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Numero d'incarto:

36.2004.48

Data decisione, Autorità:

07.06.2005, TCA

Titolo:

indennità per perdita di guadagno.Riduzione del 25% del salario statistico. Raffronto fra reddito da valido e da invalido. Grado d'incapacità di guadagno. Diritto alle indennità termina con contratto assicurativo. Principio della riduzione del danno. Violazione del contratto senza colpa non è data

INDENNITÀ GIORNALIERA

art. 45 LCA

art. 61 LCA

art. 46 OG

Raccomandata

Incarto n.

36.2004.48

TB

Lugano

7 giugno 2005

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

Il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

composto dei

giudici:

Daniele Cattaneo,

presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Tanja Balmelli, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 14 maggio

2004 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione complementare

contro le malattie

ritenuto, in

fatto

1.1. AT 1, 1955,

ha lavorato dal 1° marzo 1996 al 31 luglio 2004 in qualità di cameriera ai

piani alle dipendenze dell’Hotel __________, , che ha concluso per il proprio

personale un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera secondo LCA con CV

1 (doc. 34).

1.2. Il 14

novembre 2003 (doc. 1) il datore di lavoro ha informato l’assicuratore che

l'assicurata era inabile al lavoro al 100% dal 4 novembre 2003 per un tempo

indeterminato.

Con certificato medico del 3 novembre 2003 (doc. 2)

il dr. med. __________, ha posto l'assicurata in incapacità lavorativa totale

dal 4 al 9 novembre 2003 per discopatia C6 destra degenerativa, con prognosi

iniziale di sei giorni.

L'incapacità lavorativa totale è stata

regolarmente certificata fino al 19 maggio 2004 (docc. 2-4, 7-10, 14, 17, 20 e

30).

L'assicuratore ha assunto il caso ed ha erogato

le prestazioni previste contrattualmente.

1.3. Il 30

dicembre 2003 AT 1 è stata sottoposta ad una visita di controllo a cura del dr.

med. __________, , medico di fiducia di CV 1 (doc. E), mentre dal dr. med. __________,

, anch'egli medico fiduciario dell'assicuratore, l'interessata è stata visitata

il 23 febbraio 2004 (doc. F).

Sulla scorta dei relativi referti medici, il 18

marzo 2004 (doc. 21) l’assicuratore ha comunicato all'assicurata di

considerarla da subito "(…) abile al lavoro sull’arco di una giornata

lavorativa normale ma con un rendimento ridotto del 50% a partire da subito.".

Pertanto, dal 22 marzo 2004 l'indennità giornaliera le sarebbe stata ancora

versata, ma solo parzialmente, poiché in altre professioni che non richiedono

di sollevare pesi eccessivi l’assicuratore l’ha ritenuta abile al 100%. Di

conseguenza, per i tre mesi successivi, ossia sino al 15 giugno 2004, ella

avrebbe dovuto cercare un lavoro confacente al suo stato di salute. Oltre

questa data, non le sarebbero più state versate delle indennità giornaliere.

Con scritti del 24 marzo (doc. A) e del 31 marzo

2004 (doc. B) CV 1 ha modificato i termini, spostando la riduzione del

versamento delle indennità dapprima dal 1° aprile, poi dal 19 aprile 2004.

L'assicuratore ha calcolato che, trascorso tale

termine, l’attrice potrebbe realizzare un salario di Fr. 31'545.- (già compresa

la deduzione del 25% dovuta alle condizioni di salute, all’età, alla

nazionalità, ecc.) in un’attività semplice e ripetitiva. Ritenuto il salario lordo

conseguibile come cameriera ai piani al 50% (Fr. 42'900.- : 2 = Fr. 21'450.- annui),

sarebbe sufficiente che l’assicurata guadagnasse almeno Fr. 10'726.- all’anno,

così da ridurre il danno residuo al di sotto del 25% del guadagno conseguito

nell’ultima attività svolta, di modo che le indennità giornaliere per perdita

di guadagno non le sarebbero più versate (art. 13 CGA).

1.4. Sulla scorta

del certificato medico del 29 marzo 2004 (doc. H) della Clinica di

riabilitazione di __________ presso la quale l'assicurata è stata degente dal 9

al 31 marzo 2004 e dello scritto del 27 aprile 2004 (doc. I) del medico curante

dr. med. __________ quest’ultima, rappresentata da RA 1, ha chiesto all’assicuratore

di riesaminare la propria presa di posizione siccome il suo stato di salute non

le consentiva di espletare altre professioni, per le quali la sua capacità

lavorativa sarebbe stata comunque ridotta di almeno il 50% (doc. 31).

1.5. CV 1 non ha

trovato nessun elemento nuovo atto ad inficiare la sua presa di posizione del

31 marzo 2004 (doc. D), per cui ha confermato all'assicurata che avrebbe sospeso

nella misura del 50% il versamento delle indennità dal 19 aprile 2004 e del

100% dal 30 giugno 2004 (docc. 29 e 33).

1.6. Con

petizione del 14 maggio 2004 (doc. I) AT 1, sempre per il tramite del medesimo

rappresentante, ha postulato che l’assicuratore CV 1 le corrisponda tutte le

prestazioni di diritto (100% d’incapacità lavorativa) anche dopo il 30 giugno

2004, e meglio fino alla scadenza della copertura assicurativa (730 indennità),

non potendo intraprendere nessun tipo d’attività realmente esigibile a

dipendenza della sua salute.

1.7. Nella sua

risposta del 25 giugno 2004 (doc. VI) l’assicuratore ha proposto di respingere

la petizione ed ha osservato:

" (…)

8. In

considerazione di quanto esposto, sono date a tutti gli effetti sia le premesse

formali che materiali (vedi sopra, cons. III. 4) per l’interruzione delle

prestazioni della CV 1 per il 30.6.04 a seguito della restante capacità

lavorativa parziale nell’attività sinora svolta e della completa capacità

lavorativa in un’attività adeguata, conforme alle limitazioni stabilite dal Dr.

__________ secondo allegato della perizia del 23.2.04.

(…)

12. A mente della CV

1 non risulta pertinente neanche l’argomentazione dell’attrice basata sul certificato

medico della Dr. essa __________ del 29.3.04: lo stesso certificato non

conferma infatti, come vuol lasciar intendere l’attrice, che l’assicurata non

sia più in grado di svolgere alcuna attività lavorativa che richieda il

sollevamento di pesi superiori ai 2,5 kg. Con il certificato in questione

viene infatti attestata un’abilità lavorativa parziale del 50% nella

professione di cameriera ai piani a partire dal 19.4.04. Il fatto che lo stesso

medico segnali, in seguito, di non ritenere “opportuno” che la signora AT 1

debba svolgere la sua attività con pesi superiori ai 2,5 kg, non può venire interpretato,

in tale contesto, come la conferma di una limitazione perdurante di tale

entità, in contrasto con le limitazioni definite dal Dr. __________ nell’allegato

della perizia del 23.2.04. Tale interpretazione non appare del resto

giustificata in considerazione degli impedimenti oggettivi presentati dalla

signora AT 1 (cfr. perizia Dr. __________ del 23.2.04, all. 19 e valutazione

Dr. __________ del 30.12.03, all.12).

13. Non è di

sostegno alla parte attrice neanche l’argomentazione relativa alla impossibilità

di una ripresa dell’attività lavorativa (o di un annuncio alla cassa

disoccupazione) prima del 31.7.04 a seguito del perdurare del contratto di

lavoro sino a tale data: come già menzionato (vedi cons. III.5), fa infatti

stato ai sensi degli artt. 8 cpv. 1 lett. a e 10 LADI, l’interruzione

definitiva di fatto della attività lavorativa e non la data della

rescissione del contratto di lavoro (vedi DTFA 119 V 156, cons. 2). Di

conseguenza al più tardi dopo la ricezione della disdetta del 3.5.04 (doc. k

della parte attrice), lettera nella quale il datore di lavoro rifiuta

apparentemente in modo esplicito anche di impiegare la signora AT 1 in

un’attività confacente (vedi cons. 3, p. 3 della petizione del 14.5.04, all.

37), la stessa va considerata a tutti gli effetti come persona disoccupata.

Va inoltre ribadito che secondo la giurisprudenza in materia di indennità

giornaliere LAMal, applicabile per analogia, un annuncio alla cassa

disoccupazione per realizzare la capacità lavorativa restante è esigibile,

nell’ambito dell’obbligo di ridurre il danno, anche durante il perdurare di un

contratto di lavoro (vedi DTFA K 38/03 del 1.7.03, cons. 2.3).

