36.2008.156

Richiesta di indennità giornaliera in caso di malattia respinta in quanto dal raffronto dei redditi il grado d'invalidità risulta inferiore al limite del 25% previsto dalle condizioni generali d'assic

9 febbraio 2009Italiano32 min

Source ti.ch

Fatti

A. RI

1, nato nel __________, montatore di impianti sanitari e riscaldamenti, è

assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (subentrata

all’assicuratore “__________”) per il tramite del suo datore di lavoro, la __________

di __________.

B. Dall’8

maggio 2008 al 6 giugno 2008 RI 1 è stato incapace al lavoro al 100% a causa di

una sindrome lombovertebrale cronica. Dal 7 giugno 2008 ha ripreso l’attività

al 50%.

1, dopo aver sottoposto il proprio assicurato ad una visita medico-fiduciaria

ad opera del dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e

riabilitazione, il 9 ottobre 2008 ha assegnato ad RI 1 un termine scadente l’8

febbraio 2009 per trovare un’attività confacente al suo nuovo stato di salute versandogli

nel contempo un’indennità al 50%.

C. Con

petizione dell’8 novembre 2008 RI 1 si è rivolto al TCA (doc. I). Dopo aver

descritto la fattispecie, l’attore ha affermato di aver inoltrato all’Ufficio

dell’Assicurazione Invalidità, dal quale è stato nel frattempo convocato per un

colloquio, il modulo di rilevamento tempestivo dello stato di salute e di aver

discusso ed esaminato la sua situazione con il proprio datore di lavoro, il

quale gli ha concesso la possibilità di continuare la sua attività al 50%.

1 ritiene insufficiente il lasso di tempo di 4 mesi per trovare una nuova

occupazione, tenuto conto in particolare della difficile situazione economica e

del mercato del lavoro e chiede al Tribunale quanto segue:

- L’assicurazione

CO 1 deve tenere in debita considerazione la capacità lavorativa massima del

66.6% nell’attuale posto di lavoro e confermare per iscritto che questo grado

di capacità lavorativa rimane assicurato per la perdita di salario in caso di

malattia, senza riserve, anche dopo il termine del 09 febbraio 2009 se continuo

l’attività in modo ridotto.

- L’assicurazione CO 1 procederà a un nuovo calcolo delle prestazioni

qualora in seguito a cambiamento di professione il danno finanziario risulta

uguale o superiore al 25% in relazione allo stipendio attuale.

- La nuova legge AI prevede il rilevamento tempestivo delle persone

che presentano una incapacità lavorativa e attivare misure d’intervento per

favorire il mantenimento del posto di lavoro (ciò che nel mio caso è stato fatto

nelle possibilità della piccola azienda – vedi quanto scritto dal medico Dr. __________

nel rapporto AI) chiedo che CO 1 assicurazioni tenga in debita considerazione

questo fatto e prolunghi il periodo di indennità sino alla completa

reintegrazione professionale.” (doc. I)

D. Con

risposta del 25 novembre 2008 l’assicuratore propone la reiezione della

petizione con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso

di motivazione (doc. III).

E. Con

scritto 8 gennaio 2009 l’attore ha rilevato che, in considerazione della

situazione economica e della difficoltà nel trovare un posto di lavoro in

un’altra attività, l’attuale datore di lavoro gli ha proposto di continuare a

lavorare presso la ditta nella misura del 50% come idraulico e del 50% nei

lavori amministrativi, aggiungendo tuttavia che “questa proposta può avere

seguito unicamente se l’assicurazione CO 1 continuerà ad assicurare la perdita

di salario, anche per i lavori di montatore sanitario (che in base al

certificato del medico di fiducia della CO 1 è ritenuta una capacità lavorativa

del 66.6%” e che “in data 17 dicembre 2008 nel colloquio con la signora __________

dell’AI l’ho informata di questa possibilità di lavoro, per una riqualifica

professionale nel settore amministrativo. Per l’assicurazione AI non dovrebbero

sussistere problemi e la riqualifica professionale verrebbe fatta per la parte

amministrativa. La signora __________ dell’AI ha, seduta stante, contattato la

signora __________ dell’assicurazione CO 1 sottoponendole la questione e

ricevendo verbalmente una risposta abbastanza positiva, nel senso che potrebbe

essere anche una proposta valida. Un nuovo colloquio con l’AI è previsto per il

prossimo 13 gennaio 2009.” (doc. VII).

