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Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

3 settembre 2007Italiano57 min

Source ti.ch

Fatti

i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto

all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla

salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle

assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,

indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V

233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53;

DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF

105 V 178 consid. 2).

Nell'ambito dell'assicurazione

complementare, secondo il Tribunale federale, l'art. 61 LCA esprime il medesimo

principio dell'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno (STF del 23 ottobre

1998 nella causa E., Inc.5C.176/1998, consid. 2c).

Quindi, se da un lato

la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,

dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è

ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del

danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso

d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo

dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi

diversi, ragionevolmente prospettabili.

Del resto, deve essere

ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio

della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di

pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli

inconvenienti (Peter, Die

Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi

citata).

4. Circa

l'incapacità lavorativa dell'attrice, va osservato come il medico curante dr.

med. __________, FMH in fisiatria specialista in reumatologia, abbia attestato un'inabilità lavorativa del 100% sin dal primo

giorno della malattia, ossia l'11

aprile 2006 (doc. 4), per una sindrome lombo-radicolare persistente su marcata

discopatia cronica L4-L5 con possibile irritazione radicolare di L4 a sinistra,

protrusione intraforaminale con possibile irritazione radicolare di L5 a destra

(doc. C).

Il 5 aprile 2006 la

colonna lombare dell'attrice è

stata sottoposta ad una risonanza magnetica presso la Clinica __________, che

ha evidenziato la diagnosi espressa - una settimana dopo - dal medico curante.

Il 18 maggio 2006

(doc. C) il curante ha invitato il servizio cantonale di neurochirurgia a

pronunciarsi circa i dolori cronici persistenti a livello della bassa lombare

accusati da mesi dall'attrice,

ritenuto che gli analgesici e gli antinfiammatori non steroidali non avevano

prodotto grande sollievo.

La visita del 3 luglio

2006 (doc. D) effettuata dal primario di neurochirurgia dell'Ospedale __________ ha confermato una

degenerazione completa dei dischi intersomatici L4/L5 ed L5/S1 con segni di

Modic evidenti nei due segmenti funzionali, in L5/S1 un bulging discale

intraforaminale destro che spiegava molto probabilmente l'irradiazione periferica osservata.

Pertanto, il primario ha condiviso l'opinione del medico curante, secondo cui non vi sarebbe stato più

molto spazio per i provvedimenti conservativi e che le possibilità di un

trattamento invasivo dovevano essere valutate. Tuttavia, date le circostante

personali attinenti all'assicurata,

lo specialista ha consigliato di esaurire le possibilità conservative nella

forma di un trattamento su base stazionaria.

Su questa indicazione,

l'attrice è stata degente dal

30 luglio al 24 agosto 2006 (doc. E) presso la Clinica di riabilitazione di __________

per il programma terapeutico di management del dolore acuto dell'apparato osteo-artro-muscolare. La diagnosi

tracciata è la medesima espressa in precedenza dagli altri medici. Alla

dimissione, soggettivamente l'attrice

lamentava la presenza di dolori a livello lombare meno forti rispetto all'entrata in clinica ed una migliore

mobilità. Obiettivamente, i medici hanno riscontrato che, alla digitopressione,

a livello lombare risultava dolente la zona destra, la flessione era completa,

l'estensione presentava un

deficit di un terzo, la lateroflessione risultava completa ma con dolore

telefasico bilateralmente interessante in tutti e due i lati il fianco

controlaterale; la rotazione era completa e senza dolori. È stato consigliato

il proseguimento di un'attività

di ricondizionamento in palestra per due mesi.

L'incapacità lavorativa del 100% è stata

certificata fino al 31 agosto 2006, poi l'assicurata avrebbe provato a riprendere la sua attività al 50% fino

al 30 settembre 2006.

Il 30 ottobre 2006

(doc. F) l'attrice è stata

nuovamente rivista dal servizio neurochirurgico, il quale ha constatato che la

ripresa lavorativa ha accentuato i dolori lombari e le irradiazioni nell'arto inferiore, mentre dopo l'interruzione del lavoro la situazione è

migliorata. Il trattamento chirurgico è stato consigliato soltanto nel caso in

cui, anche senza carichi particolari, la situazione non sarebbe risultata

tollerabile.

Il 19 dicembre 2006 l'attrice si è sottoposta ad una visita di

controllo presso il medico di fiducia dell'assicuratore, dr. med. __________, specialista FMH in malattie

reumatiche, fisiatria e riabilitazione, medicina manuale (doc. H). L'esperto ha riscontrato una netta

disfunzione del tratto lombare con una sollecitabilità meccanica degli ultimi

segmenti causata da alterazioni degenerative importanti in particolare al

livello L4-L5, con conseguente riduzione della mobilità e caricabilità del

rachide assieme ad una sintomatologia algica cronica. Tutto ciò è incompatibile

con un'attività lucrativa fisicamente

impegnativa come quella svolta fino all'aprile 2006 dall'attrice.

Pertanto, lo specialista ha confermato l'inabilità lavorativa totale certificata

dal reumatologo dr. med. __________. In base alle sue constatazioni cliniche e

considerati i reperti morfologici documentati radiologicamente, il medico

fiduciario ha comunque rilevato che un'altra attività fisicamente meno impegnativa avrebbe potuto essere

eseguita dal profilo medico/teorico in misura totale, prestando tuttavia

attenzione ad una serie di limitazioni, quali sollevare pesi molto leggeri fino

a 5 kg, manipolare oggetti ed attrezzi leggeri e di precisione, non lavorare a

braccia elevate, non ruotarle, né stare seduta e piegata in avanti, o tanto

meno in posizione eretta e piegata in avanti, stare seduta ed eretta non oltre

45 minuti senza interruzione, camminare su terreni piatti fino ad 1 km, mentre per

tragitti più lunghi sono necessarie delle pause, non camminare su terreno

accidentato e la capacità residua di salire/scendere le scale risulta

lievemente ridotta, mentre l'impiego

delle due mani all'altezza di

un tavolo è possibile in forma normale.

