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Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

5 marzo 2010Italiano109 min

Source ti.ch

Fatti

I premi per la copertura assicurativa per il

passaggio all’assicurazione individuale, nonostante non abbiamo ancora capito

se sia necessario per ottenere le prestazioni del caso insorto durante la

copertura collettiva, non sono stati pagati, semplicemente perché la ricorrente

non ha mai ricevuto le cedole di versamento, anche se ci era stato riferito, a

più riprese, sia telefonicamente sia in forma scritta, che sarebbero giunte a

domicilio.

Non entriamo in alcun modo nel merito dell’assurda

considerazione secondo la quale la convenuta pagherebbe il periodo d’inabilità

dal 27.04.2009, sono nel caso la signora AT 1 lascia cadere la petizione e paga

i premi. Peraltro anche per il caso dell’intervento allo stomaco, preso

singolarmente, esiste tutt’ora inabilità al lavoro.

Infine dalle informazioni acquisite all’ufficio,

la procedura per la domanda d’invalidità è attualmente sospesa siccome il

quadro medico non è stabilizzato.” (doc. XIV).

1.11. Pendente

causa il TCA ha richiamato dall’assicuratore le CGA dell’assicurazione

collettiva in tedesco e francese, nonché la polizza d’assicurazione e dall’UAI

l’intero incarto AI (doc. XVI – XXI) ed ha messo a disposizione delle parti gli

atti (doc. XXII).

1.12. L’11 novembre

2009 l’attrice ha prodotto ulteriore documentazione medica, affermando:

In allegato produciamo il rapporto del Dr. __________

del 26.10.2009, il quale ha visitato nuovamente di recente l’assicurata. Egli,

descrive la sofferenza della signora derivante dai processi degenerativi lombari

che sono presenti da diversi anni e sui quali si basa la valutazione AI ed a

rimorchio la valutazione dell’assicurazione malattia.

Poi rileva sempre la presenza di una grave forma di

fibromialgia che domina il quadro muscolare e che per buona parte è all’origine

del notevole peggioramento che il noto specialista neurologo indicava nel suo

rapporto del 4.12.2008. Quindi, vi è la conferma del quadro clinico rilevato

alla fine dell’anno 2008, che ribadiamo era peggiorato dopo le valutazioni

peritali eseguite dal servizio medico AI.

A questo s’aggiunge l’intervento di gastric

bypass eseguito in aprile 2009, di cui l’assicurazione malattia si era

dichiarata disposta a prendere a carico l’indennità giornaliere e che dal punto

di vista tempistico, è avvenuto prima d’aver depositato la petizione. Da ultimo

è insorta la problematica cervicale, benché gli accertamenti sono stati

effettuati soltanto ad inizio settembre 2009.

In definitiva, prevale ancora il peggioramento

avvenuto nell’autunno 2008, dopo le valutazioni del servizio medico AI,

originato dalle affezioni a carattere degenerativo al rachide e per il dominio

della grave forma fibromialgica (va detto che la paziente, di base, deambula

sempre con una stampella e talvolta anche con due nonostante il Dr. __________

non lo scrive) e permane un’incapacità lavorativa totale per qualsiasi

professione soprattutto per queste due problematiche.

Dal punto di vista formale, il legale di parte

convenuta fa rilevare che il passaggio all’assicurazione individuale, da

intendere come il pagamento di un premio e la stipulazione di una polizza

individuale, giusta le CGA non è necessario siccome per i casi intervenuti durante

la copertura contrattuale, la compagnia continua a versare l’indennità. Quindi,

nell’ipotesi che la petizione sarà accolta, l’CV 1 deve versare le prestazioni

senza il bisogno del pagamento del premio.

Tuttavia il passaggio è necessario per la presa a

carico dell’indennità giornaliera relativa all’insorgenza della problematica

intestinale e cervicale. Da questo punto di vista le valutazioni della

convenuta sono contraddittorie; da una parte si sostiene il non passaggio

all’individuale, dall’altra invece che i premi non sono stati pagati. Sta di

fatto, che in un modo o nell’altro la compagnia non ha mai trasmesso le cedole

per il versamento, nonostante l’ha promesso a più riprese, e nemmeno ha

trasmesso la polizza individuale.

In ogni caso, vista l’incertezza manteniamo la

richiesta di accordare il passaggio all’assicurazione individuale già dal

1.12.2008, segnatamente nell’ipotesi che il tribunale giudichi che l’incapacità

al lavoro o al guadagno al 1.12.2008 non è data. Evidentemente nel caso in cui

l’incapacità al lavoro dal 1.12.2008 è data e la convenuta deve pagare le

prestazioni, la questione del passaggio all’individuale si pone ugualmente, ma

posticipata e condizionata a quando cesseranno le prestazioni per la patologia

al rachide e la fibromialgia.

La signora AT 1 ha gravi difficoltà finanziarie

siccome non ha alcuna risorsa ed anche il contributo assistenziale pubblico gli

è stato negato. Ella è aiutata, nelle spese di sussistenza, unicamente dal suo

convivente e dai parenti prossimi, ma ovviamente la situazione è molto grave

visto che non percepisce più nessuna indennità dal 1.12.2008 e gli aiuti

esterni sono piuttosto esauriti. In questo quadro, il notevole disagio

finanziario aggrava anche la stabilità psichica della signora, perché ella si

deve confrontare e dipendere dalle persone che le sono vicine in primis il suo

convivente, con il quale esiste unicamente un rapporto affettivo (ad. es. non

ci sono figli in comune).

Pur non volendo interferire in alcun modo con i

tempi del tribunale e con il dovuto riguardo, per le motivazioni descritte,

qualora la sentenza giungesse a breve scadenza sarebbe molto gradita.” (doc.

XXV).

1.13. Chiamata a

presentare osservazioni scritte in merito, la convenuta si è riconfermata nella

sua risposta di causa (doc. XXVII).

1.14. Pendente

causa il TCA ha chiesto all’assicurata se è in cura da uno psichiatra e se nel

frattempo l’UAI ha emesso la sua decisione (doc. XXVIII).

1.15. Con scritto

del 15 gennaio 2010 l’attrice ha prodotto un ulteriore attestato del medico

curante, precisando che in ambito AI la decisione non è stata ancora emessa

(doc. XXIX).

diritto

ordine

2.1. Secondo

quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le

malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e

l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal

si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni

complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in

particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale

sul contratto d'assicurazione (LCA).

Giusta

l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese

d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per le controversie relative alle

assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni

prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta

d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

In ambito

cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle

assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate

da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal

TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti

al TCA (Lptca).

concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad indennità giornaliere

derivanti da un contratto d’assicurazione complementare retto dalla LCA e

praticato da un assicuratore sociale autorizzato all’esercizio ai sensi della

LAMal.

Questo

Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito della petizione.

2.2. L’assicuratore

chiede al TCA di valutare se è possibile emettere “una sentenza corretta”

sulla base della petizione presentata il 27 maggio 2009.

convenuta ravvede infatti una contraddizione tra le due richieste dell’attrice (condanna

al pagamento delle prestazioni dal 1° dicembre 2008 sulla base della malattia

contratta quando era ancora assicurata collettivamente e richiesta di passaggio

all’assicurazione individuale dalla medesima data) e rileva che con la

petizione l’interessata non quantifica l’ammontare della pretesa.

censure dell’assicuratore sono infondate.

La domanda

di passaggio nell’assicurazione individuale deriva dalla circostanza che l’assicuratore

si è rifiutato di pagare ulteriori prestazioni per la malattia pregressa e

l’interessata intende comunque tutelarsi per le altre malattie insorte

successivamente.

secondo luogo va evidenziato che l’attrice con lo scritto del 2 settembre 2009

ha quantificato in fr. 27'787.50 l’importo delle indennità ancora dovute dall’assicuratore.

Va qui

rilevato che l’attrice ritiene a torto che “ritenuto che le indennità

corrisposte fino al 30.11.2008 ammontavano a 395 (cfr. Doc. T), come afferma

anche lo stesso patrocinatore e che la durata complessiva massima è di 720,

resta un saldo di 325, che vengono a scadere il prossimo 21 ottobre 2009”

(doc. XIV).

In realtà

dalla polizza emerge che le indennità vengono versate per 730 giorni, dedotto

tuttavia il periodo di carenza, ossia in concreto 60 giorni (cfr. doc. 26).

Come emerge dal doc. T l’assicuratore ha iniziato a versare le prestazioni (per

395 giorni) dal 2 novembre 2007, dopo il periodo di carenza di 60 giorni iniziato

il 3 settembre 2007. Per cui restano ancora al massimo 275 giorni (730 – 60 –

395).

Nel

merito

2.3. In concreto

la convenuta, sulla base del contratto collettivo contro la perdita di guadagno

in caso di malattia, ha versato all’attrice, dipendente dell’__________ fino al

1° novembre 2007, prestazioni fino al 30 novembre 2008 e si rifiuta di versare

ulteriori indennità poiché l’assicurata, in attività leggere e confacenti al

suo stato di salute, sarebbe completamente abile al lavoro.

2.4. Per

quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come

emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è

impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,

come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il

salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in

quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre

mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,

Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag.

111-115).

La durata del pagamento

del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO;

sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi cfr. Adrian von

Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione

contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la

fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano

il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una

protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362

cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO

prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto

mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca

un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto

dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,

di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore

di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire

romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di

base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo

che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

Va ancora

evidenziato che l’art. 23 del Contratto Collettivo di lavoro per il ramo

alberghiero e ristorazione, prima delle modifica intervenuta nel 2010,

prevedeva:

" Art.

23 Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia / gravidanza

1Il datore di lavoro deve stipulare un'assicurazione

per perdita di guadagno in caso di malattia a favore del collaboratore. Questa

assicurazione deve coprire per 720 giorni, su un periodo di 900 giorni

consecutivi (180 per i pensionati AVS), l'80% del salario lordo. Durante un

periodo di dilazione di 60 giorni per anno lavorativo al massimo il datore di

lavoro deve pagare l'88% del salario lordo. Tali prestazioni devono essere

fornite anche se il rapporto di lavoro viene sciolto prima della fine della

malattia.

Premi di assicurazioni individuali eventualmente applicati dopo la

cessazione del rapporto di lavoro sono a carico del collaboratore.

Qualora durante la gravidanza una collaboratrice sia dichiarata

inabile al lavoro per motivi medici, le prestazioni faranno riferimento a

questo articolo.

2I premi assicurativi per perdita di guadagno in caso

di malattia vengono equamente divisi fra datore di lavoro e collaboratore.

3L’ammissione nell’assicurazione perdita di guadagno

non può essere rifiutata per motivi di salute.

L’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia può

escludere, con una riserva scritta e per un massimo di 5 anni, le malattie

esistenti al momento dell’ammissione e le malattie anteriori se queste, secondo

l’esperienza, possono portare a una ricaduta. Ogni riserva fatta in occasione

dell’ammissione nell’assicurazione perdita di guadagno, dovrà essere comunicata

al collaboratore all’inizio del rapporto di lavoro, così come l’inizio e la

fine della validità di questa riserva.

4Qualora il datore di lavoro avesse stipulato

un'assicurazione per perdita di guadagno in caso di malattia insufficiente,

deve provvedere egli stesso alle prestazioni previste in questo articolo.”

Già si è detto che nella

pratica numerosi sono i datori di lavoro che - come nel caso qui in esame -

stipulano un contratto d'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, sottoposto alla LCA (Vincent Brulhart, L'assurance collective contre

la perte de gain, Le droit social dans la pratique de l'entreprise, Questions

choisies, Berna 2006, pag. 95-112, in particolare pag. 101).

2.5. Nella

fattispecie, l’art. 6.1 delle condizioni generali d’assicurazione (CGA) per

l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera secondo la Legge federale

sul contratto d’assicurazione (LCA) applicabili in concreto (di seguito: CGA), prevede

che è considerato malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che

non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura

medica oppure provochi un’incapacità lavorativa.

Va ancora

evidenziato che, nell’ambito delle assicurazioni sociali, di principio è ritenuto

incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di

svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta

oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne

le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF

111 V 239 consid. 1b; Maurer,

Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).

La questione a sapere se esista un'incapacità

lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va

valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,

comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne

scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la

sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.)

-, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal

danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

Il grado dell'incapacità lavorativa viene

valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di

adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione

normalmente esercitata dall'assicurato.

Per l’art. 10 delle condizioni complementari di

assicurazione (CCA) indennità giornaliera per le ditta LCA alle condizioni

generali di assicurazione per le assicurazioni collettive d’indennità

giornaliera, il diritto alle prestazioni sussiste nel caso di un’incapacità al

lavoro dimostrata di almeno il 25 percento.

A norma dell’art. 11.1 CCA per principio

l’indennità giornaliera viene corrisposta in caso di incapacità lavorativa di

almeno il 25 percento confermata dal medico, in proporzione al grado

dell’incapacità lavorativa stessa. Le prestazioni corrisposte a complemento di

quelle erogate da terzi vengono computate come giorni interi.

Va ancora

evidenziato come in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa

vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le

conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

(…)

L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo

principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da

cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a

tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114

V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave

della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer

(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento

all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento

chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta

l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,

per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività

professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali

hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e

in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e

se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle

circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa

rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per

nuova decisione. (...)."

A norma

dell’art. 61 LCA:

" In

caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il

danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni

all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a

quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità

all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato

adempiuto."

