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Decisione

36.2008.55

Indennità per perdita di guadagno. Esame degli atti medici per determinare se e fino a quando l'assicurata ha diritto alle prestazioni

13 ottobre 2008Italiano35 min

Source ti.ch

Fatti

I due specialisti in

oncologia hanno motivato in maniera approfondita la loro valutazione, evidenziando

che questo tipo di “fatigue” (di intensità variabile da individuo ad

individuo e presente a seguito del trattamento di diversi tipi di neoplasia) è

considerato uno dei sintomi più ostici nei sopravvissuti a medio e lungo termine

a diversi tipi di neoplasia. Essi hanno inoltre rilevato che la difficoltà della

ricorrente nello svolgere la sua attività oltre le 4 ore al giorno non può

essere motivata dalla presenza di un eventuale quadro depressivo, considerato

come l’interessata sia brillante ed efficiente al mattino e si “spenga”

progressivamente nel corso del pomeriggio.

La diagnosi di sindrome da

affaticamento cronico era già stata posta dal dr. med. __________ il 10

novembre 2004 (allegato al doc. 14), quando lo specialista aveva redatto un

approfondito referto medico dove aveva descritto l’anamnesi personale, remota e

sistemica della paziente ed aveva proceduto ad approfonditi esami clinici.

Certo, il medico

fiduciario della Cassa, prima tuttavia di venire in possesso del referto dei

medici dello __________, in data 15 dicembre 2006, sulla base della medesima diagnosi,

aveva ritenuto che l’interessata potesse continuare a svolgere la sua attività

di fisioterapista al 70%, come in passato (doc. 14). Pur tenendo conto

dell’importante ruolo dei medici fiduciari nell’ambito dell’assicurazione

malattie (cfr. art. 57 LAMal), ossia evitare agli assicuratori la presa a

carico di misure inutili e offrire all’assicurato una certa protezione contro

un eventuale rifiuto ingiustificato dell’assicuratore di versare prestazioni

(cfr. DTF 127 V 48), occorre rilevare che nel caso concreto il dr. med. __________

è specialista in medicina interna, mentre i medici dello __________, sono specialisti

in oncologia e, vista la grave malattia di cui è stata affetta l’insorgente

(linfoma non-Hodgkin a grandi cellule, grossa massa mediastinica e

addominale-pelvica alla diagnosi), possono valutare meglio la capacità

lavorativa dell’assicurata.

Allo stesso modo non può

essere dato un peso preponderante al certificato del dr. med. __________,

curante dell’insorgente. Infatti da una parte l’attestazione, non motivata, è

comunque anteriore alla valutazione, maggiormente convincente ed approfondita, dei

medici dello __________ e d’altra parte il medico curante, pur conoscendo la

paziente da diversi anni, non è uno specialista in oncologia.

Per cui, tutto ben

considerato, a prescindere da quello che deciderà il Procuratore Pubblico circa

la fedefacenza di quest’ultimo certificato, alla luce degli atti, questo Tribunale

deve concludere che l’insorgente ha una incapacità lavorativa del 50% nella sua

attività abituale. Le prestazioni devono pertanto essere versate anche dal 1°

settembre 2007. L’importo che l’assicuratore deve versare è di fr. 43 al giorno

(cfr. verbale di audizione, doc. VIII, dove la medesima ricorrente ha precisato

che “il suo diritto a prestazioni è fissato a fr. 43.-- al giorno secondo CO

1. Secondo me dovrebbe essere superiore ma ho capito e ho accettato la

circostanza.” (sottolineatura del redattore)

2.7. Resta da esaminare fino a

quando l’interessata ha diritto alle prestazioni.

L’assicuratore afferma

infatti che, poiché il termine quadro dell’assicurazione contro la

disoccupazione si conclude il 29 febbraio 2008, dal 1° marzo 2008 l’assicurata

non ha comunque più diritto ad alcuna prestazione poiché non può comprovare una

perdita di guadagno. Da parte sua l’insorgente ritiene di poter continuare a

beneficiare delle prestazioni, essendo un’indipendente ed afferma che “lavorando

al 50% non posso mai raggiungere le cifre di un salario da fisio al 70%” e

chiede che fino al 31 agosto 2008 l’assicuratore paghi la differenza tra il 70%

e il 50%, ossia il 33% della cifra assicurata e domanda il versamento di fr. 50

al giorno. Infine chiede l’adeguamento del contratto alla nuova situazione

lavorativa.

La tesi della ricorrente

non può essere seguita.