Viste queste

limitazioni, il dr. med. __________ ha condiviso la conclusione cui è giunto il

reumatologo dr. med. __________ nel suo rapporto per l'AI dell'11 dicembre

2006 (doc. P), per il quale ideale sarebbe stato un lavoro in posizioni non

monotone, parzialmente in piedi, parzialmente seduta, senza dover effettuare

lavori in flessione oppure rotazione della colonna lombare e senza alzare e

portare pesi oltre 5 kg. In questo senso, secondo il medico fiduciario "per

un'attività che le possa

rispettare la paziente sarebbe da ritenere dal profilo medico/teorico abile al

lavoro al 100% (presenza sul lavoro e rendimento).".

Egli ha concluso avvertendo che la sua valutazione non teneva conto di eventuali

fattori non medici che avrebbero potuto ostacolare un reinserimento nel mondo

del lavoro.

5. Secondo la giurisprudenza valida nell'ambito delle assicurazioni

sociali e relativa alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è

che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio

approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri

parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena

conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia

chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi

per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del

mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA

del 25 aprile 2007 nella causa M.J., I 462/05; STFA del 26 agosto 2004 nella

causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U

329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM

1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il

suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura

amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in

cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza

probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate

sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non

inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212;

SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozial-versicherungsrechts, Berna

1994, pag. 332).

una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però

ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire

delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.

In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha

statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione

degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale

le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una

certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale

referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il

contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per

farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA del 25 aprile 2007 nella causa M.J., I 462/05; STFA del 25 febbraio 2003

nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).

Nella

DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito

che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve

essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino

essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni

e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro

attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto

di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio

l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari

circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti

circa la parzialità dell'apprezzamento.

stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI

1993 pag. 95).

perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di

istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati

indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e

giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno

che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità

(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 25

aprile 2007 nella causa M.J., I 462/05STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I 355/03, consid. 5).

ancora evidenziato che in un caso concernente l’Assicurazione per l’invalidità,

il TFA, con sentenza del 24 agosto 2006 (I 938/05), a proposito delle

valutazioni del medico SMR, ha affermato:

" (…)

3.2 L'on ne saurait certes mettre sur le même pied un rapport

d'expertise émanant d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) - dont

la jurisprudence a admis que l'impartialité et l'indépendance à l'égard de

l'administration et de l'OFAS sont garanties (ATF 123 V 175)- et un rapport

médical établi par le SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de

divergence d'opinion entre médecins du SMR et médecins traitants, il est, de

manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.

La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit

bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels précédemment

énumérés (cf. consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison d'écarter le

rapport du SMR ici en cause ou de lui préférer celui du médecin traitant, pour

le seul motif que c'est le service médical régional de l'AI qui l'a établi. Au

regard du déroulement de l'examen clinique pratiqué par les médecins du SMR et

du contenu de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune circonstance particulière

propre à faire naître un doute sur l'impartialité de ceux-ci. La recourante ne

fait d'ailleurs rien valoir de tel. (…)”.

Per

quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale

esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce

del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,

in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle

cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109

consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im

Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).

Infine,

va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non

può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi

per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25 aprile 2007 nella causa M.J., I 462/05; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U

329/01 ed S., U 330/01).

Tali criteri di valutazione debbono

guidare il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche nelle fattispecie

rette dalla LCA, come quella in discussione.

6. Dagli

atti medici emerge che il dott. __________, medico fiduciario dell'assicuratore,

specialista FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, medicina

manuale, concorda sostanzialmente con __________, medico curante dell'attrice,

fisiatra specialista in reumatologia, per quanto concerne l'inabilità

lavorativa totale dell'attrice nell'ambito del suo abituale lavoro quale

addetta al rifornimento in un supermercato (docc. H e P).

Non vi sono pertanto contraddizioni di

fondo, fra le parti, circa la mancata ripresa dell'attività esercitata in

precedenza.

La divergenza fra le

valutazioni del medico fiduciario e del medico curante risiede invece nel grado

di capacità lavorativa residua dell'attrice in altre attività più leggere, confacenti allo stato

di salute dell'assicurata. Il primo l'ha fissata al 100%, il secondo non ha definito un grado (doc. I punto

6.3).

Entrambi i medici affermano che in un'attività

meno impegnativa, prestando attenzione a determinate limitazioni, l'interessata

è comunque abile al lavoro, seppure con percentuali diverse. Le limitazioni

funzionali individuate sono invece le stesse per ciascuno di essi (per il

medico curante, cfr. il rapporto redatto l'11 dicembre 2006 a favore dell'UAI,

doc. P, citato dal medico fiduciario nel suo parere, doc. H, e non contestato

dall'attrice).

Gli altri medici specialisti

interpellati dall'attrice non hanno fornito indicazioni circa la sua capacità

lavorativa residua.

Il referto agli atti

(doc. C) del reumatologo curante ha esposto in maniera generale la diagnosi

dell'attrice, specificando che

essa accusava da alcuni mesi dolori cronici persistenti a livello della bassa

lombare, soprattutto la mattina ed a fasi intermittenti irradiazioni

lateralmente lungo la gamba destra. I trattamenti terapeutici praticati non

hanno avuto successo, perciò il fisiatra ha proposto al servizio ospedaliero di

neurochirurgia una cura stazionaria. Gli ulteriori certificati del medico

curante, prodotti dall'assicuratore

(docc. 8-10), sono formulari standard (forniti da CO 1), con cui il curante ha

informato regolarmente l'assicuratore

sullo stato di salute dell'attrice,

allegando di volta in volta i certificati medici di terzi e segnalando le cure future.

Per contro, il

rapporto relativo alla visita medica fiduciaria del 19 dicembre 2006 presenta

un'anamnesi personale remota,

sociale e attuale; il medico ha analizzato lo stato reumatologico dell'assicurata, lo stato neurologico periferico

e la radiologia, ha esposto la sua diagnosi - simile a quelle formulate dai

colleghi - aggiungendo che anamnesticamente era possibile una sindrome del

tunnel carpale bilaterale; obesità con BMI 34. Il dr. med. __________ ha considerato

esigibile, in misura completa, l'esercizio di un'altra

attività fisicamente meno impegnativa, a patto che l'assicurata si attenesse a determinate limitazioni funzionali,

sostanzialmente identiche a quelle rilevate dal collega dr. med. __________ nel

suo referto destinato all'UAI

(doc. P).

