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Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

13 febbraio 2006Italiano37 min

Source ti.ch

Fatti

i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto

all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla

salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle

assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,

indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V

233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53;

DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF

105 V 178 consid. 2).

Nell'ambito

dell'assicurazione complementare, secondo il Tribunale federale l'art. 61 LCA

esprime il medesimo principio dell'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno

(STF del 23 ottobre 1998 nella causa E., Inc.5C.176/1998, consid. 2c).

Quindi, se da un lato

la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,

dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è

ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno

alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso

d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo

dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi

diversi, ragionevolmente prospettabili.

Del resto deve essere

ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio

della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di

pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli

inconvenienti (PETER, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997,

pag. 71 e dottrina ivi citata).

6. Circa

l'incapacità lavorativa dell'assicurata va osservato come il suo medico curante

dr. med. __________, medicina generale, l'abbia posta di volta in volta in inabilità al lavoro al 100%

dall’inizio (dal 26 luglio 2004, eccettuata una parentesi al 50% dal 13 al 22 settembre

2004). Il medico curante ha inoltre più volte espresso parere negativo riguardo

ad un'abilità dell'attrice a svolgere un lavoro più leggero del

precedente (docc. 11 e 12). La tendinite dei flessori della mano destra e la tendomiosi

della regione cervicale e della spalla destra, hanno infatti comportato la

necessità di somministrare all'interessata

dei farmaci e di immobilizzare con gesso l'arto dall'11 agosto

all'8 settembre 2004, senza

tuttavia migliorare la situazione in maniera rilevante.

Con secondo referto

del 17 novembre 2004 (doc. 12) il medico curante ha confermato che la

persistenza della sintomatologia, seppure in lento miglioramento, impediva all'assicurata di riprendere la propria

attività prima dell'anno

seguente. La cura farmacologica con antinfiammatori e la terapia specialistica con

onde d'urto riuscivano ad alleviare

le sofferenze dell'attrice.

Il primo medico

interpellato dalla convenuta, dr. med. __________, specialista FMH medicina

interna, ha pure personalmente visitato l’attrice ed il 15 ottobre 2004 (doc.

16) ha esperito l'anamnesi e l'esame clinico a seguito dei quali ha

confermato la diagnosi di tendinite De Quervain al polso destro e di tendomiosi

a catena alla spalla ed al braccio destro. Nelle sue conclusioni, il medico ha

attestato che l'attrice "non

è in grado di svolgere il suo lavoro di operaia in una casa farmaceutica… Si

tratta di una patologia di difficile approccio terapeutico e con un'evoluzione incerta e non prevedibile.". L’esperto non si è tuttavia pronunciato sulla possibilità di

una ripresa lavorativa in altre occupazioni.

Il secondo medico interpellato

da CV 1, dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, ha visitato l’assicurata

il 23 febbraio 2005 (doc. 20) e ne ha tracciato l'anamnesi familiare, personale remota, sociale ed attuale ed ha

analizzato lo stato reumatologico e neurologico periferico. Lo specialista ha

posto la diagnosi seguente: 1. Brachialgia cronica a destra con sospetta

tendinite dell'estensore del

carpo ulnare in paziente mancina con 2. Disturbi statici evidenti del rachide

in presenza di una insufficienza del portamento; stato dopo Morbo di Scheuermann

toracale? 3. Distonia neurovegetativa 4. Anamnesticamente disfunzione dell'articolazione temporo-mandibolare a destra,

nota dal 1993, con cure protratte, in parte ancora in corso.