F. Invitato

dal TCA ad informare il Tribunale dell’esito del colloquio del 13 gennaio 2009

(doc. VIII), l’attore ha trasmesso uno scritto dell’UAI del seguente tenore:

(….)

sono la consulente in integrazione professionale dell’Ufficio

Assicurazione Invalidità (AI) che segue il caso del sig. RI 1. Durante gli

incontri avvenuti con il sig. RI 1 si è discusso molto sul suo futuro

professionale svolgendo pure un lavoro di orientamento professionale.

Vi scrivo per specificare quanto il sig. RI 1 ha scritto sulla lettera

datata 08 gennaio 2009 alla vostra attenzione.

L’Assicurato ha sempre lavorato presso la ditta __________ di __________,

ed ora, si trova di fronte ad una difficile situazione causata dal danno alla

salute.

Le varie professioni a lui proposte – risultate dal test di

orientamento svolto – non l’hanno convinto, in quanto al sig. RI 1 piacerebbe

continuare parzialmente a lavorare nella sua professione attuale quale

idraulico e vorrebbe che venga riconosciuta la perdita di salario da parte

dell’Assicurazione CO 1.

Se l’Assicurazione CO 1 gli conoscerà ciò, l’Assicurato riprenderà la

sua attività abituale in misura ridotta e la completerebbe svolgendo attività

amministrative (nuova attività/funzione).

A tale proposito da parte dell’Ufficio AI ci sarebbero le premesse per

poter finanziare dei corsi atti ad aumentare le conoscenze dal lato

amministrativo (corsi computer, corsi contabilità, ecc.). Questa possibilità è

data dalle nuove misure di reintegrazione professionale inserite da gennaio

2009 grazie alla 5° revisione AI.” (doc. X/B)

G. Il 16

gennaio 2009, prendendo posizione sul contenuto dello scritto dell’8 gennaio

2009, l’assicuratore ha affermato:

(…)

La “questione” di cui il signor RI 1 fa riferimento concerne una

precisa domanda posta dalla signora __________ dell’ufficio AI alla collaboratrice

di CO 1 signora __________.

La richiesta di cui sopra – preciso che nell’incarto non v’è traccia

di tale colloquio telefonico – aveva quale oggetto il fatto di sapere, qualora

il signor RI 1 avesse ripreso l’attività nella misura del 100% (50%

idraulico/50% amministrazione) a decorrere dal 9 febbraio 2009, se egli sarebbe

restato assicurato nel contratto per una “nuova” capacità lavorativa in misura

del 100% ma intesa 50% idraulico, 50% amministrazione.

La risposta che la signora __________ ha dato alla signora __________

è stata “positiva” o meglio affermativa fermo restando che la decisione emanata

in precedenza non avrebbe subito modifica di sorta e cioè le prestazioni

assicurative sarebbero state riconosciute sino all’8 febbraio 2009.

Ovviamente, CO 1 non si determina circa la necessità o meno

dell’audizione, rispettivamente, della signora __________ o della signora __________.”

(doc. IX)

H. Pendente

causa un dipendente dell’__________ di __________ si è presentato al TCA con la

procura rilasciata dall’attore ed ha visionato l’incarto presso questo

Tribunale (cfr. procura doc. XIII).

diritto

ordine

1. La

presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di

rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della

valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un

Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria

(cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21

luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio

2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001,

pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000;

STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

Considerandi

2.

Secondo

quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le

malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e

l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni

complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in

particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale

sul contratto d'assicurazione (LCA).