14. (…) A tale

proposito va comunque ribadito, che un annuncio alla cassa disoccupazione e il

collocamento in un’attività adeguata è incondizionatamente esigibile dalla

signora AT 1 già da maggio 2004. Resta infine da sottolineare, in tale

contesto, che gli elementi e le difficoltà menzionate dalla parte attrice non

rappresentano rischi assicurati nell’ambito dell’assicurazione di

indennità giornaliera perdita di guadagno causa malattia. Gli stessi

rischi sono per contro assicurati nell’ambito della LADI. Lo stesso TFA ha

inoltre avuto modo di ricordare, che non è compito dell’assicuratore malattia (LAMal)

“assumersi i costi di danni, che l’assicurato con misure adeguate ed esigibili

avrebbe potuto evitare” (DTFA 114 V 281, cons. 3a). Tenuto conto della

possibilità di rivolgersi all’assicurazione disoccupazione (vedi anche cons.

III. 13), ente competente per problemi dovuti a difficoltà di reintegrazione

professionale, non può venire postulato, a mente della CV 1, un ulteriore

obbligo prestativo dell’assicuratore di indennità giornaliera malattia

unicamente sulla base delle premesse citate. Tale argomentazione tende del

resto implicitamente a rendere vano l’obbligo statuito dall’art. 61 LCA ed ad

accollare all’assicuratore di indennità giornaliera rischi e danni dovuti a

fattori non assicurati, di competenza di un assicuratore sociale (LADI).

15. Tenuto conto

delle restanti limitazioni funzionali secondo valutazione peritale del Dr. __________,

dell’esigibilità (immediata e incondizionata) di un annuncio alla cassa

disoccupazione al più tardi il mese di maggio 2004 (vedi lettera CV 1 del

7.5.04, all. 33), delle restanti possibilità reddituali della signora AT 1 in

un mercato di lavoro equilibrato (cfr. tabella LSE 1998, TA1, totale donne,

posizione 4, “attività semplici e ripetitive”; salario medio CHF 3'505.-/mese

nel 1998) e dell’obbligo prestativo della CV 1 solo in caso di inabilità

lavorativa parziale superiore al 25% (vedi art. 13 CGA collettiva, ed. 1998 e

DTFA K 38/03 del 1.7.03, cons. 2.4), appare evidente, a mente della CV 1, che

tenuto conto dell’obbligo di ridurre il danno dell’assicurata, non può venire

postulato un ulteriore obbligo prestativo dell’assicuratore oltre il 30.6.04.

16. A titolo

conclusivo va segnalato, in diritto, che l’obbligo prestativo nell’ambito del contratto

collettivo cessa in ogni caso con l’entrata in vigore della disdetta, vale

a dire per il 31.7.04: la disdetta provoca infatti l’uscita dell’assicurata

dalla cerchia delle persone assicurate nell’ambito del contratto. Secondo le

CGA ciò comporta, di riflesso, l’interruzione dell’obbligo di corrispondere

prestazioni nell’ambito del contratto collettivo (vedi art. 40 e 23 CGA

collettiva LCA, ed. 1998 e DTF 127 III 107 ss.). In mancanza di una richiesta

di passaggio alla copertura individuale da parte della signora AT 1 sino ad

oggi, richiesta che deve venire inoltrata per iscritto entro 90 giorni

dall’uscita dalla cerchia delle persone assicurate (art. 40 CGA collettiva, ed.

1998), non può venire postulato di conseguenza allo stato attuale, un obbligo

prestativo della parte convenuta oltre il 31.7.04, già in mancanza della

relativa copertura assicurativa.

(…)."

1.8. Il 16 luglio

2004 (doc. VIII) l’attrice ha prodotto un certificato del dr. med. __________

attestante un’incapacità lavorativa totale al 14 luglio 2004 (doc. VIII/B) ed

ha specificato che, fino ad allora, CV 1 non le aveva ancora rilasciato il

formulario per il passaggio all’assicurazione individuale.

1.9. L’assicuratore

ha informato il TCA che

soltanto il 16 luglio 2004 (doc. X bis) AT 1 ha formulato formale richiesta di passaggio

nell’assicurazione individuale. A suo dire, inoltre, il certificato del medico

curante non avrebbe alcun valore probatorio, essendo estremamente generico e

non suffragato da accertamenti clinici. CV 1 ha infine nuovamente invitato

l’attrice ad iscriversi ad una cassa disoccupazione per ridurre il proprio danno.

1.10. Il TCA ha esperito diversi accertamenti di cui

si dirà in seguito.

in

diritto

In ordine

2.1. Secondo

l'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende

l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione

d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal si applica soltanto all'assicurazione

malattia sociale così definita mentre le assicurazioni complementari offerte

dalle casse malati sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla

Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).

Alla netta divisione materiale fra assicurazione

sociale contro le malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMal

corrisponde un'altrettanto netta cesura dei rimedi giuridici: se per la prima

le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa, per le

seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di

diritto civile (SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire,

Revue suisse d'assurances / Schweizerische Versicherung-Zeitschrift, 1995, N.

7/8, pagg. 192-200; SPIRA, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie, Sécurité

sociale 5/1995, pagg. 256-259; GREBER, Quelques questions relatives à la

nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in: Revue de droit administratif

et de droit fiscal, 3/4, 1996, pagg. 225-251).

Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale

sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in

occasione dell'adozione della LAMal il 1° gennaio 1996) per le contestazioni

relative all'assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le

malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il

giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

Il 1° gennaio 1996 il Canton Ticino si è dotato

della LCAMal che all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle

assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie

praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono

decise dal TCA, che applicherà

per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.

Secondo l'art. 102 cpv. 1 LAMal,

"

Le previgenti assicurazioni delle cure medico

sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute

sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della presente

legge."

Pertanto, dal 1° gennaio 1996 - con la sola

eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 LAMal che si riferisce essenzialmente

alla durata del diritto alle prestazioni (cfr. Messaggio del Consiglio federale

alle Camere del 6 novembre 1991 pag. 119 seg.) - le assicurazioni d'indennità

giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.

Esse possono dunque essere regolamentate dalla LAMal

oppure dalla LCA se le parti hanno concordemente deciso in tal senso.

In specie è accertato che l'assicurata è

vincolata a CV 1 da un contratto di assicurazione sottoposto alla LCA (doc. 34)

che si fonda sulle Condizioni generali per l’assicurazione collettiva

d’indennità giornaliera, edizione del 1998 (doc. 36).

In queste circostanze, trattandosi di prestazioni

complementari ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMal (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht,

ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e

gli altri istituti assicurativi non sono autorizzati ad emanare decisioni -,

questo TCA è competente a

statuire sulla petizione presentata dall'interessata in base all'art. 75 cpv. 1

e 2 LCAMal.

Nel merito

2.2. Il TCA deve esaminare la capacità lavorativa

dell’attrice nel periodo posteriore alla degenza presso la Clinica di

riabilitazione di __________, sia nelle vesti di cameriera ai piani sia,

qualora in quest’attività l’assicurata fosse incapace, in altre attività più

confacenti al suo stato di salute. Da ciò dipende il suo diritto a continuare a

percepire delle indennità giornaliere per perdita di guadagno.

2.3. L’attrice contesta

il grado di capacità lavorativa calcolato da CV 1 dal 19 aprile 2004 (50% fino

al 30 giugno 2004 nella sua professione, poi del 100% in altre attività),

sostenendo che, dato che i suoi problemi di salute si stanno cronicizzando, una

futura ripresa lavorativa sia del tutto impossibile, tanto nella sua attività di

cameriera ai piani quanto in altre - apparentemente - più leggere. Infatti, secondo

il parere del suo medico curante dr. med. __________, la patologia di cui è

affetta le causerebbe dolori insopportabili e non curabili, impedendole di

svolgere in maniera assoluta dei lavori non solamente pesanti. Anche per dei

lavori confacenti alle sue attitudini, ossia lavori leggeri e semplici, data la

situazione di semianalfabetismo la sua capacità lavorativa apparirebbe comunque

aleatoria ed improbabile, ciò che la porterebbe quindi a non poter esercitare

alcun tipo d’attività.

Inoltre, l’imposizione di cambiare professione

entro tre mesi non terrebbe in considerazione le sue reali capacità

fisiche che sarebbero minori di quanto prospettato dall'assicuratore, tanto che

il suo stato di salute neppure le permetterebbe di cimentarsi in altri tipi

d’attività.

