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25 giugno 2008Italiano30 min

Source ti.ch

Fatti

I dipendenti sono assicurati, peraltro, se tra

loro e il contraente l'assicurazione

sussiste un rapporto di lavoro (art. 5.2 CGA).

Giusta l'art. 8.1 CGA, l'assicurazione

decorre dalla data indicata sulla polizza e dopo ogni anno assicurativo

successivo, il contratto si prolunga tacitamente di un ulteriore anno se non

viene disdetto entro i termini. In virtù dell'art. 8.4 CGA, per i nuovi dipendenti, l'assicurazione inizia il giorno in cui essi cominciano a lavorare. Le

persone che alla data d'inizio

del contratto di lavoro sono inabili al lavoro, totalmente o parzialmente, a

causa di una malattia, di un infortunio o di un'infermità, sono assicurate soltanto a partire dal momento in cui

riacquistano la piena capacità lavorativa nel contesto del loro contratto di

lavoro. L'ammissione nell'assicurazione avviene, per la copertura

convenuta, senza esame dello stato di salute e non ci sono riserve per disturbi

della salute ricorrente o precedenti.

L'indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%, in

proporzione al grado dell'incapacità

lavorativa stessa (art. 13.1 CGA).

2.3. Giusta l'art.

25 cpv. 1 LPGA, le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite.

La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e

verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

Il diritto di esigere la restituzione si estingue

dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha

avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento

della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il

diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è

determinante (art. 25 cpv. 2 LPGA).

Per giurisprudenza costante, nell'ambito delle

assicurazioni sociali la restituzione delle prestazioni presuppone, di regola,

che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione

processuale della decisione con la quale le prestazioni litigiose sono state

versate (DTF 126 V 42 consid. 2b).

2.4. Per l'art.

53 cpv. 1 LPGA, le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate

in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore

scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano

essere prodotti in precedenza. Per il cpv. 2, l'assicuratore può tornare sulle

decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se

è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una

notevole importanza.

Il TFA ha stabilito che, in ambito di

restituzione delle prestazioni, i principi applicabili al diritto

precedentemente in vigore sono ancora attuali (STFA del 12 marzo 2004, K 147/03

= DTF 130 V 318). In questo senso, l’Amministrazione può riconsiderare una

decisione passata formalmente in giudicato e sulla quale un'autorità giudiziaria

non si è pronunciata nel merito, a condizione che sia senza dubbio errata e la

sua rettifica rivesta un'importanza

notevole. Questi principi sono pure applicabili nel caso in cui delle

prestazioni siano state accordate senza essere state oggetto di una decisione

formale se il loro versamento ha comunque validamente esplicato effetti giuridici

(DTF 129 V 110, DTF 126 V 23 consid. 4b, DTF 126 V 46 consid. 2b, DTF 126 V 400

consid. 2b/a; STFA dell'11 febbraio 2004 (C 24/02)). Una decisione è stata ad

esempio considerata senza dubbio errata a seguito di calcolo illegale di una

rendita, in conseguenza ad una valutazione errata dell'invalidità per

l'applicazione errata di principi fondamentali (DTF 110 V 179; ZAK 1991 pag.

137, DTF 119 V 483 consid. 3).

Dalla riconsiderazione (o riesame) va distinta la

revisione processuale delle decisioni amministrative.

Per analogia con la revisione processuale delle

decisioni emanate dalle autorità giudiziarie, l'amministrazione è tenuta a

procedere alla revisione di una decisione formalmente cresciuta in giudicato

quando sono scoperti fatti nuovi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una

conclusione giuridica differente (DTF 129 V 110, DTF 126 V 42 consid. 2b con

rinvii; STFA del 15 luglio 2003, C 191/02; STFA del 29 novembre 2002, I 339/01).