Con la scadenza del

termine quadro per la riscossione dell’assicurazione contro la disoccupazione

(cfr. art. 9 cpv. 2 LADI), l’interessata non subisce più alcuna perdita di

guadagno a causa della malattia, presupposto essenziale ed indispensabile per

il versamento dell’indennità giornaliera (cfr. art. 9.1 CGA: il diritto a

prestazioni sussiste in caso di un’incapacità al lavoro dimostrata di almeno il

25% che comporta una perdita di guadagno; cfr. anche, nell’ambito del diritto

privato, la sentenza dell’11 marzo 2008,4A_344/2007).

Va a questo proposito

rammentato che per giurisprudenza costante, la perdita di guadagno coperta

dall’assicurazione per l’indennità giornaliera LAMal corrisponde al reddito che

l’assicurato avrebbe realizzato se non fosse diventato inabile al lavoro, vale

a dire corrisponde alla perdita di guadagno subita durante il periodo

d’incapacità lavorativa in questione (cfr. sentenza K 90/05 del 22 giugno 2007,

consid. 4, RAMI 1986 no. K 702 pag. 461 consid. 2a con riferimenti).

E’ nondimeno utile

ricordare che il fatto di essere assicurato per un’indennità giornaliera di un

determinato importo e di avere pagato i relativi premi non conferisce ancora

necessariamente il diritto al versamento della somma assicurata, l’assicurato

dovendo ancora provare l’esistenza di un’incapacità lavorativa e di una perdita

di salario o di guadagno conseguente alla malattia (consid. 2b non pubblicato

in DTF 127 V 154; DTF 110 V 318 consid. 5 pag. 322; 105 V 193 segg.; RAMI 2000

no. KV 137 pag. 355 consid. 3c).

Sotto il

suo titolo marginale "Coordinamento con l'assicurazione contro la

disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati, in

caso d’incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è pagata

l’intera indennità giornaliera e, in caso d’incapacità lavorativa superiore al

25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata la mezza indennità

giornaliera, se gli assicuratori, in virtù delle proprie condizioni

d’assicurazione o di accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un

corrispettivo grado d’incapacità lavorativa.

Stando a

tale titolo marginale e alla regolamentazione di coordinamento corrispondente

prevista dall'art. 28 LADI, il diritto a una indennità giornaliera secondo

l'art. 73 LAMal risulta strettamente legato al fatto che, se non fosse malato,

l'assicurato potrebbe pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della

LADI (o anche solo di diritto cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea

alla base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una perdita di

guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di

malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a indennità di

disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è temporaneamente inidonea al

collocamento e non può di conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998

no. KV 43 pag. 422 consid. 3a con i riferimenti).

2.8. Pertanto

fino a quando esisterebbe il diritto ad indennità di disoccupazione senza il danno

alla salute, l'assicurata ha diritto all'indennità giornaliera di malattia.

Per il

periodo successivo valgono le seguenti considerazioni, visto anche che non

risulta che all'assicurata sia stato aperto un nuovo termine quadro per la

riscossione dopo il 29 febbraio 2008 (cfr. Docl. XIV/1).

Una

persona disoccupata può subire una perdita di guadagno conferente il diritto a

un'indennità giornaliera dell'assicurazione malattia anche se non può

pretendere un'indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (oppure di una

indennità di disoccupazione di diritto cantonale). Ciò si verifica tuttavia

soltanto se si può ritenere, con un grado di verosimiglianza preponderante,

che, senza malattia, l'assicurato eserciterebbe un'attività lucrativa.

Conformemente alla massima inquisitoria (la cui portata è limitata dall'obbligo

dell'assicurato di collaborare all'istruzione della causa; Locher,

Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a ed., pagg. 445 e

489), compete all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice esaminare

tale eventualità.

Secondo

giurisprudenza l'amministrazione e il giudice devono a tal proposito

distinguere due ipotesi.

Se una

persona assicurata perde il proprio posto in seguito a disdetta in un momento

in cui risulta già essere incapace al lavoro a causa di malattia, vale la

presunzione che l'interessato - come durante il periodo precedente la

sopravvenienza del danno alla salute - eserciterebbe un'attività lucrativa se

non fosse malato. In tale eventualità il diritto a un'indennità giornaliera può

essere negato soltanto in presenza di indizi concreti suscettibili di fare

concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non

eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (DTF 102 V

83; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65

consid. 3).

Per

contro, nell'evenienza in cui l'assicurato si ammala dopo essere divenuto

disoccupato, vale la presunzione contraria, ossia che l'interessato anche senza

malattia avrebbe continuato a non esercitare una simile attività. Tale

presunzione può tuttavia essere rovesciata se si può ammettere, secondo un

grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato, senza la malattia,

avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag.