Le conclusioni del dott. __________ (doc. P), riprese dal dott. __________

nel suo rapporto (doc. H), non sono state oggetto di contestazione da parte

dell'attrice. Questo Tribunale condivide

qui l'opinione dei due specialisti, secondo cui vi è una capacità lavorativa

residua dell'assicurata. Questa Corte ritiene di

quantificare la capacità residua di RI 1 nel 100% in attività leggere e consone

al suo stato fisico e quindi ritenute le limitazioni previste dagli

specialisti.

L'attrice non ha replicato al parere del

dr. med. __________ e non ha prodotto ulteriori rapporti medici allestiti dai

suoi curanti, i quali avrebbero invece potuto nuovamente pronunciarsi sulle

conclusioni del medico fiduciario dell'assicuratore.

Sulla base della descrizione delle

limitazioni funzionali del medico fiduciario, identiche, va ribadito, all'opinione

del medico curante, il parere dell'esperto dell'assicuratore, che conclude per

un'abilità lavorativa residua del 100%, va condiviso.

Tale valutazione è infatti convincente.

I certificati generici agli atti allestiti dal medico curante dell'attrice non

si esprimono sul grado di capacità lavorativa residua dell'assicurata come

osservato dal rappresentante (doc. I punto 6.3). RI 1 si è limitata a chiedere di

ordinare una perizia medica che stabilisca con esattezza le precise condizioni

mediche per una reintegrazione professionale e l'esatto ammontare temporale

quotidiano, pur con le limitazioni determinate dal perito, accennando alle

difficoltà – date dalla sua persona – nella ricerca di un lavoro consono al suo

stato di salute.

Valutati quindi tutti

i rapporti medici agli atti, la scrivente Corte ritiene che le constatazioni oggettive formulate dal medico fiduciario,

specializzato in fisiatria e reumatologia, siano comunque complete, convincenti

ed esaurienti e certamente più approfondite dei pareri generali del medico

curante dell'attrice, anch'egli fisiatra e reumatologo. Questo

Tribunale ritiene di potersi pertanto attenere e fare affidamento alle

conclusioni che il dr. med. __________ ha tratto.

Le conclusioni di

questo esperto sono infatti ben motivate - e concordano con quelle del medico

curante con riferimento alle limitazioni funzionali dell'assicurata in altre attività più leggere -

e sono sostenute da un attento esame personale dello stato di salute dell'interessata.

Non va inoltre

dimenticato che la malattia di cui è affetta l'assicurata concerne il rachide, che dà limitazioni funzionali agli

arti come descritto dagli esperti. Come visto, queste limitazioni non sono tali

da impedire l'attrice nello

svolgimento di altre possibili attività lavorative che sono realizzate senza

necessità di eccessivi sforzi fisici o torsioni. Il medico di fiducia dell'assicuratore ha riscontrato una capacità

lavorativa normale nello svolgimento di attività che comportino la necessità di

sollevare e trasportare carichi fino a 5 kg, per manipolare oggetti leggeri e

di precisione, per stare seduta o in posizione eretta per 45 minuti, per

camminare fino a 1 km e, soprattutto, per utilizzare entrambe le mani all'altezza di un tavolo.

Riconosciuto invece è

il valore invalidante della sindrome lombovertebrale cronica con alterazioni

degenerative bisegmentali nella precedente attività. A RI 1 deve quindi essere

fatto obbligo di ossequio del principio della riduzione del danno a cui l'attrice si deve attenere in virtù dell'art. 61 LCA. Con alcuni accorgimenti,

infatti, approvati anche dal suo medico curante, l'interessata, quarantasettenne, può certamente svolgere altre

attività più leggere, per esempio intercalando la posizione seduta con la

posizione eretta, sempreché ogni postura non ecceda i 45 minuti consecutivi.

D'avviso del TCA, ammettere una capacità residua del 100% dell'attrice in altre attività più leggere

appare dunque corretto.

Il TCA rammenta che

nel diritto delle assicurazioni sociali, la LAMal, all’art. 57, attribuisce un

ruolo importante alla figura del medico fiduciario, divenuto un ausiliario

nell'applicazione dell'assicurazione malattia sociale con il compito di

valutare l'adeguatezza allo scopo e l'economicità di un trattamento (Eugster, in SBVR, Helbing &

Lichtenhahn, Basilea, 1998 pagg. 32-34). Il suo ruolo consiste in particolare

nell'evitare agli assicuratori malattia la presa a carico di misure inutili o

l'esclusione di altre necessarie e nell'offrire quindi all'assicurato una certa

protezione contro un eventuale rifiuto ingiustificato dell'assicuratore di

versare prestazioni (DTF 127 V 48 = STFA del 21 marzo 2001 nella causa V., K

87/00, pag. 4 consid. 2d e dottrina citata).

In concreto, la

fattispecie è retta dalla LCA e non dall'assicurazione sociale. Nonostante ciò,

il referto del medico fiduciario può essere preso a supporto della decisione

del Tribunale siccome, come evidenziato, completo, dettagliato e puntuale.

Alla luce di quanto sopra esposto,

questo TCA ritiene che dalla decisione impugnata l'interessata sia abile al

100% in un'attività confacente al suo stato di salute, ferme

restando le limitazioni imposte da entrambi gli specialisti che l'hanno visitata.

Resta quindi da esaminare fino a quando

ed in che misura l'attrice ha diritto ad indennità giornaliere per malattia.

7. L'obbligo dell'assicurata di mettere a frutto la sua residua capacità

lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art. 61 LCA (il cui titolo

marginale è “obbligo di salvataggio”), che dispone quanto segue:

" In caso di sinistro, l’avente diritto è

tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in

mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da

prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in

modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi

ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto.".

Il Tribunale federale,

in una sentenza del 23 ottobre 1998 nella causa E.,5C.176/1998, consid. 2c, ripresa

nella STF dell'8 gennaio 2001 nella

causa S.,5C.211/2000, consid. 4d, al proposito ha osservato quanto segue:

" (…) L'art 61 LCA esprime infatti il

medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il

danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato

può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid.