Va, qui,

rilevato che le CGA all’art. 21 prevedono il medesimo concetto.

Infatti

per l’art. 21.1 CGA una persona inabile al lavoro nella sua professione

abituale è tenuta a cercare il lavoro in un altro settore entro 6 mesi, oppure

ad annunciarsi all’assicurazione per l’invalidità o all’assicurazione contro la

disoccupazione.

Per

l’art. 21.2 CGA se la capacità lavorativa residua non viene impiegata, il

conteggio dell’indennità giornaliera avverrà tenuto conto della stessa.

L’art.

21.3 CGA prevede che se si omette l’annuncio all’assicurazione contro la

disoccupazione, rispettivamente all’assicurazione per l’invalidità, il

conteggio dell’indennità giornaliera avverrà tenuto conto delle prestazioni che

avrebbero corrisposto tali assicurazioni e della capacità lavorativa residua.

Dunque,

anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla

LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto

quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno

alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in

attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla

salute.

Quindi,

se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione

esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare

quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le

ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella

professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare

le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente

prospettabili.

A proposito del tempo

necessario per trovare una professione adatta al proprio stato di salute, va

rammentato che il Tribunale federale, in ambito di assicurazioni complementari

contro le malattie (LCA), con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002), ha

applicato la stessa giurisprudenza sviluppata dall’allora TFA (dal 1° gennaio

2007: TF) in ambito di assicurazione sociale, ad un assicurato il cui contratto

di lavoro era stato disdetto, rimanendo tuttavia nella cerchia degli assicurati

collettivamente dal precedente datore di lavoro ed ha ritenuto ammissibile

assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale:

3.- a) Dans un arrêt non publié du 23 octobre 1998

qui concernait comme ici une assurance collective d'indemnités journalières

selon la LCA (arrêt 5C.176/1998, consid. 2c), le

Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA est l'expression du même

principe général dont le Tribunal fédéral des assurances déduit, en matière

d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales,

l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession

lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant

que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf.

ATF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Selon la jurisprudence du

Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement

de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit

l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel

l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux

nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un

délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en

règle générale être considéré comme adéquat (arrêt non publié K 14/99 du 7 février

2000, reproduit in RKUV 2000 KV 112 122, consid. 3a).

b) Après avoir rappelé ce qui vient d'être

exposé, la cour cantonale a retenu la lettre de la défenderesse du 25 août 2000

(cf. lettre D supra) comme l'expression de l'avertissement nécessaire, car

avant que le résultat de l'expertise confiée au Dr C.________ ne soit

communiqué, tout avertissement ne pouvait être donné valablement, l'assuré ne

pouvant pas mettre en oeuvre sa capacité de travail si elle n'avait pas encore

été déterminée. Considérant toutefois que la proposition de la défenderesse de

verser ses prestations jusqu'à la fin du mois d'août 2000 n'était pas

acceptable, la cour cantonale a estimé que, vu les explications de l'assurance

défenderesse et de l'assuré demandeur, un délai de trois mois à partir de cette

date était adéquat. Ainsi, la défenderesse n'ayant versé des indemnités

journalières que jusqu'au 31 mars 2000, elle devait encore verser des

indemnités pour la période allant jusqu'au 30 novembre 2000 - représentant 244

jours à 132 fr., soit 32'208 fr. - et non pour celle allant jusqu'au 5 avril

2001, fin de la durée maximale de 727 jours.

c) C'est en vain que le demandeur critique sur ce

point le jugement attaqué, qui est conforme à la jurisprudence rappelée plus

haut (consid. 3a supra). L'art. 61 LCA est certes de droit dispositif (cf. art.

97 et 98 LCA; Hönger/Susskind, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den

Versicherungsvertrag, 2001, n. 29 ad art. 61 LCA; Maurer, Schweizerisches

Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 345), mais il ne résulte pas des

constatations de fait du jugement attaqué (art. 63 al. 2 OJ) que les parties

auraient adopté sur ce point une réglementation plus favorable à l'assuré.

Selon l'art. 61 al. 2 LCA, si l'ayant droit

contrevient à son obligation posée à l'al. 1 de faire tout ce qui est possible

pour réduire le dommage, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel

elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie. L'ayant droit remplit

son obligation de faire ce qui peut raisonnablement être exigé de lui pour

réduire son dommage s'il prend à cette fin les mesures que prendrait un homme

raisonnable dans la même situation s'il ne pouvait attendre aucune

indemnisation de tiers (Hönger/Susskind, op.

cit. , n. 15 ad art. 61 LCA; Maurer, op. cit. ,

p. 344 et les références citées). En l'occurrence, tous les examens médicaux

ont conclu à une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Si,

comme l'aurait fait dans la même situation tout homme raisonnable ne pouvant

attendre aucune indemnisation de tiers, le demandeur avait mis à profit cette

capacité de travail dans le délai de plus de trois mois dès l'avertissement que

les juges cantonaux ont considéré comme approprié eu égard aux circonstances de

l'espèce, la défenderesse n'aurait plus eu à servir d'indemnités journalières

au delà du 30 novembre 2000. Comme rien dans les constatations du jugement

attaqué (cf. art. 63 al. 2 OJ) ne permet de retenir que l'inaction du demandeur

à cet égard était excusable (cf. Hönger/Susskind, op. cit. , n. 27 ad art. 61

LCA), le jugement attaqué apparaît conforme au droit fédéral.”

concreto, come visto, le CGA prevedono un lasso di tempo di 6 mesi per trovare

un’occupazione adeguata, ossia un termine superiore rispetto al minimo previsto

dalla giurisprudenza.

Ne segue che già solo per

questo motivo lo scritto del 7 ottobre 2008 (cfr. consid. 1.3) tramite il quale

l’assicuratore ha assegnato le prestazioni solo fino al 1° dicembre 2008 non è

conforme alle CGA prodotte dalla convenuta e ritenute applicabili dalla

medesima. L’interessata ha pertanto diritto alle indennità perlomeno fino al 7

aprile 2009 (6 mesi dallo scritto del 7 ottobre 2008). Come si vedrà in seguito

(consid. 2.14), l’interessata deve tuttavia passare nell’assicurazione individuale

per il periodo dal 1° gennaio 2009.

Per il periodo dall’8

aprile 2009 occorre invece verificare qual è il grado d’incapacità lavorativa

dell’assicurata in un’attività confacente al suo stato di salute.

A questo proposito va

evidenziato che l’attrice ritiene di essere completamente inabile al lavoro in

qualsiasi attività lavorativa, mentre l’assicuratore ritiene che possa svolgere

un’attività leggera nella misura del 100%.

2.6. Dagli atti emerge quanto

segue.

Il 28 novembre 2007 il

medico curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, ha diagnosticato la

presenza di una sindrome lombo-radicolare L4-5 sinistra su ernia discale

recessale sinistra L4-5 e segni di compressione della radice L5 di sinistra e

di obesità (allegato al doc. 19). Da parte sua il dr. med. __________, FMH in

neurochirurgia, il 6 maggio 2008 ha diagnosticato una sindrome lombovertebrale

per discopatia L3/4 – L5/S1 per un’incapacità lavorativa da settembre 2007 al

100%.

Il 4 febbraio 2008

rivolgendosi al dr. med. __________, il dr. med. __________, specialista FMH in

neurochirurgia, ha affermato:

" (…)

L’esame clinico conferma una sintomatologia lombovertebrale con

mobilità lombare ridotta e dolente in ogni posizione. La palpazione à dolente e

diffusa di tutti il rachide e di tutta la muscolatura della zona lombare,

glutei e lungo le gambe. Ciò lascia supporre la presenza di una possibile

fibromialgia. L’esame neurologico tuttavia non mette in evidenza una patologia

radicolare. C’è la presenza di un pseudolasègue bilaterale a 50°.

Date le circostanze ho proposto alla paziente una nuova RM poiché

la vecchia ormai è del 2006. In base all’esito di quest’esame, valuterò le

possibilità chirurgiche. Già finora comunque sono dell’opinione che un

intervento in questa paziente non avrà un esito felice e comunque con o senza

intervento la paziente non riprenderà l’attività lavorativa.” (doc. AI)

Il 5 maggio 2008 il medico

SMR, dr. med. __________, dopo aver visitato l’attrice, ha posto la diagnosi

principale di sindrome lombare su ernia L4-L5, spondilartrosi da L5 a S1,

obesità e ulteriori diagnosi senza influsso sulla capacità lavorativa di

sindrome fibromialgica, stato dopo revisione uterina (marzo 2006), anemia

mediterranea, ernia inguinale destra operata, ernia inguinale sinistra in

attesa di intervento, asportazione di formazione cistica alla coscia destra

(2005), con un’incapacità lavorativa del 30% come cameriera ed assistente di

cura e una capacità del 100% in attività leggere che rispettano i limiti

descritti nel rapporto medico (cfr. atti AI):

" Assicurata di 46 anni in buone condizioni generali. Obesità grave.

Dal 2006 lombalgia con frequenti riacutizzazioni su piccola ernia discale

riscontrata all’esame tac eseguito nell’agosto 2006. Piccola ernia in regione

L4-L5 con maggiore irradiazione sciatalgica all’arto inferiore di destra.

Coesiste spiccata sindrome fibromialgica. L’assicurata risulta essere

rallentata nei movimenti ampi per la grave obesità. Durante la deambulazione

presenta un accenno alla zoppia destra. I limiti funzionali stabiliti sono:

evitare movimenti ripetitivi di flessione ed estensione della schiena;

mantenere posizione statica seduta o in piedi al massimo 1 h; può sollevare

abitualmente 15 kg e saltuariamente fino a 20 kg. La sintomatologia artromialgica

e astenica prevalente è da riferire soprattutto alla spiccata sindrome fibromialgica.

L’assicurata in riferimento all’ernia L4-L5 è già stata sottoposta a periodi di

riabilitazione, infiltrazioni e terapia medica con scarso beneficio. Già

eseguita valutazione anche dal Dr. __________ nel marzo 2008 con esclusione di

terapia chirurgica. L’assicurata ha svolto in __________ attività lucrativa

come cuoca; in Svizzera dal 1998 ha lavorato in diversi alberghi come

governante al buffet e office nell’organizzare le diverse attività che doveva

svolgere. Attività lucrativa dal 2004 al 2006 come assistenza di cura presso

persona anziana. Incapacità lavorativa al 100% dal 26 aprile 2006 al 30 luglio

2007; incapacità lavorativa al 50% dal 31 luglio 2007 al 5 agosto 2007;

incapacità lavorativa 100% dal 3 settembre 2007 ad oggi. La valutazione

reumatologica e funzionale odierna permette di stabilire una incapacità

lavorativa del 30% in attività come cameriera d’hotel. Incapacità lavorativa

30% in attività come assistente di cura. Capacità del 100% in tutte le attività

che rispettano i limiti sopraelencati. In attività come casalinga capacità

Considerandi

lavorativa 100%. Le capacità lavorative stabilite sono esigibili dal luglio

2006.

(data della dimissione dal __________ di __________). Risulta

indispensabile un drastico calo ponderale. Non sono proponibili terapie

chirurgiche o mediche atte al miglioramento della capacità funzionale. L’A. non

necessita di ausili ortopedici.”

Il 26 giugno 2008 il

medico SMR, __________, ha affermato che “in questa assicurata con

sintomatica locomotoria abbinata a fibromialgia pur non essendo in terapia

specialistica psichiatrica o trattamento di sostegno a questo livello ma

essendo descritta dal curante una tendenza depressiva si impone una valutazione

in questo senso per poter considerare e giustificare evt. limitazioni di questo

tipo” (cfr. atti AI).

Il medico SMR, Dr. med. __________,

medico psichiatra, il 5 agosto 2008, dopo aver visitato l’attrice in data 4

agosto 2008 ed aver posto la diagnosi di sindrome depressiva ricorrente,

attualmente in remissione (ICD 10 F 33.4) e fobia specifica (ICD 10 F. 40.2), ha

indicato una capacità lavorativa del 100% in attività che rispetta i limiti. La

specialista ha affermato:

" Trattasi

di una donna di 46 anni di origine __________ che si è trasferita in Svizzera

dal 1998 per motivi di lavoro.

L’A in anamnesi ha presentato un primo scompenso depressivo

reattivo alla difficile situazione familiare ed economica (era stata

abbandonata dal marito con debiti a crescere da sola i loro tre figli) che

l’aveva portata nel 1996 ad un ricovero in clinica di 2-3 mesi grazie al quale

aveva presentato un completo recupero. Per poter trovare un lavoro che le

permettesse di provvedere ai figli aveva deciso di trasferirsi in Svizzera dove

dopo un iniziale difficoltà a tollerare la lontananza dalla famiglia era

riuscita a ben integrarsi. Inoltre negli ultimi anni è riuscita a ricostruirsi

un rapporto affettivo che viene definito come solido e gratificante rispetto al

primo matrimonio.

Nel 2006 a seguito di un conflitto con la datrice di lavoro dalla

quale si sente umiliata perché accusata di essere una ladra e dalla quale non

si sente rispettata nei suoi diritti di lavoratrice inizia a sviluppare un

quadro depressivo peggiorato ulteriormente dalla comparsa di una sintomatologia

dolorosa lombovertebrale che l’A vive come limitante nello svolgimento delle

sue attività e della sua autonomia (al colloquio in più occasione ha

sottolineato con fierezza come fosse sempre riuscita a cavarsela da sola).

L’inizio di una terapia antidepressiva adeguata instaurata dal medico di

famiglia, permette un miglioramento del quadro affettivo che incontro ad una

completa remissione nell’ottobre 2007 con il riconoscimento a livello giuridico

del torto subito.