Giusta

l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese

d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per le controversie relative alle

assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni

prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta

d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative

alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate

da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal

TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti

al TCA (Lptca).

concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad un contratto di indennità

giornaliera in caso di malattia retto dalla LCA e praticato da un assicuratore

sociale autorizzato all’esercizio ai sensi della LAMal (CO 1 è infatti

subentrata all’assicuratore “__________”).

TCA può pertanto entrare nel merito della petizione.

nel

merito

3.

Nel

caso di specie l’attore è assicurato per il tramite del suo datore di lavoro

contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (che ha ripreso

il contratto dell’assicuratore “__________”). Il contratto prevede il

versamento dell’80% del salario a partire dal 4° giorno durante 717 giorni in

un periodo di 900 giorni (doc. 3).

Per

l’art. D4 1.2 delle Condizioni generali di assicurazione (di seguito: CGA) il

diritto alle prestazioni insorge se una incapacità lavorativa di almeno il 25%

è perdurata ininterrottamente più a lungo del periodo di attesa indicato nella

polizza. In caso di incapacità lavorativa parziale, la prestazione è calcolata

proporzionalmente al grado di incapacità lavorativa. Un’incapacità lavorativa

inferiore al 25% non dà diritto a nessuna prestazione (cfr. anche la presa di

posizione del 9 ottobre 2008, doc. 18, laddove l’assicuratore ha affermato che “[…]

in conformità con quanto previsto dalle condizioni generali del contratto

assicurativo, visto che il danno residuo è inferiore al 25% […]”).

L’interessato,

dopo essere stato inabile al lavoro al 100% dall’8 maggio al 6 giugno 2008

(doc. 4, 5, 6, 9), ha riacquistato una capacità lavorativa del 50% (doc. 10).

10.

settembre 2008 l’attore è stato visitato dal dr. med __________, FMH

malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale, dopo aver posto

l’anamnesi famigliare, personale remota, sociale ed attuale, ed aver esaminato

lo stato reumatologico e neurologico periferico ha posto la diagnosi di

sindrome lombovertebrale cronica in presenza di turbe statiche modiche del

rachide ed alterazioni degenerative in L5/S1 (condrosi ed ernia discale

paramediana sinistra), nessuna neurocompressione in atti, esiti da intervento

di stabilizzazione della spalla destra (circa 2002) per lussazione abituale con

ricupero funzionale normale, stato dopo morbo di Osgood-Schlatter in entrambe

le ginocchia (doc. 17).

specialista ha affermato:

(…)

All’origine dell’attuale inabilità lavorativa in qualità di montatore

di impianti sanitari e riscaldamenti, certificata del 50% (resa ridotta) vi

sono dolori lombari tendenzialmente cronici, noti sin dal 2006 con

un’evoluzione altalenante, di intensità variabile secondo gli sforzi effettuati

con impedimenti che interferiscono in parte con le mansioni richieste nella sua

professione. Gli accertamenti hanno messo in evidenza una degenerazione

monosegmentale in L5/S1 dove è stata riscontrata anche un’ernia discale in sede

paramediana a sinistra. Come già sottolineato sia dal curante che dal

reumatologo consultato non vi è un impatto diretto di questo referto sulla

clinica. Essa è piuttosto determinata da alterazioni funzionali del rachide

lombare in presenza di una certa irritabilità comprendente anche i segmenti

mediolombari.

Nel frattempo sono state avviate le pratiche presso l’AI in vista di

una riconversione professionale.” (doc. 17)

Dopo

aver elencato i limiti funzionali in un’attività confacente allo stato di

salute dell’attore, il medico fiduciario ha concluso:

Pur non

disponendo di un mansionario dettagliato di quanto richiesto sull’attuale posto

di lavoro penso di poter confermare una certa riduzione della capacità

lavorativa. La giudico ridotta di 1/3 con una capacità lavorativa residuale del

66.

