Indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia. Mancato pagamento dei premi assicurativi. Disdetta del rapporto assicurativo. Obbligo di ridurre il danno. Capacità lavorativa residu

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Numero d'incarto:

36.2005.144

Data decisione, Autorità:

15.11.2006, TCA

Titolo:

Indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia. Mancato pagamento dei premi assicurativi. Disdetta del rapporto assicurativo. Obbligo di ridurre il danno. Capacità lavorativa residua.

DISDETTA

INCAPACITÀ LAVORATIVA TEMPORANEA

INDENNITÀ GIORNALIERA

art. 20 LCA

art. 21 LCA

art. 61 LCA

Raccomandata

Incarto n.

36.2005.144

cs

Lugano

15 novembre

2006

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

con redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 1° ottobre

2005 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro le

malattie

ritenuto, in

fatto

1.1. AT 1, nato

il __________, di professione operaio manutentore/autista presso un Istituto

scolastico, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia

presso CV 1 nell’ambito del contratto collettivo del suo datore di lavoro.

In

seguito ad una malattia (sindrome lombovertebrale cronica e coxartrosi

bilaterale a prevalenza sinistra), l’interessato è stato dichiarato inabile al

lavoro al 100% dal proprio medico curante a partire dal 1.7.2004.

L’assicuratore

ha inizialmente versato le indennità pattuite.

Dopo aver

sottoposto AT 1, in data 30 settembre 2004, ad una visita medica fiduciaria ad

opera del Dott. med. __________, FMH medicina interna (doc. 21), CV 1, con

lettera del 22 ottobre 2004, ha informato l’assicurato che le prestazioni

sarebbero state ridotte al 50% dal 31 gennaio 2005, in funzione della capacità

lavorativa residua in un’attività confacente al suo stato di salute (lavori

d’ufficio, sorvegliante o autista) e dell’impossibilità di una futura ripresa

lavorativa nella professione di bidello (doc. 25). Le prestazioni sono poi

state versate fino al 28 febbraio 2005 (doc. A 17).

Con il 1.

marzo 2005 l’interessato è passato nell’assicurazione individuale (doc. 8).

L’11

marzo 2005 l’assicuratore ha fatto allestire un referto ad opera del dr. med. __________,

specialista FMH in reumatologia (doc. 22). Sulla scorta delle conclusioni

dell’esperto, che ha giudicato l’interessato abile al lavoro nella misura del 100%

con un rendimento al 100% a partire da subito in un’attività che tiene

pienamente conto della capacità funzionale residua, CV 1 ha informato

l’assicurato della cessazione del versamento di ulteriori prestazioni dal 28

febbraio 2005.

Con

scritto 9 settembre 2005 CV 1, dopo aver diffidato AT 1 a versare i premi

dell’assicurazione individuale, ha stralciato la copertura assicurativa a causa

del mancato pagamento dei contributi assicurativi, informando l’interessato di

non potersi assumere le prestazioni dal 01.03.2005 (doc. 38).

1.2. Con un atto

intitolato “ricorso” (recte: petizione) e datato 1° ottobre 2005,

completato, su ingiunzione del Giudice delegato, in data 20 ottobre 2005 (con

titolo: “petizione”), l’assicurato, rappresentato dall’RA 1, ha chiesto

la condanna di CV 1 al pagamento di ulteriori indennità giornaliere dal

01.03.2005, nonché l’allestimento di una perizia neutra (doc. I e III).

Egli

ha in particolare affermato:

"

Il signor AT 1, nostro assistito è stato

licenziato in data 28.06.2004 dal __________. Era stato assunto in data

01.08.1997, in seguito alla cessazione dell’attività della precedente ditta, la

__________ di __________. In data 01.07.2004 il signor AT 1 ha annunciato alla CV

1 Assicurazione un’inabilità lavorativa al 100%.

In base alla disposizioni del Co la disdetta,

essendo la stessa recapitata al mittente in data 01.08.2005 e quindi da

reputare come tardiva e con decorrenza 01.09.2004, è sospesa per un periodo di

180 giorni (sette anni di attività presso la ditta) e ricomincia a decorrere

dal 01.03.2005 per un periodo di due mesi, con conseguente fine del rapporto di

lavoro in data 30.04.2005.

Il signor AT 1 è stato inviato a visita medica di

controllo dal Dr. __________, medico fiduciario della CV 1, il quale statuiva

che il nostro assistito era inabile al lavoro al 100% sino al 31.01.2005 ed

abile in altra professione.

Avendo il nostro sindacato comunicato alla CV 1

che il signor AT 1 non era in grado di riprendere l’attività lavorativa in

qualsiasi altra professione, la CV 1 ha inviato il signor AT 1 a visita dal Dr __________,

specialista in medicina interna e reumatologica, in cui si riconfermava la

precedente decisione e più precisamente che il signor AT 1 era abile al lavoro

al 100% in altra professione. In data 27.05.2005 la CV 1 riconfermava la

cessazione del versamento dell’indennità al 01.03.2005, decisione riconfermata

in data 11.07.2005 dalla CV 1, in base alle richieste dell’RA 1 di __________

di rivedere la decisione, visto il reale stato di salute del signor AT 1.

Il signor AT 1 aveva usufruito della possibilità

del libero passaggio dal 01.03.2005, da parte della CV 1, tuttavia non

percependo l’inabilità lavorativa, non è stato in grado di versare il premio,

più volte sollecitato dalla CV 1, con conseguente annullamento della polizza.

In merito osserviamo tuttavia che se il caso di

malattia fosse proseguito, il signor AT 1 avrebbe avuto diritto a percepire

l’indennità giornaliera senza dover pagare il premio, in quanto il caso di

malattia è avvenuto prima della fine del rapporto di lavoro. Infatti per la

malattia in atto la copertura sussisteva sino alla guarigione od al massimo per

730 giorni. Essendo il signor AT 1 sempre stato dichiarato inabile al 100% in

qualsiasi attività, l’RA 1 ha ritenuto non corretta la decisione della CV 1 di

sospendere le prestazioni.

A sostegno della nostra presa di posizione e del

relativo inoltro della petizione al vostro Lodevole Tribunale si osserva quanto

segue:

la diagnosi parla di disabilità motoria in coxartrosibilaterale,

a sinistra di grado avanzato, lombalgia cronica in spondilartrosi con discopatia

lombare, ipertensione arteriosa, dislipidemia, stato ansioso depressivo

reattivo.

Il medico curante, medico specialista chirurgo in

medicina interna conferma che il nostro assistito deve sottoporsi ad intervento

all’anca sinistra e che le affezioni limitano notevolmente le attività della

vita quotidiana.

Preso atto che la CV 1 ha inviato il nostro

assistito a visita da un medico specialista in reumatologia, riteniamo la

presente petizione opportuna, ritenendo che per una corretta valutazione della

capacità residua di abilità lavorativa, si debba far capo ad un medico

ortopedico, sicuramente in grado di valutare, in base a i referti radiografici,

di stabilire l’effettiva capacità lavorativa.

Da parte dell’RA 1 si riafferma che il nostro

assistito è inabile al lavoro al 100% in qualsiasi attività.

La vertenza con la CV 1 è dovuta al fatto che la

stessa si sia sempre rifiutata ad inviare il nostro assistito a visita da uno

specialista che sia inerente alla diagnosi di cui soffre il signor AT 1.

Sia l’ospedale di __________ conferma detta

diagnosi con necessità di intervento chirurgico.

La petizione è quindi opportuna, in quanto lo

stato di salute ha avuto un evidente peggioramento con conseguente necessità di

intervento chirurgico.

Si riconferma in detta sede che abbiamo inoltrato

domanda di AI, sia per una riqualifica, sia per rendita, questo in base alle

risultanze che l’AI determinerà nel valutare il caso.

Per i motivi esposti dettagliatamente, si ritiene

la presente petizione osservante dei requisiti di cui all’articolo 1° cpv. 1

della legge di procedura per i ricorsi al Tribunale Cantonale delle Assicurazioni.

E’ doveroso riconoscere che la petizione

trasmessa in precedenza non era sufficientemente esaustiva del gravame

presentato da parte dell’RA 1.

Riteniamo con il presente scritto di aver

ossequiato alle richieste presentate da codesto Lodevole Tribunale e chiediamo

che lo stesso si pronunci sulla nostra petizione, dichiarando la presente

petizione ricevibile." (doc. I)

1.3. Con risposta

del 14 novembre 2005 l’assicuratore propone in via principale che la petizione

sia dichiarata irricevibile a causa dell’incompetenza territoriale di questo Tribunale,

in via principale che la petizione sia respinta (doc. V).

1.4. Pendente

causa le parti hanno trasmesso ulteriore documentazione sulla quale hanno preso

posizione (doc. VI e seguenti). Il TCA ha richiamato l’incarto AI dell’attore

ed ha effettuato numerosi accertamenti. Le parti hanno potuto esprimersi in

merito (doc. XVIII-XLIII).

in

diritto

In ordine

2.1. Secondo

quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le

malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e

l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal

si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni

complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in

particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale

sul contratto d'assicurazione (LCA).