L’anamnesi, il decorso e la valutazione odierna permettono di

porre la diagnosi di una sindrome depressiva ricorrente, il cui ultimo episodio

insorto verso il marzo 2006 ha avuto le caratteristiche di gravità lieve e che

nonostante il disagio soggettivamente avvertito non ha avuto una ripercussione

invalidante sulla capacità lavorativa.

Inoltre sono emersi elementi clinici per la diagnosi di una fobia specifica

verso i luoghi piccoli e chiusi come l’ascensore già presente dall’adolescenza.

L’A mantiene un buon contatto con i membri della propria famiglia

ad eccezione del padre e di una sorella, ha ricostruito una vita affettiva

giudicata gratificante e mantiene un rapporto integro con il contesto sociale.

A livello psichiatrico i limiti funzionali sono rappresentati da

una ridotta caricabilità allo stress e dall’incapacità a tollerare ambienti

troppo angusti e chiusi, quest’ultimi a causa della sintomatologia fobica. Nel

rispetto di tali limiti la CL lavorativa sia nella precedente attività che in attività

medicalmente esigibili è completa.” (doc. AI)

Con annotazioni del 18

agosto 2008 il medico SMR, Dr. med. __________ ha indicato che “dopo le due

valutazioni specialistiche sia psi. che reumatologica si giustifica come

cameriera/assistente di cura una IL del 30% dalla data di dimissione clinica __________

(7.2006) per problematica prettamente di tipo locomotorio. In attività ritenute

adeguate ergonomicamente” il medico ha ritenuto giustificata “una piena

abilità”.

Sulla base di queste

valutazioni il consulente IP ha calcolato un grado d’invalidità dello 0%.

In seguito alle

osservazioni al progetto di decisione AI, il medico SMR, dr. med. __________ ha

affermato:

" Ho

rivalutato le considerazioni delle valutazioni SMR reumatologica 5.5.08 che

psichiatrica 5.8.08 e personalmente le ritengo coerenti e ben redatte ai fini

assicurativi con periodi e date ben riportate oltre alle esigibilità presenti a

carattere residuale.

Personalmente le ritengo per noi ancora vincolanti.

L’RA 1 il 14.11.2008 fa riferimento sia a problematica discordante

su periodi/date ed esigibilità. E personalmente queste affermazioni non variano

a mio giudizio le conclusioni delle due visite SMR specialistiche effettuate.

Ma nel leggere il progetto di decisione ed il rapporto CIP del

8.2008

con il calcolo della CGR non noto i periodi di IL 100% per cui prego

rivalutare se corretto o meno tale progetto in base.”

Il 16 ottobre 2008 il dr.

med. __________, medicina generale FMH, ha attestato che l’interessata “è

tutt’ora inabile al lavoro, nella misura del 100%, dal 03.09.2007 fino a nuovo

avviso in qualità di aiuto domestico e cameriera.” (allegato al doc. 19).

Con certificato del 4

dicembre 2008 il dr. med. __________, FMH in neurochirurgia, ha descritto la

visita effettuata il 2 dicembre 2008, affermando:

" (…)

conosco la paziente dal 2006 per una sintomatologia lombovertebrale nell’ambito

di processi degenerativi diffusi da L3/4 a L5/S1 senza però evidenti conflitti

radicolari.

Una TAC effettuata in febbraio del 2008 ha riconfermato questi

processi degenerativi in assenza di ernie del disco, ma importante artrosi

delle faccette articolari e probabilmente anche un’artrosi delle articolazioni

sacro iliache.

La paziente riferisce che la situazione è notevolmente peggiorata

per cui attualmente riesce a deambulare unicamente con le canne. I dolori sono

continui sia di giorno sia di notte.

All’esame clinico noto una deambulazione lenta e possibile solo

con canne. Mobilità fortemente ridotta e dolente in maniera diffusa. Palpazione

dolente e diffusa del rachide lombare e della muscolatura paraspinale, come

pure glutei e muscolatura sia delle gambe sia delle braccia e del tronco. A

questo punto penso che la paziente sia anche sofferente di una grave

fibromialgia. L’esame neurologico tuttavia risulta normale con un pseudolasègue

bilaterale a 20-30° senza deficit sensomotori e con riflessi conservati.

Date le circostanze penso che comunque un intervento chirurgico

sia assolutamente da escludere ragion per cui una nuova RM al momento non entra

in considerazione.

Tutto sommato si tratta di una paziente sicuramente molto

sofferente in gran parte per la fibromialgia, ma anche per i problemi

degenerativi lombari indotti o perlomeno dipendenti della grave adipositas che

senza dubbio limita notevolmente la paziente. Un gastric bypass, come da te

richiesto, penso sia senza dubbio d’utilità.

Per quel che riguarda la capacità lavorativa è ovvio in che questa

particolare situazione con la combinazione dei problemi che presenta la

paziente un’abilità lavorativa sicuramente non è data neanche per attività

leggere ed economicamente confacenti per cui ritengo che ulteriori accertamenti

per stabilire il grado d’invalidità definitivo siano senz’altro da prendere in

considerazione.” (doc. 16)

Il 9 dicembre 2008 il dr.

med. __________, FMH medicina generale, ha attestato un’inabilità lavorativa al

100% dal 3 settembre 2007, mentre il 30 gennaio 2009 ha posto la seguente

diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa: sindrome lombo-radicolare

su ernia discale lombare L4/5 lussata a sinistra irradiante verso la gamba

sinistra con forte sindrome algica e occasionale diminuzione della forza

motoria, fibromialgia, sindrome ansioso-depressiva, obesità permagna (120 kg su

172.

cm, con prevista chirurgia bariatrica all’ospedale __________ di __________),

anemia ferripriva in seguito a grave emorragia di origine ginecologica. Lo

specialista ha inoltre posto la diagnosi senza ripercussione sulla capacità

lavorativa di ernia inguinale sinistra, operata il 10.06.08, lipoma coscia

destra e ipovitaminosi B12. Il medico curante ha poi affermato che “penso

che sia a tutti chiaro, vedendo la paziente con notevole sofferenza e necessità

di camminare con due stampelle per attenuare i dolori, che non possa assolutamente

lavorare nelle sue attuali condizioni. Una volta ridotto il peso in seguito

alla chirurgia bariatrica diventerà possibile eventualmente porre la diagnosi

per un intervento al rachide dorsale e rivalutare la capacità lavorativa. In

questo momento e per i prossimi mesi la paziente è sicuramente da considerare

invalida.” (allegato al doc. 19)

Il 5 maggio 2009 il

primario dell’Ospedale __________ di __________, Dr. med. __________, ha

certificato la degenza dell’attrice presso l’ospedale __________ affermando che

l’interessata è stata ricoverata a causa dell’obesità permagna e che si tratta

di una paziente “che dal 2006 ha iniziato a prender peso in seguito ad una

terapia per una sindrome depressiva con Efexor, passando da un peso di 80 kg ad

uno di 127.5 kg (attuale). L’obesità si è dimostrata resistente al trattamento

conservativo con dieta e farmaci, inoltre sembra soffrire di un disturbo

alimentare tipo BED con assunzione di calorie mediante numerosi snakes

consumati giornalmente. Il 28.4.2009 la paziente viene sottoposta

all’intervento sopraccitato, che sopporta bene, il decorso è privo di

complicazioni. Viene dimessa in buone condizioni generali con ferite calme.” (doc.

21)

Il 20 luglio 2009 il dr.

med. __________, medico fiduciario della Cassa, ha affermato:

Frau AT 1 leidet an einem Rückenleiden, weswegen

ihr ab 26.4.06 eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde. Sie habe schon mit 17

und mit 21 Jahren Rückenschmerzen gehabt.

Vom 11.7.06 bis 31.7.06 war sie in der Clinica __________

zur Rehabilitation bei pseudorad. Syndrom L4 links. Bei Austritt wurde sie als

weiterhin zu 100% arbeitsunfähig erachtet.

Dr. __________ bescheinigt in seiner Begutachtung

vom. 7.2.07 eine 100% Arbeitsunfähigkeit.

Ab dem 3.9.07 bestätigt Dr. __________, Hausarzt,

wegen Diskushernie eine 100% Arbeitsunfähigkeit

Am 6.5.08 bezeugt Dr. __________, Neurochirurge,

dass eine leichtere Arbeit („non pesanti, buona ergonomia“) zumutbar ist (keine

Prozentgabe) und schlägt eine vertrauensärztliche Beurteilung vor.

Der ärztliche Dienst der __________ hat am 4.8.08

Frau AT 1 psychiatrisch und am 5.5.08 somatisch begutachtet und kam zu Schluss,

dass Frau AT 1 zu 100% arbeitsfähig für eine angepasste Arbeit ist. Die

Bedingungen einer zumutbaren Arbeit werden detaillert aufgeführt (üblicherweise

nicht über 15 kg heben, nur kurz bis 20 kg; statisches Sitzen oder Stehen bis

1h; keine repetitiven Flexions/Extensions- Bewegungen der Wirbelsäule;

verminderte Stresstoleranz, erträgt enge/geschlossene Arbeitsumgebung nicht).

Aus der folgenden Zeugnissen von Dr. __________

(17.12.08, 30.1.09) gehen keine neuen Diagnosen oder andere Aspekte hervor, die

ein Abweichen von der Beurteilung durch ärztlichen Dienst der IV zuliessen.

Interkurrent wurde ein Listenhernie links am

10.6.08

operiert. Am 28.4.09 Magen-Bypass-Operation (die CV 1 anerkannte eine

100% Arbeitsunfähigkeit vom 27.4-12-5.09, gemäss Zeugnis Osp. Regionale __________.

5.5

Zusammenfassend: die 47-jährige Patientin mit

rezidivierenden Rückenschmerzen wird von ihrem Hausarzt – nach einer ersten

Periode 06-07 – ab 3.9.07 andauernd zu 100% arbeitsunfähig geschrieben. Eine

Beurteilung durch den ärztlichen Dienst der IV Tessin im Jahre 2008 kam zum

Schluss, dass Frau AT 1 eine angepasste Arbeit zu 100% zumutbar sei. Diese

Beurteilung wurde jedoch nur umgesetzt durch Patientin und ihren Arzt.

In meiner vertrauensärztlichen Beurteilung ist

die Begutachtung durch ärztlichen Dienst der IV schlüssig und nachvollziehbar;

aus den folgende Zeugnissen des Hausarztes gehen keine neuen Aspekte hervor,

die eine Aenderung der Beurteilung zuliessen.“ (doc. 5)

26.

ottobre 2009 il dr. med. __________ ha affermato:

" la

soprannominata paziente è sofferente da diversi anni di dolori lombari

recidivanti nell’ambito di processi degenerativi diffusi in assenza però di

compressioni di strutture nervose. Una TAC bassolombare ha anche confermato una

leggera artrosi delle articolazioni sacro iliache.

Da qualche tempo la paziente accusa anche dolori cervicali

associati a cefalee ed irradiazione in entrambe le braccia con disturbi

parentetici. Una TAC effettuata recentemente presso la Clinica __________ di __________

ha messo in evidenza un’uncartrosi e spondilosi di leggere/media gravità. Non

ci sono conflitti radicolari.

Oltre a questi fastidi provenienti dai problemi degenerativi del

rachide, la paziente soffre anche di una gravissima forma di fibromialgia che

rende un qualsiasi intervento a livello lombare impossibile. Il quadro clinico

è in gran parte dominato da questo problema muscolare.

Date le circostanze ritengo che la paziente non sia in grado di

svolgere un’attività lavorativa anche se leggera. La limitazione principale

deriva dai disturbi fibromialgici che decisamente dominano il quadro clinico.

Tuttavia anche i disturbi lombari e cervicali provenienti dai processi

degenerativi hanno un effetto notevole sulla capacità lavorativa in quanto non

sarà possibile per la paziente svolgere mansioni in posizioni statiche

prolungate, quindi seduta od in piedi ferma, od attività nelle quali debba

tenere la testa in posizione d’inclinazione o declinazione o lavorare con le

braccia alzate. In considerazione di tutto questo penso che ci sia in effetti

un’incapacità lavorativa completa.” (doc. XXV)

Infine, il 13 gennaio 2010

il medico curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, ha rilevato:

" la

diagnosi di sindrome depressiva ricorrente e la fobia sono tuttora presenti.

Sarebbe senz’altro indicato che la paziente venga seguita da uno

psicoterapeuta.

La sig.ra AT 1 a partire dal 2003 ha assunto a diverse riprese

degli anti-depressivi. Per esempio Deroxat dal 2003 al 2004, in seguito Efexor

fino al mese di dicembre del 2004. Ripresa della medesima terapia dal mese di

marzo 2005, nel 2006 passaggio a Cipralex. Dal 2008 a Trittico, vista anche la

presenza di disturbi del sonno.

All’inizio del 2009 la paziente è stata sottoposta ad una

valutazione psichiatrica nell’ambito di una chirurgia bariatrica per l’obesità

permagna.

Ultimamente non sembra che assuma degli psicofarmaci.”

(doc.XXIX/ AA1)

2.7

Va qui evidenziato

che per quanto riguarda in particolare l'invalidità cagionata da un danno alla

salute psichica, il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha stabilito che é decisivo

al proposito che il danno sia di gravità tale da non poter praticamente esigere

dall'assicurato di valersi della sua capacità lavorativa sul mercato del

lavoro, o che ciò sia persino intollerabile per la società (DTF 127 V 298

consid. 4c, 102 V 165= RCC 1977 pag. 169; Pratique VSI 1996 pag. 318, 321, 324;

RCC 1992 pag. 180; ZAK 1984 pag. 342, 607; STFA del 29 settembre 1998

nella causa S. F. consid. 3b, I 148/98; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,

Berna 2003, pag. 128).