%. La situazione attuale sembra per intanto quella definitiva. Nell’ottica

di ciò concordo con la procedura AI in corso in vista di una riconversione

professionale. Per un’attività lucrativa che possa rispettare le limitazioni

sopra il signor RI 1 è da ritenere abile al lavoro al 100% (resa e presenza) e

questo a partire da subito.” (doc. 17)

Sulla

base della citata documentazione, non contestata dall’attore, l’assicuratore,

dopo l’abituale raffronto dei redditi, è giunto alla conclusione che “l’ammontare

del danno residuo inerente detto cambiamento di attività lucrativa corrisponde

al 20%”, per cui ha assegnato l’interessato un termine di 4 mesi, scadente

al 9 febbraio 2009, durante il quale le indennità sarebbero state versate, per

trovare una nuova occupazione confacente al suo stato di salute (doc. 18).

Con

la petizione l’interessato non contesta la valutazione del medico della Cassa,

ma ritiene che il periodo di 4 mesi a lui assegnato per cambiare attività non

sia sufficiente. Egli chiede inoltre di tener conto che nella sua professione

abituale è capace al lavoro al 66.6% e che se dovesse trovare un’altra attività

potrebbe guadagnare meno rispetto al salario preso in considerazione

dall’assicuratore per il calcolo del danno residuo.

4.

L’obbligo

dell’assicurato di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri

ambiti lavorativi discende dall’art. 61 LCA (il cui titolo marginale è “obbligo

di salvataggio”) che dispone quanto segue:

In caso di

sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno.

Quando siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all’assicuratore

circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l’avente diritto ha mancato a quest’obbligo in modo inescusabile,

l’assicuratore può limitare l’indennità all’importo cui troverebbesi ridotta

qualora l’obbligo fosse stato adempiuto.”

Tribunale federale, in una sentenza del 23 ottobre 1998 nella causa E., al

consid 2c, al proposito ha evidenziato quanto segue:

(…)

L’art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale

concernente l’obbligo dell’assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale

federale delle assicurazioni deduce che l’interessato può a tal fine essere

costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid.

3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà

personale rispetto all’imposizione – espressamente citata da Maurer

(Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento

all’art. 61 LCA – di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento

chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l’attore contesta

l’applicabilità dell’art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,

per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un’attività

professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali

hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e

in che misura sia possibile esigere dall’attore un cambiamento di professione e

se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle

circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa

rinviata all’autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per

nuova decisione.”

Per

l’art. E4 cpv. 1 CGA la persona assicurata è tenuta ad intraprendere tutto

quanto favorisce la sua guarigione e a evitare tutto quanto la ritarda. In

particolare deve attenersi alle istruzioni del personale medico.

norma dell’art. E4 cpv. 2 CGA la persona assicurata che probabilmente resterà

inabile al lavoro nella professione assicurata, è tenuta a valorizzare

altrimenti la sua capacità di guadagno residua in un’altra attività

professionale che meglio si adatta al suo stato di salute. L’assicuratore

invita la persona assicurata a cambiare professione e normalmente sospende le

prestazioni 3 mesi dopo tale invito. In casi eccezionali tale termine può

essere prolungato fino a 5 mesi.

Dunque,

anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla

LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto

quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno

alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in

attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla

salute.

caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività abituale, come

nel caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è

tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283).

Per

quanto concerne la determinazione del termine che può essere assegnato

all’attore per procedere al cambiamento di professione, accertata la piena

capacità lavorativa in attività confacenti al suo stato di salute, nell’ambito

delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1°

gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi

d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza

ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss).

questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella

precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in

un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che

avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che

l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114

V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg.,

l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza

elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata

confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.

Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni

complementari contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7

maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile

assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.

concreto, in applicazione della sopra citata giurisprudenza, nonché dell’art.

E4 CGA, tenuto conto del mercato del lavoro, della situazione economica, delle

limitazioni funzionali cui deve far fronte l’interessato nella sua nuova

attività e della sua ancor giovane età, il termine di 4 mesi accordato

dall’assicuratore merita di essere tutelato.

5.

ora esaminato se l’interessato ha diritto ad ulteriori indennità dopo l’8

febbraio 2009, procedendo all’abituale raffronto dei redditi.