Kieser, in ATSG-Kommentar, Zurigo, Basilea,

Ginevra 2003, a pag. 541 ad art. 53, nota 30, a proposito dell'art. 53

cpv. 3 LPGA, precisa:

" b) Die in art. 53 Abs. 3 ATSG kodizierte Regelung galt

bereits nach der bisherigen Rechtsprechung (einlässliche Darstellung derselben Schlauri, Neuverfügung lite pendente,

176 ff.), welche ihre Gültigkeit auch unter Berücksichtigung von Art 53 Abs. 3

ATSG beibehält. Insbesondere steht es dem Versicherungsträger frei, während des

laufenden Beschwerdeverfah-rens ohne Beachtung der besonderen

Wiedererwägungsvoraussetzungen (insbesondere ohne Annahme einer zweifellosen

Unrichtigkeit) auf den Entscheid zurückzukommen (vgl. BGE 107 V 192). Hat der

Versicherungs-träger die Beschwerdeantwort eingereicht, ist ihm eine

Wiedererwägung untersagt (dazu Hischier,

Wiedererwägung, 457, der eine Wiedererwägung lite pendente auch noch zulassen

will, wenn der Versicherungsträger nach Erstattung der Beschwerdeantwort zu

einer weiteren Stellungnahme aufgefordert wird). Einer nach diesem Zeitpunkt

erlassenen Verfügung kommt immerhin der Charakter eines Antrages an das Gericht

zu (vgl. BGE 109 V 236 f.). Entspricht die Wiedererwägung nicht dem im

Beschwerde-verfahren gestellten Antrag, kommt sie ebenfalls bloss einem Antrag

an das Gericht gleich (vgl. ZAK 1992 117). Im übrigen wird bei einer

entsprechen-den Wiedererwägung das Beschwerdeverfahren gegenstandlos (vgl.

ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz. 76). Allerdings ist es nach der Rechtsprechung dem

Versicherungsträger nicht benommen, eine im Gerichtsverfahren vor-genommene

Wiedererwägung zu widerrufen (vgl. SVR 2001 IV Nr. 20).”.

Va qui rammentato (STFA del 10 settembre

2003, H 97/03) che una decisione è manifestamente errata,

" wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass

die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf

die Unrichtigkeit - möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher, Grundriss des

Sozialversiche-rungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser, Kommentar ATSG, Ziffer 20 zu

Art. 53). Dabei ist nach dem eingangs Gesagten (Erw. 1.2. hievor) vom

Rechtszustand auszugehen, wie er sich bei Verfügungserlass präsentierte.".

2.5. In concreto,

l'assicuratore ha ricalcolato

il diritto alle indennità per perdita di guadagno a cui aveva diritto il

ricorrente e, constatato un indebito versamento ai sensi dell'art. 25 LPGA, ha chiesto la restituzione

delle prestazioni d'indennità

giornaliera indebitamente percepite dal 1° dicembre 2005 al 31 marzo 2007.

Va innanzitutto rammentato che l'assicuratore, avendo rilevato un caso di

indebita riscossione, era tenuto ad emanare una decisione di restituzione se e

solo se erano adempiuti entrambi i presupposti per il riesame delle precedenti

decisioni di fissazione delle prestazioni.

Da un lato, infatti, le decisioni di concessione di

indennità giornaliera devono essere manifestamente errate, ciò che comporterebbe

che l'assicuratore ha

indebitamente versato al ricorrente delle prestazioni dal 1° dicembre 2005 al 31

marzo 2007.

D'altro lato, il riesame delle decisioni deve rivestire

un'importanza notevole.

Occorre quindi procedere con l'esame di queste due condizioni.

2.6. CO 1 ha

emanato la decisione di restituzione del 19 luglio 2007 (doc. 26) dopo avere

avuto conferma, da parte del suo medico fiduciario, che l'esigibilità per un'attività lucrativa pesante come quella di muratore dal 1° dicembre

2005 non era differente da quella attestata il 16 giugno 2005 (doc. 31) dall'Ufficio assicurazione invalidità nell'ambito di una domanda di riqualifica professionale,

secondo cui dal mese di settembre 2003 il ricorrente presenta una totale

inabilità lavorativa nella sua abituale attività di muratore, mentre è

completamente abile al lavoro in un'attività confacente al suo danno alla salute, fermo restando alcune

limitazioni.