La sintomatologia

riferita ha in parte una caratteristica meccanica, ma sarebbe presente anche

tenendo il polso a riposo con disturbi localizzati da una parte sul lato ulnare

del carpo e dall'altra parte

sul versante dorsale del IV e V raggio del metacarpo. Lo specialista ha

riscontrato delle alterazioni statiche al rachide con un'importante insufficienza del portamento

(protrazione della testa e delle spalle) associata ad un'irritazione della muscolatura nel cinto

scapolare che si propaga anche lungo il braccio destro. Il polso destro non

presenta comunque delle alterazioni funzionali o strutturali clinicamente

evidenti al di fuori di una dolorabilità alla palpazione locale. Il medico

ritiene infine necessario un rapido reinserimento dell'attrice nel mondo del lavoro evitando però attività manuali che

implichino movimenti ripetitivi con la mano o con il braccio destro. Egli l’ha

dichiarata definitivamente e totalmente inabile al lavoro nella sua precedente

professione, mentre nel contesto di qualsiasi lavoro adatto alle sue capacità

intellettuali ha fissato al 100% l’abilità lavorativa, in particolare nel

settore della vendita o in un altro settore che rispetti determinate istruzioni

di comportamento e movimento.

Dal canto loro, il

dottor __________, specialista in neurologia (doc. A3) ed il dottor __________,

specialista in chirurgia della mano (doc. A2), nel luglio rispettivamente nel

dicembre 2004 hanno esaminato dal profilo clinico l'assicurata e, diagnosticata sostanzialmente una tendinite recidivante,

hanno apportato proposte terapeutiche per curarla. Non si sono per contro

pronunciati sul grado di capacità lavorativa dell'attrice.

Anche il dr. med. __________,

anch'egli specialista FMH in

chirurgia della mano, ha suggerito all'attrice di continuare con le terapie conservative e di cambiare

lavoro in modo tale che, in un'altra

attività, il polso non venga sollecitato in maniera eccessiva. Stanti le sue

condizioni al momento della visita (14 marzo 2005), lo specialista ha indicato

come non ipotizzabile una ripresa dell'attività di operaia (doc. A4).

7. Secondo

la giurisprudenza valida nell'ambito delle assicurazioni sociali e relativa

alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti

litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il

rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure

espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza

dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e

che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per

stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo

di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA del 26

agosto 2004 nella causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003

nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V

160 consid. 1c; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege

in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura

amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in

cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza

probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate

sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non

inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212;

SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER,

Grundriss des Sozial-versicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però

ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire

delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.

In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha

statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione

degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale

le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una

certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale

referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il

contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per

farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).

Nella

DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito

che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve

essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino

essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni

e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro

attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto

di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio

l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari

circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti

circa la parzialità dell'apprezzamento.

stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI

1993 pag. 95).

perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di

istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati

indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e

giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno

che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità

(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C.,

I 355/03, consid. 5).

Per

quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale

esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce

del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,

in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle

cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109

consid. 3a)cc; MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im

Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).

Infine,

va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non

può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi

per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25

febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).

Tali

criteri di valutazione debbono guidare il Tribunale Cantonale delle

Assicurazioni anche nelle fattispecie - rette dalla LCA - come quella in

discussione.

8. Se,

d'un canto, non vi sono discordanze

per quanto concerne la valutazione dell'incapacità lavorativa attinente allo svolgimento della precedente

attività di operaia, d'altro

canto l'attrice contesta di

avere una capacità lavorativa (detta residua) da impiegare per altre

attività lucrative, eventualmente più leggere, come nella vendita.

Dato questo dissenso,

occorre quindi dapprima esaminare se dal 1° luglio 2005, ovvero dopo la comunicazione

scritta ed un periodo di attesa di tre mesi, l’assicuratore poteva sopprimere

le indennità per perdita di guadagno giudicando l'attrice abile al 100% in altre attività più adatte al suo stato di

salute (capacità residua).

In seguito,

nell’ipotesi in cui vi sia una capacità lavorativa residua da impiegare in

altre attività, bisognerà determinare l'ipotetico salario di riferimento che

ella conseguirebbe grazie a questa nuova attività, per poi calcolare l'entità

del danno residuo (grado d'incapacità di guadagno) e la conseguente eventuale

indennità per perdita di guadagno che le spetterebbe.