L'Alta

Corte ha inoltre avuto modo di precisare che:

(…)

Tra i danni alla salute psichica, i quali come i

danni fisici, possono determinare un'invalidità ai sensi dell'art. 4 cpv. 1

LAI, devono essere annoverati - oltre alle malattie mentali propriamente dette

- le anomalie psichiche parificabili a malattia. Non sono considerati effetti

di uno stato psichico morboso, e dunque non costituiscono turbe a carico

dell'assicurazione per l'invalidità le limitazioni della capacità di guadagno

cui l'assicurato potrebbe ovviare dando prova di buona volontà; la misura di

quanto è ragionevolmente esigibile dev'essere apprezzata nel modo più oggettivo

possibile. Bisogna dunque stabilire se, e in quale misura al caso, un

assicurato può, nonostante il danno alla salute mentale, esercitare un'attività

lucrativa che il mercato del lavoro gli offre, tenuto conto delle sue attitudini.

In quest'ambito il punto è quello di sapere quale attività si può da lui

ragionevolmente esigere. Ai fini di stabilire l'esistenza di un'incapacità di

guadagno causata da un danno alla salute psichica non è quindi decisivo

accertare se l'assicurato eserciti o meno un'attività lucrativa insufficiente;

di maggior rilievo è piuttosto domandarsi se si debba ammettere che

l'utilizzazione della capacità lavorativa non può in pratica più essere da lui

pretesa oppure che essa sarebbe persino insopportabile per la società (DTF 102

V 166; VSI 1996 pag. 318 consid. 2a, pag. 321 consid. 1a, pag. 324 consid. 1a;

RCC 1992 pag. 182 consid. 2a e sentenze ivi citate)" (STFA del 29

settembre 1998 nella causa S. F. [I 148/98], pag. 10 consid. 3b)

Secondo

la giurisprudenza del TFA questi principi valgono fra l'altro per le

psicopatie, le alterazioni dello sviluppo psichico (psychische

Fehlentwicklungen), l'alcolismo, la farmacomania, la tossicomania e le nevrosi

(STFA del 18 ottobre 1999 nella causa B., I 441/99, del 29 settembre 1998 nella

causa S. F., I 148/98 consid. 3b; RCC 1992 pag. 182 consid. 2a con riferimenti).

una sentenza pubblicata in DTF 130 V 352 l’Alta Corte ha precisato i criteri

per poter concludere che un disturbo da dolore somatoforme provoca un’incapacità

di guadagno duratura.

Tali criteri sono stati così riassunti dal TFA (dal 1° gennaio

2007: TF) in un’altra sentenza del 23 aprile 2004, in lingua italiana, nella causa N. (I 404/03), nella quale l’Alta Corte si è così espressa:

6.2

A determinate condizioni, anche un disturbo

da dolore somatoforme - rientrante nella categoria delle affezioni psichiche,

per le quali l'allestimento di una perizia psichiatrica si rende normalmente

necessario alfine di stabilirne le ripercussioni economiche - può causare una

incapacità lavorativa (cfr. sentenza del 12 marzo 2004 in re N., I 683/03, consid. 2.2.2, destinata alla pubblicazione nella Raccolta ufficiale [ndr.:

pubblicata in DTF 130 V 352]). Secondo giurisprudenza, ancora recentemente

confermata, un disturbo somatoforme da dolore persistente non è tuttavia, di

regola, atto a determinare, in quanto tale, una limitazione duratura della

capacità lavorativa suscettiva di dare luogo a un'invalidità ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LAI

(sentenza citata del 12 marzo 2004 in re N., consid. 2.2.3;

Ulrich Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine

Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in

der Invaliditätsbemessung, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [editori], Schmerz

und Arbeitsunfähigkeit, San Gallo 2003, pag. 76 segg., in particolare pag. 81

seg.). Un'eccezione a questo principio entra in linea

di conto soltanto in quei casi in cui il disturbo da dolore somatoforme

presenta secondo gli accertamenti medici una gravità tale da rendere in pratica

oggettivamente non più esigibile dalla persona assicurata lo sfruttamento della

sua capacità lavorativa residua sul mercato del lavoro oppure dove ciò

risultasse insostenibile per la società (DTF 102 V 165; VSI 2001 pag. 225

consid. 2b con riferimenti; cfr. pure DTF 127 V 298 consid. 4c in fine). Una

simile inesigibilità, da ammettersi soltanto in casi eccezionali, presuppone

tuttavia l'esistenza concomitante di una comorbidità psichica di notevole

gravità, intensità e durata oppure la presenza qualificata di altri criteri,

quali ad es. l'esistenza di concomitanti affezioni organiche croniche

accompagnate da un decorso patologico pluriennale con sintomi stabili o in

evoluzione senza remissione duratura, l'accertamento di un ritiro totale dalla

vita sociale, un eventuale profitto tratto dalla malattia (cosiddetto

"Krankheitsgewinn") come pure un insuccesso, nonostante gli sforzi

profusi, di trattamenti e di provvedimenti riabilitativi. A volte, la presenza

di tali fattori permette di ritenere insormontabile il disturbo da dolore

somatoforme (sentenza citata del 12 marzo 2004 in re N., consid. 2.2.3 e i riferimenti ivi citati; cfr. pure VSI 2000 pag. 155 consid. 2c). Da

notare ancora che i fattori psicosociali o socioculturali non figurano nel

novero delle affezioni alla salute suscettibili di originare un'incapacità di

guadagno ai sensi dell'art. 4 cpv. 1

LAI (cfr. sentenza del 29 gennaio 2003 in re P., I 129/02, consid. 3.2, con riferimento ai principi sanciti in DTF 127 V 294).

In tale contesto, l'esperto chiamato ad

esprimersi deve, sul piano psichiatrico, porre una diagnosi nell'ambito di una

classificazione riconosciuta e pronunciarsi sulla gravità dell'affezione.

Tenendo conto dei criteri esposti, egli deve così valutare l'esigibilità della

ripresa, rispettivamente dell'estensione lavorativa da parte dell'assicurato

(VSI 2000 pag. 155 consid. 2c)."

Anche in un'altra sentenza I 702/03 del 28 maggio 2004 il TFA ha evidenziato che:

5.2

In una recente

sentenza, questa Corte ha avuto modo di precisare che una tale inesigibilità

presuppone in ogni caso la presenza manifesta di una comorbidità psichiatrica

di notevole gravità, intensità e durata oppure la presenza costante e intensa

di altri criteri qualificati quali (1) l'esistenza di concomitanti affezioni

organiche croniche accompagnate da un decorso patologico pluriennale con

sintomi stabili o in evoluzione senza remissione duratura, (2) la perdita

d'integrazione sociale in tutti gli ambiti della vita, (3) uno stato psichico consolidato,

senza possibilità di evoluzione sul piano terapeutico, ad indicare allo stesso

tempo l'insuccesso e la liberazione dal processo risolutivo del conflitto

psichico (profitto primario tratto dalla malattia; "primärer

Krankheitsgewinn") oppure (4) l'insuccesso di trattamenti ambulatoriali o

stazionari conformi alle regole dell'arte nonché di provvedimenti riabilitativi

a dispetto degli sforzi profusi dalla persona assicurata (sentenza citata del

12.

marzo 2004 in re N., consid. 2.2.3 e sentenza del 21 aprile 2004 in re P., I 870/02, consid. 3.3.2; VSI 2000 pag. 155 consid. 2c; Ulrich

Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in

der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der

Invaliditätsbemessung, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [editori], Schmerz

und Arbeitsunfähigkeit, San Gallo 2003, pag. 76 segg. e 80 segg.)."

una sentenza I 770/03 del 16 dicembre 2004, pubblicata in DTF 131 V 49, l'Alta Corte, dopo avere confermato che l'esame dell'effetto invalidante di un disturbo da dolore

somatoforme richiede una verifica completa della situazione sulla base dei criteri

summenzionati, ha aggiunto che si devono considerare anche gli elementi a

sostegno della non sussistenza dell'obbligo di prestazione sull'assicurazione

per l'invalidità.

Pertanto, se le

limitazioni nell'esercizio di un'attività risultano da un'esagerazione dei

sintomi o simili, di regola non sussiste un danno alla salute che dà diritto a

prestazioni dell'assicurazione. Questa situazione è data quando: vi è una

notevole discrepanza tra i dolori descritti e il comportamento osservato/l'anamnesi;

l'assicurato afferma di essere afflitto da dolori intensi, ma li caratterizza

in modo vago; l'assicurato non fa richiesta di cure mediche o terapie; i

lamenti dell'assicurato sembrano ostentati e quindi poco credibili al perito;

l'assicurato sostiene di subire gravi limitazioni nella vita quotidiana,

nonostante il contesto psicosociale sia pressoché intatto (v.

Kopp/Willi/Klipstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen

Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, p. 1434,

con riferimento ad uno studio approfondito di Winchkler e Foerster).

La nostra Massima Istanza in una sentenza I 873/05 del 19 maggio 2006, si è confermata nella

propria giurisprudenza e l'ha estesa anche al caso della fibromialgia,

rilevando:

(…)

Ora, il Tribunale federale delle assicurazioni,

in una recente sentenza 8 febbraio 2006 in re S. (I 336/04), destinata alla pubblicazione nella raccolta ufficiale (ndr.: pubblicata in DTF 132 V 65), ha

stabilito che non vi è motivo per l'amministrazione e il giudice di rimettere

in discussione la diagnosi di fibromialgia quand'anche essa sia tema di

controversie negli ambienti medici. Ha poi precisato che la fibromialgia

presenta numerose similitudini con i disturbi da dolore somatoforme, per cui si

giustifica, dal profilo giuridico, e allo stato attuale delle conoscenze, di

applicare per analogia i principi sviluppati dalla giurisprudenza in materia di

disturbi da dolore somatoforme qualora si tratti di valutare il carattere

invalidante di una fibromialgia.

Ciò significa che anche in presenza di

fibromialgia si deve presumere che tale affezione o gli effetti della stessa

possano essere sormontati facendo gli sforzi personali ragionevolmente

esigibili (cfr. DTF 131 V 50 (recte: 49)). Come in tema di disturbi da dolore

somatoforme si deve comunque prendere in considerazione la possibile

sussistenza di determinati fattori che, per la loro intensità e costanza,

rendono la persona incapace di fare simili sforzi. I criteri suscettibili di

giustificare una prognosi negativa sono i seguenti: la presenza di una

componente psichiatrica importante per la sua gravità, la sua intensità e la

sua durata, il perdurare di un processo morboso per più anni senza remissione

durevole, l'esistenza di turbe croniche, il verificarsi di una perdita di

integrazione sociale in tutte le manifestazioni della vita e la constatazione

dell'insuccesso delle cure ambulatorie o stazionarie praticate secondo le

regole dell'arte, questo nonostante l'attitudine cooperativa della persona

assicurata. In presenza di una componente psichiatrica, si deve tener conto

dell'esistenza di uno stato psichico cristallizzato risultante da un processo

difettoso di risoluzione di un conflitto conferente comunque un sollievo dal

profilo psichico (profitto tratto dalla malattia, fuga nella malattia). Infine,

sempre come nel caso di disturbi da dolore somatoforme si deve concludere per

l'assenza di un danno alla salute giustificante il diritto a prestazioni

qualora le limitazioni legate all'esercizio di un'attività risultino da

un’esagerazione dei sintomi. (…)” (STFA del 19 maggio 2006 nella causa O., I

873/05)

In una sentenza 9C_35/2007

del 4 aprile 2008, l'Alta Corte ha sottolineato:

(...)

Quanto agli effetti invalidanti della

fibromialgia, invocati con il ricorso e negati nel caso di specie dal primo

giudice sulla scorta della valutazione del Servizio X.________, basta il

rilievo che, in analogia a quanto stabilito in materia di disturbo somatoforme

da dolore persistente, la malattia non è di regola atta a determinare una

limitazione di lunga durata della capacità lavorativa suscettiva di cagionare

un'invalidità ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LAI e che comunque le condizioni per

eccezionalmente ammettere una siffatta ipotesi non sono certamente date in

concreto in assenza di una comorbidità psichiatrica importante (in casu:

sintomatologia depressiva descritta in totale regressione) e in presenza di una

(chiara) tendenza all'esagerazione riscontrata dal dott. J.________ (DTF 132 V

165.

consid. 4.2.1 e 4.2.2 pag. 70 seg.; 131 V 49 consid. 1.2 pag. 50; 130 V 352

consid. 2.2.3 pag. 353 seg. e consid. 3.3.1 pag. 358). (...)"

In una

sentenza I 384/06 del 4 luglio 2007 il Tribunale federale (TF) ha ribadito che

“(…) il riconoscimento di un danno alla salute psichica presuppone in

particolare la diagnosi espressa da uno specialista in psichiatria, poggiata

sui criteri posti da un sistema di classificazione riconosciuto

scientificamente (cfr. DTF 130 V 396 segg.; cfr. pure la recente sentenza del

Tribunale federale delle assicurazioni I 621/05 del 13 luglio 2006, consid. 4).

(…)” (STF del 4 luglio 2007, I 384/06).

ancora evidenziato che affinché un rapporto medico abbia

valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa

i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti

i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei

suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni

mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni

dell'esperto devono inoltre essere motivate (STFA del 26 agosto 2004 nella

causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U

329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF

122.