Il medico fiduciario interpellato, dr. med. __________,

malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, ha visitato il ricorrente

il 24 gennaio 2007. Nel suo referto (doc. 16) ha esposto l'anamnesi familiare, personale remota, sociale

ed attuale, laddove l'assicurato

ha riferito di soffrire di dolori alla schiena da tre anni e che la sintomatologia

ha assunto un'evoluzione

altalenante con peggioramento in particolare nella primavera 2006. L'evoluzione post-operatoria (erniectomia l'8 giugno 2006) è stata priva di

complicazioni, ma caratterizzata da persistenti dolori residuali nella zona

lombare e poi nella gamba sinistra. L'esperto ha esposto lo stato reumatologico e neurologico periferico

dell'assicurato ed ha formulato

la diagnosi: sindrome lombovertebrale residuale in stato dopo asportazione di

un'ernia discale L4/L5 paramediana

sinistra per radicolopatia L5 con possibile residuale irritazione radicolare L5

(DD dolore neuropatico) in presenza di cicatrici periradicolari L5. Commentando

l'esame personale eseguito, il

medico si è espresso sulla capacità funzionale residua del ricorrente,

giudicandola normale per il sollevamento ed il trasporto di carichi fino a 10

kg, ridotta per pesi fino a 25 kg e nulla per pesi maggiori; essa è normale per

la manipolazione di oggetti, attrezzi, pulsantiere leggeri e medi, ridotta per

oggetti pesanti; la capacità funzionale è ridotta anche per posizioni di lavoro

a braccia elevate come pure se eretto e piegato in avanti, mentre lievemente

ridotta per posizioni di lavoro con rotazione, se inginocchiato e seduto e

piegato in avanti; la capacità è invece normale se in posizione con ginocchia

in flessione; in posizione statica seduta, l'assicurato può rimanere al massimo un'ora, mentre in posizione eretta può arrivare a due ore al massimo;

per gli spostamenti fino ad 1 km, la capacità funzionale residua è normale,

mentre per tragitti più lunghi necessita di brevi pause. Infine, su terreni

accidentati e per salire e scendere le scale questa capacità è lievemente ridotta.

Tutto ben considerato, a sette mesi dall'operazione di erniectomia, il medico fiduciario

ha concluso che le condizioni dell'assicurato sono stabilizzate e che le limitazioni appena esposte lo rendono

non più idoneo per il lavoro svolto di muratore, presentando un'inabilità lavorativa del 70%.

Per contro, per un'attività lucrativa consona alla sua capacità fisica, il ricorrente

risulta abile in forma normale e da subito.

Il certificato medico del 12 maggio 2007 (doc.

21) del medico curante del ricorrente, dr. med. __________, specialista FMH in medicina

interna, attesta d'aver

consigliato all'assicurato,

nell'ottobre 2005, "di

provare se se la sentiva nuovamente con il lavoro di muratore. Interrompendo

infatti il lavoro pesante e con la terapia, il paziente si era ripreso al punto

da ritenerlo abile al 100%. Il tentativo è stato fatto dal paziente ed è

purtroppo fallito conducendolo a decidersi per un'operazione alla schiena.".

Sulla scorta di queste argomentazioni e dell'incarto dell'UAI, che con decisione del 16 giugno 2005 (doc. 31) ha rifiutato la

riqualifica del ricorrente indicando una totale inabilità lavorativa nella sua

abituale attività di muratore dal settembre 2003, ma una piena capacità in

altre attività, l'assicuratore

ha chiesto al medico di fiducia di pronunciarsi sull'esigibilità oggettiva che l'insorgente riprendesse il lavoro di muratore dal 1° dicembre 2005 (doc. 24).

Il complemento del 2 luglio 2007 (doc. 25) si

basa sia sull'intera

documentazione dell'UAI

messagli a disposizione dall'assicuratore,

sia sugli atti forniti dall'insorgente

stesso. Il dr. med. __________ ha evidenziato che gli stessi curanti hanno consigliato

all'assicurato, già nel 2003 e

nel 2004, di cambiare professione, non essendo più idoneo al lavoro svolto,

altrimenti il danno strutturale del rachide lombare rischiava di deteriorarsi

ulteriormente in caso di una continua sollecitazione meccanica. A fine 2003 il

curante aveva peraltro previsto ulteriori lunghi periodi d'assenza dovuti a riacutizzazioni della

problematica lombare se il ricorrente avesse continuato a lavorare come

muratore. Tutto ciò ben considerato, il medico fiduciario ha espresso dubbi sul

miglioramento della situazione clinica nel 2005, ritenuto, inoltre, che dal 19

al 30 settembre 2005 l'assicurato,

che svolgeva un lavoro altrettanto impegnativo come quello di muratore, è stato

inabile al lavoro per ulteriori problemi alla schiena.