Come esposto sopra, se

nei referti di settembre e dicembre 2004 il medico curante, generalista, ha

escluso che l'attrice potesse

svolgere un lavoro più leggero, gli specialisti reumatologi e chirurghi della

mano hanno invece affermato la necessità, e soprattutto la possibilità

concreta, che l'assicurata riprendesse

l'attività lavorativa, ma in un

altro ambito, cambiando quindi la precedente professione di operaia, in modo da

non sollecitare continuamente il polso destro. In particolare, il parere del

reumatologo dr. med. __________, allestito solo qualche settimana prima della

fissazione del termine di tre mesi per cambiare professione (25 febbraio 2005),

appare molto approfondito e completo. Come visto, questo professionista specialista

ha accuratamente esaminato l’assicurata ed ha stabilito nel 100% la percentuale

di abilità lavorativa residua dell’attrice nel settore della vendita o in altri

settori che rispettino determinate direttive concernenti il carico massimo

sollevabile, la manipolazione di oggetti e le posizioni di lavoro o dinamiche

delle braccia.

Valutati quindi tutti

i rapporti medici agli atti, la scrivente Corte ritiene che le constatazioni oggettive del dr. med. __________, specialista in

materia, ancorché espresse nella sua veste di medico incaricato

da CV 1, siano complete, convincenti ed esaurienti e di potersi quindi attenere

e fare affidamento sulle conclusioni che egli ha tratto.

La perizia

reumatologica effettuata sull’interessata è inoltre accompagnata da uno

specifico esame della sua funzionalità fisica (residua) riassunto in una

tabella con tutte le attività che la stessa può ancora esercitare. Questo

medico è stato dunque completo e dettagliato nella sua diagnosi

sull'assicurata. La sua completezza contrasta con le affermazioni di carattere

generale pronunciate dall'attrice,

che nemmeno sono suffragate da un dettagliato referto medico risalente al

periodo topico.

Di conseguenza, d'avviso del TCA, le conclusioni del reumatologo che ha sia incontrato personalmente

l'assicurata il 23 febbraio 2005, sia preso visione di tutti i precedenti atti

dei medici interpellati dall’attrice e dalla convenuta, possono quindi essere

definite chiare, complete ed attendibili.

Questa conclusione va

condivisa. Dal 1° luglio 2005 l’interessata va considerata totalmente abile al

lavoro in altre attività più leggere, in particolare nella vendita.

Si può quindi

senz'altro ritenere - senza far riferimento alla difficoltà concreta di

reperimento di posti di lavoro dovuta all’eccedenza della domanda, difficoltà

che viene assicurata dall’assicurazione contro la disoccupazione e non dalle

coperture complementari all'assicurazione contro le malattie (DTF 110 V 276

consid. 4c; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b; OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen

Unfallversicherung, Friburgo 1995, pag. 83) - che l'attrice sia effettivamente

in grado – come sostenuto da CV 1 - di mettere a frutto la sua capacità

lavorativa residua in attività professionali più leggere da un profilo

dell'impegno fisico rispetto a quella originariamente esercitata.

9. L'assicuratore

ha effettuato il calcolo del reddito che l'interessata potrebbe conseguire

mettendo a profitto la propria capacità lavorativa residua totale basandosi sui

dati statistici, facendo capo in particolare alla tabella TA13 (settore pubblico

e privato) per salari medi realizzabili da una donna in attività semplici e

ripetitive nella zona della Svizzera orientale, edita nel 2002 dall'Ufficio

federale di statistica. Ritenuto un guadagno lordo annuo di Fr. 36'398,88 nel

2005 ed un reddito ipotetico da invalido, indicizzato al 2005, di Fr. 47'352.- che, adattato alla nota deduzione del

25%, darebbe un reddito ipotetico di Fr. 35'514.-, raffrontando questi redditi si avrebbe una minima perdita di

guadagno dovuta a malattia, che configurerebbe un danno residuo solo del 3%

(Fr. 36'398,88 – Fr. 35'514.- x 100 : 36'398,88), cosicché non vi sarebbe spazio per erogare delle

prestazioni d’indennità giornaliera siccome l'art. 15 CGA esige un'incapacità al guadagno pari almeno al 50%.

L'obbligo dell'assicurata

di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri ambiti

lavorativi discende dall'art. 61 LCA (il cui titolo marginale è “obbligo di

salvataggio”), che dispone quanto segue:

" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a

fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli

dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e

conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in

modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi

ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto.".