La valutazione secondo la quale l’assicurata

potrebbe ancora svolgere delle attività leggere conseguendo un reddito

ipotetico appare dunque soltanto una considerazione teorica e non

equilibrata, se ritenute, poi, le difficoltà pratiche di trovare un lavoro

adatto ai criteri invocati dalla dr. med. __________. Pertanto, un'interruzione

al 30 giugno 2004 del versamento delle indennità per perdita di guadagno non

sarebbe giustificata; perciò l’attrice postula la concessione di un’indennità

giornaliera piena fino alla scadenza della copertura assicurativa.

L’assicuratore CV 1, fondandosi sui rapporti

medici dei dr. med. __________ e __________, ha ritenuto possibile per

l'attrice sia di continuare ad esercitare la medesima professione a tempo pieno

anche se la resa sarebbe stata pari alla metà, sia di svolgere un'altra

attività lucrativa al 100% sì meno impegnativa, ma più confacente al suo stato

di salute, senza tuttavia specificare quale essa potesse essere. Considerandola

inoltre come una persona disoccupata a causa dell’interruzione definitiva di

fatto della sua attività lavorativa anche se il contratto di lavoro perdurava

ancora, l’assicuratore non ha reputato di dover continuare a versare

all’interessata delle indennità giornaliere, sostenendo sia che quest’ultima

sia abile totalmente in altre attività, sia che spetti all’assicurazione

disoccupazione farsi carico della sua situazione di persona non attiva

professionalmente.

Sulla scorta di quanto esposto è necessario stabilire,

sulla base delle valutazioni mediche agli atti, qual è il grado d'incapacità

lavorativa dell'assicurata sia nell’attività svolta fino al 3 novembre 2003 sia

in altre attività confacenti al suo stato di salute.

2.4. Secondo

l'art. 13 CGA relativo all'assicurazione d'indennità giornaliera praticata

dall’assicuratore CV 1, in caso di parziale inabilità al lavoro pari almeno al

25%, l’indennità giornaliera viene versata in proporzione al grado

dell’inabilità lavorativa.

Se l’assicurato è da considerarsi disoccupato ai

sensi dell’art. 10 LADI, CV 1 corrisponde le prestazioni seguenti (art. 14 CGA):

-

in caso d’inabilità al lavoro superiore al 25%,

la metà dell’indennità giornaliera;

-

in caso d’inabilità al lavoro superiore al 50%,

l’intera indennità giornaliera.

Se in base a quanto constatato dal medico

l’assicurato è totalmente inabile al lavoro, CV 1 paga l’indennità giornaliera

prevista dal contratto (art. 12 CGA).

Per l’art. 16 CGA, esiste inabilità lavorativa se

l’assicurato non è in grado di esercitare totalmente o parzialmente la sua

professione né alcuna altra attività lavorativa confacente.

Questo concetto di inabilità lavorativa riprende

la definizione che il Tribunale federale delle assicurazioni ha estrapolato

dall'art. 72 LAMal: è incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è

più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in

misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia

di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches

Sozialversicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).

La questione a sapere se esista un'incapacità

lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va

valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,

comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne

scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la

sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.)

-, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal

danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

Il grado dell'incapacità lavorativa viene

valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di

adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione

normalmente esercitata dall'assicurato.

L'incapacità di guadagno si distingue

dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa

considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,

utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro

equilibrato. L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di

muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con

metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri

lavori e attività (SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse

de la sécurité sociale, pag. 228).

In relazione alle conseguenze economiche

dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito

dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi

delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di

ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di

un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che

vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della

normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

Nell'ambito dell'assicurazione complementare,

secondo il Tribunale federale l'art. 61 LCA esprime il medesimo principio

dell'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno (STF del 23 ottobre 1998 nella

causa E., inc.5C.176/1998, consid. 2c).

Quindi, se da un lato la graduazione

dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va

considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è

ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del

danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella

professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare

le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente

prospettabili.

Del resto deve essere ricordato che il principio

dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità.

Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un

determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die Koordination

der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).

2.5. Circa

l'incapacità lavorativa dell'assicurata va osservato come il suo medico curante

dr. med. __________, l'abbia posta di volta in volta in inabilità al lavoro al

100% dall’inizio - 4 novembre 2003 - sino al 19 maggio 2004 (doc. 30) compreso,

precisando che l’impossibilità di lavorare si estendeva a qualsiasi tipo di

attività (doc. I). Dal 17 gennaio 2005 a tuttora è abile al 50% (doc. XXII/1).

Il primo medico fiduciario interpellato dalla

convenuta (doc. E), dr. med. __________, , ha pure personalmente visitato l’attrice

ed al 30 dicembre 2003 ha attestato che le sindromi di cui era affetta non le

avrebbero permesso una ripresa lavorativa neppure limitata, per cui la

considerava incapace al 100% al lavoro manuale e pesante di cameriera ai piani.

L’esperto non si è tuttavia pronunciato sulla possibilità di una ripresa

lavorativa in altre occupazioni.

Il secondo medico di fiducia (dr. med. __________,)

ha visitato l’assicurata il 23 febbraio 2004 (doc. F) e l’ha dichiarata abile

al lavoro nella sua precedente professione nella misura, praticamente, del 50%,

mentre nel contesto di un lavoro adatto al suo stato di salute ha fissato al

100% l’abilità lavorativa fermo restando che rispettasse dei carichi massimi.

La dr.ssa __________, che l’ha avuta in cura

durante la degenza alla Clinica di riabilitazione di __________, ritiene

l’attrice capace di riprendere l’attività lavorativa al 50%, fermo restando che

non sollevi pesi superiori a 2,5 kg, senza specificare se nella precedente od

in qualsiasi altra attività lucrativa.

Da quanto precede si può affermare che le parti divergono

sulla determinazione della capacità lavorativa dell’interessata tanto nella

precedente professione di cameriera ai piani quanto in altre attività lucrative

più semplici e leggere.

Occorre di conseguenza innanzitutto verificare se

l’attrice è abile o meno come cameriera ai piani. In caso di risposta negativa,

esaminare se dispone comunque di una capacità residua da far fruttare in altre

occupazioni (eventualmente più leggere) e fissare poi il grado di capacità

lavorativa dell'assicurata in tali attività.

In seguito, nell’ipotesi in cui vi sia una

capacità residua da impiegare in altre attività, bisognerà determinare

l'ipotetico salario di riferimento che ella conseguirebbe grazie a questa nuova

attività, per poi calcolare l'entità del danno residuo (grado d'incapacità di

guadagno) e la conseguente eventuale indennità per perdita di guadagno.

2.6. Circa

l'incapacità lavorativa dell’assicurata va osservato come nel suo rapporto

relativo alla visita del 30 dicembre 2003 (doc. E), il dr. med. __________, specialista

FMH in medicina interna, dopo aver visitato l'assicurata ha accertato una sindrome

radicolare irritativa C6 a destra su problema degenerativo in parziale

miglioramento con, tuttavia, un’ipergia notturna; una sindrome lombo-spondilogena

ricorrente anamnestica attualmente silente ed uno stato dopo ulcera gastrica anamnestica

(limitazione di antinfiammatori non steroidali). Di conseguenza, lo specialista

ha dichiarato che la paziente difficilmente avrebbe potuto riprendere la sua abituale

attività – fisicamente pesante –, e ciò nemmeno in via limitata. Il medico ha

attestato un’incapacità lavorativa del 100%.

Nel rapporto del 23 febbraio 2004 il dr. med. __________,

anch’egli medico fiduciario di CV 1 specialista FMH in reumatologia ed in medicina

interna, ha in sostanza confermato la diagnosi del collega, aggiungendo pure una

sindrome panvertebrale cronica prevalentemente cervicospondilogena bilaterale

con componente radicolare irritativa C6 a destra e lombo-spondilogena in

alterazioni degenerative del rachide cervicale (osteocondrosi e uncartrosi C4/5

e C5/6 con restringimento del forame di coniugazione a destra C5/6 con

possibile irritazione radicolare C6 a destra) e disturbi statici del rachide

(appiattimento della dorsale, iperlordosi lombare, scoliosi destroconvessa

dorsale, sinistroconvessa lombare) / decondizionamento muscolare.

Nella valutazione della capacità lavorativa

dell’assicurata l’esperto si è così espresso:

"

(…)

Tenendo conto della capacità funzionale residua

(vedasi allegato), giudico l’assicurata nella sua ultima professione di

cameriera ai piani, abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa

normale ma con una diminuzione del rendimento del 50%; è poco probabile che

l’assicurata possa migliorare questo rendimento in un prossimo futuro, anche

dopo una riabilitazione stazionaria come previsto.