Pertanto, a mente dello specialista, l'affermazione retroattiva del 12 maggio 2007

del curante secondo cui l'assicurato

era abile al 100% anche per il lavoro di muratore dal 1° ottobre 2005, suppone

che "un tale suggerimento sia nato dalla sua responsabilità sociale

(per evitare che il paziente finisca in problemi economici dato il rifiuto dell'AI per una riqualifica) anche se dal

profilo prettamente medico non vi era alcuna ragione che poteva indicare un

miglioramento della caricabilità fisica del paziente visto che essa risultò

compromessa da una patologia strutturale del rachide, irreversibile e

confermata a due riprese con una RM (nel 2003 e nel 2004). Non ci si meraviglia

perciò, che il reinserimento è velocemente fallito con una nuova interruzione

del lavoro a partire dal 17.05.2006 in poi. L'esigibilità per un'attività lucrativa pesante come quella di muratore in data dell'01.12.2005 non era differente di quella al

momento che il paziente ha inoltrato una domanda per una riqualifica presso l'AI (settembre 2003 quando fu ritenuto non

più idoneo per questa attività).".

Occorre dunque verificare se il parere del medico

fiduciario dell'assicuratore,

sul quale quest'ultimo si è

basato per emettere la decisione di restituzione delle prestazioni versate, prevalga

sull'opinione espressa dal

medico curante del ricorrente, dr. __________.

2.7. Secondo la

giurisprudenza valida nell'ambito delle assicurazioni sociali e relativa alla

Considerandi

valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti

siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami

completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia

stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la

descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito

siano ben motivate.

Determinante quindi per stabilire se un rapporto

medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione,

ad esempio quale perizia o rapporto (STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA I

355/03 del 26 agosto 2004, consid. 5; STFA U 329/01 e U 330/01del 25 febbraio 2003;

DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die

Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 1997

pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in

fine con rinvii).

A proposito delle perizie

mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già

avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da

medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a

conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti

approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle

inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1

pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

In una sentenza pubblicata

nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al

principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la

valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per

quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il

giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,

il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro

conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa

fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono

ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una

superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI

2001.

pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA

I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

Nella DTF 125 V 351 (= SVR

2000.

UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti

allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,

infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro

attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto

di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio

l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari

circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti

circa la parzialità dell'apprezzamento.

Lo stesso vale per le perizie

fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).

Le perizie affidate dagli

organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria

amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i

quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a

risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non

sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI

2001.

pag. 109 consid. 3b)bb; STFA I 462/05 del 25

aprile 2007; STFA I 355/03 del 26

agosto 2004, consid. 5).

Per quel che riguarda i

rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il

giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia

esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in

favore del suo paziente (STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF

125.

V 353 consid. 3a)cc);

Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundes-gericht im

Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 230).

Infine, va ricordato che se vi

sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la

procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli

si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STFA

I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U

329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

2.8

Nell'evenienza concreta, richiamata la suesposta

giurisprudenza in materia di valore probatorio di rapporti medici, questo

Tribunale riconosce che il medico fiduciario dell'assicuratore sia uno specialista della malattia di cui è affetto il

ricorrente, mentre il curante di quest'ultimo è specializzato in medicina interna.

Inoltre, entrambi i referti dell'esperto interpellato dall'assicuratore sono molto accurati, precisi,

dettagliati e completi.

Ciononostante, il TCA non può fare proprie le conclusioni a cui è giunto il primo professionista.

Infatti, malgrado questo esperto abbia valutato

compiutamente tutta la documentazione medica allestita negli anni e nei mesi

precedenti dai medici curanti dell'assicurato e l'abbia

personalmente visitato, valutando al 100% la sua incapacità di esercitare l'attività abituale di muratore dal 1°

dicembre 2005, tuttavia la realtà ha smentito questa opinione.