Giusta

l'art. 85 cpv. 2 della nuova legge federale sulla sorveglianza delle imprese

d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), entrata in vigore il 1° gennaio

2006, il cui tenore è identico a quello dell’art. 47 vLSA, per le controversie

relative alle assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i

Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice

accerta d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

In ambito

cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle

assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate

da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal

TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti

al TCA (LPTCA).

In

concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad un contratto di indennità

giornaliera in caso di malattia retto dalla LCA (cfr. condizioni generali del

contratto), ossia un ambito di competenza del TCA.

2.2. La Cassa fa tuttavia

valere che la competenza rationae loci del TCA appare discutibile, poiché

secondo l’art. 29 cpv. 2 delle Condizioni generali del Contratto assicurativo l’assicurato

può scegliere “il foro competente ordinario oppure il suo domicilio in

Svizzera o nel Principato del Liechtenstein”. A mente della Cassa il foro

ordinario in Svizzera si trova a __________, luogo di domicilio della convenuta

(cfr. art. 3 cpv. 2 let. b legge sul foro e art. 4 e 8 cifra 1 della

Convenzione di Lugano). Sempre per l’assicuratore, avendo l’attore il proprio

domicilio all’estero, non sarebbe data la competenza territoriale dei tribunali

ticinesi.

La Cassa

ammette tuttavia che, poiché nel caso di specie la controversia concerne

prestazioni dovute da una succursale, agenzia o filiale con sede in Ticino, vi

potrebbe essere un legame sufficiente tra la lite ed il TCA in virtù dell’art.

5 della legge sul foro e dell’art. 5 punto 5 della Convenzione di Lugano.

L’art. 5 LForo

prevede:

"

Le azioni derivanti dalla gestione di un

domicilio professionale o d’affari o di una succursale si propongono al giudice

del domicilio o della sede del convenuto o al giudice del luogo della stabile

organizzazione."

Come già giudicato da questo Tribunale

con sentenza del 13 febbraio 2006 nella causa V., inc. 36.2005.55, in virtù

della citata norma l'inoltro della petizione presso questo TCA, ovvero al

giudice del luogo nel quale l'agenzia è situata, è corretto.

La vertenza può dunque essere esaminata

nel merito.

Nel

merito

2.3. Il TCA è

chiamato a stabilire se l’assicuratore è tenuto oppure no a versare all’attore indennità

giornaliere a causa di malattia dal 1.3.2005.

2.4. L’attore,

quando era alle dipendenze del suo ex-datore di lavoro, beneficiava dell’”assicurazione

collettiva d’indennità giornaliera ai sensi della LCA.”

Per

l'art. 1 delle condizioni generali d’assicurazione (di seguito: CGA):

"le

basi del presente contratto sono costituite:

a) dalle presenti Condizioni generali

d'assicurazione, dalle eventuali Condizioni particolari del contratto e dagli

eventuali annessi.

b) dalla Legge federale sul contratto

d'assicurazione (LCA) del 2 aprile 1908 per i casi che non sono definiti alle

disposizioni menzionate alla precedente lett. a;

c) dalle dichiarazioni scritte rilasciate dallo

stipulante o dalla persona assicurata nella proposta di assicurazione o in

altri documenti."

L'art. 2

CGA prevede che:

"

Noi concediamo una copertura assicurativa contro

le conseguenze economiche di una malattia o di un parto, entro i limiti delle

prestazioni concordate."

Secondo

l'art. 3 CGA:

"

Per malattia ai sensi dell’assicurazione si

intende ogni disturbo della salute che l’assicurato subisce involontariamente,

che non è né un infortunio né la conseguenza di un infortunio e che rende

necessario un trattamento medico. La gravidanza e le complicazioni del parto

sono parificate ad una malattia assicurata."

L'art. 12

CGA prevede che:

"

Se in base a quanto constatato dal medico

l’assicurato è totalmente inabile al lavoro, noi paghiamo l’indennità

giornaliera prevista dal contratto."

Per

l’art. 13 CGA:

"

In caso di parziale inabilità al lavoro pari

almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene versata in proporzione al grado

dell’inabilità lavorativa."

Per

l’art. 16 CGA:

"

Esiste inabilità al lavoro se l’assicurato non è

in grado di esercitare totalmente o parzialmente la sua professione né alcuna

altra attività lavorativa confacente."

Dal 1°

marzo 2005 l’interessato ha chiesto di poter beneficiare del libero passaggio

nell’assicurazione individuale “__________” (doc. 8), che contiene delle norme

simili (cfr. art. 1 CGA, art. 3 CGA, art. 8 CGA).

2.5. Innanzitutto,

e preliminarmente, va esaminato se l’assicuratore ha agito correttamente

dapprima diffidando l’attore a pagare i premi arretrati ed in seguito

rescindendo con effetto retroattivo il contratto d’assicurazione.

In data

16 maggio 2005 l’assicuratore, constatato che l’assicurato non aveva ancora

pagato i premi dei mesi di marzo e aprile 2005 (fr. 281.30), ha trasmesso

all’interessato un richiamo, invitandolo a pagare il dovuto entro 14 giorni.

Il 13

giugno 2005 all’attore è stata notificata un’”ingiunzione legale” del

seguente tenore:

"

Da un nostro controllo abbiamo constatato che

malgrado il richiamo inviatole in data precedente, l’importo sotto menzionato

non risulta ancora stato pagato. La preghiamo quindi di versarci la somma

dovuta entro 14 giorni, utilizzando la polizza allegata. La informiamo che in

caso di mancato pagamento entro il termine indicato, la copertura assicurativa

derivante dalle assicurazioni complementari si estinguerà. In conformità alla

Legge sull’assicurazione malattia del 18 marzo 1994, l’obbligo di prestazione

dell’assicurazione di base continuerà a sussistere. Allo scadere del termine di

14 giorni, considerato a decorrere da oggi, ci vedremo tuttavia costretti ad

avviare la procedura d’incasso per via esecutiva.” (doc. XXXVII)

Con

scritto dell’11 luglio 2005 intitolato “Annullamento del contratto in

conformità all’art. 21 LCA” l’assicuratore ha affermato:

"

Abbiamo constatato che, nonostante la nostra

diffida legale, i premi per l’assicurazione malattia non sono ancora stati

pagati.

Lei desidera sicuramente mantenere le attuali

coperture assicurative. La informiamo che in questo caso i premi delle

assicurazioni complementari di CHF 311.30 devono essere versati entro dieci

giorni ed inoltre deve esserci inviata una copia della ricevuta di pagamento.

Qualora questo termine non fosse rispettato dovremo

far uso del nostro diritto di recesso – ai sensi dell’art. 21 della Legge sul

contratto d’assicurazione (LCA) – e annullare il contratto delle assicurazioni

complementari. Eventuali pagamenti di premio per le assicurazioni LCA, saranno

computati sul premio dell’assicurazione di base obbligatoria.” (doc. 11)

Il 9

settembre 2005 la Cassa ha informato l’assicurato che:

"

Con inizio 01.03.2005 il signor AT 1 ha

stipulato presso di noi un’assicurazione individuale per la perdita di

guadagno, usufruendo del diritto al libero passaggio dal contratto collettivo

dell’ex datore di lavoro.

Nel corso del mese di luglio 2005 la persona in

questione ha ricevuto da parte della CV 1 una diffida di pagamento, dove veniva

esortato a pagare i premi scoperti entro 14 giorni dall’intimazione. Il

relativo pagamento non è stato effettuato e l’assicurato è stato avvisato per

iscritto che la copertura per la perdita di guadagno __________ gli sarebbe

stata stralciata (vedi Condizioni Complementari Ass. __________ art. 27) con

effetto a decorrere dal 30.06.2005. Durante il periodo nel quale i premi

assicurativi rimangono scoperti, l’obbligo di prestazione da parte della CV 1 è

sospeso.

In base ai motivi di cui sopra, siamo spiacenti

di doverle comunicare che la nostra cassa non può assumersi le prestazioni dal

01.03.2005.” (doc. 38)

2.6. L'art. 20

LCA concerne "l'Obbligo della diffida. Conseguenze della mora"

dell'assicurato (cfr. nota marginale del disposto di legge). Esso prevede che

nel caso in cui il premio non sia stato pagato alla scadenza o entro il termine

di rispetto concesso dal contratto, il debitore debba essere diffidato per

iscritto a sue spese e sotto comminatoria delle conseguenze della mora, ad

effettuare il pagamento entro quattordici giorni dall'invio della diffida (cpv.

1). Se la diffida rimane senza effetto, l'obbligazione dell'assicuratore è

sospesa a datare dalla scadenza del termine di diffida (cpv. 3).

La LCA regola il tema della mora contrattuale in

maniera diversa rispetto alle disposizioni del Codice delle Obbligazioni (CO)

nella misura in cui non fa dipendere la validità della mora dalla ricezione da

parte del debitore della diffida. Nonostante la nota marginale dell'art. 20

LCA, la diffida non è obbligatoria; essa diviene necessaria se l'assicuratore

intende ottenere la sospensione dei suoi obblighi contrattuali (TC SG in RUA XI

n. 23; TC VD in RUA VI n. 107; TC NE in RUA VI n. 113, citati in: CARRÉ, Loi

fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 210 ad art. 20 LCA).