2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più

grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata

da Maurer (Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n.

4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura

ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore

contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a

sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento

in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i

giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione

senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un

cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine

sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere

annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli

accertamenti di fatto e per nuova decisione (…)".

Va qui rilevato che

anche le CGA applicabili alla fattispecie vanno in questa direzione. Secondo l'art. 13.3 CGA,

" Le persone assicurate devono intraprendere tutto

ciò che è atto a favorire la guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In

particolare, devono attenersi alle prescrizioni del medico e del personale

sanitario.".

Per l'art. 13.5 CGA,

" La persona assicurata che nella sua professione

abituale resta completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente

in modo duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno

residua anche se ciò esige un cambio della professione. L'assicuratore esorta la persona assicurata al cambio

di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste dal par. 14.".

Dunque, anche

nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in

applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da

lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute,

questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da

quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.

8. Senza

il danno alla salute, la parte convenuta ha fissato in Fr. 27'349.- all'anno (Fr. 2'103,80 x

13 mensilità) il salario lordo che l'attrice avrebbe percepito nel 2006 lavorando al 60,98% (25 ore su 41

alla settimana) (doc. 3).

Per quanto concerne

l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo, va

rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174

seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato

il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.

Tale principio è stato

poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (DTF 129 V 222 in SVR 2003

IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/01,

STFA del 18 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR

2003 IV Nr. 11 e STFA del 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e

cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).

Il TCA ha applicato tale criterio anche in

materia di assicurazione sociale contro le malattie (STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA del 1° settembre 2004 nella causa D.,

36.2003.75). Il criterio deve trovare nel contesto in discussione applicazione

analogetica.

Al fine di non discriminare gli

assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più

bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è

quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro

Cantone senza il danno alla salute, da alcuni anni questo Tribunale aveva

deciso che nell'applicazione dei dati statistici per determinare il reddito da

invalido - se necessaria la sua determinazione teorica - occorreva utilizzare

la tabella che rifletteva i salari versati nella nostra regione (TA 13).

Nella sentenza del 12

ottobre 2006 nella causa S., U 75/03 e in altre successive, il TFA ha

affermato:

(…)

7.1.

In siffatte circostanze, il reddito da invalido del ricorrente dev’essere

stabilito sulla base delle tabelle ISS, l’esame non potendo per contro avvenire

sulla base di dati statistici cantonali. Secondo la prassi di questo Tribunale,

per questa valutazione ci si riferisce ai salari lordi standardizzati (tabelle

A, valore mediano) ivi riportati (DTF 129 V 476, 124 V 323 consid. 3b/aa).

Resta da definire quale tabella applicare tra le varie riportate dall’ISS.

(…)

8.2.

In primo luogo si osserva che, per un’ovvia questione di parità di trattamento

(art. 8 Cost.), un’applicazione della tabella TA13 al solo Cantone Ticino deve

essere esclusa se non si vuole creare un’inammissibile lex ticinensis. Analoghe

considerazioni di praticabilità, di parità di trattamento e di sicurezza

giuridica si oppongono quindi a un’applicazione alternativa delle tabelle

nazionali (TA1) e di quelle regionali (TA13) come pure a un’applicazione delle

prime ad alcune regioni e delle seconde alle rimanenti regioni.

8.3.

Allo stesso modo, un’applicazione generalizzata delle tabelle regionali TA13,

al posto di quelle nazionali TA1, pur potendo, da un lato, in alcuni casi

effettivamente creare le basi per una soluzione maggiormente vicina alla realtà

economico-sociale concreta, dall’altro lato creerebbe, a ben vedere, anche

nuovi problemi dovuti al fatto che all’interno delle medesime grandi regioni si

registrano delle differenze, non sempre trascurabili. Ad esempio, nonostante le

due regioni facciano parte della medesima grande regione “Mittelland”, è

notorio che i salari esistenti nel Canton Berna non sono gli stessi di quelli

del Canton Giura. Allo stesso modo, per il Vallese occorrerebbe prendere in

considerazione i salari relativi alla regione lemanica. Ora, nell’una e

nell’altra ipotesi, l’applicazione dei valori regionali (TA13) al posto di

quelli nazionali (TA1) si dimostrerebbe maggiormente sfavorevole per questi

assicurati. Si pone quindi ugualmente la questione dell’assicurato che

lavora(va) in un Cantone appartenente a un’altra grande regione, ad esempio del

lavoratore giurassiano che lavora(va) nel Cantone di Basilea (città o

campagna). Ora, se si intendesse determinare il reddito da invalido sulla base

della tabella TA13, non si farebbe altro che spostare o restringere il cerchio

geografico nel quale si iscrive ogni determinazione di un reddito ipotetico

sulla base di valori statistici. In questa maniera, però, si correrebbe pure il

rischio di offuscare oltremodo l’obbligo o l’esigibilità per l’assicurato di

ridurre il danno e di andare, se del caso e nei limiti ragionevoli, a cercare

un’attività al di fuori della sua regione abituale. Si creerebbero nuove

disparità nei confronti di assicurati che abitano a cavallo tra due o

addirittura tre grandi regioni o di chi abita in una di queste regioni e lavora

in un’altra.

8.4.

A ciò si aggiunge che nella sentenza pubblicata in DTF 129 V 472, questa stessa

Corte ha precisato che, laddove una tale operazione non fosse possibile sulla

base di rilevamenti salariali DPL, il reddito da invalido va di principio

definito sulla base dei dati statistici salariali ISS applicabili nell’insieme

del settore privato (DTF 129 V 484). Ora, anche siffatta considerazione si

opporrebbe a un’applicazione generalizzata delle tabelle regionali TA13,

concernenti il settore pubblico e privato.

8.5.