In effetti, il 1° dicembre 2005 il ricorrente ha

iniziato l'attività di muratore

presso un nuovo datore di lavoro presentandosi come specialista nelle esecuzioni di muratura in cotto (doc. XXII risposta n. 2) e, fino al 17 maggio 2006, fatto salvo l'episodio dal 12 al 21 aprile 2006, non si segnalano ulteriori

assenze per malattia dovute alla lombalgia.

L'ex datore di lavoro del ricorrente ha, è vero, indicato al TCA due altri episodi di assenza, ma essi riguardano

da un lato un infortunio che l'ha

tenuto lontano otto giorni nel gennaio 2006; d'altro lato, un'influenza

intestinale durata solo tre giorni nel corso del mese successivo (doc. XXII

risposta n. 4); nulla a che vedere, quindi, con i noti problemi alla schiena,

sopraggiunti più tardi. Infine, la circostanza che la ditta interpellata da

questa Corte (doc. XXI) abbia dichiarato che non è stata soddisfatta del lavoro

svolto dall'insorgente, "in

quanto non rendeva al 100% ed era assente in diverse occasioni" (doc.

XXII risposta n. 3), non significa ancora ammettere che, al 1° dicembre 2005, e

solo a quel momento, egli fosse inabile al lavoro al 100% come certificato dall'esperto consultato dall'assicuratore.

Di conseguenza, siccome la fattispecie concerne la

restituzione di prestazioni versate dall'assicuratore a dipendenza della valutazione dell'abilità lavorativa del ricorrente data in

un determinato momento e non duratura nel tempo (al 1°

dicembre 2005 e non dal 1° dicembre 2005), d'avviso di questo TCA,

l'opinione del medico fiduciario,

seppure di tutto rilievo e non contraddittoria nella sua esposizione, passa in

secondo piano rispetto alla realtà dei fatti, ossia così come essi si sono effettivamente

svolti.

Ciò che conta, va ribadito, è che il 1° dicembre

2005.

RI 1 ha iniziato a tutti gli effetti l'attività di muratore presso la ditta __________, portandola avanti

fino al 16 maggio 2006.

Le ipotesi mediche, dunque, devono, nella

fattispecie, lasciare il posto egli eventi concreti.

In altre parole, le CGA applicabili al contratto

assicurativo in essere tra il datore di lavoro del ricorrente e l'assicuratore CO 1, ed in particolare il

citato art. 8.4 CGA, fanno sì che ciò che conta è che la

copertura assicurativa del ricorrente, nuovo dipendente

della ditta __________, è iniziata il giorno in cui egli ha incominciato a lavorare

per il contraente dell'assicurazione,

quindi il 1° dicembre 2005. Infatti, alla luce delle circostanze fattuali

realizzatesi, va riconosciuto che, a quel momento, l'insorgente non era né totalmente né

parzialmente inabile al lavoro a causa di una malattia. In questo senso, tutto

ciò che precede e che segue la data del 1° dicembre 2005 non ha alcuna valenza

per rapporto all'oggetto del

ricorso in esame.

A complemento dei pareri medici espressi sullo

stato di salute dell'insorgente

(cfr. consid. 2.6), è opportuno ancora osservare che il 3 ottobre 2005 (doc.

33), in occasione di un colloquio con il consulente del personale dell'Ufficio regionale di collocamento, quest'ultimo ha affermato che, abile al lavoro al

100% dal 1° ottobre 2005, l'assicurato

"rimane disponibile nel settore dell'edilizia e affini per lavori leggeri. Parallelamente alla sua attività svolta, è stato proposto e

inserito in corso di valutazione per il settore dell'edilizia.".

Rimanendo dunque nel campo dell'edilizia, il 1° dicembre 2005 l'insorgente ha a tutti gli effetti iniziato

l'attività pesante di muratore per

la quale era stato assunto (doc. XXVII: risposta n. 1).

Se, invece, al momento della sua

assunzione presso la summenzionata ditta, l'assicurato fosse stato malato e quindi non idoneo a svolgere l'attività di muratore, egli nemmeno si

sarebbe presentato al lavoro e neppure avrebbe incominciato questa attività. Inoltre,

la mancata resa del 100% nel lavoro espletato dal ricorrente era dovuta, sempre

secondo la ditta __________, sia all'inesperienza sia alla malavoglia dell'insorgente, ma non alla lombosciatalgia su ernia discale di cui essa

non era peraltro al corrente (doc. XXVII: risposta n. 2) e che non l'ha comunque condizionato né impedito nello

svolgimento del suo nuovo lavoro. Prova ne è che la destinazione ad altra

mansione non era stata possibile non per il suo stato di salute, bensì per l'inesperienza (anche) in campi diversi dai

lavori in muratura (doc. XXVII: risposta n. 3).