Il Tribunale federale,

in una sentenza del 23 ottobre 1998 nella causa E., Inc.5C.176/1998, ha

osservato al proposito quanto segue:

" (…) L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo

principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da

cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a

tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114

V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave

della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer

(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con

riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un

intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta

l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,

per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività

professionale appare perlomeno problematico." (STF cit. consid. 2c; cfr.

anche STF del 8.1.2001 nella causa S.,5C.211/2000, consid. 4d).

Dunque, anche

nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in

applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da

lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute,

questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da

quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.

10. Per quanto attiene alla commisurazione dell’invalidità va rammentato

come la stessa vada misurata in base alla riduzione della capacità di guadagno

siccome concetto economico. Poiché però l’incapacità di guadagno è rilevante

nella misura in cui dipenda dal grado di menomazione della salute, occorre

principalmente accertare dapprima tale evenienza. Successivamente – per tornare

al concetto economico dell’invalidità – occorrerà procedere all’accertamento

del reddito che l’assicurato avrebbe conseguito senza l’evento (ossia il

reddito da valido) e raffrontarlo con quello da invalido conseguito o che

l’assicurato avrebbe potuto conseguire ponendo a frutto le sue capacità

(reddito ipotetico da invalido). In questo senso la giurisprudenza valida in

ambito delle assicurazioni sociali (DTF 130 V 343), che va qui applicata

analogicamente. Il grado di invalidità viene quindi valutato proprio nel

raffronto tra questi due redditi considerando il mercato del lavoro

equilibrato. Secondo la giurisprudenza valida in ambito di LAMal ed in genere

nell’ambito delle assicurazioni sociali (DTF 1114 V 287 c. 3d; 111 V 239 c. 1b;

RAMI 1987 105 e ss.), all’assicurato va concesso un periodo di adattamento (dai

3 ai 5 mesi). In concreto l’assicuratore ha concesso in effetti un tempo di

adattamento conforme alla giurisprudenza citata, che si ripete applicata per

analogia.

11. In questo contesto è opportuno rammentare che l'assicurato che,

incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua

capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività

professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,

ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da

malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 101 V 145;

RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28 gennaio 1994 nella causa S., non

pubblicata).

Per quanto concerne

l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo, va

rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF (DTF 128 V 174 seg.), il

TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il momento

dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita (e

non quello della comunicazione dell’assicuratore LCA o della decisione su

opposizione della Cassa malati concernente l’avviso d'interruzione dei

versamenti delle indennità giornaliere).

Tale principio è stato

poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF 129 V 222 in SVR

2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I

600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR

2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr.

anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).

D'avviso del TCA, questo criterio deve valere anche in materia di assicurazione

contro le malattie e nell’ambito delle prestazioni complementari rette dalla

LCA (STCA del 23 settembre 2003

nella causa L., 36.2003.18 e STCA del 1° settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).

In specie, l'eventuale diritto

all'indennità giornaliera sulla base del confronto dei redditi è iniziato il 1°

luglio 2005, ossia al termine del periodo di tre mesi entro il quale

l'assicurata avrebbe dovuto trovare un lavoro adeguato alla propria capacità

lavorativa. Vanno considerati i dati concernenti l'anno 2005.

12. Nella

fattispecie occorre determinare l'importo del reddito ipotetico che

l’assicurata potrebbe conseguire da invalida e porlo alla base del calcolo del

danno residuo, facendo capo alla giurisprudenza del TFA applicata per analogia

al caso di specie sottoposto alla LCA.

La giurisprudenza federale relativa

alla fissazione del reddito da invalido è stata oggetto di una completa verifica da parte del

Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale proposito, D. Cattaneo,

Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni

sociali, in: RDAT II-2001, pag. 593 segg. (pagg. 602-606)). La determinazione di tale reddito può essere

ricavata dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di

statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e

categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c; RCC 1989

pag. 485 consid. 3b). Va a questo proposito rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (Inc. n.