In un lavoro adatto allo stato di salute, che rispetta la capacità funzionale residua allegatavi, l’assicurata

è abile al lavoro nella misura completa del 100% con un rendimento massimo

del 100%, da subito, indipendentemente se verrà sottoposta ad una

riabilitazione o meno." (sottolineature della redattrice)

La tabella relativa alla capacità funzionale residua

dell’assicurata dà una valutazione (nulla, esigua, molto ridotta, ridotta,

lievemente ridotta e normale) ai differenti movimenti che ella potrebbe ancora

effettuare, come il sollevamento e/o trasporto di carichi (in kg), la

manipolazione di oggetti, attrezzi e pulsantiere, le posizioni di lavoro o

dinamiche particolari, il mantenimento di posizioni statiche, lo spostarsi ed il

camminare, l’impiego delle due mani e il mantenimento dell’equilibrio.

Lo specialista ha giudicato che questa capacità

sarebbe normale nel sollevare/trasportare carichi fino a 10 kg

rispettivamente fino a 5 kg se sopra le spalle, nel manipolare attrezzi leggeri

e medi che comportano la rotazione della mano e nel camminare per lunghi

tragitti, perfino su terreni accidentati, e nel salire e nel scendere le scale.

Normale sarebbe anche l’utilizzo delle due mani ed il mantenimento

dell’equilibrio. A suo dire, la capacità residua di AT 1 sarebbe lievemente

ridotta con attinenza al trasporto di pesi dagli 11 ai 25 kg, nella

manipolazione di oggetti pesanti e molto pesanti, nello stare seduta o in piedi

e nel salire le scale a pioli. Infine, il medico ha giudicato ridotta la

capacità di sollevare carichi superiori ai 26 kg, di lavorare mantenendo le

braccia elevate implicanti la rotazione oppure l’assunzione di una postura

eretta e piegata in avanti.

Sulla scorta di questo referto medico, l’assicuratore

ha avvertito l’interessata che una volta dimessa dalla clinica di

riabilitazione, la ripresa della precedente attività lavorativa sarebbe potuta

avvenire in misura parziale, ciò che avrebbe comportato la riduzione del

versamento delle indennità giornaliere per perdita di guadagno. Valutata invece

una capacità di lavoro piena in altre attività e considerato il dovere di

intraprendere un’altra attività lucrativa allo scopo di ridurre il danno, dopo

tre mesi atti alla ricerca di una nuova occupazione, CV 1 avrebbe sospeso all’interessata

il versamento delle prestazioni di diritto.

L’attrice ha quindi prodotto con la petizione un

certificato medico rilasciato il 29 marzo 2004 dalla dr. med. __________,

assistente presso la Clinica di riabilitazione di __________, che è giunta alla

seguente valutazione:

"

Si certifica che la paziente summenzionata è

stata degente presso la nostra clinica dal 9.3.04 fino al 31.3.04.

È stata inabile al lavoro al 100% per questo

periodo e lo sarà nella stessa misura fino al 18.4.04. Riteniamo che a

partire dal 19.4.04 la paziente possa riprendere l’attività lavorativa nella

misura del 50% è tuttavia, opportuno che durante il lavoro la signora AT 1 non

debba svolgere la sua attività con pesi superiori ai 2,5 kg. Al momento non

vi sono limitazioni della deambulazione e della mobilità articolare. La

sintomatologia dolorosa e le limitazioni funzionali insorgono quando la

paziente e sottoposta a carico in posizione di anteflessione e rotazione del

tronco in modo ripetitivo e per un lungo periodo di tempo durante l’arco della

giornata." (sottolineatura della redattrice)

Su queste considerazioni si è espressa CV 1 il 31

marzo 2004 (doc. B), posticipando al 19 aprile 2004 (anziché al 1° aprile) il

momento della ripresa parziale dell’attività lucrativa, mantenendo però al 30

giugno 2004 il termine di tre mesi per cercare una professione appropriata alle

sue condizioni di salute.

Il referto del 27 aprile 2004 (doc. I) del medico

curante dr. med. __________ traccia un quadro complessivo dell’assicurata:

"

(…)

Fatti

I disturbi cervicali accusati dalla Signora AT 1,

corrispondono ad una sindrome radicolare cervicale, cioè ad una irritazione/ compressione

estremamente dolorosa delle radici nervose cervicali alla loro uscita dai

forami vertebrali, da parte non già di un’ernia, ma di alterazioni ossee

degenerative (artrosi) che modificano il profilo delle vertebre cervicali (spondilosi).

La situazione attuale

corrisponde all’eclosione di una sintomatologia che ha tutte le chances di non migliorare, anzi, peggiorare nel tempo, visto che

l’artrosi in genere tende per sua natura a progredire, e, una volta instaurata

non regredisce mai.

Pure a livello operatorio non vi sono grandi

proposte da fare. In fondo una chiara ernia discale sarebbe una condizione più

propizia ad un intervento risolutivo che l’uncartrosi che presenta la vostra

assicurata. La fisioterapia serve a ben poco.

Infelice, preoccupata per la stagnazione dei

sintomi neurologici algici che si rifanno vivi appena tenta di eseguire, in

casa, qualche lavoro di pulizia un po’ più intenso del solito, la signora AT 1

(che fra le altre cose reca sul viso le conseguenze di una paresi periferica

idiomatica del nervo facciale insorta un paio di anni fa e mai completamente

risolta) inizia a sentirsi finita.

Appena malata è stata messa alla porta dalla

direzione del suo albergo che non le concede nemmeno la possibilità di tentare

di lavorare un periodo a percentuale ridotta, e che concorda con la CV 1 il

profilo da adottare di volta in volta, contro di lei.

Difficile concepire quale sarebbe la

fantomatica “attività leggera” che permetterebbe alla paziente di guadagnarsi

da vivere lavorando al 100% come preteso dalla sua cassa malati.

Non più giovanissima, semianalfabeta, rifiutata

dal datore di lavoro che per anni ha dignitosamente ed onestamente servito

senza badare agli sforzi richiesti, sofferente ed incompresa la signora AT 1 si

sente beffeggiata dal destino. Le possibilità di trovare un’alternativa

lavorativa a tempo pieno sono, a mio avviso, nulle in queste condizioni. Nulle

sono ugualmente le possibilità di una riformazione professionale, vista la

scarsa differenziazione dell’assicurata.

Mi oppongo alle conclusioni di CV 1 poiché,

procedendo sulla linea imposta interpretando in modo intransigente ed ottuso le

conclusioni del reumatologo, otterremo solamente uno stato depressivo reattivo

che condurrà ugualmente l’assicurata verso una inabilità lavorativa completa e

prolungata e, molto probabilmente verso una rendita di invalidità." (sottolineature

della redattrice)

Il 7 maggio 2004 (doc. D) la convenuta ha

precisato di aver esaminato la summenzionata documentazione medica, ma di non

potersi scostare dalla sua precedente presa di posizione che si rifà alle conclusioni

del dr. med. __________.

Il 14 luglio 2004 il medico curante ha nuovamente

certificato che l’interessata è tuttora completamente inabile al lavoro,

siccome la sintomatologia agli arti superiori non è migliorata e persiste il

dolore neurologico radicolare irritativo, profondo ed invalidante, che le rende

impossibile l’esecuzione di semplici lavori domestici. Inoltre, “il dolore

cronico, insensibile ai trattamenti farmacologici e alla fisioterapia (anche

stazionaria, vedi soggiorno a __________) finora effettuata, senza apparenti

vie d’uscita, si unisce al sentimento di incomprensione e di non riconoscimento

della propria sofferenza da parte del datore di lavoro (che l’ha licenziata,

negandole senza appello la possibilità di una prova di ripresa a capacità

parziale), ed alle fortissime pressioni subite perché avvenga una ripresa

lavorativa completa “per una qualsiasi attività leggera”.

Tutto questo ha contribuito all’instaurarsi di

una indiscutibile reazione depressiva reattiva che rende inattuabile

al momento e a tempo indeterminato non solo qualsiasi tipo di attività, ma

anche la semplice ricerca di un eventuale posto di lavoro.

L’inabilità lavorativa della signora AT 1

continua, in misura completa. Il termine di ripresa fissato per il mese di

luglio, quindi, decade.”.

Su esplicita richiesta del TCA (doc. XIII), il 4 aprile 2005 (doc. XV)

il reumatologo di fiducia di CV 1 ha indicato che se sono rispettati i carichi

massimi indicati nella tabella sulla capacità funzionale residua

dell’assicurata (doc. F) e se le vengono affidati compiti che le permettono un

cambiamento di posizione rispettivamente che non le richiedono di lavorare

esclusivamente sopra il piano orizzontale, l’attrice può lavorare come operaia

non qualificata nell’ambito della produzione e come venditrice in un’edicola o

in una stazione di benzina.