Non può pertanto ammettersi una regionalizzazione nella determinazione

dell’invalidità poiché una siffatta soluzione sarebbe incompatibile con il

principio costituzionale di parità di trattamento come pure con il rango

costituzionale delle assicurazioni invalidità e infortuni quali assicurazioni

federali. (…)"

Questa circostanza

impone quindi che il reddito da invalido vada determinato in applicazione dei

valori nazionali (Tabella TA1) e non regionali (Tabella TA13), ciò che deve

valere anche in casi come quello in esame, per analogia.

9. In

ossequio alla più recente giurisprudenza federale, per la determinazione del reddito

ipotetico da invalido occorre dunque, in assenza di dati salariali

concreti, basarsi sui dati statistici nazionali contenuti nella Tabella TA 1 e,

concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari.

Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei

salari 2004, ultima edizione disponibile (cfr., a quest'ultimo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.),

edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla citata tabella TA1, si osserva che il salario

lordo mediamente percepito in quell'anno dalle donne per un'attività

leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) di 40 ore settimanali

nel settore privato (circa la rilevanza delle

condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347

segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde ad un importo di Fr. 46'716.- (Fr. 3'893.-

x 12 mesi).

Riportando questo dato

su 41,6 ore settimanali computabili nel 2004 (cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003

nella causa D., I 203/03, consid. 4.4 e cfr. tabella B 9.2, pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2007, pag. 90), il

salario lordo medio ammonta a Fr. 4'048,72 mensili ([Fr. 3'893.- : 40 x 41,6] : 12) oppure a Fr. 48'585.-

per l'intero anno 2004, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA

del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, pag. 5 consid. 3a).

Per calcolare il reddito da invalida di RI 1 sulla base

dei citati dati statistici, si deve dunque partire da un salario lordo annuo di

Fr. 48'585.- percepito dalle donne nel 2004 nel settore privato per 41,6 ore

settimanali per un'attività al

100%.

Dovendo

però porsi al momento in cui l'assicurata dovrebbe (continuare a) ricevere

delle indennità per perdita di guadagno (in concreto, l'eventuale sospensione

del diritto all'indennità giornaliera sulla base del confronto dei redditi dovrebbe

iniziare il 2 agosto 2007, ossia al termine del periodo di quattro mesi entro

il quale l'assicurata avrebbe dovuto trovare un lavoro adeguato alla propria

capacità lavorativa), il reddito da invalida

deve essere aggiornato al 2007 (DTF 126 V 81 consid. 7a e STCA

del 20 febbraio 2001 nella causa R.).

Procedendo con l'adeguamento all'indice dei salari nominali secondo un tasso evolutivo annuale dell'1% (cfr. tabella B 10.2, pubblicata

in: La Vie économique, 7/8-2007, pag. 91, corrispondente

alla variazione in percento rispetto al 2004), si ottiene, per l'anno 2005, un reddito annuo lordo di

Fr. 49'071.- ([Fr. 48'585.-

x 1 : 100] + Fr. 48'585.-).

Per

il 2006, l'evoluzione dei salari dal 2005 al 2006 è stata

dell'1,2% (cfr. tabella B 10.2, pubblicata in: La Vie

économique, 7/8-2007, pag. 91), quindi il reddito annuo lordo per una

donna che lavora nel settore privato svolgendo lavori leggeri e ripetitivi era

pari a Fr. 49'660.- ([Fr.

49'071.- x 1,2 : 100] + Fr. 49'071.-).

Questo

reddito da invalido deve però ancora essere aggiornato al 2007.

Tuttavia, il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali per il 2007

non è ancora disponibile, perciò occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma

comunque indicativo, rappresentato dalla variazione percentuale

dei salari in termini nominali fra il

primo trimestre dell'anno 2007 in rapporto al primo trimestre dell'anno

2006, stabilita all'1,6% (cfr. Ufficio federale di statistica, Stima

trimestrale dell'evoluzione dei salari nominali: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/key/lohnentwicklung/quartal.html). Tenuto quindi conto del rincaro applicabile al

2007, il salario lordo da invalido ascrivibile all'attrice

va fissato in Fr. 50'455.-

([Fr. 49'660.- x 1,6 : 100] + Fr. 49'660.-).

Non

va infine dimenticato che la quantità di ore lavorative settimanali nel 2007

è aumentata a 41,7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in:

La Vie économique, 7/8-2007, pag. 90), perciò il salario di partenza appena individuato deve essere adeguato e

riportato alla cifra di Fr. 50'576.- (Fr. 50'455.- : 41,6 x 41,7).

conseguenza, siccome si devono sempre paragonare i dati relativi ai salari

dello stesso anno, anche il reddito da valida conseguito dall'attrice

deve essere aggiornato al 2007. Dalla documentazione agli atti si evince

soltanto che il salario mensile lordo spettante all'assicurata

nel 2006 ammontava a Fr. 2'103,80 pari a Fr. 27'349,40

all'anno. Questa retribuzione era in funzione di un lavoro di 25 ore

settimanali su 41 svolte normalmente, ossia per un grado d'occupazione

del 60,98% (doc. 3).

Tribunale ha quindi chiesto all'ex datore di lavoro dell'attrice di indicare quale

sarebbe stato il salario lordo dell'attrice se avesse continuato a lavorare nel 2007 senza la malattia (doc. X). __________

ha precisato che il salario di base lordo annuo per la percentuale lavorativa

del 60,98 esercitata dall'attrice sarebbe stato di Fr. 27'741,35, tredicesima compresa (doc. XII). Dovendo però partire da un salario lordo

da valido a tempo pieno, si ottiene un salario lordo di Fr. 45'500.- annui, compresa la

tredicesima. Quest'ultimo importo è da porre alla base del calcolo

della capacità di guadagno dell'assicurata.

Qualora, già prima

dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si

situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che non si possa

sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione

modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente

sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido.

Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per

dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul

mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione

(AHI 1999 pag. 329 consid. 1; ZAK 1989 pag. 458 seg. consid. 3b; STFA del 5

dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002

nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).

Questi principi vanno

applicati per analogia nel caso concreto, in cui la materia è retta dalla LCA.