35.2003.6), il TCA ha inoltre

sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati

statistici nazionali rispetto a quelli regionali, in alcune sue pronunzie ha

confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali. Questa

Corte ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce

dei salari in relazione alle grandi regioni (STFA del 13 giugno 2003 nella

causa G., I 475/ 01, consid. 4.4.). Il TFA ha ancora ribadito questi concetti

in una sentenza del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3. Su

questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile:

esempi scelti dalle assicurazioni sociali, in: RDAT II-2003, pagg. 618-621.

13. In

ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza

di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente,

sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari.

Conformemente alla

prassi di questa Corte, nell’evenienza in

esame, vista anche la giurisprudenza del TFA in materia (STFA del 13 giugno

2003 nella causa G., I 475/01), secondo cui la priorità deve essere

attribuita ai valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello

nazionale), possono essere ritenuti i

salari lordi statistici relativi al Canton Grigioni - dove l'attrice lavorava ed era domiciliata - contenuti

nella tabella TA13.

Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei

salari 2004, ultima edizione disponibile (cfr.,

a quest'ultimo proposito, DTF

128 V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.), edita dall'Ufficio federale di

statistica, più precisamente dalla tabella TA13 relativa alle

Grandi regioni della Svizzera, il salario lordo mediamente percepito in quell'anno

riportato su una media di 41,6 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA

del 21 luglio 2003 nella causa D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique

1/2-2006, Tabella B 9.2 pag. 94) per un’attività leggera e ripetitiva (ossia il

livello 4 di qualificazione) nel settore privato nella Svizzera

orientale, che comprende anche il Cantone dei Grigioni, corrisponde per gli

uomini a Fr. 57'233,28 (Fr. 4'586.- : 40 x 41,6 x 12) e per

le donne a Fr. 46'575,36 (Fr. 3'732.- : 40 x 41,6 x 12,

ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio

1999 nella causa B., U 274/98, pag. 5 consid. 3a).

Per calcolare il reddito da invalida di AT 1 sulla base

dei recenti citati dati statistici, si deve partire da un salario lordo di Fr.

46’575,36 percepito dalle donne nel 2004 nel settore privato per 41,6 ore

settimanali di lavoro.

Dovendo

porsi al momento in cui l'assicurata dovrebbe ricevere delle indennità per

perdita di guadagno (luglio 2005), il reddito da invalida deve essere

aggiornato al 2005 (DTF 126 V 81 consid. 7a e STCA del 20 febbraio 2001

nella causa R.)

Tuttavia,

il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali ("Nominallohnindex")

per il 2005 non è ancora disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo

parziale, ma comunque indicativo, rappresentato dalla variazione percentuale dei salari in termini nominali fra il primo trimestre del 2004 ed il primo trimestre

del 2005 secondo un tasso evolutivo dell' 1,4%. Tenuto conto del

rincaro applicabile all’anno 2005, il salario annuo da invalido ascrivibile

all’attrice va dunque fissato in Fr. 47'227,41 ((Fr. 46’575,36 x 1,4 : 100) + Fr. 46'575,36).

conseguenza, siccome si devono sempre paragonare i dati relativi ai salari

dello stesso anno, anche il reddito da valida conseguito

dall’attrice deve essere aggiornato al 2005.

Dagli

atti emerge che l'assicurata avrebbe guadagnato nel 2005, se avesse

continuato a lavorare senza la malattia, un salario lordo mensile di Fr. 3'033,24,

pari a Fr. 36'398,88 annui compresa la tredicesima (doc. 13), da porre a base del calcolo

della capacità di guadagno dell’attrice.

Qualora, già prima

dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si

situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che non si possa

sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione

modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso

negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da

invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla

media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio

realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va

ridotto in proporzione (AHI 1999 pag. 329 consid. 1; ZAK 1989 pag. 458 seg.

consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e

del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3). Questi principi vanno

applicati analogicamente nel caso concreto in cui la materia è retta dalla LCA.