Con certificato medico del 16 aprile 2005 (doc.

XXII/1) il dr. med. __________ ha ripercorso le tappe della malattia

dell’assicurata ed ha posto l’accento sull’emergere di una depressione larvata,

per la quale l’attrice viene curata dal profilo psichico e psicologico. Dato il

suo stato fisico e psichico, il curante non intravede alcuna possibilità di

ripresa lavorativa.

2.7. Secondo la

giurisprudenza, quanto alla valenza probante di un rapporto medico,

determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno

studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri

parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena

conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia

chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi

per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del

mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA

del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio

2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF

122 V 160 consid. 1c; MEYER-BLASER, Die

Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997

pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in

fine con rinvii).

A proposito delle perizie

mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già

avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da

medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a

conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti

approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle

inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1

pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des Sozial-versicherungsrechts,

Berna 1994, pag. 332).

In una sentenza pubblicata

nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al

principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la

valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per

quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il

Considerandi

giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,

il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro

conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa

fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono

ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una

superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI

2001.

pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA del

25.

febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).

Nella DTF 125 V 351 (= SVR

2000.

UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti

allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,

infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità.

Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza

con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio l'oggettività

e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che

permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la

parzialità dell'apprezzamento.

Lo stesso vale per le perizie

fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).

Le perizie affidate dagli

organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria

amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i

quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a

risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non

sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI

2001.

pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I

355/03, consid. 5).

Per quel che riguarda i

rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della

vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di

fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di

dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G.,

U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;

MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo

1997, pag. 230).

Infine, va ricordato che se vi

sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la procedura

senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su

un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G.,

U 329/01 ed S., U 330/01).

2.8

Conformemente

alla consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta

la legittimità delle decisioni impugnate in base allo stato di fatto esistente

al momento in cui la decisione litigiosa è stata presa (DTF 109 V 179, DTF 107

V 5).

Per il caso in questione, ciò significa che

bisogna unicamente considerare il grado d'incapacità lavorativa dell'assicurata

esistente nel momento in cui le è stato comunicato che dal 1° luglio 2004 non

avrebbe più percepito delle indennità giornaliere, ossia bisogna porsi a fine

marzo 2004 (docc. A e B).

La scrivente Corte rileva che le conclusioni del

dr. med. __________, il quale propende per un’inabilità del 100% anche in

attività leggere, non sono determinanti, nella misura in cui, come visto, in

ambito di assicurazioni sociali, il

giudice deve tener conto del fatto che, nel dubbio, il medico curante attesta a

favore del suo paziente. I due certificati medici agli atti vanno in effetti in

questa direzione, nel senso che il medico non ha stilato un’anamnesi chiara e

completa suffragata da esami clinici, ma si è limitato ad esporre la diagnosi e

lo status dell’interessata, ponendo maggiormente l’accento sulle sue

prospettive future in ambito lavorativo date le sue precarie condizioni di

salute. Nel terzo certificato, datato tuttavia 16 aprile 2005, il medico evidenzia

addirittura una malattia psichica che l’avrebbe portata, già nel corso

dell’estate 2004, ad uno stato di depressione. Da qui la necessità di seguire

delle terapie antidepressive e dei colloqui psicoterapeutici, non senza

dimenticare il persistere di concrete difficoltà nell’effettuare anche delle

banali faccende di casa.

Il parere del reumatologo dr. med. __________,

allestito poco tempo dopo il sopraggiungere della malattia, appare per contro più

approfondito. Questo medico ha accuratamente esaminato l’anamnesi

dell’assicurata, tutte le patologie presentate e, dopo aver posto la diagnosi

ed effettuato diversi esami clinici, ha stabilito nel 50% la percentuale di

abilità lavorativa dell’attrice nella sua precedente professione di cameriera

ai piani, ritenendo una resa massima di tale entità.

Egli non ha riscontrato alcuna patologia

psichica.

Anche la valutazione della dott.

__________ della Clinica di riabilitazione di __________ attesta la totale inabilità

lavorativa dell’attrice fino al 18 aprile 2004, ma afferma che vi può essere

una ripresa del lavoro al 50% dal giorno successivo, auspicando che

l’assicurata non abbia a che fare con pesi superiori a 2,5 kg.

Tutto ben ponderato, questo Tribunale ritiene pertanto che le constatazioni oggettive del dr. med. __________, specialista in

materia, espresse nella sua veste di medico fiduciario di CV 1, siano complete,

convincenti ed esaurienti.

La perizia reumatologica effettuata

sull’interessata è pure accompagnata da uno specifico esame della funzionalità

fisica dell’assicurata, con attinenza alla sua capacità fisica residua. A mente

del TCA, le conclusioni del reumatologo

dr. med. __________ che ha sia incontrato personalmente l'assicurata, sia preso

visione di tutti gli atti dei medici interpellati dall’attrice e stabilito che

dal mese di aprile 2004 la capacità lavorativa di AT 1 era del 50%, possono

quindi essere definite chiare, complete ed attendibili.

Esse sono inoltre confermate nella sostanza dal

referto della dott. __________, laddove entrambi i medici giungono

all’esistenza di una capacità lavorativa del 50% nella

precedente attività.

Di conseguenza, questa conclusione deve essere

fatta propria da questo Tribunale. L’interessata va considerata parzialmente

inabile al lavoro come cameriera ai piani dal 19 aprile 2004 nella misura del

50%.

2.9

Resta da

verificare fino a quando l’attrice ha diritto ad indennità giornaliere per

questa incapacità lavorativa ed in particolare se dal 1° luglio 2004, ossia

dopo comunicazione scritta e un periodo di attesa di tre mesi, l’assicuratore CV

1.

poteva sopprimere le indennità per perdita di guadagno, giudicandola abile al

100% in altre attività più adatte al suo stato di salute.

L'assicurata sostiene infatti che la ripresa di

una qualsiasi altra attività lucrativa, seppure leggera e semplice, non sarebbe

né prospettabile, né tanto meno concretizzabile, e per di più per un’occupazione

a tempo pieno. A suo dire, occorrerebbe infatti verificare se dette altre attività

sarebbero effettivamente ritenute eseguibili viste le sue condizioni di salute.

L'interessata sostiene infatti che la tabella relativa alla sua capacità

residua allestita dal dr. med. __________ sia solo ipotetica, non ritenendo in

concreto possibile che possa sollevare e/o trasportare dei carichi superiori a

11.

kg, e nemmeno da 45 kg. Ciò contrasterebbe nettamente con il certificato

medico della clinica di riabilitazione, dove le è stato consigliato di svolgere

attività con pesi non superiori ai 2,5 kg. Date la sintomatologia dolorosa e le

limitazioni funzionali che insorgono quando è sottoposta a carico in posizione

di ante-flessione e rotazione del tronco in modo ripetitivo e per un lungo

periodo, il suo obbligo di ridurre il danno secondo l’art. 61 LCA non risulterebbe

attuabile. La sua età e la minima formazione scolastica ricevuta la

indirizzerebbero soltanto verso professioni legate a lavori manuali e pesanti, nello

svolgimento delle quali dovrebbe comunque sollevare pesi superiori ai 2,5 kg

massimi indicati dalla dottoressa __________, oppure assumere posizioni

sconsigliate (anteflesse e/o con rotazione del tronco). In tal senso, la

malattia che l’affligge la renderebbe “sostanzialmente inabile al lavoro in

qualsiasi professione realmente esigibile” e conseguentemente

impossibilitata ad ottenere un reddito uguale al precedente.

Dispositivo

Per questi motivi, secondo l’interessata, una “totale

indennità giornaliera di malattia va di per sé ammessa sino alla scadenza della

copertura assicurativa.”.

Anche il dr. med. __________ si era espresso in

questi termini, perorando la causa dell’attrice all’ottenimento di indennità totali

per perdita di guadagno.

Mentre il medico fiduciario di CV 1, come visto, ha

individuato una capacità lavorativa completa del 100% con un rendimento massimo

del 100% sin dal 23 marzo 2004, precisando che il nuovo lavoro sarebbe dovuto

essere adatto al suo stato di salute.

Va osservato che il TCA ha già avuto modo di decidere che una persona che non può sollevare

più di 15 Kg, non può effettuare movimenti ripetitivi né assumere posizioni

corporee monotone per la durata di 1-2 ore circa (seduta o eretta); può

comunque esercitare un'attività lavorativa quale operaia generica o aiuto

magazziniere o nel settore della vendita (STCA del 21 gennaio 2001 nella causa L.O. di cui all'Inc. n.