Pertanto, in virtù dell'art. 8.4 CGA, la copertura assicurativa dell'assicurato sarebbe dunque iniziata soltanto quando avrebbe

riacquistato la piena capacità lavorativa.

Ma, in concreto, non si è realizzata questa

ipotesi, quindi l'assicuratore

non può poggiare la sua decisione di restituzione su questi elementi.

2.9

Non va

inoltre dimenticato che è stato lo stesso assicuratore a prevedere, nelle CGA

applicabili alla fattispecie, che l'ammissione di un dipendente nell'assicurazione conclusa dal datore di lavoro avviene senza esame

dello stato di salute e non ci sono riserve per disturbi della salute

ricorrenti o precedenti (art. 8.4). Pertanto, lo stato di malattia

preesistente di un assicurato non deve influire sulle eventuali future

situazioni di inabilità lavorativa in cui un dipendente dovesse trovarsi.

Spetta ad CO 1, e ad essa soltanto, subire le

conseguenze di questa norma ed essere quindi chiamata a fornire le proprie prestazioni

assicurative (come le indennità giornaliere) a causa di una malattia quand'anche la stessa

si fosse già manifestata in precedenza. L'importante, ribadisce questa Corte, è che alla data d'inizio del contratto di lavoro o dell'assicurazione l'assicurato neoassunto non sia

totalmente o parzialmente inabile al lavoro a causa di una malattia. In

sostanza, quindi, l'assicuratore

non può mettere delle riserve nei confronti di un assicurato malato o che è

stato ammalato, allo scopo di evitare di dovergli poi versare le prestazioni

previste contrattualmente qualora si ammalasse o si infortunasse.

Ne discende che l'assicuratore sopporta ora le conseguenze derivanti dalla scelta di

assicurare qualsiasi persona assunta alle dipendenze di un'azienda con cui CO 1 ha stipulato un

contratto collettivo d'indennità

giornaliera, indipendentemente dal suo stato di salute attuale e/o precedente. Nessuna

riserva può quindi essere adottata dall'assicuratore. L'importante,

secondo quest'ultimo, è unicamente

la circostanza per la quale il giorno in cui il nuovo assicurato – e con ciò

nuovo dipendente - inizia a lavorare egli non sia totalmente o parzialmente

inabile all'esercizio di un'attività a causa di malattia, di un infortunio

o di un'infermità.

Visto quanto precede, nemmeno è applicabile alla

fattispecie l'art. 9 CGA concernente

le riserve, dato che questa norma vale unicamente nel caso - non realizzatosi

in concreto - di una nuova stipulazione o di un aumento della copertura

assicurativa per le persone da indicare nominativamente o per le persone

indicate, laddove l'accettazione

della proposta è fatta dipendere da un esame dello stato di salute. In tale

evenienza, l'assicuratore può

escludere dall'assicurazione le

malattie e le conseguenze d'infortunio

esistenti al momento della proposta d'assicurazione oppure subite in precedenza che secondo l'esperienza possono condurre a ricadute.

2.10

Infine, in

merito all'obiezione di CO 1 riguardo

alla violazione dell'obbligo di

ridurre il danno da parte del ricorrente dato che egli, visti i lunghi periodi

di inabilità lavorativa dovuti alla sua salute già compromessa, ha malgrado

tutto accettato ugualmente l'attività

di muratore dal 1° ottobre 2005, la scrivente Corte la respinge.

Infatti, come visto, se è vero che solo nel

giugno 2005 l'UAI ha deciso di

negare all'assicurato una

riformazione professionale a motivo che, retroattivamente dal 1° settembre 2003,

egli presentava una totale inabilità lavorativa nella sua abituale attività di

muratore, tuttavia non va dimenticato che tanto il suo medico curante quanto il

collocatore l'hanno dichiarato

abile nell'attività svolta ed

in altre nel settore dell'edilizia

dal 1° ottobre 2005.