Se l'assicuratore non notifica una diffida al

debitore, il primo non può liberarsi dei suoi obblighi nel caso in cui si

produca un nuovo evento e neppure può recedere dal contratto (KUHN/MONTAVON, Droit

des assurances privées, Losanna 1994, pag. 197).

Tuttavia, l'invio di una diffida non è soggetto

ad alcun termine se non a quello di due anni previsto dall'art. 46 LCA,

trascorso il quale il diritto dell'assicuratore al pagamento del premio si

prescrive (TC VD in RUA IX n. 52; RUA III n. 95, in: CARRÉ, op. cit., pag. 212

ad art. 20 LCA). L'assicurato, infatti, non si trova in mora per il solo fatto

che il premio è scaduto: è necessario ancora che l'assicuratore lo diffidi. La

diffida deve informare il debitore in modo esplicito e completo su tutte le

conseguenze del ritardo nel caso in cui l'assicurato non adempia ai suoi

obblighi nel termine concessogli (HASENBOEHLER, in: Kommentar zum schweizerischen

Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basilea 2001, n.

42 ad art. 20 LCA; DTF 128 III 186, in particolare consid. 2). Una diffida che

non indica le conseguenze del mancato adempimento degli obblighi è irregolare e

non può produrre gli effetti che non sono stati citati (DTF 128 III 186).

La legge accorda comunque al debitore un termine

legale di quattordici giorni (termine di grazia) per provvedere al pagamento.

Questo termine non inizia a decorrere dalla notifica della diffida ma dal

momento del suo invio (STF in RUA XVIII n. 13, in: CARRON, La loi fédérale sur

le contrat d'assurance, Friburgo 1997, n. 179 pag. 61; KUHN/ MONTAVON, op. cit.,

pagg. 189-193).

Contrariamente a quanto è previsto dal CO la

messa in mora diventa effettiva – e l'assicurato deve pure degli interessi

moratori - se, alla scadenza del termine legale, il debitore non ha ancora dato

seguito al pagamento del premio. Qualora il termine di grazia venga a scadere

infruttuosamente gli obblighi dell'assicuratore vengono sospesi (art. 20 cpv. 3

LCA).

La sospensione dura fino al pagamento completo

del premio, oltre accessori, a meno che un'intenzione diversa risulti

dall'attitudine dell'assicuratore (DTF 112 II 463; DTF 103 II 204). Il

pagamento, o semplicemente la maturazione, di un altro premio intervenuta

successivamente a quello che è stato oggetto della diffida, non hanno alcun

effetto sulla sospensione. Ad ogni modo l'assicuratore è tenuto ad accettare il

pagamento di un premio posteriore, a meno che non intenda recedere dal

contratto, possibilità questa cui non è obbligato (DTF 103 II 204).

Se, invece, il debitore adempie al suo obbligo

contrattuale versando nei quattordici giorni di tempo di cui alla diffida il

premio dovuto all'assicuratore, egli si sottrae alle conseguenze della mora. A

tal proposito si osserva che l'obbligo dell'assicuratore di fornire le sue

prestazioni resta salvaguardato durante tutto il termine legale (termine di

grazia) per gli eventi che potrebbero sopraggiungere durante questo periodo.

Tale obbligo permane anche se, più tardi, emergesse che la diffida è rimasta

senza effetto (art. 20 cpv. 3 LCA). Se allo scadere del termine di grazia il

debitore ha pagato solo una parte del premio scaduto, bisogna ritenere che egli

non ha adempiuto ai suoi obblighi contrattuali. In tal caso, gli obblighi

dell'assicuratore sono sospesi (art. 20 cpv. 3 LCA), anche se la parte ancora dovuta

rappresenta una piccola porzione dell'intero premio arretrato (KUHN/MONTAVON,

op. cit., pagg. 194 e 195). A dipendenza delle circostanze rimangono tuttavia

riservate le intenzioni diverse dell'assicuratore (DTF 112 II 463).

Va rammentato infine che se l'assicuratore ha

incassato il premio corrispondente al nuovo periodo d'assicurazione, ciò non

significa che egli abbia rinunciato a ricevere i premi dovuti per i periodi

anteriori, e ancor meno che rinunci a sospendere le proprie obbligazioni

(KUHN/MONTAVON, op. cit., pag. 189 segg.).

Alla luce di quanto precede, dunque, quando il

premio arretrato non venga versato prima della scadenza del termine legale di

quattordici giorni, la mora del debitore diventa effettiva. Ciò comporta la

sospensione degli obblighi dell'assicuratore (art. 20 cpv. 3 LCA). Tuttavia un

contratto sospeso nei suoi effetti non equivale ad un contratto estinto o

rescisso; significa invece semplicemente che gli obblighi dell'assicuratore

sono sospesi, mentre il contratto d'assicurazione in quanto tale resta vigente.

La sospensione degli obblighi dell'assicuratore

interviene a discapito dell'assicurato che resta debitore del premio. Si

ribadisce quindi che, di regola, l'assicuratore non ha obblighi nei confronti

dell'assicurato se un evento si produce dopo la scadenza infruttuosa del

termine legale di diffida (quattordici giorni) (KUHN/MONTAVON, op. cit., pag.

198 e seg.; HASENBOEHLER, op. cit., nn. 19-32 ad art. 21 LCA, pag. 334 segg.).

2.7. L'art. 21

LCA prevede che

"

Quando l'assicuratore non abbia richiesto nelle

vie legali il premio arretrato entro due mesi dalla scadenza del termine

fissato all'articolo 20 della presente legge si ritiene che sia receduto dal

contratto e abbia rinunciato al pagamento del premio (cpv. 1)

Se l'assicuratore ha richiesto il premio o l'ha

accettato più tardi, la sua responsabilità rinasce dal momento in cui il premio

arretrato venga pagato con interessi e spese (cpv. 2)."

Qualora gli effetti del contratto siano sospesi

(art. 20 cpv. 3 LCA) e l'assicuratore non intenti una procedura esecutiva nei

due mesi che fanno seguito alla scadenza del termine di grazia, v'è dunque la

presunzione irrefragabile – che esclude l'apporto della prova del contrario

(STF in RUA VIII n. 109, in: CARRÉ, op. cit., pag. 218 ad art. 21 LCA) - che

egli voglia recedere dal contratto e quindi che rinunci al pagamento del premio

arretrato (TComm. ZH in RUA XIV n. 33, in: CARRON, op. cit., n. 194 pag. 67),

fatto comunque salvo quanto prescritto al capoverso 2 dell'art. 21 LCA.

Il contratto, ai termini dell'art. 21 cpv. 1 LCA,

si estingue ex nunc e non ab initio. Anziché attendere che la

presunzione irrefragabile sia effettiva (presunzione di rescissione),

l'assicuratore ha la possibilità di dichiarare espressamente che vuole recedere

dal contratto. Per far ciò, egli non deve aspettare che sia trascorso il

periodo di due mesi, ma può dichiarare la sua volontà immediatamente

(KUHN/MONTAVON, op. cit.,

pag. 199).

Se l'assicuratore recede effettivamente dal

contratto, qualunque sia il modo in cui ciò avvenga (per dichiarazione

dell'assicuratore o alla scadenza del termine di due mesi), giusta l'art. 21

cpv. 1 LCA egli perde automaticamente ogni diritto a ricevere i premi arretrati

ed a rivendicare le prestazioni precedentemente fornite. V'è dunque una

finzione della rinuncia da parte dell'assicuratore per il recupero dei premi

arretrati (KUHN/MONTAVON, op. cit., pag. 198 e seg.; HASENBOEHLER, op. cit., nn.

4-18 ad art. 21 LCA, pag. 330 segg.).

Se l'assicuratore non ha intenzione di recedere dal

contratto può pretendere dal debitore che quest'ultimo dia seguito ai suoi

obblighi. Ciò significa che può esigere dall'assicurato l'esecuzione del

contratto e quindi il pagamento del premio ormai scaduto. Onde evitare che si

crei una situazione di presunzione di rinuncia all'adempimento contrattuale

(art. 21 cpv. 1 LCA), il creditore può introdurre al competente ufficio una

procedura esecutiva atta a recuperare il premio arretrato. Il creditore deve

agire nel periodo di due mesi che ha fatto seguito alla diffida legale di

pagamento. Infatti, se in questo lasso di tempo l'assicuratore non si attiva

per recuperare il premio, sussiste la presunzione prevista dalla legge secondo

cui l'assicuratore ha rinunciato al contratto; ciò significa pure che quest'ultimo

ha perso il diritto a recuperare il premio arretrato (TC ZG in RUA XIX n. 30,

in: CARRON, op. cit., n. 189 pag. 65).

Se l'assicuratore, trascorso il termine legale di

grazia di quattordici giorni, sceglie di ottenere il pagamento del premio - e

quindi di non rinunciare al contratto – e concede ancora del tempo

all'assicurato prima di procedere con il recupero del premio, il contratto

rimane ugualmente sospeso conformemente all'art. 20 cpv. 3 LCA (STF in RUA V n.