Al riguardo, in una

sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03 l'Alta Corte ha rilevato

quanto segue:

" (…)

4.3

4.3.1 Pour déterminer la perte de gain subie par le recourant, les

premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans invalidité, le

salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien employeur, à savoir

36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les hommes qui effectuaient

des activités simples et répétitives dans le secteur de l'industrie alimentaire

et des boissons s'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x 4'139 fr.] x 41.9

heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS] 1996,

TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La Vie économique

12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu dépasse de 45 pour

cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient de calculer le

degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données statistiques

prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et de prendre en

considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf. ESS 2002, TA

1, p. 43, niveau de qualification 4).

4.3.2 Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu, conformément à

une jurisprudence bien établie, de se référer aux données statistiques lorsque,

comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité lucrative (ATF 126 V 76

consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors, compte tenu d'un salaire

mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous déduction de 15 pour cent

en regard des limitations liées au handicap subi (ATF 126 V 79 ss. consid.

5b/aa), ainsi que d'une incapacité de travail du recourant de 50 pour cent, le

revenu mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.

4.3.3 En comparant ce montant avec le revenu sans invalidité, on

obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux d'invalidité de

57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente. (…)".

Come visto,

utilizzando la tabella TA1 per il settore privato l'attrice, da invalida, avrebbe diritto ad un salario annuo ipotetico

di Fr. 50'576.- aggiornato al 2007. Ora, in applicazione della succitata

giurisprudenza, il reddito statistico da invalida deve quindi essere ridotto

fino al livello del reddito da valida (Fr. 45'500.-).

Il salario da

invalida va quindi ritenuto pari a Fr. 45'500.-.

In ossequio alla

giurisprudenza federale, valida per le assicurazioni sociali e che va qui

applicata per analogia, occorre in seguito esaminare le circostanze specifiche

del caso concreto. Infatti, la questione a sapere se e in quale misura i salari

fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme delle

circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione

addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di

permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione

è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid. 5b/bb).

Il TFA ha precisato,

al riguardo, che se del caso occorre procedere ad una riduzione percentuale del

salario statistico medio. La riduzione massima globale consentita ammonta al

25% del salario statistico, percentuale che consente di tener conto delle varie

particolarità che possono influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido

motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione

(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Il TFA, in una

sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione

globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a

causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in

grado di svolgere a tempo pieno delle professioni sostitutive non necessitanti

di una vista stereoscopica.

La stessa Corte

federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha

operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere

che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche

nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti

pause nell'arco della giornata lavorativa.

Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003

nella causa P., inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una

riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di

night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul

mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che

presentava una capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti

alle sue condizioni di salute.

Ancora, questo TCA ha giudicato opportuna - e l’ha

conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità di guadagno

dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una Cassa malati su un

assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (STCA del 1° settembre 2004 nella causa L., inc. n. 36.2003.75),

rispettivamente del 18% su un assicurato italiano del 1956 (STCA del 9 dicembre 2004 nella causa N.L., inc.

n. 36.2004.49).

In una sentenza del 25

aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104 consid. 2.11, il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le

modalità secondo le quali deve essere applicata la riduzione percentuale sul

reddito statistico da invalido:

" (…) Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente esaminato alcune recenti sentenze

federali e ne ha ricavato l’impressione di una prassi non sempre coerente.

A titolo di esempio, in una sentenza del 14 febbraio 2005 nella causa

T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che l’età dell’assicurato (47

anni al momento del rilascio della decisione impugnata) non rappresentava un

fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i lavoratori ausiliari, su un

mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a prescindere dalla loro età

e quindi che, in queste attività, l’età di per sé non influisce sul livello

retributivo.

Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005 nella causa R., I

138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una riduzione sul

reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato di 35 anni,

dichiarato completamente abile in attività semplici e ripetitive nel settore

dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et des limitations

résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del redattore).

In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., B 67/04,

consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al beneficio di un

permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età costituisse un

fattore di riduzione.

Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4 OAINF (cfr. consid.

2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa disposizione torna

applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della rendita di

invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid. 1b; SVR

1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).

Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento fra assicurati

(circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo scopo di evitare

disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF 115 V 138ss.

consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella causa S., U

80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in talune

circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr., ad

esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto

che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle

assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza

professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le

malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.

Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla giurisprudenza

federale corrisponde una decurtazione del 5%.

Per quanto riguarda specificatamente la riduzione percentuale legata

alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza, in un caso

concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere limitano

l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può comunque

giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in questo

senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid. 2.2, in

cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa dall’amministrazione

(15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto parzialmente in attività

leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B., I 1/04, consid. 4.3.4, in

cui è stata applicata una decurtazione del 10% per tenere conto delle

difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella

causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una riduzione del

15% per ragioni di salute).

La presenza cumulativa di più fattori legittima l’applicazione della

riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4 febbraio 2003

nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).

Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., il TFA

ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli impedimenti legati al

danno alla salute, ritenendo assenti gli altri fattori di riduzione (anni di

servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione). (…)".

Nella concreta

evenienza, alla luce della giurisprudenza sopra citata, vista l'età dell'attrice, nata nel 1960 (non anziana), la sua nazionalità, la

scolarità e la possibilità di svolgere un'attività confacente al suo stato di salute nella misura del 100%, la

decurtazione del 15% adottata da CO 1 appare conforme alle regole poste dal

TFA.

Partendo quindi da un

salario da invalida rivalutato di Fr. 45'500.- e ritenuta un'esigibilità

del 100% in altre attività (cfr. consid. 6), ammettendo una riduzione del 15%

per circostanze personali, nell'anno 2007 il reddito ipotetico da invalida

dell'attrice risulta di conseguenza assommare a Fr. 38'675.- (Fr. 45'500.- - [Fr. 45'500.- x

15 : 100]).

Confrontando

ora questo dato con l'ammontare di Fr. 45'500.- corrispondente al reddito

che l'assicurata avrebbe conseguito da valida nell'anno 2007,

emerge un'incapacità al guadagno pari al 15% ([Fr. 45'500.- - Fr. 38'675.-] x 100 : Fr. 45'500.-).