36.2000.134).

Valutati quindi tutti i rapporti medici agli

atti, la scrivente Corte ritiene pertanto di potersi attenere e fare quindi affidamento

sulle conclusioni tratte dal dr. med. __________, professionista specialista in

reumatologia e medicina interna, che nel suo rapporto del 23 febbraio 2004

(doc. F) ha valutato al 100% l’abilità lavorativa dell’attrice in attività

fisicamente meno impegnative.

Infatti, detto medico è stato completo e

dettagliato nella sua diagnosi sull'assicurata. Egli ha pure approntato una

tabella riassuntiva di tutte le attività che la stessa può ancora esercitare,

specificando il grado della capacità fisica (residua) per ognuna di queste

attività. La sua completezza contrasta con le affermazioni di carattere

generale pronunciate dal medico curante dell’attrice.

Si può quindi senz'altro ritenere - senza far

riferimento alla difficoltà concreta di reperimento di posti di lavoro dovuta

all’eccedenza della domanda, difficoltà che viene assicurata dall’assicurazione

contro la disoccupazione e non dall’assicurazione contro le malattie (DTF 110 V

276 consid. 4c; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b; OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen

Unfallversicherung, Friburgo 1995, pag. 83) - che l'attrice sia effettivamente

in grado – come sostenuto da CV 1 - di mettere a frutto la sua capacità

lavorativa residua in attività professionali più leggere da un profilo

dell'impegno fisico rispetto a quella originariamente esercitata.

2.10. L'assicuratore

ha effettuato il calcolo del reddito che l'interessata potrebbe conseguire

mettendo a profitto la propria capacità lavorativa residua totale. Considerando

sia quanto riscontrato dal suo medico di fiducia sia le obiezioni sollevate dall’assicurata,

CV 1 ha respinto le affermazioni dell'attrice ed ha spiegato (doc. XIV) che la

fissazione del grado d'incapacità di guadagno discende da un calcolo puramente

matematico basato sulla tabella TA1 (settore privato) per salari medi

realizzabili da una donna in attività semplici e ripetitive, edita nel 1998 dall'Ufficio

federale di statistica. Ritenuto un guadagno lordo annuo di Fr. 42'900.- ([Fr.

3'330.- al mese + Fr. 275.- tredicesima] x 12 mesi) ed una perdita di guadagno

dovuta a malattia di non oltre Fr. 21'450.- all’anno, il danno residuo va

calcolato considerando un salario medio delle donne di Fr. 3'505.- al mese,

ossia di Fr. 40'060.- annui che, adattati alla nota deduzione del 25%, dà un

reddito realizzabile in un’attività a tempo pieno di almeno Fr. 31'545.-. Ciò

comporta che l’assicurata potrebbe conseguire un salario lordo annuo di almeno

Fr. 10’726.- (Fr. 893,85 al mese x 12 mesi), in modo da ridurre al di sotto del

25% il guadagno con l’ultima attività svolta, cosicché non vi sarebbe più spazio

per erogare delle prestazioni d’indennità giornaliera secondo l’art. 13 CGA.

L'obbligo dell'assicurata di mettere a frutto la

sua residua capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art.

61 LCA (il cui titolo marginale è “obbligo di salvataggio”), che dispone quanto

segue:

"

In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a

fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli

dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e

conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo

in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi

ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Il Tribunale federale, in una sentenza del 23

ottobre 1998 nella causa E., Inc.5C.176/1998, ha osservato al proposito quanto

segue:

"

(…) L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo

principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da

cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a

tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114

V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave

della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer

(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con

riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un

intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta

l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,

per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività

professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali

hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e

in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e

se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle

circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa

rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per

nuova decisione. (...)." (STF cit. consid. 2c; cfr. anche STF del 8.1.2001

nella causa S.,5C.211/2000, consid. 4d)

Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione

d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio

secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo

scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua

residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento

del verificarsi del danno alla salute.

2.11. Per quanto

concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del

calcolo, va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF (DTF 128 V 174

seg.), il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa

stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita (e

non quello della comunicazione dell’assicuratore LCA o della decisione su

opposizione della Cassa malati dell’interruzione dei versamenti).

Tale principio è stato poi esteso anche

all'assicurazione per l'invalidità (STFA inedita del 26 giugno 2003

nella causa R., consid. 3.1, I 600/01; DTF 129 V 222 = SVR 2003 IV Nr. 24; STFA

del 18 ottobre 2002 nella causa L., consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR

2003 IV Nr. 11; STFA del 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr.

anche STFA inedita del 13 giugno 2003 nella causa G., consid. 4.2, I 475/01).

A mente del TCA, questo criterio deve valere anche in materia di assicurazione

contro le malattie e nell’ambito delle prestazioni rette dalla LCA.

In concreto, l'eventuale diritto all'indennità giornaliera sulla

base del confronto dei redditi è iniziato il 1° luglio 2004, ossia al

termine del periodo di tre mesi entro il quale l'assicurata avrebbe dovuto

trovare un lavoro adeguato alla propria capacità lavorativa (doc. C). Perciò

vanno considerati i dati concernenti l'anno 2004.

Per quanto attiene alla commisurazione

dell'invalidità, giova ricordare che l'invalidità, concetto essenzialmente

economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non

secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno ha

un’importanza unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute,

la determinazione del grado d’invalidità presuppone dapprima degli adeguati

accertamenti medici che rilevino l’esistenza del danno in questione.

L'invalidità, proprio perché concetto

essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato

avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello che egli

può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua

capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato

del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi

(DTF 130 V 343).

Il grado di invalidità viene perciò valutato, in quest'ottica,

prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato andrà

comunque concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle

peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; DTF 111 V 239 consid.

1b e 2a; RAMI 1987 pag. 105 segg.).

Il TFA ha più volte ritenuto adeguati dei periodi

d'adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e

giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).

In concreto, il 18 (doc. 21) rispettivamente il

24 marzo 2004 (doc. A) l’assicuratore ha informato l'attrice che le avrebbe

versato le indennità giornaliere ancora fino al 30 giugno 2004. CV 1 le ha così

concesso un termine di tre mesi per la ricerca di un'attività adeguata alle sue

condizioni di salute.

Tale agire appare ossequioso della giurisprudenza

federale emessa in applicazione della LAMal dal Tribunale federale delle

assicurazioni.

In questo contesto è opportuno rammentare che

l'assicurato che, incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a

frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato

secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo

di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non

derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF

101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28 gennaio 1994 nella causa

S., non pubblicata).

2.12. Nella fattispecie, le CGA relative all'assicurazione

collettiva d'indennità giornaliera prevedono che l'obbligo contributivo

dell’assicuratore presuppone un'incapacità lavorativa dovuta a malattia

attestata dal medico di almeno il 25%. In tal caso, l'indennità giornaliera è

corrisposta in proporzione al grado dell'incapacità lavorativa stessa (art. 13 CGA).

Bisogna dunque determinare l'importo del reddito

ipotetico che l’assicurata potrebbe conseguire da invalida e porlo alla base

del calcolo del danno residuo, facendo capo alla giurisprudenza del TFA

applicata in via analogetica al caso di specie sottoposto alla LCA.

La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito

da invalido è stata oggetto di una completa

verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale

proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel

campo delle assicurazioni sociali, in: RDAT II-2001, pag. 593 segg. (pagg.

602-606)).

La determinazione di tale

reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici ufficiali, editi

dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi

nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c;

RCC 1989 pag. 485 consid. 3b).

Nell’evenienza

concreta, vista anche la recente giurisprudenza del TFA in materia (STFA del 13

giugno 2003 nella causa G., I 475/01) possono essere ritenuti i salari lordi

statistici relativi al Canton Ticino.

Va a questo proposito rilevato che in una

sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (Inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA,

che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto

a quelli regionali, in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da

invalido fissato sulla base di valori regionali.

Ad esempio, nelle sentenze del 30 novembre 2001

nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01,

l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore

afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.

In un’altra sentenza sempre del 13 giugno 2003,

il TFA ha inoltre ricordato che "(…) le circostanze del caso concreto

determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto

ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una

determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più

precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche il consid. 4c non

pubblicato in DTF 128 V 174).

Questa Corte, come detto, ha pure ritenuto non

criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione

alle grandi regioni (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/ 01, consid.

4.4.).

Il TFA ha ancora ribadito questi concetti in una

recente sentenza del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3.

Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La

promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni

sociali, in: RDAT II-2003, pagg. 618-621.

2.13. In ossequio

alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza di dati

salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente,

sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari.