124, in: CARRÉ, op. cit., pag. 220 ad art. 21 LCA).

Nell'eventualità in cui la procedura esecutiva

abbia avuto esito favorevole o che il creditore abbia accettato più tardi il

pagamento del premio arretrato, gli obblighi dell'assicuratore rinascono dal

momento in cui l'importo del premio arretrato è stato interamente pagato (ex

nunc), comprese le spese e gli interessi moratori (art. 21 cpv. 2 LCA) -

anche se gli ammontari di questi ultimi dovessero essere esigui (DTF 112 II

463). Il pagamento non esplica effetti retroattivi a partire da quando gli

obblighi dell'Assicuratore sono stati sospesi (TD BE in RUA XIII n. 91, in:

CARRON, op. cit., n. 196 pag. 67).

Gli obblighi dell'assicuratore rinascono dunque

soltanto a condizione che egli abbia accettato più tardi il pagamento del

premio scaduto (KUHN/MONTAVON, op. cit., pag. 202).

Come indicato in precedenza, se l'assicuratore

accetta il pagamento del nuovo premio prima che il premio arretrato sia stato

soluto, ciò non significa che egli rinunci alla sospensione del contratto.

L'assicuratore può prevalersi della sospensione della copertura anche se il

precetto esecutivo teso al recupero del premio scaduto è notificato dopo il

pagamento del nuovo premio (DTF 103 II 204).

Pertanto, la sospensione della copertura

assicurativa si ripercuote sugli obblighi dell'assicuratore, e né la scadenza

né il pagamento di un premio susseguente hanno per effetto che la garanzia

contrattuale fornita dall'Assicuratore torni in vigore (DTF 103 II 204, STF in

RUA XIV n. 32, in: CARRON, op. cit., n. 188 pag. 65). Il rapporto d'assicurazione

fra l'assicuratore e l'assicurato rinasce soltanto per accordo delle parti (STF

in RUA VIII n. 25/109, in: CARRÉ, op. cit., pag. 218 ad art. 21 LCA). Grazie al

solo pagamento, l'assicurato non può infatti rimettere unilateralmente in

vigore il contratto: il pagamento va infatti accettato da parte

dell'assicuratore (art. 21 cpv. 2 LCA).

2.8. Nel caso

concreto, lo stesso assicurato ammette di non aver pagato i premi a causa delle

precarie condizioni finanziarie nelle quali si trovava (doc. I).

In

particolare da marzo 2005 l’interessato non ha più proceduto al pagamento di

quanto dovuto.

L'importo

dei mesi di marzo e aprile 2005 è stato oggetto di un'ingiunzione legale il 13

giugno 2005 da parte della Cassa malati, con invito all’assicurato a voler

pagare l'importo entro 14 giorni, pena l'estinzione della copertura

assicurativa e l'avvio della procedura esecutiva (doc. XXXVII/1).

Successivamente

l’assicuratore, in data 11 luglio 2005, ha tuttavia accordato all’interessato

un nuovo termine di grazia, di 10 giorni (doc. 11).

Il 9 settembre 2005, poiché l'attore non ha dato

seguito all’ingiunzione, l'assicuratore ha disdetto con effetto retroattivo il

contratto (cfr. doc. 38: dal 30 giugno 2005).

Il sopraggiungere di una situazione di ritardo

nel pagamento dei premi non ha – come visto - per effetto la rescissione del

contratto d'assicurazione, ma unicamente la sospensione della protezione

assicurativa (HASENBOEHLER, op. cit., n. 78 ad art. 20 LCA, pag. 327; DTF 103

II 204, 208 = SVA XIV n. 32 pag. 150 = Pra 1977 pag. 478).

Tuttavia l'assicuratore, se l'interessato non

paga il premio entro il termine di grazia di 14 giorni, ha due possibilità:

entro due mesi dallo spirare del termine di grazia può chiedere l'esecuzione

del premio non pagato, e allora i suoi obblighi riprendono con il pagamento del

premio, oppure può rescindere il contratto e rinunciare all’incasso dei premi

non pagati, questa rescissione presumendosi in caso di mancato avvio della

procedura esecutiva nel termine di due mesi (DTF 128 III 186).

Nel caso di specie né nell'ingiunzione del 13 giugno

2005, né in quella dell’11 luglio 2005, figura l'indicazione della sospensione

della copertura assicurativa in caso di non pagamento del premio.

L'assicuratore ha tuttavia menzionato la misura maggiormente incisiva per

l'attore, ossia l’estinzione del contratto assicurativo.

Il TF ha stabilito che l’ingiunzione prevista

dall’art. 20 cpv. 1 LCA, con cui l'assicuratore diffida il debitore a pagare

entro quattordici giorni il premio scaduto, deve indicare tutte le conseguenze

della mora e cioè non solo la sospensione della copertura assicurativa a

partire dalla scadenza del termine di cui all’art. 20 cpv. 3 LCA, ma anche il

diritto dell'assicuratore di recedere dal contratto rispettivamente la

presunzione di tale recesso secondo l'art. 21 cpv. 1 LCA (DTF 128 III 186). Nel

caso che doveva giudicare l'Alta Corte, l'assicuratore aveva menzionato

unicamente la sospensione del contratto assicurativo e non la possibilità della

rescissione della convenzione. Avendo la Cassa malati disdetto il contratto, il

TF ha rammentato che tutte le conseguenze dell’ingiunzione devono figurare,

infatti "une sommation qui n'indique pas ces conséquences est irrégulière

et ne saurait produire les effets qu’elle omet de rappeler"

(DTF 128 III 186, pag. 188 consid. 2b, sottolineatura del redattore). In

particolare le informazioni contenute nell'ingiunzione servono a proteggere

l'assicurato che deve essere a conoscenza delle conseguenze del mancato

pagamento del premio.

In concreto l'assicuratore ha menzionato la

misura più incisiva (disdetta del contratto) e l'ha applicata. Per cui,

l'assicurato era a conoscenza del fatto che, in caso di mancato versamento di

quanto richiesto, si sarebbe visto rescindere il contratto, ciò che poi è

realmente avvenuto.

A mente del TCA pertanto, l'ingiunzione della

Cassa che indicava la conseguenza più incisiva del mancato pagamento del

premio, conseguenza poi applicata è da considerare valida (cfr. in tal senso

anche la STCA del 14 aprile 2005, inc. 36.2004.123).

Tuttavia, l'assicuratore ha disdetto la

convenzione con effetto retroattivo al 30 giugno 2005 (cfr. doc. 38: “con

effetto a decorrere dal 30.06.2005”). Come visto precedentemente, la

disdetta del contratto ha effetto ex nunc. Ossia, nel caso in cui

l'assicuratore disdice il contratto entro i due mesi dal termine di 14 giorni

accordato all'assicurato per il versamento del premio pattuito, la convenzione

è disdetta al termine del periodo di 14 giorni entro i quali l'assicurato

poteva ancora pagare il premio (cfr. Kuhn, Müller-Studer, Eckert, Privatversicherungsrecht,

2a edizione, pag. 208-210; Hasenböhler, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 21 LCA,

pag. 331 e 14 pag. 333).

In concreto la Cassa non poteva disdire il

contratto con effetto al 30 giugno 2005, poiché ancora con scritto 11 luglio

2005 ha accordato un nuovo termine di 10 giorni per il pagamento. In seguito,

il 9 settembre 2005, ossia entro il termine di 2 mesi, ha comunicato la

rescissione del contratto. In virtù del termine legale dell’art. 21 LCA di 14

giorni, il contratto va considerato rescisso il 25 luglio 2005.

L’assicurato non può invece chiedere la

compensazione con quanto la CV 1 deve versargli, poiché i premi vanno pagati

anticipatamente entro il primo giorno del mese del relativo periodo e devono

essere corrisposti entro un mese dal giorno della scadenza (art. 14 CGA).

L’art. 31 delle condizioni complementari prevede invece espressamente che

all’assicurato non è riconosciuto alcun diritto di compensazione (cfr. anche F.

Hasenböhler, Basler Kommentar, ad art. 20 LCA, pag. 325).

L’attore non può essere esentato dall’obbligo del

pagamento dei premi assicurativi in base al fatto che il contratto di lavoro

sarebbe stato prorogato a causa della sua malattia. Infatti, il diritto al

libero passaggio è stato fatto valere per iscritto dallo stesso assicurato su

esplicita richiesta del sindacato (cfr. doc. 8 e 28). In data 10 gennaio 2005

il rappresentante ha scritto all’assicuratore affermando:

"

il signor AT 1 come da copia dello scritto

raccomandato trasmesso alla ditta __________, sig.ra __________ in data

17.11.2004, termina il rapporto di lavoro unicamente in data 28.02.2005.

Sino a tale data, come da quanto previsto dal CO,

il signor AT 1 è da considerare a tutti gli effetti dipendente della ditta.