Questa

incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non

confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata

confrontando il reddito che l'assicurata

avrebbe conseguito nel 2007 se non fosse intervenuta la malattia con il reddito

che ella avrebbe potuto percepire nel 2007 svolgendo un'altra attività confacente al suo stato di salute, risulta essere

inferiore al grado del 25% richiesto dalle CGA. È dunque a buon diritto che CO 1 ha potuto interrompere dal 2

agosto 2007 il versamento all'attrice delle indennità giornaliere a dipendenza

della sua malattia.

La petizione deve

essere respinta e la presa di posizione del 2 aprile 2007 dell'assicuratore va confermata nel suo risultato.

10. Nella

propria petizione, l'assicurata

ha chiesto di far esperire una perizia medica atta a stabilire con esattezza le

precise condizioni mediche per una reintegrazione professionale e l'esatto ammontare temporale quotidiano al

quale potrebbe sottoporsi (doc. I punto 6.3).

Questo TCA, alla luce del convincente rapporto

medico del dr. med. __________, ritiene la fattispecie sufficientemente

chiarita e rinuncia all'allestimento

di una perizia (cfr. a questo proposito, la STF del 24 gennaio 2007, U 397/05,

consid. 3.3).

Conformemente alla

costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca

l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle

prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere

considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero

modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento

anticipato delle prove; Kieser,

Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 n. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungs-rechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n. 111 e pag. 117 n. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a

ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 28 giugno 2004 nella causa S.P., H 270/03;

STFA del 3 maggio 2004 nella causa D. SA, H 318/02; STFA del 5 giugno 2003

nella causa V.C. e R.G., H 268/01 e 269/01; DTF 122 II 469 consid. 4a; DTF 122 III 223 consid. 3c, DTF 120 Ib 229 consid. 2b; DTF 119 V

344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere

non costituisce una violazione del diritto di essere sentito (SVR 2001 IV Nr.

10 pag. 28 consid. 2b; riguardo al previgente art. 4

vCost. Fed., ora art. 29 cpv. 2 Cost. fed.: DTF 124 V 94 consid. 4b; DTF 122 V

162 consid. 1d; DTF 119 V 344 consid. 3c e

riferimenti).

In queste condizioni,

il TCA rinuncia all'assunzione di ulteriori prove.

11. Contestualmente

alla petizione, l'attrice ha

formulato istanza di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

Di principio, anche se

un assicurato è soccombente, può essere posto al beneficio dell'assistenza

giudiziaria sempre che adempia alle relative condizioni (DTF 124 V 301 consid.

6).

Il diritto

all'assistenza giudiziaria deriva direttamente dall'art. 29 cpv. 3 Cost. fed. e

garantisce ad ogni cittadino, senza riguardo ai suoi mezzi finanziari, le

stesse possibilità di stare in giudizio (DTF 125 V 36; DTF 124 I 304 consid. 2;

DTF 115 Ia 193; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad

art. 30 LPamm, pag. 151; Cocchi/

Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato,

Lugano 2000, ad art. 155, pag. 471, nota 552). Tale diritto è pure sancito

espressamente dall'art. 6 cpv. 3 CEDU.

A livello cantonale,

la Costituzione prevede all'art. 10 cpv. 3 che ognuno ha diritto all'assistenza

giudiziaria, gratuita per i meno abbienti.

Ai sensi dell’art. 61

lett. f LPGA, nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il

diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente

può avere diritto al gratuito patrocinio.

Tale disposto mantiene

il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria

si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della

relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, art. 61 N. 86,

pag. 626).

Le tre condizioni cumulative

per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al

vecchio diritto, perciò trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata

in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. art. 108 cpv.

1 lett. f LAINF; art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20

settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003

nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).

Tali presupposti sono

adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque

indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non

sembrano dover avere esito sfavorevole (STF del 7 maggio 2007 nella causa M.B.,

I 134/06; STF del 12 febbraio 2007 nella causa F.D., I 562/05; STFA del 23

maggio 2002 D., U 234/00; DTF 125 V 202 consid. 4a; DTF 125 V 372 consid. 5b e

riferimenti; DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120

Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a; Kieser,

op. cit., art. 61 N. 88 segg.).

Per quanto concerne la

procedura per le cause davanti al TCA, questi principi sono stati codificati all’art. 21 cpv. 2 LPTCA secondo cui la disciplina della difesa

d'ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge cantonale sul

patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (Lag), in vigore dal 30

luglio 2002, la quale all'art. 3 prevede che:

" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce

alla persona fisica indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle

Autorità giudicanti del Cantone."

2È ritenuta indigente la persona che non ha la

possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese

di patrocinio.".

Le altre condizioni

per l'ammissione all'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente

all'art. 14 Lag:

" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa se:

a) la procedura per la persona

richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;

b) una persona ragionevole e di

condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa

comporta.

2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa

se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la

designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi

interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari.".

I criteri posti nella

legge cantonale sono quindi identici a quelli fissati dalla giurisprudenza

federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle

assicurazioni sociali (cfr. art. 85 cpv. 2 lett. f vLAVS; DTF 125 V 202; STFA

del 28 novembre 2000 nella causa G., I 396/99).

L'istante va considerato indigente quando non

è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza

intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua

famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11 segg.; DTF 103 Ia 100).

Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del

richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi

confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, Cocchi/ Trezzini, op. cit., n. 20 ad art. 155, pag. 479).

L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti

sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF

119 Ia 11 segg.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie

di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS

(Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 20

ad art. 155, pag. 479 e giurisprudenza ivi citata).

Dal punto di vista

temporale, lo stato di bisogno dell’istante va determinato secondo la

situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a;

DTF 108 V 265), in particolare quando il lasso di tempo trascorso tra domanda e

decisione è importante (cfr. anche Cocchi/Trezzini,

op. cit., ad art. 155, pag. 485, n. 39. In senso contrario cfr. DTF 108 Ia 108;

DTF 120 Ia 179 consid. 3a; RDAT 1998-II, n. 36; per un commento cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., pag.

485-486, nn. 39, 40 e 41 con relative note).