Nella fattispecie, il

reddito da invalida supera del 23%, arrotondato,

il reddito che l’attrice avrebbe conseguito senza la

malattia continuando a svolgere l’attività precedente (100 – [Fr. 36'398,88 : Fr. 47'227,41 x 100]). Ciò

giustifica, secondo la giurisprudenza appena citata, una riduzione del reddito

da invalido in uguale misura.

Svolgendo una

professione che presuppone qualifiche inferiori (per un'attività semplice e ripetitiva) nel settore privato grigionese, l’attrice

conseguirebbe pertanto un reddito annuo di Fr. 36'398,88 (cioè il 77% di Fr. 47'227,41).

Al riguardo in una

sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03 l'Alta Corte ha rilevato

quanto segue:

" (…)

4.3

4.3.1 Pour déterminer la perte de gain subie par le recourant, les

premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans invalidité, le

salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien employeur, à savoir

36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les hommes qui

effectuaient des activités simples et répétitives dans le secteur de

l'industrie alimentaire et des boissons s'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x

4'139 fr.] x 41.9 heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des

salaires [ESS] 1996, TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La

Vie économique 12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu

dépasse de 45 pour cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient

de calculer le degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données

statistiques prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et

de prendre en considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf.

ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4).

4.3.2 Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu, conformément à

une jurisprudence bien établie, de se référer aux données statistiques lorsque,

comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité lucrative (ATF 126 V 76

consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors, compte tenu d'un salaire

mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous déduction de 15 pour cent

en regard des limitations liées au handicap subi (ATF 126 V 79 ss. consid. 5b/aa),

ainsi que d'une incapacité de travail du recourant de 50 pour cent, le revenu

mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.

4.3.3 En comparant ce montant avec le revenu sans invalidité, on

obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux d'invalidité de

57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente. (…)"

Come visto,

utilizzando la tabella TA13 per il settore privato l’attrice, da invalida, avrebbe

diritto ad un salario annuo ipotetico di Fr. 47'227,41. In applicazione della

citata giurisprudenza, il reddito statistico da invalida deve quindi essere

ridotto del 23% (Fr. 47'227,41 decurtati del 23% = Fr. 47'227,41 – Fr. 10'862,30 = Fr. 36'365,11). Il salario da invalida

sarebbe pertanto pari a Fr. 36'365,11, ossia un risultato leggermente inferiore

ai Fr. 36'398,88 corrispondenti al salario da valida del 2005.

In ossequio alla

giurisprudenza federale, valida per le assicurazioni sociali e che va qui

applicata per analogia, occorre, in seguito, esaminare le circostanze

specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,

età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado

d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad

una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita

ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie

particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (DTF 126 V 80

consid. 5b/cc).

Va ancora rammentato,

che la questione a sapere se e in quale misura i salari fondati su dati

statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze

personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno

alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,

grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare

globalmente (DTF 126 V 80 consid. 5b/bb).

Il TFA ha precisato,

al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico

permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire

sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione

globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente

motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento

a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Il TFA, in una

sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione

globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a

causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in

grado di svolgere a tempo pieno delle professioni sostitutive non necessitanti

di una vista stereoscopica.

La stessa Corte

federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha

operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere

che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche

nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti

pause nell'arco della giornata lavorativa.

Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003

nella causa P., Inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una

riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di

night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul

mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che

presentava una capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti

alle sue condizioni di salute.

Ancora recentemente

questo TCA ha giudicato

opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità di

guadagno dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una Cassa malati

su un assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (STCA del 1° settembre 2004 nella causa L.,

Inc. n. 36.2003.75), rispettivamente del 18% su un assicurato italiano del 1956

(STCA del 9 dicembre 2004 nella

causa N.L., Inc. n. 36.2004.49).