V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,

BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3a,

1997.

pag. 123; STFA del 18 marzo 2002 nella causa M [I 162/01], consid. 2b).

proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura

amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui

sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza

probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate

sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non

inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, 122 V 161, 104 V 212; STFA

del 14 aprile 1998 nella causa O.B.; STFA del 28 novembre 1996 nella causa

G.F.; STFA del 24 dicembre 1993 nella causa S.H.; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS

1988.

pag. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189).

un'altra sentenza inedita il TFA ha inoltre considerato rilevante una perizia

giudiziaria fatta esperire dal TCA al SAM. Secondo l'Alta Corte questo servizio

non può essere considerato parte in causa, nel senso che sussiste un vincolo

per cui l'istituto sarebbe obbligato a tenere in particolare considerazione gli

interessi specifici dell'assicurazione invalidità (STFA non pubbl. del 22

maggio 1995 in re A. C; cfr. anche DTF 123 V 178 consid. 4b; Pratique VSI 2001

pag. 110 consid. 3c).

Nell'ambito

del libero apprezzamento delle prove è in linea di principio consentito all'amministrazione

e al giudice fondare la propria decisione su basi di giudizio interne

all'istituto assicuratore. Per quanto riguarda l'imparzialità e l'attendibilità

di simili prove, devono tuttavia essere poste delle esigenze severe (DTF 122 V

157).

Nella

DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, pag. 33ss.), l’Alta Corte ha ribadito che

ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,

infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro

attendibilità (DTF 125 V 352 consid. 3a). Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto

esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come

oggettiva-mente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (DTF

125.

V 354 consid. 3b/bb).

stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; ZAK

1986.

pag. 188; RAMI 1993 pag. 95).

perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di

istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati

indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e

giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno

che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità

(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa

G.C., I 355/03, consid. 5).

Per

quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale

esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce

del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,

in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle

cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYER-BLASER,

Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997,

pag. 230).

Se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può

evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per

cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25

febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).

Infine,

va rilevato che, affinché un esame medico in ambito psichiatrico sia ritenuto

affidabile deve adempiere diverse condizioni (Cattaneo, “La promozione

dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in

RDAT 2003-II pag. 628-629, in particolare la nota 158, nella quale vengono

citate alcune sentenze federali e cantonali, in particolare la DTF 127 V 294).

quest’ultima sentenza l'Alta Corte ha fatto proprie le considerazioni di

Mosimann. In particolare, secondo questo autore (Somatoforme Störungen:

Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 ss), in ambito

psichiatrico l’esperto deve innanzitutto porre una diagnosi secondo una

classificazione riconosciuta e pronunciarsi sulla gravità dell'affezione.

perito deve anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa

da parte dell'assicurato. Tale prognosi deve tener conto di diversi criteri,

quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e quelle organiche

croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale profitto tratto dalla

malattia, il carattere cronico della malattia, la durata pluriennale della

stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a

trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve

essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.

Inoltre,

l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psico-sociale della persona esaminata.

Del

resto, un rifiuto di una rendita deve ugualmente basarsi su diversi criteri,

tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le

allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago,

l'assenza di una richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni

fornite dal paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele

molto dimostrative lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di

grandi handicap nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA inedita 27

settembre 2001 nella causa A., inc. 32.1999.124; STFA del 12 marzo 2004, I

683/03 pubblicata in DTF 130 V 352 e STFA inedita del 23 settembre 2004, I

384/04).

Inoltre,

il TF, con sentenza I 142/07 del 20 novembre 2007 ha affermato:

3.2.1

Den von versicherungsinternen Ärzten

erstellten Berichten und Gutachten kann voller Beweiswert zukommen, wenn sie

die dazu erforderlichen Voraussetzungen erfüllen. Sie müssen als schlüssig

erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sein und

es dürfen keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Im Hinblick auf

die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht

zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger

Massstab anzulegen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee S. 353). Einem Gutachten kommt schon

dann kein voller Beweiswert zu, wenn Indizien gegen seine Zuverlässigkeit

sprechen; es muss nicht feststehen, dass das Gutachten effektiv nicht den

Tatsachen entspricht, was nicht mit medizinischen Fachpersonen besetzte

Behörden oft nicht beurteilen könnten (Urteil B. vom 3. August 2000, I 178/00,

E. 4a).

3.2.2

Nach Art. 59 IVG müssen die IV-Stellen über

die notwendigen Dienste verfügen, damit sie ihre Aufgabe gemäss Art. 57 IVG

fachgerecht und beförderlich durchführen können (Abs. 1). Zur Beurteilung der

medizinischen Anspruchsvoraussetzungen stehen den IV-Stellen interdisziplinär

zusammengesetzte regionale ärztliche Dienste zur Verfügung. Diese unterstehen

der direkten fachlichen Aufsicht des Bundesamtes (BSV), sind aber in ihrem

medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig. Die IV-Stellen richten

die regionalen ärztlichen Dienste ein. Der Bundesrat legt die Regionen nach

Anhören der Kantone fest (Abs. 2).

3.2.3

Die fachliche Qualifikation des Experten

spielt für die richterliche Würdigung einer Expertise eine erhebliche Rolle.

Bezüglich der medizinischen Stichhaltigkeit eines Gutachtens müssen sich

Verwaltung und Gerichte auf die Fachkenntnisse des Experten verlassen können.

Deshalb ist für die Eignung eines Arztes als Gutachter in einer bestimmten

medizinischen Disziplin ein entsprechender, dem Nachweis der erforderlichen Fachkenntnisse

dienender, spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zumindest des den

Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil B. vom 3. August 2000, I

178/00, E. 4a). Dies gilt auch für (SUVA-) versicherungsinterne

Entscheidgrundlagen, sind doch an die Unparteilichkeit und Zuverlässigkeit

solcher Grundlagen strenge Anforderungen zu stellen (BGE 122 V 157 E. 3 S.

165). Nichts anderes kann für RAD-ärztliche Untersuchungen im Sinne von Art. 49

Abs. 2 IVV gelten, hat doch der Gesetzgeber mit diesen interdisziplinär

zusammengesetzten ärztlichen Diensten im Rahmen der 4. IVG-Revision (vgl. die

Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die

Invalidenversicherung [BBl 2001 3205]) ein Durchführungsinstrument geschaffen

für eine gesamtschweizerisch möglichst einheitliche Beurteilung von

Leistungsgesuchen, um u.a. so die Ausgabenentwicklung in der IV besser in den

Griff zu bekommen (S. 3207 der bundesrätlichen Botschaft). Gestützt auf die in

E. 3.2.2 dargestellte gesetzliche Grundlage (Art. 59 Abs. 2 IVG) hat der

Bundesrat in Art. 47 ff. IVV die regionalen ärztlichen Dienste geordnet, in

Art. 48 IVV ausdrücklich Fachdisziplinen (u.a. Psychiatrie) vorgeschrieben und

in Art. 49 IVV die Aufgaben im Einzelnen normiert. Wenn die RAD die ihnen nach

Abs. 2 der letztgenannten Bestimmung zugedachte wichtige Rolle und

Weichenstellung (ärztliche Untersuchungen) spielen sollen, müssen die für sie

tätigen Ärzte über das dazu erforderliche Ausbildungsprofil verfügen.

3.2.4

Als Anforderungsprofil für die

Fachdisziplin Psychiatrie können die Leitlinien der Schweizerischen

Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer

Störungen (in: Schweizerische Ärztezeitung 2004 S. 1049 f.; nachfolgend:

SGVP-Richtlinien) als Standard herangezogen werden. Diese haben zwar nicht

verbindlich-behördlichen Charakter, formulieren aber doch den fachlich

anerkannten Standard, welcher in der Schweiz für eine sachgerechte,

rechtsgleiche psychiatrische Begutachtungspraxis in der Sozialversicherung

gelten soll. Deshalb nimmt denn auch die Rechtsprechung darauf immer wieder

Bezug (zuletzt: Urteile A vom 3. September 2007, I 722/06, und vom 19. Juni

2006, I 51/06). Nach Ziff. II/6 der genannten Richtlinien bildet "eine

Facharztausbildung in Psychiatrie und Psychotherapie" eine der

Voraussetzungen auf Seiten des Gutachters.

3.3

Im hier zu beurteilenden Fall sprechen sich

sämtliche medizinischen Unterlagen (der behandelnden Ärzte) für ein komplexes,

seit Jahren bestehendes chronifiziertes psychosomatisches Krankheitsgeschehen

aus, das behaupteterweise und eventuell tatsächlich die Arbeitsfähigkeit

beeinträchtigt. Nach ständiger Rechtsprechung ist in aller Regel zur Abklärung

der invalidisierenden Wirkung, insbesondere hinsichtlich der hier im Raum stehenden

psychischen Komorbidität (medikamentös behandelte Depressivität), eine

fachärztliche psychiatrische Expertisierung angezeigt (siehe dazu BGE 130 V 352

E. 2.2 S. 353 f.). Wenn die IV-Stelle in dieser Situation, wie es ihre Pflicht

ist, zu Abklärungen schreitet, so hat sie diese nach dem bisher Gesagten durch

einen internen (RAD) oder externen (Administrativgutachter) psychiatrischen

Facharzt vornehmen zu lassen.

3.4

Der die psychiatrische Exploration

vorgenommene Arzt des RAD verfügt zwar über eine langjährige Praxis im Bereich

der Psychiatrie, ist aber unbestrittenermassen nicht Facharzt FMH für

Psychiatrie und Psychotherapie. Er hatte im entscheidenden Zeitpunkt der

Untersuchung (4. Juli 2005) zwar den ersten Teil der Psychiatriefacharztprüfung

abgelegt, den zweiten Teil (Psychotherapie) indessen noch nicht. Der Bericht

beruht daher nicht auf spezialärztlichen Feststellungen. Das Fehlen eines

Facharzttitels für Psychiatrie stellt ein Indiz gegen die Zuverlässigkeit des

Berichts von med. pract. B.________ in psychiatrischer Hinsicht dar, sodass

diesem insoweit kein voller Beweiswert zukommt.

4.

Der Beweiswert des fraglichen Berichtes ist aber

auch aus einem weiteren Grund vermindert:

4.1

Mit Urteil vom 31. August 2007, I 65/2007,

Dispositivo

hat das Bundesgericht entschieden, dass der Beweiswert eines RAD-Berichtes, den

eine Ärztin mit "Psychiaterin FMH" unterzeichnete, ohne über die

entsprechende Berechtigung zur Führung des Facharzttitels nach dem Bundesgesetz

vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in

der Schweizerischen Eidgenossenschaft (aufgehoben mit dem Inkrafttreten des

Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe [Medizinalberufegesetz;

SR 811.11] am 1. September 2007) zu verfügen, entscheidend geschwächt ist und

daher nicht als einzige medizinische Basis der gerichtlichen Beurteilung dienen

kann.

4.2 Hier liegt eine durchaus vergleichbare

Ausgangslage vor, ist doch erstellt, dass der untersuchende Arzt den Bericht

vom 11. August 2005 als "Dr. med." unterzeichnete, obwohl er zwar

über ein (deutsches) Staatsexamen in Medizin, nicht aber über die Berechtigung

zur Führung eines Doktortitels, verfügte. Wie in jenem Urteil wird der

Beweiswert des Berichtes damit durch eine Titelanmassung erheblich in Frage

gestellt. Der Sachverhaltswürdigung des kantonalen Gerichts, die Erklärung der

IV-Stelle bzw. des RAD, dabei habe es sich um ein administratives Versehen

gehandelt, sei glaubwürdig, kann nicht gefolgt werden. Denn abgesehen davon,

dass es auf die Ursache dieses Fehlers nicht ankommen kann, widerspricht eine

solche Einschätzung der Lebenserfahrung und ist offensichtlich unrichtig. Mit

"einer innerbetrieblich verbindlich festgelegten Form der

Unterzeichnung", wie die IV-Stelle geltend macht, lässt sich der - im

Übrigen wiederholt und über einen langen Zeitraum begangene - Fehler nicht

erklären, ist doch einem Arzt die Bedeutung eines akademischen Titels durchaus

bekannt. Aus dem Verlaufsprotokoll der Vorinstanz vom 6. November 2006 geht

schliesslich hervor, dass sich der untersuchende Arzt am 4. Juli 2005 als

"Dr. B.________" vorgestellt hat. Diese Aussage des Beschwerdeführers

blieb jedenfalls unwidersprochen, sodass ein administratives Versehen

ausgeschlossen werden muss.

Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beweiswert

des Untersuchungsberichtes des med. pract. B.________ vom 11. August 2005

derart entscheidend herabgesetzt ist, dass das kantonale Gericht seine

Beurteilung nicht hauptsächlich darauf stützen durfte. Da sich in den Akten

ansonsten keine unabhängige fachärztliche Beurteilung findet, lässt sich über

die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht kein schlüssiges Bild machen. Es

kann daher insbesondere über den Rentenanspruch - entgegen dem Antrag des

Beschwerdeführers - nicht materiell entschieden werden. Die Sache ist daher an

die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie eine den Anforderungen genügende

psychiatrische Abklärung vornehmen lasse und anschliessend über den

Rentenanspruch neu verfüge.“ (sottolineatura del redattore, cfr. anche STF I 65/07 del 31 agosto 2007)

2.8. Nel caso di

specie, alla luce degli accertamenti effettuati anche in ambito AI, questo Tribunale

deve concludere che l’attrice, allorquando il 7 ottobre 2008 l’assicuratore le

ha significato la cessazione del versamento delle prestazioni di indennità

giornaliera era totalmente abile al lavoro in attività leggere e confacenti al

suo stato di salute.