423 consid. 3b; SVR 1998 KV no. 4 pag. 9 consid. 3b).

A tale

proposito, il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di rilevare

che l'esistenza di un intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno

Considerandi

e 10 mesi) tra il momento in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o

riprendere un'attività adeguata e la comparsa del danno alla salute è piuttosto

di natura tale da rafforzare la presunzione contraria all'esercizio di

un'attività ben definita in assenza di malattia (sentenza dell'8 gennaio 2004,

K 16/03, consid. 3.2.3). Con sentenza K 146/03 del 4 maggio 2004, il TFA ha

ribadito la propria giurisprudenza.

2.9

In concreto

l’insorgente, che nell’ambito della prima opposizione aveva indicato di aver

svolto l’ultimo mese di attività presso la __________ al 50% in quanto le sue

condizioni di salute erano peggiorate (doc. 20; cfr. tuttavia doc. 25: “la

mia malattia era iniziata quindici mesi fa, al 1.9.2006.” e doc. 35,

domanda d’indennità di disoccupazione: “Ora è abile al lavoro nella misura

desiderata?: sì”) è inabile al lavoro al 50% dal 1° settembre 2006 (cfr.

certificato del dr. med. __________ del 25 settembre 2006, doc. 3), ossia dopo

essere divenuta disoccupata (cfr. periodo quadro 01.03.2006-29.08.2008, nonché

doc. XIV/2:”Il guadagno assicurato dell’ultimo termine quadro ammonta a fr.

5'679.00 mensili dal mese di marzo 2006 al mese di agosto 2006 (abilità al

lavoro nella misura del 70%), a fr. 4'056.00 dal mese di settembre 2006 al mese

di agosto 2007 (abilità lavorativa al 50%) e nuovamente a fr. 5'679.00 dal mese

di settembre 2007 al mese di febbraio 2008.”).

Stando alla seconda

ipotesi descritta dalla predetta giurisprudenza vale dunque la presunzione che

anche senza malattia l’interessata avrebbe continuato a non esercitare

un’attività lucrativa. Tale presunzione potrebbe essere ribaltata solo qualora

si potesse ammettere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che senza

la malattia l’opponente avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito.

In concreto l’interessata

non ha prodotto alcuna prova circa la possibilità di svolgere un’attività

lucrativa dipendente. Per cui alla scadenza del termine quadro per la

riscossione non ha più diritto ad alcuna indennità.

2.10

L’insorgente fa tuttavia

valere di poter svolgere un’attività lucrativa indipendente e chiede, fino al

31.

agosto 2008, che l’assicuratore paghi la differenza tra il 70% e il 50%,

ossia il 33% della cifra assicurata, per un importo giornaliero di fr. 50.

Anche se

la perdita di guadagno si determina sulla base del mancato guadagno durante il

periodo di (nuova) incapacità lavorativa (sentenza K 90/05 del 22 giugno 2007; RJAM

1978.

no. 314 pag. 46 consid. 3a), il reddito realizzato prima dell'insorgenza

dell'incapacità lavorativa costituisce comunque un indizio importante ai fini

di tale determinazione (Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in:

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., pag.

786, no. 1131).

In caso

di lavoratori indipendenti assumono di regola importanza prioritaria le cifre

d'affari realizzate nei mesi o negli esercizi che hanno preceduto l'incapacità

lavorativa in esame (sentenza K 90/05 del 22 giugno 2007; RAMI 1986 no. K 702

pag. 467 consid. 2c; RJAM 1981 no. 452 pag. 145 consid. 3). La perdita di

guadagno non corrisponde per contro al reddito determinato dalla Cassa di

compensazione sulla base dell'ultima decisione di fissazione dei contributi AVS

(sentenza K 90/05 del 22 giugno 2007; K 57/04 del 24 agosto 2004, consid. 3.3;

cfr. tuttavia RJAM 1981 no. 452 pag. 145 consid. 3a in cui alla decisione di

fissazione dei contributi da parte della Cassa di compensazione è stato

riconosciuto valore indiziario), e neppure al reddito annuo medio determinante

considerato dall'Ufficio AI per stabilire l'entità della rendita d'invalidità,

tale reddito costituendo la media di tutti i redditi sui quali l'assicurato,

prima del diritto alla rendita, ha versato i contributi (cfr. pure RJAM 1978

no. 314 pag. 46 consid. 3a). Valore indiziario può per contro essere accordato

al reddito da valido accertato dagli organi AI (RJAM 1978 no. 314 pag. 46

consid. 3a).

