGA, la Cassa malati deve versare, dal 6 agosto

2004, indennità giornaliere del 32%.

In queste circostanze il ricorso va parzialmente

accolto e all’assicurato, rappresentato da un sindacato, vanno assegnate le

ripetibili (DTF 122 V 278).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

é parzialmente accolto.

CO 1

verserà a RI 1 indennità giornaliere del 32% dal 6 agosto 2004.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'500 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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