Ne consegue che il signor AT 1 dovrà essere

integrato nell’assicurazione individuale unicamente dal 01.03.2005. Alleghiamo

il relativo modulo firmato dal nostro assistito.” (doc. 28)

La citata lettera trasmessa dal sindacato all’ex

datore di lavoro è del seguente tenore:

"

Il signor AT 1 ha diritto a due mesi di

disdetta, in quanto in base alla vostre informazioni, il rapporto di lavoro non

sussiste da almeno 10 anni.

Per quanto riguarda la lettera di disdetta, la

stessa è valida nel caso la vostra ditta possa dimostrare che è stata data

verbalmente in data 28.06.2004.

Vi rendiamo attenti che in base alla disposizioni

del CO, la disdetta, in caso di malattia, viene sospesa e ricomincia a

decorrere la momento che il signor AT 1 è di nuovo abile al lavoro al 100%.

Essendo il periodo di protezione di 180 giorni in caso di malattia (articolo

336c del CO), la stessa ricomincerà a decorrere dal 01.01.2005 e quindi la

scadenza del rapporto di lavoro è effettiva a decorrere dal 01.03.2005.

Sino a tale data il rapporto di lavoro è da

considerarsi disdetto e quindi il signor AT 1 non può essere trapassato nell’assicurazione

individuale, se non con il 01.03.2005."

(allegato al doc. 28).

In concreto l’attore, con la petizione, afferma

di aver ricevuto la disdetta nel corso del mese di agosto, senza tuttavia comprovare

questa circostanza. Ora, dalla documentazione agli atti non emerge una diversa

conclusione rispetto a quella cui è giunto lo stesso attore il 10 gennaio 2005.

L’assicurato afferma di essere inabile al lavoro

dal 1.7.2004, ossia quando il contratto di lavoro era ancora in essere. Per cui

la copertura assicurativa non sarebbe ancora estinta.

In DTF

127 III 106 il TF ha stabilito che nell’ambito di un’assicurazione collettiva

di indennità giornaliera secondo la LCA, il diritto alle prestazioni non

dipende dall’affiliazione, contrariamente all’assicurazione collettiva

d’indennità giornaliera prevista dagli art. 67 segg. LAMal. Pertanto, in

assenza di clausole convenzionali che limitano o sopprimono il diritto alle

prestazioni al di là del periodo di copertura, l’assicurato che, dopo un

avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da un’assicurazione

collettiva perché cessa di far parte della cerchia di assicurati definita dal contratto,

può far valere il diritto alle prestazioni anche per le conseguenze di tale

avvenimento prodottesi dopo l’estinzione del rapporto di assicurazione (consid.

3).

Nel caso di specie l’art. 23 delle CGA per

l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera ai sensi della LCA (doc. 6) prevede

che “con l’estinzione della copertura assicurativa cessa il nostro obbligo

di corrispondere prestazioni. Resta riservato l’eventuale passaggio

all’assicurazione individuale.” Le CGA dell’assicurazione individuale

prevedono una norma simile all’art. 11 cpv. 5 (“Con l’estinzione della

copertura assicurativa cessa il nostro obbligo di corrispondere prestazioni.”).

In queste circostanze, poiché il contratto è

stato rescisso con effetto al 25 luglio 2005, l’attore può beneficiare di

prestazioni, al massimo, fino a tale data.

Va ora esaminato se l’interessato può aver

diritto ad ulteriori indennità.

2.9. Precedentemente

all’inoltro della petizione l’attore è stato sottoposto ad approfondite

indagini di natura medica.

Il dott. med.

__________, specialista FMH in medicina interna, in data 18 ottobre 2004 ha

rilasciato un referto medico tramite il quale, dopo aver descritto l’anamnesi (l’attore

“lamenta lombaggini da molti anni con lenta ma continua tendenza al peggioramento.

La sintomatologia al livello della colonna lombare è dipendente dal carico,

aumento in posizione seduta, migliora in posizione sdraiata, non vi sono dolori

notturni di rilievo. Il paziente non riferisce di irradiazioni agli arti

inferiori. Una seconda patologia consiste nei dolori a livello dell’anca

sinistra, dipendenti dal carico e presenti anche nelle ore notturne. Una visita

specialistica presso un fisiatra con accertamenti radiologici ha permesso di

porre la diagnosi di coxartrosi bilaterale a prevalenza sinistra”), ha

posto la diagnosi di “Sindrome lombovertebrale su turbe degenerative ed

anomalia di transizione con lombalizzazione di S1” e “coxartrosi

bilaterale a prevalenza sinistra” (doc. 21).

A

proposito della capacità lavorativa lo specialista ha indicato di ritenere

un’attività pesante, ad esempio quella di giardiniere, non più possibile,

poiché l’attore è limitato per sforzi fisici sia da parte della colonna

vertebrale sia delle articolazione delle anche. Il medico lo ha considerato “abile

al lavoro al minimo per il 50% per un’attività che non richiede sforzi fisici

particolari, per esempio un lavoro d’ufficio, sorvegliante, autista ecc.”

(doc. 21)

Il 10

marzo 2005 l’attore è stato visitato dal Dr. med. __________, specialista FMH

in reumatologia, medico fiduciario della Cassa.

Lo

specialista ha posto la diagnosi di “coxartrosi, probabilmente secondaria,

prevalentemente a sinistra”, e “sindrome lombovertebrale cronica in

anomalia di transizione lombosacrale con lombarizzazione di S1, minime

alterazioni degenerative della lombare (spondilosi), rachide piatto e decondizionamento

muscolare.” (doc. 22)

Dopo aver

descritto l’anamnesi ed aver eseguito l’esame reumatologico della colonna

vertebrale e delle articolazioni periferiche e l’esame neurologico, ha indicato

le ulteriori misure diagnostiche e terapeutiche necessarie ed ha giudicato

l’interessato abile al lavoro nella misura del 100% con rendimento massimo del

100% a partire da subito, in un’attività lavorativa che tiene pienamente conto

della capacità funzionale residua descritta nell’allegato al referto. Nella sua

ultima attività di bidello, lavoro svolto prevalentemente in posizione eretta,

l’attore è stato giudicato abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa

normale, ma con una diminuzione del rendimento del 50% in quanto necessita di

una pausa di 15 minuti dopo 15 minuti di lavoro ininterrotto (doc. 22).

Agli atti

sono stati prodotti anche i certificati medici del Dott. __________, medico

chirurgo, specialista in medicina interna, che attesta diversi periodi di

inabilità lavorativa (cfr. ad esempio doc. 16: il paziente “risulta affetto

da coxalgia sin con grave limitazione funzionale – Dichiara di essere ammalato

dal 01/07/2004. Necessita di riposo e cure domiciliari fino al 10/03/2005

compreso s.c.” oppure “E’ affetto da coxartrosi sin con grave

limitazione funzionale, per la quale vi è indicazione chirurgica. Nell’attesa

dell’intervento il sig. AT 1 è totalmente inabile a qualsiasi attività

lavorativa”).

Pendente

causa l’interessato, in data 13 marzo 2006 ha prodotto una comunicazione

dell’Ospedale di __________ secondo il quale l’attore è in attesa, dal 19

maggio 2005, di un intervento chirurgico per la protesi dell’anca, nonché uno

scritto dell’__________ che rifiuta l’assegnazione di una pensione, ma

riconosce “la riduzione a meno di un terzo della sua capacità di lavoro in

occupazioni confacenti alle sue attitudini.” (doc. B1)

Successivamente

l’interessato ha trasmesso la decisione della __________ che ha dichiarato

l’attore invalido al 60% con riduzione permanente della capacità lavorativa

superiore ad 1/3 (doc. C2).

L’attore

ha trasmesso anche un certificato della __________, del 7 aprile 2005, a firma

del Dott. __________, responsabile __________, in cui viene indicato: “valutazione

ortopedica: coxartrosi sinistra” e “si consiglia: programma d’intervento

di artroprotesi nell’attesa deve essere destinato a posto di lavoro che non

comporti la stazione eretta prolungata.” (doc. 20), nonché di altri certificati

della __________ e dell’azienda ospedaliera dell’Ospedale di __________ di __________,

dove vengono indicate le patologie di cui soffre l’assicurato, ma non il grado

d’abilità lavorativa (doc. 19, 1-3).

Il TCA ha

richiamato l’incarto AI dell’attore, dal quale emerge che il medico SMR

dell’AI, __________ ha affermato che “IL 100% da parte del curante dopo il

licenziamento (nel rapporto DL non sono annotate assenze per malattia). Dalle

visite fiduciarie emerge una limitazione abbastanza importante alla marcia e

alla stazione eretta. Mi sono basato sulla valutazione del reumatologo dr. __________

per la CV 1 del 11.03.2005. Lo status corrisponde anche a quanto constatato dai

curanti. Entro i limiti dati è giustificato (contrariamente a quanto scritto

dal perito) calcolare una diminuzione del rendimento (20%) per necessità di

pause aumentata. Da notare che dal febbraio 2005 i curanti scrivono che è da

prevedere una protesi all’anca, ma nei successivi documenti non risulta essere

stato operato (visita sanitaria in __________ per accertamenti di invalidità

civile del 26.01.2006). L’intervento potrebbe comportare un miglioramento dei

limiti funzionali (oltre che un periodo di circa 5 mesi di IL completa).”