Per accertare il reddito senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo

il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato

guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano

(STFA inedite 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01 e 23 maggio 2000 nella

causa T., U 243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti,

cfr. anche RCC 1992 pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più

concretamente possibile.

Determinante

è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto

delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un

prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi,

l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in

merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr.

U 168 pag. 100s. consid. 3b).

salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che

lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi

pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base

a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto

che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare

la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali

adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b,

ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).

nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che

l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidità, allora si può

ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (cfr. Pratique

VSI 1999 pag. 248 consid. 3b; cfr. anche STFA inedita del 30 dicembre 2002

nella causa B., I 56/02).

Nel caso in esame, dunque, va preso in considerazione il salario annuo di fr. 66'300

(cfr. doc. 1 salario lordo di fr. 5'100 al mese per tredici mensilità) che

l’insorgente avrebbe potuto conseguire continuando a lavorare nella stessa

misura presso il precedente datore di lavoro nel 2008.

6.

Per

quel che concerne il reddito da invalido, va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione

professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo

sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che

il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non

costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.

3b/aa e riferimenti).

invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non

ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,

da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di

invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi

dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi

nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC

1991.

p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta

Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di

indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla

tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita

dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella

TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV

nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).

Con

sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla

sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario

da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al

salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da

invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,

art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

Con

sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta

la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il

valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è

di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45

consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; cfr.

inoltre, tuttavia, sentenza 9C-404/2007 dell’11 aprile 2008, consid. 2.3: “Da der tatsächlich erzielte Verdienst von Fr. 53'365.-

nicht deutlich unter dem Tabellenlohn von Fr. 55'640.- liegt, besteht

nach der Rechtsprechung kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen und zu einer

Korrektur zu schreiten (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, R.

vom 30. September 2002, I 186/01, H. vom 7. Mai

2001, I 314/00, und K. vom 16. März 1998, I 179/97)”,

sottolineatura del redattore).

Questa

giurisprudenza è stata confermata recentemente con sentenza 9C_83/2008 del 19

gennaio 2009.

applicazione della giurisprudenza sviluppata nella sentenza del 7 aprile 2008

(inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 2006 elaborata

dall'Ufficio federale di statistica, l’attore, svolgendo nel 2006 una

professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a

proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato,

cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto

realizzare, in media, un salario annuale lordo pari a fr. 59'197 (4'732 : 40 X

41.7

X 12; cfr. anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008), che adattato all’evoluzione

dei salari ammonta a fr. 60'144 nel 2007 (+ 1.6%, cfr. la vie économique 12-2008,

tabella B 10.2 pag. 95) e a fr. 61'287 nel 2008 (+ 1,9%, cfr. stima trimestrale

dell’evoluzione dei salari nominali, III trimestre 2008, www.bsf.admin.ch, ultimo dato a

disposizione per il 2008).

L’assicurato,

quale montatore di impianti sanitari e riscaldamenti, avrebbe guadagnato fr. 66’300.

Tale

reddito si situa sopra la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente

(cfr. Tabella TA1 p.to 50-52 “commercio; riparazione”, livello di

qualifica 4: fr. 4’523.-- X 12 mesi = 55’788.--, riportato su 41.7 ore/settimana = 56’583).

Non

sono, perciò, realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da

invalido in applicazione della giurisprudenza di cui alla STF U 8/07 del

20.

febbraio 2008 sopra menzionata.

Inoltre, va rilevato che, secondo la

giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare

situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e

tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere

completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che

pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul

mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico

statistico. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una

deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener

conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del

lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale

procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il

giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello

degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

una sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha

proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido,

trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un

permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato

in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.

nostra Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di

reddito ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali

derivanti dal danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare

soltanto a tempo parziale (5%).

un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 -

riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un

permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un

profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una

decurtazione del 15% (“Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht

unbestrittenermassen keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl.

Erw. 2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr

nachgehen kann. Mit den von der SUVA verfügten 15% wird

sowohl dem Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der

leidensbedingten Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist,

angemessen Rechnung getragen”).