In concreto, il 19

settembre 2008 questo Tribunale ha chiesto all’assicuratore di voler precisare

se la polizza assicurativa sottoscritta dalla ricorrente copre solo la perdita

di guadagno dell’attività dipendente oppure anche la perdita di guadagno

derivante da attività indipendente.

La Cassa ha affermato che

“la polizza assicurativa perfezionata dalla ricorrente ha decorrenza dal 1°

ottobre 2005 (doc. 1) e segue la conclusione del rapporto di lavoro con l’__________

– __________ (doc. 13). Trattasi dunque dell’esercizio dell’usuale “libero

passaggio” dalla copertura collettiva all’individuale.” (doc. XX).

L’assicuratore, per quanto concerne il calcolo della perdita di guadagno, ha

inoltre rilevato “di aver indennizzato non in funzione della distinzione

attività dipendente/indipendente ma facendo riferimento alla perdita di

guadagno dimostrata al momento dell’apertura del caso di malattia.” (doc.

XX).

Alla luce di quanto sopra

questo Tribunale deve concludere che la ricorrente era assicurata contro la

perdita di guadagno tenuto conto della sua situazione valetudinaria, ossia

della possibilità di lavorare al massimo al 70%. E’ del resto in questa

percentuale che l’assicurazione contro la disoccupazione le ha riconosciuto le

indennità (cfr. doc. XIV/1: “L’indennità giornaliera lorda ammonta a fr.

209.35

per i periodi di abilità al 70% e a fr. 149.55 per quelli con abilità al

lavoro al 50%” e “l’indennità netta versata dal 01.09.2007 al 28.02.2008

ammonta a fr. 15'327.60 ed è stata riconosciuta in base al grado di

disponibilità lavorativa, che dal 1° settembre 2007, a seguito della modifica

dell’Ufficio regionale di collocamento, è stato portato al 70%” e doc. 27:

“Il suo guadagno assicurato è di Fr. 5679.00, per indennità giornaliera

all’80% di Fr. 209.35, il grado d’idoneità al collocamento è al 70%.”) ed è

sulla base di questa percentuale che l’assicuratore malattie ha erogato le

prestazioni (cfr. doc. 15:”pertanto a partire dal 26 febbraio 2007 la

riteniamo abile al lavoro in misura normale nell’ambito del suo contratto del

70%.” e doc. 18:”… per i soli aspetti medici ritengo la Signora RI 1 normalmente

abile al lavoro quale fisioterapista con contratto al 70%.”).

L’assicuratore ha sempre

effettuato il calcolo dell’indennità dovuta sulla base della percentuale del

70% indennizzata dall’assicurazione contro la disoccupazione, assegnando

all’interessata il 33% dell’importo assicurato (fr. 43), tenuto conto del

sovraindennizzo conformemente all’art. 10.3 CGA. La Cassa, con scritto 20

febbraio 2007 (doc. 15), ha affermato che “dalle informazioni in nostro

possesso e come confermatoci telefonicamente il suo guadagno determinante sia quello

percepito dall’assicurazione disoccupazione pari a fr. 151.-- al giorno (fr.

209.35

ind. Disoccupazione x 21.7/30gg) e che dal 1° settembre 2006 (data

inizio del caso di malattia) la disoccupazione ha ridotto il salario a fr.

108.20

(fr. 149.55 x 21.7 / 30 gg), pertanto risulta che da tale data la sua

perdita di guadagno ammonta a fr. 43.-- e non a fr. 75.50 come già indennizzato

dal mese di ottobre 2006.”

Del resto l’insorgente non

ha prodotto né all’assicuratore né a questo Tribunale fatture o altra

documentazione relative alla sua attività lucrativa indipendente e quando la

Cassa le ha chiesto l’ultima notifica di tassazione, l’interessata si è

rifiutata di produrla (doc. 11, 12 e 13). Inoltre dallo scritto del 14 gennaio

2007.

(doc. 13) sembra emergere che l’unica entrata fosse quella

dell’assicurazione contro la disoccupazione (“Vi comunico inoltre, che non

posseggo altre assicurazioni per la perdita di salario, in particolare nessuna

presso il __________, facile da capire, perché dalla indennità di

disoccupazione di poco più di 3000 Fr devo pagare al mese 767 Fr di cassa

malati per me e la mia figlia __________ studentessa e 400 Fr per il premio IPG

presso la CO 1”).