(doc. XXVIII)

2.10. Perché un rapporto medico abbia valore probatorio è determinante che esso

valuti ed esamini in maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli

esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta

l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi)

e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento

della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono inoltre essere

motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,

BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123).

A

proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa

il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state

eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se

giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di

accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a

ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV

Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,

Berna 1994, p. 332 ).

Nella

DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), in ambito di assicurazioni

sociali, la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da

medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno

valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti,

compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non

devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità.

Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza

con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e

l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che

permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la

parzialità dell'apprezzamento.

Lo

stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI

1993 p. 95).

Per quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale

esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio,

egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser,

Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.

230).

Va ancora evidenziato che in un caso concernente

l’Assicurazione per l’invalidità, il TFA, con sentenza del 24 agosto 2006 (I

938/05), a proposito delle valutazioni del medico SMR, ha affermato:

"

3.2 L'on ne saurait certes mettre sur le même pied

un rapport d'expertise émanant d'un Centre d'observation médicale de l'AI

(COMAI) - dont la jurisprudence a admis que l'impartialité et l'indépendance à

l'égard de l'administration et de l'OFAS sont garanties (ATF 123 V 175)- et un

rapport médical établi par le SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en

cas de divergence d'opinion entre médecins du SMR et médecins traitants, il

est, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle

expertise.

La valeur probante des rapports médicaux des uns et

des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels

précédemment énumérés (cf. consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison

d'écarter le rapport du SMR ici en cause ou de lui préférer celui du médecin

traitant, pour le seul motif que c'est le service médical régional de l'AI qui

l'a établi. Au regard du déroulement de l'examen clinique pratiqué par les

médecins du SMR et du contenu de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune

circonstance particulière propre à faire naître un

doute sur l'impartialité de ceux-ci. La recourante ne fait

d'ailleurs rien valoir de tel.”

2.11. Va innanzitutto rilevato,

circa la decisione di assegnare all’interessato una rendita d’invalidità da

parte dell’__________, che, in ambito di assicurazioni sociali, il TFA ha

stabilito che anche in seguito all’entrata in vigore dell’ALC, il grado

d’invalidità si determina unicamente in base al diritto svizzero. Infatti, in

DTF 130 V 253, al consid. 2.4 (cfr. anche Silvia Bucher, Die Rechtsprechung des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen (FZA), in

SZS 2004, pag. 405 e segg., in particolare pag. 422), l’Alta Corte ha precisato

che:

"

2.4 Während somit das FZA gegenüber der

bisherigen Rechtslage für unter den persönlichen Anwendungsbereich der

Verordnung Nr. 1408/71 fallende Versicherte insofern eine Verbesserung bringt,

als Viertelsrenten neu exportierbar sind, ändert sich hinsichtlich der

Invaliditätsbemessung nichts an der bisherigen Rechtslage. Wie in nach dem

Sozialversicherungsabkommen mit Österreich zu beurteilenden Fällen die

Gewährung von Leistungen durch ein österreichisches Versicherungsorgan die

invalidenversicherungs-rechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht nicht

präjudiziert (Urteil K. vom 4. Februar 2003, I 435/02, Erw. 2), bestimmt sich

der Invaliditätsgrad auch nach Inkrafttreten des FZA (abgesehen von der

Berücksichtigung der von den Trägern der anderen Staaten erhalte-nen ärztlichen

Unterlagen und Berichte gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72; vgl. auch

Art. 51 der Verordnung Nr. 574/72) allein nach schweizerischem Recht. Nach Art.

40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist nämlich die vom Träger eines Staates

getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den

Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den

Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der

Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind,

was für das Verhältnis zwischen Österreich und der Schweiz (ebenso wie für

das Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz)

nicht der Fall ist." (sottolineatura del redattore)

Ciò vale a maggior ragione

per quanto concerne la fissazione dell’incapacità lavorativa nell’ambito della

LCA, assicurazione di diritto privato.

2.12. Dagli atti medici emerge che __________,

medico SMR dell’AI, concorda con i medici fiduciari della Cassa, dott. med. __________

e Dr. med. __________, per quanto concerne l’inabilità lavorativa al 50%

nell’attività abituale di manutentore, fattorino, autista, lavori d’ufficio

(doc. 21 in fine, doc. 22, doc. XXVIII).

Certo, il Dott. med. __________

afferma che in un’attività pesante, ad esempio giardiniere, l’interessato è

totalmente inabile al lavoro. Tuttavia rileva che l’attore è in grado di

svolgere al 50% un’attività che non richiede sforzi particolari come per

esempio in lavoro d’ufficio, sorvegliante, autista (cfr. doc. 22), ossia lavori

che l’assicurato già svolgeva in precedenza (cfr. anche questionario per il

datore di lavoro dell’incarto AI, risposta 2.2).

Solo il medico curante

attesta un’inabilità totale anche nella precedente attività. Va tuttavia

rammentato che secondo la generale

esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio,

egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser,

Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.

230). Inoltre, i certificati medici

agli atti si esauriscono in generiche attestazioni di inabilità lavorativa

(cfr. doc. 16/1-11), senza nessun particolare approfondimento.

Per contro i referti dei due medici fiduciari, ed in particolare del Dr. med. __________,

sono approfonditi e prendono in considerazione l’anamnesi del paziente, nonché

gli esami reumatologici e neurologici effettuati e giungono alla convincente

conclusione che l’attore può svolgere la precedente attività in misura del 50%.

Questa

conclusione, in assenza di convincenti atti medici che attestano il contrario,

va fatta propria anche dal TCA.

L’unica divergenza tra gli

specialisti consiste nello stabilire la percentuale di inabilità lavorativa in

un’attività più leggera, confacente allo stato di salute dell’attore.

Il dr. med. __________

ritiene infatti che l’assicurato è abile al lavoro da subito al 100% con un

rendimento al 100%, mentre il medico SMR, __________, sulla base dei limiti

funzionali descritti dal fiduciario giudica l’interessato abile all’80%. Egli

ritiene infatti che vi sia una diminuzione del rendimento del 20% a causa della

maggiore lentezza e delle pause prolungate che deve effettuare in seguito alla

malattia di cui è affetto.

Dall’esame dell’allegato

al referto del Dr. med. __________, cui fa riferimento anche il medico dell’AI,

nel quale lo specialista ha descritto la capacità funzionale residua in diverse

situazioni di lavoro, emerge che l’attore può sollevare senza problemi pesi

fino a 10kg. Per contro la sua capacità è ridotta se deve sollevare pesi tra 11

e 25 ed esigua per pesi tra 26 e 45 kg. Per quanto concerne la manipolazione di

oggetti, attrezzi e pulsantiere la capacità è normale in caso di lavori leggeri

e medi di precisione, mentre è ridotta per lavori pesanti di manovalanza ed esigua

per lavori molto pesanti.

Inoltre, circa le

posizioni di lavoro o le dinamiche particolari, mentre la capacità è normale in

caso di lavori a braccia elevate e lievemente ridotta per lavori con rotazione,

la stessa è molto ridotta in caso di posizione seduta e piegata in avanti e

ridotta in caso di posizione eretta e piegata in avanti e inginocchiata. Per

contro, con ginocchia in flessione la capacità è normale.

L’attore ha una capacità

lievemente ridotta di mantenere posizioni statiche sedute e ridotta per quanto

concerne le posizioni statiche erette. Inoltre mentre può spostarsi senza

problemi o con poche limitazioni oltre i 50 metri, egli ha una capacità molto

ridotta per quanto concerne la possibilità si spostarsi e camminare per lunghi

tragitti, su un terreno accidentato, per salire e scendere le scale o sui

ponteggi, scale a pioli.

Infine è possibile solo in

parte mantenere posizioni in equilibrio, bilanciandosi.

Sulla base della

descrizione delle limitazioni funzionali del medico fiduciario, occorre

evidenziare che appare difficile concordare con il medico fiduciario che

conclude per un’abilità al 100% con un rendimento massimo. E’ invece più

convincente la valutazione del medico dell’AI, che sulla base dei medesimi

dati, propende per una diminuzione del rendimento del 20% e aggiunge che nella

misura in cui l’interessato, come fa valere, si sottoporrà all’intervento

all’anca, vi potrebbero essere dei miglioramenti dei limiti funzionali. Il

medico dell’SMR inoltre, non essendo stato incaricato da nessuna delle parti in

causa di allestire in referto nel caso di specie, può essere considerato

maggiormente indipendente nelle sue valutazioni mediche.

Non è invece rilevante il

possibile intervento all’anca cui deve sottoporsi l’interessato. Infatti, anche

il medico SMR evidenzia che vi potrà essere un’inabilità lavorativa completa,

ma solo per un periodo limitato, al momento dell’operazione.

Alla luce di quanto sopra

esposto questo TCA ritiene che l’interessato sia abile al 50% nella sua precedente

attività di manutentore, autista e fattorino e sia abile all’80% in un’attività

confacente al suo stato di salute.