Conformemente alla prassi di questa Corte,

secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali

(rispetto a quelli raccolti a livello nazionale), tornano applicabili i dati

afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.

Secondo i dati del 2002 (ultima edizione disponibile della tabella edita dall'Ufficio federale di

statistica sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari), il salario lordo mediamente percepito in quell'anno

riportato su una media di 41,7 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA

del 21 luglio 2003 nella causa D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique

4-2005", Tabella B 9.2 pag. 86) per

un’attività leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) nel settore

privato nel Cantone Ticino corrisponde a Fr. 51’266.- (Fr. 4'098.- : 40 x

41,7 x 12) per gli uomini ed a Fr. 40'945.- (Fr. 3’273.- : 40 x 41,7 x 12) per

le donne (cfr. Tabella TA 13 settore privato).

Per il caso in esame, per calcolare il reddito

da invalida di AT 1 sulla base dei recenti citati dati statistici, si

deve partire da un salario lordo di Fr. 40’945.- percepito dalle donne nel 2002

nel settore privato per 41,7 ore settimanali di lavoro.

Conformemente alla

giurisprudenza federale (DTF 126 V 81 consid. 7a), adeguando questo importo in

base all’indice dei salari nominali si ottiene per il 2003 un salario lordo

medio ipotetico pari a Fr. 41’623.- (Fr. 40’945.- : 2296

(indice dei salari nominali nel 2002) x 2334 (nel 2003)) (cfr. “La vie économique 4-2005", Tabella B

10.3 pag. 87).

Dovendo porsi al momento in

cui l'assicurata dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (luglio

2004), il reddito da invalida deve essere aggiornato al 2004. Tuttavia, il dato

relativo all'indice dei salari nominali e reali per il 2004 non è ancora

disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma comunque

indicativo, rappresentato dalla variazione percentuale

dei salari in termini nominali fra i

primi tre trimestri del 2004 in rapporto ai primi tre trimestri del 2003,

secondo un tasso evolutivo dello 0,8% (cfr. “La vie économique 4-2005",

Tabella B 10.2 pag. 87). Ne discende che, tenuto conto del rincaro applicabile

all’anno 2004, il salario da invalido ascrivibile all’attrice va fissato in Fr.

41'956.- ((Fr. 41’623.- x 0,8 : 100) + Fr. 41'623.-).

Di conseguenza, siccome si

devono sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, anche il reddito

da valida conseguito dall’attrice deve essere aggiornato al 2004.

Nelle more istruttorie il TCA

(doc. XVIII) ha interpellato l’ex datore di lavoro per conoscere il salario che

l’assicurata avrebbe guadagnato nel 2004 se avesse continuato a lavorare senza

la malattia. Esso ha indicato un salario lordo uguale a quello dell’anno precedente,

ossia pari a Fr. 42'900.- (doc. XXI), da porre a base del calcolo della

capacità di guadagno dell’attrice.

Va ancora rammentato, che la questione a sapere

se e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti

dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso

concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,

nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi

che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid. 5b/bb).

Il TFA ha precisato, al riguardo, come una

deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener

conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del

lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale

procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il

giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello

degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella

causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un

assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a causa del danno infortunistico

all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno

delle professioni sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.

La stessa Corte federale, in una pronunzia del 21

ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%,

trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno

infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di

un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco

della giornata lavorativa.

Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., Inc. n.

35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul

reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di

nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul mercato del

lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che presentava una

capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue

condizioni di salute. Ancora recentemente questo TCA ha giudicato opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo

calcolo della capacità di guadagno dell’interessato - la riduzione del 19%

praticata da una Cassa malati su un assicurato di nazionalità italiana nato nel

1950 (STCA del 1° settembre

2004 nella causa L., Inc. n. 36.2003.75), rispettivamente del 18% su un

assicurato italiano del 1956 (STCA del 9 dicembre 2004 nella causa N.L., Inc. n. 36.2004.49).

L'assicurata non contesta comunque la percentuale

di riduzione ritenuta da CO 1 (cfr. anche STFA del 28 agosto 2003 nella causa

C., U 35/00; STCA del 4

settembre 2003 nella causa P., Inc. n. 35.2003.21). In queste circostanze, il TCA ritiene quindi corretto, visti gli

impedimenti fisici, l’età, la nazionalità ed il grado di scolarità dell’interessata,

procedere ad una riduzione del 25%.

Partendo quindi da un salario da invalida

rivalutato di Fr. 41'956.- e ritenuta

un’esigibilità del 100% in altre attività, ammettendo la predetta riduzione del

25%, nell’anno 2004 il reddito ipotetico dell'attrice risulta

quindi essere pari a Fr. 31'467.- (Fr. 41'956.-

- (Fr. 41'956.- x 25 : 100)).

Confrontando ora questo dato con l'ammontare di Fr. 42'900.- corrispondente al reddito che l’assicurata

avrebbe conseguito da valida nell'anno 2004, emerge un’incapacità

al guadagno pari al 26,65% ([Fr. 42'900.- –

Fr. 31'467.-] x 100 : Fr. 42'900.-) che, in virtù della nuova giurisprudenza (DTF 130 V 121), deve essere

arrotondata al 27%.

Poiché questa incapacità al

guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la

nozione d'incapacità al lavoro), determinata

confrontando il reddito conseguito nel 2004 con il reddito che l'assicurata

avrebbe potuto percepire nel 2004 se non fosse intervenuta la malattia, risulta

essere del 27% e quindi superiore al grado del 25% richiesto dalle CGA, CV 1

non poteva interrompere il versamento all'attrice delle indennità giornaliere

dovute alla sua malattia dal 1° luglio 2004.

Ciò comporta che l'attrice ha diritto di beneficiare di indennità

giornaliere nella misura del 27%. Infatti, conformemente all’art. 13 CGA (cfr. consid.

2.4.), se l’inabilità lavorativa è almeno pari al 25%, l’assicuratore versa

un’indennità giornaliera in proporzione al grado dell’inabilità lavorativa.

Data, in concreto, una capacità lavorativa del 50% nella sua precedente attività

di cameriera ai piani (e meglio una possibile resa del 50% nell'ambito

dell'intera giornata di lavoro come attestato dal dott. __________, doc. 19

pag. 3), CV 1 dovrà versare all’attrice delle indennità per perdita di guadagno

corrispondenti al 27% per il periodo di residua vigenza del contratto (cfr.

2.14).

2.14. Il diritto

alla copertura assicurativa per i singoli assicurati e quindi alla percezione

delle 730 indennità si estingue, fra le altre cause, con l’uscita della persona

interessata dall’azienda assicurata (art. 39 CGA).

Ora, il 3 maggio 2004 (doc. K) il datore di

lavoro ha comunicato all’attrice la disdetta del contratto di lavoro con

effetto al 31 luglio 2004. Ciò significa che dal 1° agosto 2004 AT 1 non

ha più diritto a percepire delle indennità per perdita di guadagno.

Tuttavia, le stesse CGA prevedono le conseguenze

del caso in cui un assicurato lasci il servizio del suo attuale datore di

lavoro. In tale evenienza, l’assicurato residente in Svizzera ha il diritto di

passare all’assicurazione individuale. La richiesta di questo passaggio deve

essere inoltrata per iscritto entro 90 giorni (art. 40 CGA).

Lo stipulante (in questo caso il datore di lavoro

dell’attrice) è tenuto ad informare tempestivamente l’assicurata che lascia la

ditta sul diritto e sul termine da rispettare per il passaggio

all’assicurazione individuale (art. 41 CGA).

L’assicurazione individuale inizia un giorno dopo

l’uscita dalla cerchia delle persone assicurate (art. 42 CGA).

In caso di passaggio vengono concesse le prestazioni

assicurate precedenti, sempre che siano adeguate alla nuova situazione. A

richiesta dell’assicurato il periodo d’attesa può essere prolungato o

diminuito. Non è possibile una riduzione del periodo d’attesa a meno di 30

giorni. Valgono le condizioni e le tariffe dell’assicurazione individuale

vigenti al momento del passaggio. Determinanti per la continuazione dell’assicurazione

sono l’età e lo stato di salute al momento dell’affiliazione all’assicurazione

collettiva (art. 43 CGA).

Se al momento del passaggio la persona assicurata

è inabile al lavoro, le indennità giornaliere già pagate in base al contratto

precedente vengono incluse nel calcolo della durata delle prestazioni

dell’assicurazione individuale. Le prestazioni dell’assicurazione individuale per

l’inabilità al lavoro sussistente già al momento del passaggio vengono

addebitate all’assicurazione collettiva (art. 44 CGA).