In concreto la

convenuta ha ritenuto che una deduzione massima del 25% non sarebbe giustificata

nel caso di specie, per la giovane età dell'attrice, la buona salute, l'educazione scolastica ricevuta e la circostanza di essere cresciuta

in Svizzera. Tale punto di vista deve essere qui pienamente condiviso. Nella

fattispecie AT 1 potrebbe beneficiare, alla luce dei concetti espressi, di una

riduzione massima del 5%. Tuttavia, secondo l’assicuratore, anche considerando il

massimo della riduzione del reddito da invalido ammesso per giurisprudenza

(ossia il 25%), l’incapacità al guadagno sarebbe inferiore al 50% esatto dalle

CGA e necessario per poter beneficiare delle indennità giornaliere. Il rilievo

appare corretto; infatti, anche considerando il massimo della riduzione

riconoscibile in ambito di assicurazioni sociali, AT 1 non potrebbe ottenere il

versamento di rendite giornaliere.

Partendo quindi da un

salario da invalida rivalutato di Fr. 36'365,11 e ritenuta

un’esigibilità del 100% in altre attività (cfr. consid. 7), ammettendo la

riduzione massima del 25%, nell’anno 2005 il reddito ipotetico

dell'attrice risulta di conseguenza essere pari a Fr. 27'273,83 (Fr. 36'365,11 -

(Fr. 36'365,11 x 25 : 100)).

Confrontando

ora questo dato con l'ammontare di Fr. 36'398,88 corrispondente al reddito

che l’assicurata avrebbe conseguito da valida nell'anno 2005,

emerge un’incapacità al guadagno pari al 25,07% ([Fr. 36'398,88

– Fr. 27'273,83] x 100 : Fr. 36'398,88).

Poiché

questa incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da

non confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata

confrontando il reddito conseguito nel 2005 con il reddito che l'assicurata avrebbe

potuto percepire nel 2005 se non fosse intervenuta la malattia, risulta essere inferiore

al grado del 50% richiesto dalle CGA, a buon diritto CV 1 poteva interrompere dal

1° luglio 2005 il versamento all'attrice delle indennità giornaliere a

dipendenza della sua malattia.

14. In

esito alle considerazioni che precedono, la petizione deve pertanto essere respinta,

nel senso che dal 1° luglio 2005 all’attrice non è più riconosciuta alcuna indennità

per perdita di guadagno dovuta alla tendinite sorta il 26 luglio 2004.

15. L'art.

43 della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG) prevede il ricorso

per riforma al Tribunale federale per violazione del diritto federale. L'OG

contempla in particolare la possibilità di adire il Tribunale Federale contro

giudizi cantonali (art. 48 OG) in procedure di carattere non pecuniario in

ambiti specifici (art. 44 OG). Rispettivamente è ammissibile il ricorso per

riforma in procedure pecuniarie in specifici ambiti del diritto senza riguardo

al valore pecuniario (art. 45 OG).

L'art. 46 OG precisa

che

" Nelle cause civili per altri diritti di carattere

pecuniario, il ricorso per riforma è ammissibile solo quando, secondo le conclusioni

delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale

raggiungeva ancora 8'000 franchi almeno.".

Nel caso in esame, il

valore litigioso è rappresentato dalle indennità giornaliere che l'assicuratore dovrebbe versare all'attrice a dipendenza della sua incapacità

di lavoro. Ritenuto come un'indennità giornaliera corrisponda a Fr. 80.- (doc. 13)

e che dal 26 luglio 2004 al 30 giugno 2005 l'attrice abbia beneficiato di indennità per perdita di guadagno, l'importo che le spetterebbe ancora di

diritto (730 – le restanti indennità) supera facilmente i citati Fr. 8'000.-,

per cui sono dati gli estremi per un eventuale ricorso per riforma al Tribunale

Federale di Losanna.

16. Si

osserva ancora che secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono

trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le

sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto

d'assicurazione.

Con lettera del 14

agosto 2003 l'UFAP ha rammentato al TCA l'obbligo di trasmettere tutte le sentenze inerenti il diritto

privato emesse, precisando che l'Ufficio federale delle assicurazioni private

non ha la facoltà di ricorrere contro le stesse.

Per questi

motivi

dichiara e

pronuncia

1. La

petizione è respinta.

Considerandi

2.

Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

3.

Intimazione

alle parti e all'UFAP, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale

federale di Losanna ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione

giudiziaria (OG).

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il giudice

delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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