Resta da esaminare fino a

quando e in che misura l’attore ha diritto ad indennità giornaliere.

2.13. L'obbligo

dell'assicurato di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri

ambiti lavorativi discende dall'art. 61 LCA (il cui titolo marginale é “obbligo

di salvataggio”) che dispone quanto segue:

" In

caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il

danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni

all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo

in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi

ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Il

Tribunale federale, in una sentenza del 23.10.1998 nella causa E., inc. 5C

176/1998, ha al proposito osservato quanto segue:

" ...

. L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente

l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale

delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a

cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un

siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale

rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer (Schweizerisches

Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA

- di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può

del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61

LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel

suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare

perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il

diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura

sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine

accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza

impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità

cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione..."

(STF cit. consid. 2c; cfr. anche STF del 8.1.2001 nella causa S., 5C 211/2000, consid.

4d).

Va, qui,

rilevato che le CGA relative all'assicurazione collettiva d'indennità

giornaliera precisano, all’art. 47 (cfr. anche art. 23 delle CGA dell’assicurazione

individuale), quanto segue:

"

Lo stipulante, rispettivamente l’assicurato deve

prendere tutte le misure necessarie per accertare le cause della malattia e le

sue conseguenze. Nel quadro dell’obbligo di limitare il danno, l’assicurato

deve evitare qualsiasi attività incompatibile con l’incapacità lavorativa

rispettivamente con il diritto alle indennità giornaliere e che potrebbe

compromettere o rallentare il processo di guarigione. I medici che curano o

hanno curato l’assicurato devono essere svincolati dal segreto professionale

nei nostri confronti."

Dunque,

anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla

LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto

quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno

alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in

attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla

salute.

Le CGA

relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera prevedono che

l'obbligo contributivo della Cassa presuppone un'incapacità lavorativa dovuta a

malattia attestata dal medico di almeno il 25% (art. 13; cfr. anche art. 8 cpv.

2 CGA dell’assicurazione individuale).

Senza il

danno alla salute l’interessato nel 2005 avrebbe percepito fr. 3'683 al mese,

ossia fr. 44'196 all’anno (doc. XXII).

Per

quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base

del calcolo va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata

in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi

ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.

Tale

principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF

129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid.

3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in

SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr.

anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).

Il TCA ha

applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le

malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA del

1 settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).

Al

fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i

salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il

reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati

nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ha deciso che

nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che

riflette i salari versati nella nostra regione, sulla base della seguente

argomentazione:

" Se si

ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una

legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido

per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF

124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati

salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non

garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA

del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76)."

Su questi

argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003,

p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto

delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p.

124-128;

D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton du Tessin

à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in CGRSS n°

33-2004, p. 19 seg. (28-33).

Con

sentenza del 22 agosto 2006 nella causa K., I 424/05, l'Alta Corte ha rilevato:

"

3.2.3 Der Lohnrechner bzw. die

Lohn-Dokumentation können aus folgenden Gründen nicht für die Bestimmung des

hypothetischen Validen- oder Invalideneinkommens eingesetzt werden. Abgesehen

davon, dass sie nicht alle Branchen für die Berechnung der üblichen Löhne

berücksichtigen (Erläuterungen S. XI), handelt sich es sich nicht um amtliche

und neutrale Datensammlungen wie jene des Bundesamtes für Statistik. Weiter

werden im Lohnrechner und in der Lohn-Dokumentation der Faktor

"Nationalität/Aufenthaltsstatus", in der Letzteren auch der Faktor

"Geschlecht" lohnmässig nicht erfasst (Erläuterungen S. X). Diese

beiden Kriterien sind indessen für die Bestimmung von Validen- und

Invalideneinkommen relevant (vgl. BGE 129 V 410 Erw. 3.1.2 , 481 Erw. 4.2.3 und 483 Erw. 4.3.2). Schliesslich ist

zu beachten, dass das Gesamtgericht mit Beschluss vom 10. November 2005 die

Berücksichtigung regionaler Löhne von Grossregionen gemäss TA 13 der

Schweizerischen Lohnstrukturer-hebung (LSE) abgelehnt hat. Dies ist eine

Grundsatzfrage, die für den Lohnrechner und die Lohn-Dokumentation, welche von

7 Schweizer Lohnregionen als Grundlage ausgehen, gleich zu beantworten ist."

Questo concetto è stato ripreso nella sentenza del 12 ottobre 2006

nella causa S. (U 75/03), dove il TFA ha affermato:

" (…)

7.1. In siffatte circostanze, il reddito da invalido del

ricorrente dev’essere stabilito sulla base delle tabelle ISS, l’esame non

potendo per contro avvenire sulla base di dati statistici cantonali. Secondo la

prassi di questo Tribunale, per questa valutazione ci si riferisce ai salari

lordi standardizzati (tabelle A, valore mediano) ivi riportati (DTF 129 V 476,

124 V 323 consid. 3b/aa). Resta da definire quale tabella applicare tra le

varie riportate dall’ISS.

(…)

8.2. In primo luogo si osserva che, per un’ovvia questione di

parità di trattamento (art. 8 Cost.), un’applicazione della tabella TA13 al

solo Cantone Ticino deve essere esclusa se non si vuole creare un’inammissibile

lex ticinensis. Analoghe considerazioni di praticabilità, di parità di

trattamento e di sicurezza giuridica si oppongono quindi a un’applicazione

alternativa delle tabelle nazionali (TA1) e di quelle regionali (TA13) come

pure a un’applicazione delle prime ad alcune regioni e delle seconde alle

rimanenti regioni.

8.3. Allo stesso modo, un’applicazione generalizzata delle tabelle

regionali TA13, al posto di quelle nazionali TA1, pur potendo, da un lato, in

alcuni casi effettivamente creare le basi per una soluzione maggiormente vicina

alla realtà economico-sociale concreta, dall’altro lato creerebbe, a ben

vedere, anche nuovi problemi dovuti al fatto che all’interno delle medesime

grandi regioni si registrano delle differenze, non sempre trascurabili. Ad

esempio, nonostante le due regioni facciano parte della medesima grande regione

“Mittelland”, è notorio che i salari esistenti nel Canton Berna non sono gli

stessi di quelli del Canton Giura. Allo stesso modo, per il Vallese

occorrerebbe prendere in considerazione i salari relativi alla regione lemanica.

Ora, nell’una e nell’altra ipotesi, l’applicazione dei valori regionali (TA13)

al posto di quelli nazionali (TA1) si dimostrerebbe maggiormente sfavorevole

per questi assicurati. Si pone quindi ugualmente la questione dell’assicurato

che lavora(va) in un Cantone appartenente a un’altra grande regione, ad esempio

del lavoratore giurassiano che lavora(va) nel Cantone di Basilea (città o

campagna). Ora, se si intendesse determinare il reddito da invalido sulla base

della tabella TA13, non si farebbe altro che spostare o restringere il cerchio

geografico nel quale si iscrive ogni determinazione di un reddito ipotetico

sulla base di valori statistici. In questa maniera, però, si correrebbe pure il

rischio di offuscare oltremodo l’obbligo o l’esigibilità per l’assicurato di

ridurre il danno e di andare, se del caso e nei limiti ragionevoli, a cercare

un’attività al di fuori della sua regione abituale. Si creerebbero nuove

disparità nei confronti di assicurati che abitano a cavallo tra due o

addirittura tre grandi regioni o di chi abita in una di queste regioni e lavora

in un’altra.

8.4. A ciò si aggiunge che nella sentenza pubblicata in DTF 129 V

472, questa stessa Corte ha precisato che, laddove una tale operazione non

fosse possibile sulla base di rilevamenti salariali DPL, il reddito da invalido

va di principio definito sulla base dei dati statistici salariali ISS

applicabili nell’insieme del settore privato (DTF 129 V 484). Ora, anche

siffatta considerazione si opporrebbe a un’applicazione generalizzata delle

tabelle regionali TA13, concernenti il settore pubblico e privato.

8.5. Non può pertanto ammettersi una regionalizzazione nella

determinazione dell’invalidità poiché una siffatta soluzione sarebbe

incompatibile con il principio costituzionale di parità di trattamento come

pure con il rango costituzionale delle assicurazioni invalidità e infortuni

quali assicurazioni federali."

Ne

consegue che il reddito da invalido andrà d’ora in poi determinato in

applicazione dei valori nazionali (Tabella TA1).

In

concreto, occorre utilizzare i dati del 2005. Infatti, in data 22 ottobre 2004,

l’assicuratore ha informato l’attore che avrebbe ridotto l’ammontare

dell’indennità giornaliera al 50% dal 31 gennaio 2005, in virtù dell’obbligo di

ridurre il danno.

In

assenza di dati salariali concreti, per il salario ipotetico da invalido

occorre basarsi sui valori statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera

sulla struttura dei salari 2004 (l'ultima edizione disponibile), edita

dall'Ufficio federale di statistica.

Orbene -

utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio

federale di statistica - il ricorrente, svolgendo nel 2004 una professione che

presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della

rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001

U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in

media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'588.