Il 16 luglio 2004 (doc. Xbis) l’attrice ha

chiesto all’assicuratore di inviarle i formulari per il passaggio

all’assicurazione individuale per perdita di guadagno e CV 1 ha confermato la

tempestività di questa intenzione in virtù dell’art. 40 CGA, siccome formulata

entro 90 giorni dalla rescissione del contratto di lavoro. In data 22 luglio

2004 (doc. 46) l’assicuratore ha trasmesso all’attrice la proposta di libero

passaggio, contemplante un premio mensile di Fr. 282,95 ed un’indennità

giornaliera di Fr. 94.- (doc. 47).

L’interessata non ha tuttavia beneficiato di

questo suo diritto di passaggio (doc. XXIII).

Pertanto, siccome l’assicurata non è

rimasta vincolata a titolo personale all’assicuratore in questione anche dopo

il 31 luglio 2004, il contratto assicurativo in essere termina per l’attrice a

fine di quel mese e le pretese qui fatte valere si riferiscono al solo mese di luglio

2004.

2.15. In merito al

mancato passaggio all’assicurazione individuale, va evidenziato come, nelle

more della procedura, la rappresentante dell’attrice ha comunicato (doc. XXV

lettera 28 aprile 2005) al TCA che:

" (…) È

al riguardo emerso che il formulario in questione, regolarmente sottoscritto

dalla signora AT 1 e da questa ritornato il

02.08.2004 alla scrivente sua rappresentante, si era "attaccato" ad altro documento, restando del

tutto nascosto. Si ritorna oggi stesso

il formulario (cfr. copia allegata) alla CV 1, unitamente a copia di queste osservazioni, chiedendo l'ammissione alle

coperture assicurative. Beninteso, la

RA 1 assumerà le eventuali conseguenze derivanti dall'errore pur inconsapevolmente commesso.".

Dal canto suo, CV 1 (doc. XXVII) con scritto del

successivo 3 maggio 2005 ha preso posizione nei seguenti termini:

"

(…) A tale riguardo le posso

comunicare che la CV 1 ritiene palesemente tardiva la richiesta di passaggio del 28.4.05 e tale ritardo ingiustificato ai sensi dell'art. 45 LCA. Per tale motivo, e

vista anche la procedura giudiziaria

in corso, la CV 1 non intende entrare nel merito della vostra richiesta di

ammissione retroattiva in via extra-giudiziale. Lasciamo pertanto che sia il competente Tribunale Cantonale delle Assicurazioni di Lugano,

nell'ambito della vertenza in corso, a decidere

in merito alla tempestività della richiesta di passaggio trasmessaci in data

28.4.05.".

L'art. 45 LCA, che tratta della violazione del

contratto senza colpa, così recita al capoverso 3:

"

Quando il contratto o la presente legge vincoli

l'esistenza di un diritto derivante dall'assicurazione all'osservanza di un

termine lo stipulante o l'avente diritto può compiere l'atto omesso senza colpa

non appena l'impedimento sia tolto.".

Nel caso concreto è tema di inosservanza del termine

di 90 giorni per il passaggio dalla copertura collettiva al contratto a titolo

individuale per perdita di guadagno. Qualora questa omissione di tempestiva

comunicazione della volontà di passaggio alla copertura individuale non dipenda

da colpa dello stipulante, questi potrebbe riferirsi all'art. 45 cpv. 3 LCA.

L'assicurato deve però rendere verosimile con motivi giustificativi che durante

tutto il periodo determinante è stato impedito di far fronte ai propri doveri

e, non appena detti contrattempi sono scomparsi, provvedere immediatamente all’atto

omesso (NEF, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den

Versicherungsvertrag (VVG), Basilea 2001, n. 25 ad art. 45 LCA, pag. 732).

Inoltre all'assicurato non deve poter essere

formulato alcun rimprovero per il suo comportamento (NEF, op. cit., n. 12 ad

art. 45 LCA, pag. 726) ed al medesimo incombe l'onere di provare (art. 8 CC) la

sua non colpevolezza per il ritardo e la presenza di un caso di forza maggiore

che lo possa discolpare (NEF, op. cit., n. 13 ad art. 45 LCA, pag. 726 seg.;

RUA XVII n. 33 in: CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna

2000, pag. 318 ad art. 45 LCA).

La giurisprudenza prevede che, a dipendenza delle

circostanze, l'inosservanza di un termine legale o contrattuale non è dovuto a

colpa dell'assicurato se, per ragioni obiettive e non imputabili al debitore,

l'avente diritto è stato impedito di procedere, entro il termine concessogli,

al versamento del premio scaduto (DTF 115 II 88). In una sentenza DTF 84 II 556

il Tribunale federale ha inoltre considerato che pure delle ragioni soggettive

possono entrare in linea di conto quale motivi giustificativi, come per esempio

la malattia, l'impossibilità di procurarsi delle pezze giustificative, il

comportamento dell'assicuratore, dei suoi agenti o funzionari amministrativi.

In concreto, per poter beneficiare del diritto di

passaggio all’assicurazione a titolo individuale per perdita di guadagno, entro

90 giorni dalla cessazione del contratto collettivo, l’attrice doveva

trasmettere all’assicuratore l’apposito formulario di richiesta (doc. XXVbis). La

trasmissione del documento non è avvenuta poiché, come rilevato dalla

rappresentante della signora AT 1, il formulario si era “attaccato” ad altro

documento. Ora, è soltanto a causa del comportamento della rappresentante

dell’assicurata che questa non ha potuto validamente passare all’assicurazione

individuale. Alla base del ritardo nel far valere il proprio diritto di

passaggio non vi sono infatti validi motivi oggettivi, di salute o di forza

maggiore riconducibili all’interessata. Pertanto, il suo diritto di beneficiare

delle indennità giornaliere si estingue al 31 luglio 2004, ossia con la

cessazione del contratto collettivo. L’argomentazione addotta in concreto non può

essere ritenuta in questa sede quale valido motivo giustificativo del ritardo e

non permette quindi all’assicurata di far valere diritti ulteriori nei

confronti dell’assicuratore. L’attrice potrà semmai far valere, nelle opportuni

sedi civili e laddove necessario, i suoi diritti nei confronti del

rappresentante a ragione dell’omessa trasmissione.

2.16. In esito alle

considerazioni che precedono, la petizione deve pertanto essere parzialmente accolta

ed all’attrice è riconosciuta un’indennità per perdita di guadagno nella misura

del 27% della sua capacità lavorativa del 50% per il mese di luglio 2004.

L’assicurata, rappresentata da un legale, ha

diritto a ripetibili.

2.17. Secondo

l'art. 47 cpv. 4 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente

all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti

disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione. Alla luce

della LSA e dello scritto dell'UFAP, s'impone la notifica anche della presente

sentenza all'autorità di sorveglianza.

2.18. L'art. 43

della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG) prevede il ricorso

per riforma al Tribunale federale per violazione del diritto federale. L'OG

contempla in particolare la possibilità di adire il Tribunale Federale contro

giudizi cantonali (art. 48 OG) in procedure di carattere non pecuniario in

ambiti specifici (art. 44 OG). Rispettivamente è ammissibile il ricorso per

riforma in procedure pecuniarie in specifici ambiti del diritto senza riguardo

al valore pecuniario (art. 45 OG).

L'art. 46 OG precisa che

"

Nelle cause civili per altri diritti di

carattere pecuniario, il ricorso per riforma è ammissibile solo quando, secondo

le conclusioni delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima

giurisdizione cantonale raggiungeva ancora 8'000 franchi almeno."

In concreto, sono dati i presupporti per impugnare il presente

giudizio mediante ricorso per riforma al Tribunale Federale di Losanna, poiché

la pretesa della ricorrente è riferita ad indennità piene da versare

sino ad esaurimento delle prestazioni (730 indennità, di cui solo parte

beneficiate tra il 4 novembre 2003 ed il 30 giugno 2004) con un valore di causa

superiore a Fr. 8'000.-.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è parzialmente accolta.

1.1. Di

conseguenza, la copertura assicurativa derivante dal contratto collettivo per

perdita di guadagno stipulato fra l’ex datore di lavoro e la convenuta termina

al 31 luglio 2004.

1.2. In virtù di

questo contratto, l’attrice ha diritto di percepire delle indennità per perdita

di guadagno al 27% dal 1° al 31 luglio 2004.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CV 1 verserà a AT 1 Fr. 1’000.- a titolo di ripetibili ridotte (IVA inclusa).

3. Contro il

presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna

ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione

giudiziaria (OG).

4. Intimazione

alle parti e all'UFAP.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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