In una sentenza del 25 aprile 2005, inc. 35.2004.104, il TCA ha

fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve essere

applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido,

argomentando:

" Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente

esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di

una prassi non sempre coerente.

A titolo di esempio, in una sentenza del 14 febbraio 2005 nella causa

T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che l’età dell’assicurato (47

anni al momento del rilascio della decisione impugnata) non rappresentava un

fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i lavoratori ausiliari, su un

mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a prescindere dalla loro età

e quindi che, in queste attività, l’età di per sé non influisce sul livello

retributivo.

Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005 nella causa R., I

138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una riduzione

sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato di 35 anni,

dichiarato completamente abile in attività semplici e ripetitive nel settore

dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et des limitations

résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del redattore).

In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., B 67/04,

consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al beneficio di un

permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età costituisse un

fattore di riduzione.

Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4 OAINF (cfr. consid.

2.4

), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa disposizione torna

applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della rendita di

invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid. 1b; SVR

1995.

UV 35, p. 105 consid. 2b).

Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento fra assicurati

(circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo scopo di evitare

disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF 115 V 138ss. consid.

6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella causa S., U 80/04,

consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in talune circostanze, a

direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr., ad esempio, la STFA

del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto che il problema

si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle assicurazioni

sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza professionale,

assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie), ritiene

di dover fornire le seguenti indicazioni.

Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla giurisprudenza

federale corrisponde una decurtazione del 5%.

Per quanto riguarda specificatamente la riduzione percentuale legata

alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza, in un caso

concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere limitano

l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può comunque

giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in questo

senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid. 2.2, in

cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa dall’amministrazione

(15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto parzialmente in attività

leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B., I 1/04, consid. 4.3.4, in

cui è stata applicata una decurtazione del 10% per tenere conto delle

difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella

causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una riduzione del

15% per ragioni di salute).

La presenza cumulativa di più fattori legittima l’applicazione della

riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4 febbraio 2003

nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).

Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., il TFA

ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli impedimenti legati al

danno alla salute, ritenendo assenti gli altri fattori di riduzione (anni di

servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di

occupazione)." (STCA succitata, consid. 2.11.)

Nella

presente evenienza la Cassa ha applicato una riduzione del 10%, tenuto conto dell’età,

degli anni di servizio e dello stato di salute.

TCA non vede alcun motivo per sostituire il proprio apprezzamento a quello della

Cassa malati nell’applicazione della riduzione concessa, ritenuto che rientra

nei limiti previsti dalla giurisprudenza.

L’interessato

potrebbe pertanto conseguire un reddito di fr. 55’158 (61’287 – [61’287

: 100 X 10]). Questo reddito va raffrontato con il reddito da

valido di fr. 66’300, per un tasso d’invalidità del 17%, ossia un importo

inferiore al 25% che darebbe diritto ad un’indennità giornaliera.

rilevato che, di principio, il raffronto dei redditi va effettuato applicando i

dati salariali aggiornati al momento dell’inizio dell’eventuale diritto all’erogazione

delle prestazioni, in casu il febbraio 2009. Tuttavia in assenza di dati

precisi relativi ai primi mesi del 2009 per quanto concerne l’evoluzione dei

salari, va utilizzato il dato più recente. Va comunque sottolineato che,

dovendo aggiornare sia il salario da valido che quello da invalido e ritenuto che

il tasso del 17% è nettamente inferiore rispetto alla percentuale del 25% che

darebbe diritto ad ulteriori indennità, il risultato non sarebbe

sostanzialmente diverso.

7.

Alla

luce di quanto sopra esposto, considerato l’obbligo di ridurre il danno che

incombe all’attore, l’assicuratore non è tenuto a prolungare il versamento

delle prestazioni sino alla totale reintegrazione professionale, né a “completare”

l’eventuale nuovo salario che l’attore potrebbe percepire, prendendo in

considerazione la capacità lavorativa del 66.6% nell’attuale attività svolta.