Ad ogni buon conto, va comunque riconosciuto che l'insorgente si è a tutti gli effetti impegnato

a fondo allo scopo di diminuire il disagio creatosi in precedenza, trovando sia

un nuovo datore di lavoro sia un altro tipo di lavoro. Egli è quindi passato dall'attività pesante di spostare le casse

esercitata sino a fine settembre 2005 presso l'azienda ortofrutticola __________, all'attività di muratore alle dipendenze della ditta __________.

Va dato atto che questa ripresa lavorativa ha

fatto seguito ad un periodo di riposo e quindi di recupero durante i mesi di

ottobre e novembre 2005, ciò che gli ha permesso sia di iniziare ad esercitare senza

problemi la nuova funzione il 1° dicembre 2005, sia – soprattutto - di

continuarla nel tempo senza manifestare, fino a metà maggio 2006, problemi lavorativi

dovuti ai preesistenti disturbi alla schiena.

Stante quanto precede, dunque, d'avviso di questo Tribunale, l'ipotesi di essere venuto meno al suo

obbligo di trovare un'attività

adeguata al suo stato di salute viene a cadere.

2.11

Tutto ben

considerato, il TCA conclude

che la decisione (iniziale) dell'assicuratore di concedere al ricorrente delle indennità per perdita

di guadagno a dipendenza del contratto collettivo stipulato con il suo datore

di lavoro, è corretta, quindi non è manifestamente errata.

Pertanto, facendo difetto uno dei due requisiti

cumulativi necessari contemplati, come visto (cfr. consid. 2.4), dall'art. 25 LPGA per potere procedere alla

revisione di una decisione cresciuta in giudicato, CO 1 non poteva

emanare la decisione di restituzione dell'importo di Fr. 45'130,75

del 19 luglio 2007 (doc. 26).

Ne discende che la decisione su opposizione del 25 settembre 2007 impugnata dall'insorgente deve essere annullata ed il ricorso

accolto, nel senso che la copertura assicurativa collettiva dell'assicurato ha regolarmente esplicato i suoi

effetti dal 1° dicembre 2005, ovvero con l'inizio effettivo del contratto di lavoro stipulato con la ditta

__________ e quindi con l'espletamento

dell'attività stessa a favore

della medesima.

È dunque a buon diritto che l'insorgente non deve restituire alcunché

all'assicuratore in virtù del

contratto assicurativo in essere, a suo favore, dal 1° dicembre 2005.

2.12

Va ancora

evidenziato come l'art. 3 cpv.

1.

OPGA prevede che l'ammontare

della restituzione è stabilito mediante decisione.

A norma dell'art. 3 cpv. 2 OPGA, nella decisione di restituzione l'assicuratore indica la possibilità di

chiedere il condono.

L'assicuratore decide di rinunciare alla restituzione se sono manifestamente

date le condizioni per il condono (art. 3 cpv. 2 OPGA).

Ora, come ha ben osservato il ricorrente, la

decisione di restituzione del 19 luglio 2007 non menziona la possibilità

di chiedere il condono, perciò viola il citato disposto.

In concreto, tuttavia, visto l'esito della procedura, non si giustifica un

rinvio degli atti all'assicuratore

per una nuova decisione in tal senso.

Per le future decisioni di restituzione, l'assicuratore è comunque invitato a conformarsi

al contenuto dell'art. 3 cpv. 2

OPGA.

Patrocinato da un legale, siccome vincente in

causa il ricorrente ha diritto all'attribuzione di ripetibili (art. 61 lett. g LPGA).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto.

1.1. La decisione

su opposizione è annullata, nel senso che la copertura assicurativa collettiva

d'indennità giornaliera di cui

beneficiava il ricorrente in virtù del contratto di lavoro ha regolarmente

esplicato i propri effetti dal 1° dicembre 2005 con l'inizio effettivo, in pari data, dell'attività di muratore presso la ditta __________.

1.2. L'assicurato non deve restituire all'assicuratore le indennità giornaliere

ammontanti a Fr. 45'130,75

ricevute nel periodo dal 1° dicembre 2005 al 31 marzo 2007.

2. Non si percepisce

tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1

rifonderà al ricorrente Fr. 1'500.-

a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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