Chiamato

a pronunciarsi il TCA ritiene infatti che dalle valutazioni dei medici che si

sono espressi in merito alla situazione valetudinaria dell’attrice, la

conclusione dell’assicuratore che reputa l’interessata abile al lavoro al 100% in

un’attività leggera nel corso del mese di ottobre 2008 va condivisa.

Innanzitutto,

per quanto concerne l’asserita incapacità lavorativa dovuta alla fibromialgia,

come visto, per costante giurisprudenza va ribadito che la diagnosi di

fibromialgia non costituisce, di per sé, una base sufficiente per concludere ad

un’invalidità. Esiste per contro una presunzione che i disturbi derivanti da

una fibromialgia possano essere superati tramite uno sforzo

di volontà ragionevolmente esigibile (cfr. sentenza I 1093/2006 del 3 dicembre

2007).

Come visto in precedenza per ritenere

eccezionalmente inesigibile lo sfruttamento della capacità lavorativa da parte

di un assicurato che soffre di fibromialgia, la giurisprudenza esige l'esistenza

concomitante di una comorbidità psichica di notevole gravità, intensità e

durata oppure la presenza qualificata di altri criteri, quali ad es.

l'esistenza di concomitanti affezioni organiche croniche accompagnate da un

decorso patologico pluriennale con sintomi stabili o in evoluzione senza

remissione duratura, l'accertamento di un ritiro totale dalla vita sociale, un

eventuale profitto tratto dalla malattia (cosiddetto "Krankheitsgewinn")

come pure un insuccesso, nonostante gli sforzi profusi, di trattamenti e di

provvedimenti riabilitativi.

Nel caso di specie tutti questi elementi fanno

difetto.

Infatti la dr.ssa __________, medico psichiatra,

che ha visitato la paziente per conto dell’UAI il 4 agosto 2008 ha diagnosticato,

oltre ad una fobia specifica (ICD F 40.2) presente dell’adolescenza, e meglio

una fobia verso luoghi piccoli e chiusi come l’ascensore, una sindrome

depressiva ricorrente, tuttavia in fase di remissione (ICD F 33.4) ed ha

rilevato che “a livello psichiatrico i limiti funzionali sono rappresentati

da una ridotta caricabilità allo stress e dall’incapacità a tollerare ambienti

troppo angusti e chiusi”, per poi concludere che nel rispetto di questi

limiti la capacità lavorativa sia nella precedente attività che in attività

medicalmente esigibili è completa.

Del resto l’attrice, ancora nel corso del mese di

gennaio 2010, ha evidenziato di non essere “in cura presso uno psichiatra”

(doc. XXIX) ed ha allegato un certificato del 13 gennaio 2010 del curante, dr.

med. __________, FMH medicina generale, il quale, a conferma dell’assenza di un

qualsiasi trattamento psichiatrico, ha affermato come “sarebbe senz’altro

indicato che la paziente venga seguita da uno psicoterapeuta” e che l’assicurata

ha assunto diversi anti-depressivi dal 2003 al 2008, ossia un periodo preso in

considerazione dalla Dr.ssa __________ (visita del 4 agosto 2008), che all’inizio

del 2009 l’interessata è stata sottoposta ad una valutazione psichiatrica nell’ambito

di una chirurgia bariatrica per l’obesità permagna (che l’ha portata

all’operazione del 28 aprile 2009 per un by-pass gastrico prossimale

laparoscopico, dove tra le diagnosi secondarie figura la sindrome depressiva

pregressa, cfr. doc. 21 ) e che “ultimamente non sembra che assuma

psicofarmaci” (doc. XXIX/AA1).

In queste

condizioni non sono date, dal punto di visto psichico, le severe condizioni che

permettono di ritenere che la fibromialgia possa causare un’incapacità

lavorativa.

Infatti non è presente alcuna comorbidità

psichiatrica di notevole gravità, intensità e durata, né uno stato psichico

consolidato senza possibilità di evoluzione sul piano terapeutico. Dagli atti

non risulta neppure una perdita di integrazione sociale in tutti gli ambiti

della vita. Inoltre non sono stati messi in atto trattamenti ambulatoriali o

stazionari di lungo periodo o riabilitativi conformi alle regole dell’arte che,

a dispetto degli sforzi profusi dalla persona assicurata, sono stati votati

all’insuccesso.

Per quanto concerne la presenza di affezioni

organiche croniche accompagnate da un decorso patologico pluriennale con

sintomi stabili o in evoluzione senza remissione duratura, va evidenziato come

dall’esame medico del 5 maggio 2008 del dr. med. __________, medico

internista-reumatologo, è emersa la presenza di una sindrome lombare su ernia

L4-L5 e una spondilartrosi da L5 a S1, oltre all’obesità, che tuttavia

permettono all’interessata di lavorare al 100% in attività confacenti al suo

stato di salute, tenendo in considerazione alcuni limiti funzionali (sollevare

pesi fino a 15 kg, saltuariamente fino a 20 Kg, mantenere la posizione statica

seduta oppure in piedi al massimo per un’ora, evitare movimenti ripetitivi di

flessione ed estensione della schiena). Per contro la sindrome fibromialgica

non ha alcun influsso sulla capacità lavorativa, anche se il medico SMR ha

evidenziato come “coesiste spiccata sindrome fibromialgica”, essendo 14

tender points su 14 positivi.

Per cui, anche dal punto di vista organico non sono presenti

elementi che possano far ritenere la fibromialgia avente un influsso sulla

capacità lavorativa.

Ne segue che l’incapacità lavorativa attestata dal dr. med. __________

il 4 dicembre 2008 (doc. 16) ed il 26 ottobre 2009 (doc. XXV), in considerazione

della presenza di una fibromialgia, nel caso di specie, non può essere ritenuta

in assenza degli elementi richiesti dalla giurisprudenza.

Rilevato che il 26 ottobre 2009, comunque un anno dopo lo scritto

del mese di ottobre 2008 con cui l’assicuratore ha messo fine al versamento di

ulteriori prestazioni, lo specialista ha ancora evidenziato come “la

paziente soffre anche di una gravissima forma di fibromialgia che rende un

qualsiasi intervento a livello lombare impossibile” e che “il quadro clinico

è in gran parte dominato da questo problema muscolare” per poi concludere

che “la paziente non sia in grado di svolgere un’attività lavorativa anche

se leggera. La limitazione principale deriva dai disturbi fibromialgici che

dominano il quadro clinico.”, che tuttavia come visto nel caso di specie

non comportano un’incapacità lavorativa sulla base della citata giurisprudenza

federale, questo TCA deve concludere che a giusta ragione l’assicuratore ha

considerato l’attrice capace al lavoro in un’attività leggera confacente al suo

stato di salute

Certo, il dr. med. __________ ha aggiunto che “tuttavia anche i

disturbi lombari e cervicali provenienti dai processi degenerativi hanno un

effetto notevole sulla capacità lavorativa in quanto non sarà possibile per la

paziente svolgere mansioni in posizioni statiche prolungate, quindi seduta o in

piedi ferma, od attività nelle quali debba tenere la testa in posizione

d’inclinazione o declinazione o lavorare con le braccia alzate” ed ha

affermato che “in considerazione di tutto questo penso che ci sia in effetti

un’incapacità lavorativa completa”. Tuttavia queste limitazioni sono già

state prese in considerazione dal medico SMR dell’AI, il quale ha evidenziato

come l’interessata sia comunque abile al lavoro al 100% in attività che le

permettano di evitare movimenti ripetitivi di flessione ed estensione della

schiena, mantenere la posizione statica seduta o in piedi al massimo per un’ora

e sollevare abitualmente pesi di 15 kg, saltuariamente 20 Kg.

Ora,

ancora di recente, con sentenza 9C_965/2008 del 23 dicembre 2009, il Tribunale

federale, in ambito di assicurazioni sociali, in un caso dove l’assicuratore ha

interpellato due medici di fiducia per stabilire la capacità lavorativa del

ricorrente ha confermato la sua giurisprudenza secondo la quale occorre tenere

conto della differenza esistente, ai fini probatori, tra mandato di cura e

mandato peritale (cfr. anche sentenza 9C_114/2007 del 20 luglio 2007 consid.

3.2.3 e I 701/05 del 5 febbraio 2007 consid. 2) e occorre considerare che per

il rapporto di fiducia esistente con il paziente i rapporti dei medici curanti,

anche se specialisti, vanno di principio valutati con le dovute cautele (cfr.

anche DTF 125 V 351 consid. 3b/cc pag. 353; cfr. pure sentenze I 655/05 del 20

marzo 2006 consid. 5.4 e I 814/03 del 5 aprile 2004 consid. 2.4.2 con

riferimenti).

circostanza che anche il medico curante è uno specialista va relativizzata nel

senso che in ragione della diversità dell’incarico assunto (a scopo di

trattamento anziché di perizia) in caso di lite non ci si può di regola fondare

sulla posizione del medico curante, anche se specialista (cfr. sentenza

9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, cfr. anche sentenze 9C_607/2007 dell’11 aprile

2008, consid. 5.3,9C_114/2007 del 20 luglio 2007, consid. 3.2.3 in fine, e I

701/05 del 5 gennaio 2007, consid. 2).

Va ancora

evidenziato che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano

un’opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una

perizia ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi

accertamenti (sentenza 9C_1070/2008 del 20 agosto 2009, consid. 7.4)

Ciò vale

anche nel caso di specie, dove l’UAI ha incaricato due specialisti per

esaminare lo stato valetudinario dell’attrice e stabilire la sua capacità

lavorativa.

Va ancora

rilevato come la circostanza che da qualche tempo l’interessata accusa anche

dolori cervicali associati a cefalee, come emerge dal certificato del 26

ottobre 2009 del dr. med. __________ non è d’aiuto all’attrice, poiché

determinante è la situazione nel corso del mese di ottobre 2008, quando

l’assicuratore ha soppresso le sue indennità con effetto alla fine di novembre.

Infine,

le certificazioni del dr. med. __________ non possono supportare le censure

dell’assicurata trattandosi di un medico generico che non si è confrontato con

le pertinenti conclusioni dei medici specialisti SMR, ma si è per lo più

limitato ad attestare un’incapacità lavorativa al 100% senza indicarne nei

dettagli i motivi.

Ne segue

che, richiamata la suesposta giurisprudenza in materia di valore probatorio di

rapporti medici, questo Tribunale non intravede ragioni che gli impediscano di

far proprie le conclusioni a cui sono giunti i medici SMR dell’UAI, i quali hanno

valutato compiutamente tutta la documentazione medica agli atti, hanno visitato

la paziente e sono giunti ad una conclusione logica e priva di contraddizioni

in merito alla capacità di esercitare in maniera completa un’attività leggera

con le limitazioni ivi descritte.

Va ora esaminato qual è il grado d’incapacità

lavorativa.

2.9. Va qui

evidenziato come l’assicuratore, malgrado anche le sue CGA prevedano la nozione

di “capacità lavorativa residua” (art. 21.2 CGA), non abbia proceduto ad

alcun calcolo.

Conformemente

ad un principio generale all'assicurato incombe l'obbligo di ridurre il danno

(DTF 123 V 230 consid. 3c pag. 233; DTF 117 V 275 consid. 2b pag. 278, 394

consid. 4b pag. 400 e i riferimenti ivi citati; Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo

1999, pagg. 57, 551 e 572). In virtù di tale obbligo, l'assicurato deve

intraprendere tutto quanto è ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior

modo possibile alle conseguenze della sua "invalidità", segnatamente

mettendo a profitto la sua residua capacità lavorativa, se necessario, in una

nuova professione (DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28 e

sentenze ivi citate; Landolt, Das

Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo

1995, pag. 296 segg.). Non è quindi dato alcun diritto

ad una rendita se la persona interessata è in grado di percepire un reddito

tale da escluderne l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28; RCC 1968 pag.

434).

Dalla persona assicurata

possono tuttavia essere pretesi unicamente provvedimenti esigibili che tengano

conto delle circostanze oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua

capacità lavorativa residua, le ulteriori circostanze personali, l'età, la

situazione professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il mercato del

lavoro equilibrato e la presumibile durata dell'attività lavorativa (DTF 113 V

22 consid. 4a pag. 28; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).

Occorre anche ricordare

che il concetto d'invalidità è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato,

nozione quest'ultima teorica ed astratta implicante da una parte un certo

equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del

lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro

diversificati. Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso stabilire se

l'invalido possa mettere a profitto le sue residue capacità di guadagno e

conseguire un reddito tale da escludere il diritto a rendita. In particolare,

l'esistenza di una simile opportunità dovrà essere negata qualora le attività

esigibili dall'interessato lo siano in una forma talmente ristretta da non

rientrare più nell'offerta lavorativa generale o siano reperibili solo in

misura molto ridotta cosicché le possibilità occupazionali appaiono sin

dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF 110 V 273 consid. 4b pag.

276; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 no.

1 pag. 67 consid. 5c).

Per determinare il reddito

ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute

(reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento

determinante (corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita),

guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona

sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito

dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà

sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno

alla salute, se del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari

(cfr. ancora DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che

potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda

o in un'azienda simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in

maniera attendibile il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto

conseguire senza l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o

statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere conto

del principio secondo cui - in assenza di indizi concreti che impongano una

diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente

all'esperienza generale, continuato l'attività precedentemente svolta senza

invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la

normale evoluzione professionale va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi

che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera e percepito un salario più

elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag.