Riportando

questo dato su 41.6 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata

in La Vie économique, 10-2006, p. 90), esso ammonta a fr. 4'772

mensili oppure a fr. 57'264 per l'intero anno (fr. 4'772 x 12, ritenuto

che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999

nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).

Conformemente alla

giurisprudenza federale (cfr. DTF 126 V 81 consid. 7a) questo importo, adeguato

al 2005 in base all’indice dei salari nominali (cfr. “La vie économique 10/2006",

Tabella B 10.3 pag. 91) ammonta a fr. 57'757 (57'264 X 1992 : 1975).

In

concreto il reddito da invalido supera del 23,5% il reddito che l’attore

avrebbe conseguito senza la malattia continuando a svolgere l’attività

precedente, ciò che giustifica, secondo la giurisprudenza (cfr. AHI 1999, p.

329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella

causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002 nella causa R., I

53/02, consid. 3.3), una riduzione del reddito da invalido.

Tale

reddito ammonta dunque a fr. 44’196.

In

ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le

circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere

ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima

consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto

delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"

(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

In una

sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha

proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido,

trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un

permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato

in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.

La nostra

Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito

ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal

danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo

parziale (5%):

"

2.4 Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen

Auffassung der Gutachter des Instituts Y.________ vom 4. April 2003 ist dem

Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht mehr zumutbar,

während körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere adaptierte

Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind (d.h. wechselbelastende Tätigkeiten ohne

Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt

über 15 kg, ohne Überkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung

mit Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine

triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen;

dies wird von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.

2.5 Entgegen der Auffassung im kantonalen

Entscheid ist die Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache,

dass die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der

ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der

Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die

Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00

[Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr

einer Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im

Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden, nicht nach dem

Merkmal der Nationalität differenzierenden Totalwert liegt

(Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12 sowie Lohnstrukturerhebung 2002

S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch dieser Totalwert die massgebende

Vergleichsgrösse und nicht etwa das Einkommen der Schweizer (wie es die

Vorinstanz angenommen hat), da sich Tabellenlöhne aus den Einkommen der In- und

Ausländer zusammensetzen.

2.6 Die IV-Stelle führt in der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht aus, "dass Teilzeitangestellte

nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in

Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag,

die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden

...)." Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund statistischer

Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete Tatsache der

Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im massgebenden Anforderungsniveau

4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen ist (vgl.

Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 28 T8),

auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht schematisch

dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).

2.7 Damit sind im Rahmen des Abzuges die

leidensbedingten Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die

Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu

berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen

Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen

gewesen wäre, lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein

Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende

Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw.

2.3 hievor). Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch den Ausländerstatus

des Beschwerdegegners berücksichtigt (Erw. 2.5 hievor). Die IV-Stelle hat

jedoch die leidensbedingten Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit

einem Abzug von 10% vom Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache

Rechnung getragen, dass der Beschwerdegegner nur noch teilerwerbstätig sein

kann, erscheint - gesamthaft gesehen - das Ermessen der Vorinstanz als näher

liegend. Damit hatte diese genügend triftige Gründe, um vom Abzug der

Verwaltung abzuweichen, so dass ein solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist,

was zu einem Invaliditätsgrad von 52% und damit zum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente

führt." (STFA succitata)

In

un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 -

riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un

permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un

profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una

decurtazione del 15% (“Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht unbestrittenermassen

keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw. 2.5.1 hievor), sodass er

den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen kann. Mit

den von der SUVA verfügten 15% wird sowohl dem Verlust, Schwerarbeit leisten zu

können, als auch der leidensbedingten Einschränkung, die für sich nicht sehr

ausgeprägt ist, angemessen Rechnung getragen”).

In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104,

il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve

essere applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido,

argomentando:

"

Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente

esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di

una prassi non sempre coerente.

A titolo di esempio, in una sentenza del 14

febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che

l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione

impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i

lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a

prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé

non influisce sul livello retributivo.

Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005

nella causa R., I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha

applicato una riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un

assicurato di 35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e

ripetitive nel settore dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et des

limitations résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del

redattore).

In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella

causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al

beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età

costituisse un fattore di riduzione.

Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4

OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa

disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della

rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid.

1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).

Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento

fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo

scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF

115 V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella

causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in

talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr.,

ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e

visto che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori

delle assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza

professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le

malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.

Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla

giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.

Per quanto riguarda specificatamente la riduzione

percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza,

in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere

limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può

comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in

questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid.

2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa

dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto

parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B.,

Fatti

I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per

tenere conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23

febbraio 2005 nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata

confermata una riduzione del 15% per ragioni di salute).

La presenza cumulativa di più fattori legittima

l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA

del 4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).

Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004

nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata

dagli impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri

fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di

dimora, grado di occupazione)." (STCA succitata, consid. 2.11.)

In

concreto, alla luce della giurisprudenza sopra citata, vista l’età dell’attore,

nato nel __________, e la possibilità di svolgere un’attività confacente al suo

stato di salute nella misura dell’80%, una decurtazione del 15% appare conforme

alle regole poste dal TFA.

Partendo

quindi da un salario da invalido di Fr. 44’196 e ritenuta un’esigibilità dell’80%, ammettendo la riduzione del 15%,

il reddito ipotetico dell'insorgente nel 2004 risulta quindi

essere pari a Fr. 30’053 (Fr. 35’357.- - (Fr. 35’357.-

x 15 : 100)).

Confrontando ora questo dato con l'importo di

Fr. 44’196 corrispondente

al reddito che l’insorgente avrebbe conseguito da valido

nell'anno 2005, emerge un’incapacità al guadagno pari al 32 % ([Fr. 44’196 – Fr. 30'053.-] x 100 : Fr. 44’196.-).

Poiché

questa incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da

non confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata

confrontando il reddito conseguito nel 2005 con il reddito che l'assicurato

avrebbe potuto percepire nel 2005 se non fosse intervenuta la malattia, risulta

essere del 32% e quindi superiore al grado del 25% richiesto dalle CGA, la

Cassa malati, deve versare, dal 1.3.2005 un’indennità del 32% fino al 25 luglio

2005.

All’attore,

parzialmente vincente in causa, rappresentato da un sindacato, vanno assegnate

le ripetibili.

2.14. L’attore

chiede l’assunzione di ulteriori prove, in particolare una perizia medica

effettuata da un ortopedico poiché i medici che hanno visitato l’attore non

sono specialisti in materia.

Nel caso

di specie, come visto nei precedenti considerandi, gli atti medici sono

convincenti, approfonditi e motivati e scevri da contraddizioni e possono

essere presi a fondamento per decidere circa il grado d’inabilità lavorativa

dell’attore, indipendentemente dalla circostanza che gli specialisti non siano

degli ortopedici. Infatti il Dr. med. __________ è specialista in reumatologia

ed è sicuramente in grado, vista la sua grande esperienza, di valutare la

capacità lavorativa di una persona affetta da coxartrosi e sindrome lombovertebrale

cronica. Lo stesso si può dire del medico del SMR, dr. med. __________.

Una

perizia, viste le conclusioni degli esperti, nel caso concreto si rivela

superflua.

Conformemente

alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio

conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento

coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati

fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori

non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove

(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,

pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des

Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,

2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H

103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.

2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce

una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2

Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.

1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

In queste

condizioni in il TCA rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.

2.15. L'art. 43

della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG) prevede il ricorso

per riforma al Tribunale federale per violazione del diritto federale. Per

l'art. 46 OG, nelle cause civili per altri diritti di carattere pecuniario, il

ricorso per riforma è ammissibile solo quando, secondo le conclusioni delle

parti, il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale

raggiungeva ancora Fr. 8'000.-.

In

concreto, il valore litigioso è rappresentato dalle indennità giornaliere che

l'assicuratore dovrebbe versare all'attore a dipendenza della sua incapacità di

lavoro.

Considerato

che l’attore chiede il versamento delle indennità giornaliere al 100% e queste

ammontano a circa fr. 3'000 al mese (cfr. doc. XXII: “Dal 01.09.2006 abbiamo

versato al Sig. AT 1 gli importi bonificatici dalla CV 1 e più precisamente:

mese di settembre fr. 2'898.--; mese ottobre fr. 2'994.60, mese novembre fr.

2'898.—“; l’indennità giornaliera ammonta a fr. 96.60 al giorno, cfr. doc.

V e 3) sono dati gli estremi per un eventuale ricorso per riforma al

Tribunale Federale di Losanna.

Secondo

l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente

all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti

disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione, s'impone

perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.

Per questi

motivi

dichiara e

pronuncia

1. La

petizione è parzialmente accolta.

CV 1

verserà all’attore indennità giornaliere al 32% dal 1.3.2005 al 25.07.2005.

Considerandi

2.

Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. CV 1 verserà a AT 1 fr. 1'000.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

3.

Intimazione

alle parti e all'UFAP, Berna.

Contro

il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di

Losanna ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione

giudiziaria (OG).

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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