Certo, con scritto del 17

giugno 2008 al proprio rappresentante, l’assicurata ha affermato di trovare

inqualificabile la conclusione dell’assicuratore secondo la quale dal 1° marzo

2008.

non subisce più alcuna perdita di guadagno “avendo loro a disposizione

tutte le cifre della cassa di disoccupazione. Queste cifre sono la prova, che

io, lavorando da due anni come fisioterapista indipendente al 50%, non ho mai

raggiunto le cifre del mio guadagno assicurato.” (doc. B2). In realtà

l’interessata non ha prodotto documenti atti a comprovare un’eventuale perdita

di guadagno nell’ambito della sua attività indipendente e, come visto, si è

pure rifiutata di trasmettere all’assicuratore la propria tassazione. Allo scritto

del 17 giugno 2008 l’insorgente ha del resto allegato unicamente la lista,

scritta a mano, degli importi delle indennità dell’assicurazione contro la

disoccupazione percepiti in questi anni e la scala stipendi del Cantone del

2007, affermando che il suo ultimo contratto di lavoro presso l’__________

prevedeva un salario di fr. 68'000 (al 70%, cfr. anche il passaggio dove l’interessata

afferma che la sua “situazione lavorativa” è “cambiata dal 01.03.2008.”).

Nulla per contro circa un eventuale

guadagno nell’ambito dell’attività indipendente.

Un semplice calcolo

fittizio di quanto eventualmente potrebbe guadagnare come indipendente, come

quello esposto nello scritto del 17 giugno 2008, non è infatti sufficiente a

comprovare la perdita di guadagno, essendo necessario conoscere l’effettivo reddito

che, a causa della malattia, sarebbe stato perso.

In queste condizioni, considerato

che l’assicurazione copre la perdita di guadagno nell’ambito della sua attività

al 70% e che l’assicurazione contro la disoccupazione ha cessato il versamento

delle prestazioni in seguito alla chiusura del termine quadro, non vi è spazio

per la copertura di un’eventuale perdita di guadagno nell’asserita attività

indipendente, non essendo coperta dalla citata assicurazione e non avendo del

resto l’insorgente comprovato un eventuale introito prima del 29 febbraio 2008.

L’assicuratore, in assenza

di un danno comprovabile derivante dall’attività assicurata nella quale

l’insorgente sfruttava al massimo la sua capacità lavorativa, non deve pertanto

più versare alcunché all’interessata per l’inabilità lavorativa al 50% dal 1°

marzo 2008.

2.11

Infine, per quanto concerne la

richiesta di adattare il contratto alla nuova situazione, va

rammentato che per costante giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce

il presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame

giudiziale (cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a,

DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).

Se non è stata emessa

nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può dunque essere

pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5 gennaio 2007; DTF

131.

V 164 consid. 2.1; DTF 125 V 414 consid. 1A; DTF 119

Ib 36 consid. 1b).

In

concreto il TCA può pronunciarsi esclusivamente sul tema del diritto alle

indennità giornaliere. Per quanto concerne la modifica del contratto

l’assicuratore, nella decisione formale, ha infatti affermato: “La

informiamo che ha la possibilità di adeguare la sua copertura assicurativa

sulla base della nuova situazione.”. Per cui eventuali richieste di

adattamento del contratto assicurativo devono essere oggetto di un’altra

procedura.

2.12

Alla luce di tutto quanto

sopra esposto, il ricorso va parzialmente accolto nel senso che l’interessata

ha diritto ad ulteriori prestazioni al 50% anche dal 1° settembre 2007 fino al

29.

febbraio 2008 sulla base di un importo di fr. 43 al giorno.

Copia della decisione sarà

notificata al Ministero Pubblico, al quale è stata segnalata la fattispecie,

nonché alla Cassa __________ per i suoi incombenti.

All’assicurata, rappresentata

da un sindacato, vanno assegnate ripetibili parziali che, visto il l’atteggiamento

dimostrato dall’interessata in sede amministrativa (in particolare la presentazione

del certificato del medico curante attestante un’abilità al 70% alla Cassa di

disoccupazione necessario per “sbarcare il lunario”) vanno ridotte.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

é parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

La

decisione impugnata è modificata nel senso che RI 1 ha diritto ad indennità

giornaliere di fr. 43 dal 1° settembre 2007 al 29 febbraio 2008.

2.- Copia della

sentenza è notificata al Ministero Pubblico, Lugano ed alla Cassa __________, __________.

3.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CO 1 verserà alla ricorrente fr. 300 a titolo di ripetibili.

4.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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