100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente;

necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi concreti,

quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b

[I 357/01] e dottrina citata).

Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze

particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I

salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari

fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid.

3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto

che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare

la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali

adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b,

ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).

2.10. In concreto quale reddito da

valido va preso in considerazione l’ammontare di fr. 3'000 per tredici mensilità

che l’attrice avrebbe potuto conseguire senza il danno alla salute continuando

a lavorare presso il precedente datore di lavoro (cfr. incarto AI), ossia fr.

39'000 annui.

2.11. Per determinare il reddito da

invalido fa stato in primo luogo la situazione salariale concreta

dell'assicurato, a condizione che cumulativamente il rapporto di lavoro sia

particolarmente stabile, egli sfrutti in maniera completa e ragionevole la

capacità lavorativa residua, il reddito derivante dall'attività effettivamente

svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale (DTF 126 V 75 consid.

3b/aa pag. 76 e giurisprudenza citata).

A quest'ultimo proposito

va infatti rilevato che per determinare il reddito da invalido decisivo è il

valore in denaro della prestazione fornita. Se quindi l'assicurato riceve un

salario più elevato (il cosiddetto salario sociale), è determinante solo la

parte che rappresenta la retribuzione del suo effettivo rendimento (DTF 104 V

90; si veda in proposito il tenore dell'art. 25 cpv. 1 lett. b OAI secondo cui

sono considerati redditi del lavoro secondo l'articolo 16 LPGA i redditi annui

presumibili sui quali sarebbero riscossi i contributi disposti dalla LAVS,

esclusi tuttavia i componenti del salario per i quali il lavoratore non può

fornire, come esperito, nessuna controprestazione a causa della limitata

capacità al lavoro).

Le attestazioni in tal

senso fornite dal datore di lavoro non sono da considerare come semplici

affermazioni, la cui esattezza sarebbe ancora da dimostrare (RCC 1970 pag. 338

consid. 2). La prova dell'esistenza di un salario sociale è tuttavia sottoposta

a requisiti severi, dovendo partire dal presupposto che i salari pagati

equivalgono ad una prestazione lavorativa effettiva (DTF 117 V 8 consid. 2c/aa

pag. 18 e sentenze ivi citate; RCC 1980 pag. 321 consid. 2b; sentenza del

Tribunale federale delle assicurazioni I 154/95 del 15 febbraio 1996).

Nell'ambito

dell'apprezzamento delle citate dichiarazioni si deve pure considerare che i

datori di lavoro potrebbero essere interessati a dichiarare il versamento di un

salario sociale. Rapporti di parentela tra datore di lavoro e assicurato oppure

una lunga durata del rapporto di lavoro possono essere ritenuti degli indizi di

una prestazione sociale volontaria (RCC 1980 pag. 322 consid. 2b; RCC 1970 pag.

336).

Qualora difettino

indicazioni economiche effettive, possono essere ritenuti i dati forniti dalle

statistiche salariali, come risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura

dei salari (ISS; DTF 126 V 75 consid. 3b pag. 76 con riferimenti) oppure quelli

deducibili dalla documentazione dell'INSAI relativa ai posti di lavoro (DPL;

RAMI 1999 no. U 343 pag. 412). Nel caso di un invalido che, dopo l'insorgenza

del danno alla salute, può compiere soltanto lavori leggeri e non impegnativi

dal punto di vista intellettuale, il relativo reddito è di principio

determinato in base alla media del salario lordo (valore totale) conseguibile

per attività semplici e ripetitive (livello di esigenza 4 sul posto di lavoro)

nel settore privato in conformità alle tabelle A dell'ISS (sentenza del

Tribunale federale delle assicurazioni U 240/99 del 7 agosto 2001, consid.

3c/cc, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 pag. 347; cfr. pure DTF 129 V 472

consid. 4.2.1 pag. 476 con riferimento). A questo riguardo giova rilevare che

la più recente giurisprudenza non ammette più la possibilità di fare capo ai

dati statistici regionali desumibili dalla tabella TA13, il reddito ipotetico

da invalido dovendo invece essere stabilito sulla base della tabella TA1 dell'ISS

(cfr. SVR 2007 UV no. 17 pag. 56 [U 75/03]).

Con

pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla

sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario

da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al

salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da

invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,

art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

Tramite

sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta

la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il

valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è

di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45

consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; cfr.

inoltre, tuttavia, sentenza 9C-404/2007 dell’11 aprile 2008, consid. 2.3: “Da der tatsächlich erzielte Verdienst von Fr. 53'365.-

nicht deutlich unter dem Tabellenlohn von Fr. 55'640.- liegt, besteht

nach der Rechtsprechung kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen und zu einer

Korrektur zu schreiten (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, R.

vom 30. September 2002, I 186/01, H. vom 7. Mai

2001, I 314/00, und K. vom 16. März 1998, I 179/97)”,

sottolineatura del redattore).

La questione è stata di recente definitivamente

risolta dalla nostra Massima Istanza, la quale nella sentenza 8C_44/2009 del 3

giugno 2009 ha ricordato che:

(…)

3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8

maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale

federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il

reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al

salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve

essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF

134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare

un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo

si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la

soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa

sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già

aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in

considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze

personali e professionali.".

concreto, utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 2008 elaborata

dall'Ufficio federale di statistica, l’attrice, svolgendo nel 2008 una

professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a

proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato,

cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto

realizzare, in media, un salario annuale lordo pari a fr. 51'368 (4'116 : 40 X

41.6 X 12; cfr. anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008).

L’assicurata,

quale collaboratrice al buffet, avrebbe guadagnato fr. 39’000 nel 2008.

Tale

reddito si situa sotto la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente

(cfr. Tabella TA1 p.to 55 “Alberghi e ristoranti”, livello di qualifica

4: fr. 3’647 : 40 X 41.6 X 12 mesi = 45'514.55).

Sono,

perciò, realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da invalido

in applicazione della giurisprudenza di cui alla sentenza 8C_44/2009 sopra

menzionata del 9,3% (differenza del 14,3%), per un importo di fr. 46’591.

Inoltre, va rilevato che, secondo la

giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare

situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e

tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere

completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che

pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul

mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.

Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha precisato, al

riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico

permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire

sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione

globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente

motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid.

5b/cc).

Nella

presente evenienza l’UAI ha applicato una riduzione del 10% (per la ridotta

caricabilità allo stress e dell’incapacità a tollerare ambienti troppo angusti

e chiusi e per limiti funzionali espressi).

concreto il TCA non vede alcun motivo per scostarsi da quanto deciso in ambito

AI nell’applicazione della riduzione concessa del 10%, ritenuto che rientra

nei limiti previsti dalla giurisprudenza.

Ne segue

che il reddito da invalido ammonta a fr. 41’932 (46'591 ridotto del 10%).

Questo

reddito va raffrontato con il reddito da valido di fr. 39’000, per un grado

d’invalidità dello 0%.

In queste

condizioni l’attrice, al termine dei 6 mesi che la Cassa deve accordagli per

trovare un’occupazione adeguata (7 aprile 2009; cfr. consid. 2.5), non ha più

diritto ad alcuna prestazione.

2.12. L’attrice

chiede di poter passare nell’assicurazione individuale dal 1° dicembre 2008.

L’art. 8

CGA regola la fine dell’assicurazione.

A norma

dell’art. 8.1 CGA la copertura assicurativa si estingue per la singola persona

assicurata:

con il decesso della persona assicurata;

con il raggiungimento dell’età pattuita, fino

alla quale l’CV 1 accorda la copertura assicurativa;

in caso di soggiorno temporaneo all’estero di

durata superiore ai 5 anni, nel caso non ci siano altri accordi;

in caso di trasferimento del domicilio

all’estero, per principio alla fine dell’anno civile, nel caso non ci siano

altri accordi;

in caso di cessazione dell’attività lavorativa,

al più tardi al raggiungimento dei 70 anni d’età;

con l’esaurimento del diritto alle prestazioni,

fatto salvo l’articolo 3.5 delle Condizioni complementari d’assicurazione (CCA)

indennità giornaliera per ditte LCA;

con l’uscita dalla cerchia delle persone

assicurate, risp. in caso di cessazione del rapporto di lavoro con lo

stipulante, a condizione che esse in quel momento non percepiscano prestazioni

dall’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera dello stipulante;

con lo scioglimento del contratto.

Per

l’art. 8.2 CGA il contratto collettivo d’assicurazione si estingue:

con la disdetta da parte dello stipulante oppure

dell’assicuratore, dopo la decorrenza del termine contrattuale di disdetta;

in caso di chiusura della ditta oppure di

trasferimento della sua sede all’estero, per principio alla fine dell’anno

civile, se non ci sono altri accordi;

in caso di dichiarazione di fallimento dello

stipulante

in caso di annullamento del contratto per motivi

contrattuali o legali.

L’art. 11

prevede le condizioni di passaggio all’assicurazione individuale.

A norma

dell’art. 11.1 CGA la persona assicurata domiciliata entro il raggio

territoriale d’attività dell’CV 1 ha il diritto di passare, entro 30 giorni,

all’assicurazione d’indennità giornaliera secondo LCA (assicurazione

individuale) dell’CV 1, senza nuovo esame dello stato di salute:

a) se esce completamente o in parte dal contratto collettivo e in quel

momento non percepisce prestazioni dall’assicurazione collettiva d’indennità

giornaliera dello stipulante;

se il contratto collettivo viene sciolto;

se è disoccupata ai sensi dell’art. 10 della

legge federale sull’assicurazione contro la disoccupazione.

Per

l’art. 11.2 CGA lo stipulante è tenuto ad informare per iscritto i dipendenti che

escono dal contratto collettivo in merito al loro diritto di passaggio

all’assicurazione individuale e al termine di 30 giorni.

Giusta

l’art. 11.3 CGA i passanti vengono attribuiti all’assicurazione d’indennità

giornaliera dell’CV 1 che offre loro prestazioni uguali o quanto più simili

possibile a quelle della precedente assicurazione collettiva. All’atto del

passaggio vengono concesse le stesse prerogative assicurative, nella misura in

cui esse corrispondano alle nuove condizioni. Le somme d’assicurazione massime

secondo le relative condizioni generali dell’assicurazione individuale non

possono essere oltrepassate, neanche qualora il salario annuo assicurato nel

contratto collettivo fosse superiore a tali somme massime.

A norma

dell’art. 11.4 CGA nell’assicurazione individuale la determinazione dei premi

si basa sull’età effettiva della persona assicurata.

L’art.

11.5 CGA prevede che in caso di passaggio all’assicurazione individuale, le

prestazioni percepite fino a quel momento vengono computate alla durata massima

di prestazioni dell’assicurazione individuale.

Per

l’art. 11.6 CGA non vi è diritto di passaggio:

a) in caso di cambio del posto di lavoro con contemporanea adesione ad

un’assicurazione collettiva del nuovo datore di lavoro;

in caso di annullamento del presente contratto e

continuazione dello stesso presso un altro assicuratore per la stessa cerchia

di persone;

per le persone assicurate che hanno esaurito il

diritto alle prestazioni dell’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera;

per le persone assicurate che al momento della

cessazione del rapporto di lavoro con lo stipulante percepiscono prestazioni

dall’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera;

per le persone assicurate in età AVS.

L’art. 23

(esclusione dalle prestazioni), prevede alla lettera a che dall’assicurazione

d’indennità giornaliera non vengono corrisposte prestazioni per malattie,

infortuni e loro conseguenze dopo l’estinzione dell’assicurazione,

rispettivamente della categoria assicurativa, anche se nel corso della durata

assicurativa sono state corrisposte prestazioni.

Per

costante giurisprudenza se l’evento assicurato sorge durante il periodo

di copertura assicurativa collettiva d’indennità giornaliera, come nel caso di

specie, l’assicuratore deve versare le prestazioni pattuite fino al loro

esaurimento, fintanto che sono giustificate in virtù delle clausole

contrattuali. La copertura di un contratto assicurativo LCA è in effetti

delimitata unicamente dalla durata delle prestazioni convenute e non dalla fine

delle relazioni contrattuali (MEUWLY, La durée de la couverture d’assurance

privée, tesi, Friburgo 1994, pag. 185).

Pertanto, in assenza di clausole convenzionali

che limitano o sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di

copertura, l’assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto alle prestazioni,

esce da un’assicurazione collettiva perché cessa di fare parte della cerchia di

assicurati definita dal contratto, può fare valere il diritto alle prestazioni

anche per le conseguenze di tale avvenimento prodottesi dopo

l’estinzione del rapporto d’assicurazione (MAURER, Schweizerisches

Privatversicherungsrecht, 3a ed., 1995, pag. 240; DTF 127 III 106).

In DTF

127 III 106 il TF ha stabilito che nell’ambito di un’assicurazione collettiva

di indennità giornaliera secondo la LCA, il diritto alle prestazioni non

dipende dall’affiliazione, contrariamente all’assicurazione collettiva

d’indennità giornaliera prevista dagli art. 67 segg. LAMal. Pertanto, in

assenza di clausole convenzionali che limitano o sopprimono il diritto alle

prestazioni al di là del periodo di copertura, l’assicurato che, dopo un

avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da un’assicurazione

collettiva perché cessa di far parte della cerchia di assicurati definita dal

contratto, può far valere il diritto alle prestazioni anche per le conseguenze

di tale avvenimento prodottesi dopo l’estinzione del rapporto di assicurazione

(consid. 3).