L'intervento dell’avvocato deve essere

necessario o perlomeno indicato. Il TF ha stabilito che la necessità

dell’intervento di un avvocato è data nella misura in cui le questioni

controverse non sono di facile soluzione e la parte oppure il suo

rappresentante civile non possiedono conoscenze giuridiche (DTF 119 Ia 265

seg.).

Da ultimo, il processo

non deve essere palesemente privo di esito favorevole.

Il requisito della

probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la

causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole

riflessione, rinuncerebbe ad avviare una causa o a continuarla in

considerazione delle spese cui si esporrebbe (STF del 12 febbraio 2007 nella

causa F.D., I 562/05; STFA del 26 settembre 2000 nella causa N.D.N.; DTF 129 I

135 consid. 2.3.1, DTF 128 I 236 consid. 2.5.3 e sentenza ivi citata; DTF 125

Considerandi

II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251; Cocchi/Trezzini,

op. cit., ad art. 157, pag. 492, n. 1).

A tal proposito, si

osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve

adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di

primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere

ammesso che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un

ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (DTF 125 II

275; DTF 124 I 304 consid. 2c). Inoltre, quando le prospettive di successo ed i

rischi di perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto

leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere

considerate senza esito favorevole (DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c;

DTF 122 I 267 consid. 2b; Cocchi/Trezzini,

op. cit., ad art. 157, pag. 491, nota 591).

Nel caso concreto,

alla luce delle considerazioni esposte, a mente del TCA, la petizione era sin dall'inizio sprovvista di esito favorevole alla luce del chiaro, completo

e dettagliato rapporto del medico di fiducia dell'assicuratore. Formulando ugualmente petizione con l'aiuto di un legale, ma non apportando novità

particolari o specifici mezzi di prova atti a contrastare la presa di posizione

dell'assicuratore, l'attrice non aveva alcuna chance di

successo.

Ne discende che l'istanza d'assistenza giudiziaria va respinta.

12.

Con

il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore La legge federale sul Tribunale federale

del 17 giugno 2005 (LTF), applicabile in concreto poiché, per l’art. 132 cpv. 1

LTF, la nuova legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale

federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica

soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in

vigore.

A proposito della materia qui in questione (causa di

diritto civile), la nuova legge prevede la via del ricorso in materia civile (art.

72.

cpv. 1 LTF; cfr. anche l’art. 72 cpv. 2 LTF, che elenca quali altre

decisioni soggiacciono al ricorso in materia civile). Giusta l'art. 74 cpv. 1

lett. b LTF, nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile

soltanto se il valore litigioso ammonta a Fr. 30'000.-. Quando il valore

litigioso non raggiunge questo importo, il ricorso è ugualmente ammissibile se

la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 cpv. 2 lett. a LTF). Per l’art. 75 cpv. 1 LTF, il ricorso è

ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima

istanza e dal Tribunale amministrativo federale.

L’art. 95 LTF prevede che il ricorrente può far valere

la violazione del diritto federale (lett. a), del diritto internazionale (lett.

b), dei diritti costituzionali cantonali (lett. c), delle disposizioni

cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni

popolari (lett. d), del diritto intercantonale (lett. e). A norma dell’art. 97

cpv. 1 LTF, il ricorrente può censurare l’accertamento dei fatti soltanto se è

stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai

sensi dell’articolo 95 e l’eliminazione del vizio può essere determinante per

l’esito del procedimento. Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di

prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell’autorità inferiore. Non sono

ammissibili nuove conclusioni (art. 99 LTF).

Il ricorso contro una decisione deve essere depositato

presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Per l'art. 100 cpv. 7 LTF, il

ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

Di regola, il ricorso non ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Nei

limiti delle conclusioni presentate, il ricorso ha effetto sospensivo in

materia civile se è diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2

lett. a LTF). Secondo l'art. 105 LTF, il Tribunale federale fonda la sua

sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore, riservato il caso in cui

l'accertamento è stato fatto in modo inesatto o in violazione del diritto ai

sensi dell'articolo 95. Giusta l'art. 107 cpv. 1 LTF, il Tribunale federale non

può andare oltre le conclusioni delle parti.

Va ancora rilevato che, laddove non sia ammissibile il

ricorso ordinario in materia civile, è aperta la via del ricorso sussidiario in

materia costituzionale (art. 113 LTF). A norma dell’art. 116 LTF, con questo ricorso

può essere censurata la violazione di diritti costituzionali. A proposito del

ricorso in materia costituzionale, va evidenziato come, affinché sia

ammissibile, è necessario che il ricorso ordinario sia escluso, o perché il

valore litigioso non è raggiunto o perché il caso figura in un catalogo di

eccezioni, che la decisione impugnata emani da un’autorità cantonale di ultima

istanza e che venga fatta valere una censura in ambito di diritto

costituzionale (cfr., a questo proposito, Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006,

n. 8, pag. 319 segg., in particolare pag. 351 segg.).

In specie, il valore

litigioso è rappresentato dalle indennità giornaliere che l'assicuratore

dovrebbe versare all'attrice dal 2 agosto 2007 in poi a dipendenza della sua

incapacità di lavoro per malattia.

Ritenuto che l'attrice ha – verosimilmente - contrattualmente

diritto a 730 giorni d'indennità e che questo suo diritto, dovuto all'inabilità lavorativa del 100%, è già iniziato

l'11 aprile 2006, l'importo che

ancora le spetterebbe non raggiunge la soglia minima di Fr. 30'000.-.

Trattandosi di una

causa di carattere pecuniario, non sono dati gli estremi per interporre un

eventuale ricorso in materia civile al Tribunale Federale sulla base del valore

litigioso (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).

In queste circostanze,

il ricorso è ugualmente ammissibile se la controversia concerne una questione

di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Infine, secondo l'art.

49.

cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente

all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti

disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone

perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.

Per questi

motivi

dichiara e

pronuncia

1.

petizione è respinta.

2.

L'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria è respinta.

3.

Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

4.

Comunicazione

alle parti ed all'UFAP, Berna.

Contro il presente

giudizio è dato ricorso al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione, come specificato nelle motivazioni.

L'atto di ricorso, in

3.

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il giudice

delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Gianluca

Menghetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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