Laddove

l’interessato chiede di tenere conto che nella sua precedente attività continua

ad essere abile al 66.6% e domanda il versamento di indennità in tale misura,

va ribadito che proprio a causa dell’obbligo, che gli incombe, di ridurre il

danno, egli è tenuto a cambiare professione senza alcun diritto ad ottenere

ulteriori indennità una volta scaduto il termine di adattamento di 4 mesi. Per

lo stesso motivo va respinta la richiesta dell’attore di condannare

l’assicuratore ad effettuare un nuovo calcolo se la nuova attività scelta

prevedesse una retribuzione inferiore a quella presa in considerazione per il

calcolo del danno residuo.

Nella

misura in cui l’assicurato chiede che l’assicuratore tenga in debita

considerazione la capacità lavorativa massima del 66.6% nell’attuale attività e

confermi che questo grado rimane assicurato per la perdita di salario in caso

di malattia senza riserve, va evidenziato come lo stesso assicuratore il 16

gennaio 2009 ha confermato che:

La richiesta di

cui sopra – preciso che nell’incarto non v’è traccia di tale colloquio

telefonico – aveva quale oggetto il fatto di sapere, qualora il signor RI 1

avesse ripreso l’attività nella misura del 100% (50% idraulico/50%

amministrazione) a decorrere dal 9 febbraio 2009, se egli sarebbe restato

assicurato nel contratto per una “nuova” capacità lavorativa in misura del 100%

ma intesa 50% idraulico, 50% amministrazione.

La risposta che la signora __________ ha dato alla signora __________

è stata “positiva” o meglio affermativa fermo restando che la decisione emanata

in precedenza non avrebbe subito modifica di sorta e cioè le prestazioni

assicurative sarebbero state riconosciute sino all’8 febbraio 2009.” (doc. IX)

L’assicuratore

è pertanto d’accordo di continuare ad assicurare l’attore nella misura del 50%

per l’attività di idraulico e del 50% in attività amministrative, nel senso che

se l’interessato dovesse essere inabile al lavoro per una malattia diversa da

quella che l’ha condotto all’attuale incapacità lavorativa, potrebbe beneficiare

di prestazioni nei limiti previsti dal contratto (incapacità lavorativa

superiore al 25%). Tuttavia, per i motivi esposti in precedenza, l’attore non

ha diritto all’erogazione di ulteriori indennità giornaliere per la malattia che

l’ha reso capace al lavoro solo al 66.6% nella sua attività abituale.

Per

cui, nella misura in cui l’assicuratore conferma di voler continuare ad

assicurare l’interessato al 50% quale idraulico ed al 50% in attività

amministrative per il lavoro svolto a favore della __________, vi è

acquiescenza e la petizione va stralciata dai ruoli (cfr. sentenza 4P.215/2002

del 23 aprile 2003). Ciò rende superfluo sentire la signora __________,

dipendente dell’assicuratore e la signora __________, funzionaria dell’UAI,

come sembra proporre la cassa malati (cfr. doc. IX).

a questo proposito rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza,

qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il

giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione

che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e

che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si

rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser,

Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,

Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a

ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,

2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H

103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.

2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce

una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2

Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162

consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

Alla

luce di tutto quanto sopra esposto, la petizione, nella misura in cui non è

divenuta priva di oggetto per acquiescenza, va respinta.

8.

valore di causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di indennità oltre

il termine dell’8 febbraio 2009, sino alla reintegrazione professionale. Considerato

che l’attore non ha posto limiti di tempo e che l’indennità giornaliera ammonta

all’80% del precedente salario lordo di fr. 5'100 (cfr. doc. 2), l’importo di

fr. 30'000 per poter inoltrare un ricorso in materia civile al Tribunale

federale è raggiunto (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).

Secondo l'art. 49 cpv.

2.

LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione, nella misura in cui non va stralciata dai ruoli in seguito ad

acquiescenza, è respinta.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

3. Comunicazione

alle parti ed all'UFAP, Berna.

Contro la presente

sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente

o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione

impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a

carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a

Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione ed

a Fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori

il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto

di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113 e 117 LTF).

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il giudice

delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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