2.13. Per

costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione si applicano i principi

generali dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge speciale

non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA

rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile

(sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 118 II 342 consid. 1a

pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e

delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il giudice deve,

come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla cosiddetta

interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde volontà dei

contraenti”, se del caso in modo empirico, basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1

CO; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, cfr. anche sentenza

4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1). Se non gli è possibile stabilire

tale reale volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso

la reale volontà espressa dall’altro, il giudice ricercherà il senso che le

parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche manifestazioni di volontà

(principio dell’affidamento: sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid.

3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 129 III 118

consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid. 2a). Punto di partenza

di tale interpretazione è l’espressione letterale del contratto; il giudice

dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno caratterizzato la

conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b).

Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva ai termini utilizzati

dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO traspare che non si può

erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo chiaro si debba

escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione; sebbene una clausola contrattuale

possa apparire a prima vista chiara ed indiscutibile, il fine perseguito dalle

parti, ma anche altre circostanze possono lasciar intendere che l’espressione

verbale non restituisca pienamente il senso dell’accordo concluso (sentenza

5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 128 III 212 consid. 2b/bb,

consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione di clausole redatte

esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali prestampate trova

applicazione il principio “in dubio contra stipulatorem”, in virtù del quale

esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque dell’assicuratore (DTF

122 III 118 consid. 2a). L’art. 33 LCA ne è un’espressione (sentenza 5C.13/2006

del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa

regola venga applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul

significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve effettivamente

prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre deve essere impossibile, in

assenza di altri mezzi d’interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio

venutosi a creare (DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II consid. 1a).

2.14. In concreto,

come visto, l’interessata ha, di principio, diritto a prestazioni

dell’assicurazione fino al 7 aprile 2009. D’altra parte l’assicuratore non ha esatto

dall’attrice il passaggio nell’assicurazione individuale per il pagamento delle

prestazioni dovute dopo la cessazione del rapporto di lavoro con l’__________

fino al 30 novembre 2008. Per cui anche dopo il 30 novembre 2008 l’assicurata

ha diritto a prestazioni derivanti dall’assicurazione collettiva.

Nel

frattempo, tuttavia, l’ex datore di lavoro ha disdetto il contratto

d’assicurazione collettiva con effetto al 31 dicembre 2008. Ne segue che, in

virtù dell’art. 8.2 lett. a CGA il contratto collettivo d’assicurazione si è

estinto e, in applicazione dell’art. 23 lett. a CGA nessuna prestazione può

essere versata sulla base del contratto collettivo dal 1° gennaio 2009.

Ne segue

che l’interessata per poter beneficiare delle prestazioni fino al 7 aprile 2009

è tenuta a passare nell’assicurazione individuale dal 1° gennaio 2009.

convenuta sembra ritenere che l’assicurata non può passare nell’assicurazione

individuale poiché, in virtù dell’art. 8.1 lett. g CGA, la copertura

assicurativa si estingue per la singola persona assicurata con l’uscita dalla

cerchia delle persone assicurate, rispettivamente in caso di cessazione del

rapporto di lavoro con lo stipulante.

innanzitutto evidenziato che la convenuta dimentica che l’art. 8.1.lett. g CGA

continua con la frase “a condizione che esse in quel momento non

percepiscano prestazioni dall’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera

dello stipulante”, ossia il caso dell’attrice.

Inoltre, da

un attento esame delle CGA emerge che l’art. 8.1 lett. g CGA va messo in

relazione con l’art. 11.6 let. d CGA.

Infatti è

vero che il libero passaggio non viene di principio accordato all’assicurato

che al momento della cessazione del rapporto di lavoro con lo stipulante beneficia

di prestazioni assicurative dall’assicurazione collettiva d’indennità

giornaliera (art. 11.6 let. d CGA), ciò tuttavia è dovuto alla circostanza che

la persona assicurata ha diritto al versamento delle prestazioni derivanti

dall’assicurazione collettiva in virtù dell’art. 8.1 let. g CGA. Per cui,

essendo già assicurata per il tramite dell’assicurazione collettiva,

l’interessata non può passare, logicamente, nell’assicurazione individuale.

Tuttavia,

con lo scioglimento del contratto d’assicurazione collettiva e la cessazione

del versamento delle prestazioni assicurative, in virtù dell’art. 11.1 lett. a e

b CGA, essendo uscita dal contratto collettivo e non percependo ulteriori

indennità, l’attrice può chiedere il passaggio nell’assicurazione individuale.

Va del

resto evidenziato che, perlomeno indirettamente, anche dallo scritto dell’CV 1

del 7 ottobre 2008, al quale l’assicuratore ha allegato la polizza di libero

passaggio con effetto dal 1.12.2008 a causa delle cessazione del versamento

delle prestazioni con il 30 novembre 2008, emerge che l’assicurata può passare

nell’assicurazione individuale una volta cessato il diritto a percepire

indennità dall’assicurazione collettiva (“In base alla notifica di uscita

dalla società __________ la risoluzione del rapporto di lavoro ha avuto già

luogo. Vogliamo attirare la sua attenzione che a partire dalla data di uscita

avrà la possibilità di trasferire, entro 30 giorni senza valutazione del

rischio, la stessa copertura assicurativa come l’assicurazione d’indennità

giornaliera riportata nel contratto collettivo tra la CV 1 e la società __________

nell’assicurazione individuale dell’CV 1”, plico doc. C).

Per cui

l’assicuratore stesso ha ammesso la possibilità di passare nell’assicurazione

individuale una volta cessato il diritto a prestazioni dell’assicurazione

collettiva.

Per

quanto concerne la circostanza che l’assicurata non ha ancora pagato i premi,

questo è dovuto al fatto che l’assicuratore non le ha ancora concesso il

passaggio nell’assicurazione individuale.

Infine, la

questione della compensazione fatta valere dalla convenuta tra le indennità

ancora dovute e i premi che l’assicurata dovrà pagare, andrà decisa

definitivamente tra le parti una volta effettuato il calcolo delle indennità

dovute e dei premi ancora da pagare.

2.15. L’assicurata

chiede inoltre le indennità per perdita di guadagno per la degenza all’Ospedale

Regionale di __________ dal 27 aprile 2009 al 12 maggio 2009.

Va innanzitutto

evidenziato che, contrariamente a quanto ritiene la convenuta, l’art. 9 LCA che

prevede come, riservati i casi di cui all’articolo 100 capoverso 2, il

contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il

rischio era già scomparso o il sinistro era già accaduto, non può trovare applicazione

Infatti

l’assicurazione individuale, che ha avuto inizio il 1° gennaio 2009 (cfr.

consid. precedente), è la continuazione della precedente assicurazione

collettiva e deve prevedere prestazioni simili (cfr. art. 11.3 CGA).

Dalla

polizza emerge che le parti (CV 1 ed __________) hanno concluso

un’assicurazione “coordinamento LPP” (cfr. doc. 26: “Leistungstyp:

BVG-Standard”), con 60 giorni di carenza (“Wartefrist pro Kalenderjahr”).

L’art.

3.2 CCA prevede che il calcolo del periodo di carenza avviene per ogni per ogni

caso di sinistro.

Per

l’art. 3.3 CCA se durante un caso assicurativo si verifica un secondo caso, si

sommano i giorni con diritto all’indennità di entrambi i casi.

A norma

dell’art. 3.4 CCA per quanto riguarda la durata delle prestazioni ed il periodo

di carenza, la ricomparsa di una malattia o delle conseguenze di un infortunio

è considerata quale nuovo caso, se prima della ricaduta la persona assicurata

non è stata inabile al lavoro per tale malattia o per le conseguenze di tale

infortunio durante almeno 365 giorni. In caso di ricaduta entro 365 giorni, il

periodo di carenza viene a cadere e le prestazioni già corrisposte vengono

computate al calcolo della durata massima delle prestazioni.

concreto l’assicuratore fa valere un nuovo periodo di carenza.

Dagli

atti emerge che l’interessata è stata degente presso l’ospedale di __________

per un intervento di bypass gastrico prossimale laparoscopico, per una diagnosi

di “Obesità permagna” (doc. 21).

Questa

diagnosi, insieme alla sindrome lomboradicolare L4-5 sinistra su ernia discale

recessale sinistra L4-5 e segni di compressione della radice L5 di sinistra era

già stata posta sia dal medico curante dr. med. __________ (cfr. allegato al doc.

19: “Obesità” e il rapporto del 26 febbraio 2008 all’UAI, punto 2.1,

diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa: “obesità permagna, tendenza

alla depressione”) che dal medico dell’UAI, dr. med. __________ (doc. AI: “diagnosi

Principale: sindrome lombare su ernia L4-L5, spondilartrosi da L5-S1, obesità”)

ed è stata alla base del versamento delle prestazioni per incapacità lavorativa

(cfr. allegato al doc. 19: incapacità lavorativa dal 3.09.2007 al 100% e doc.

AI, rapporto del dr. med. __________, laddove l’obesità figura nella diagnosi

principale e non nelle ulteriori diagnosi senza influsso sulla capacità

lavorativa).

L’assicuratore

non contesta l’incapacità lavorativa fino al 12 maggio 2009 (cfr. risposta di

causa pag. 9: “(…) la convenuta con lettera del 9 giugno 2009 ha

riconosciuto per un periodo dal 27 aprile fino al 12 maggio 2009 un’incapacità

lavorativa (…)”). In realtà l’incapacità lavorativa è durata fino al 15

maggio 2009 (cfr. allegato al doc. 21: “con la presente certifichiamo che la

paziente succitata è inabile al lavoro nella misura del 100% dal 07/05/2009

fino al 15/05/2009 compreso poi secondo tuo giudizio”).

Ne segue

che in base all’art. 3.4 ultima frase CCA non c’è alcun periodo di carenza e le

prestazioni vanno versate dal 27 aprile 2009 (primo giorno di degenza, cfr.

doc. 21) al 15 maggio 2009 secondo quanto attestato dalla dr.ssa __________.

Per contro non possono essere versate ulteriori prestazioni poiché gli

ulteriori certificati medici del dr. med. __________ (doc. Z1 e Z2) che

attestano un’incapacità lavorativa al 100% dal 27 aprile 2009 non sono

motivati.

2.16. L’assicurata

chiede il versamento di interessi al 5% da pagare sull’indennità giornaliera

versata mensilmente (dal 1° gennaio 2009 per l’indennità di dicembre, dal 1°

febbraio 2009 per l’indennità di gennaio, ecc.).

Per

l’art. 102 cpv. 1 CO se l’obbligazione è scaduta, il debitore è costituito in

mora mediante interpellazione del creditore.

A norma

dell’art. 102 cpv. 2 CO quando il giorno dell’adempimento sia stato stabilito o

risulti determinato da una disdetta preventivamente convenuta e debitamente

fatta il debitore è costituito in mora pel solo decorso di detto giorno.

L’art.

104 cpv. 1 CO prevede che il debitore in mora al pagamento di una somma di

danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all’anno,

quand’anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.

Va ancora

rammentato che secondo l’art. 74 cpv. 1 CO il luogo dell’adempimento è

determinato dalla volontà delle parti esplicitamente espressa o risultante

dalle circostanze. Per l’art. 74 cpv. 2 CO in difetto d’altra disposizione

varranno le seguenti norme: 1. il pagamento dei debiti pecuniari deve farsi nel

luogo in cui è domiciliato il creditore all’epoca della scadenza; 2. la consegna

di una cosa determinata deve essere fatta nel luogo in cui si trovava al

momento del contratto; 3. le altre obbligazioni devono essere adempiute nel

luogo dove era domiciliato il debitore quando ebbero origine.

Con

sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha evidenziato:

II Tribunale cantonale delle assicurazioni gli

ha accordato interessi di mora del 5 % sulla somma residua di fr. 68'420.10

(137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29 febbraio 2008, cioè dal

giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO) al giorno della

ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli interessi di mora

andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel quale, a suo dire, la

prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A torto. Gli interessi

di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal giorno

dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art. 102

cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione (JÜRG

NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n.

20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della prima messa

in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha applicato

correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che parrebbe

conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al momento in

cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è

infondata.”

concreto l’attrice ha scritto all’assicuratore il 22 dicembre 2008, invitandolo

“a riprendere il pagamento dell’indennità giornaliera ritenuto che

attualmente la capacità lavorativa è nulla.” (doc. D). Il 9 febbraio 2009

l’interessata ha nuovamente scritto all’assicuratore affermando che “è

indubbio che l’indennità giornaliera va ripristinata a partire dal 1 dicembre

2008 e pertanto v’invitiamo a rimettere in pagamento le prestazioni a stretto

giro di posta.” (plico doc. D). Il 27 maggio 2009 l’interessata ha chiesto

anche il pagamento della prestazione derivante dalla degenza presso l’Ospedale __________

di __________ (cfr. doc. L: “In considerazione di quanto precede,

v’invitiamo a trasmettere la polizza con le cedole di versamento per il

passaggio all’assicurazione individuale, rispettivamente a prendere a carico

l’indennità giornaliera di malattia per le problematiche conseguenti

all’intervento chirurgico all’intestino”).

Alla luce

di quanto sopra indicato considerato che la prima interpellazione (atto

soggetto a ricezione; cfr. Engel, Traité des obligations en droit suisse, Berna

1997, pag. 685) è del 22 dicembre 2008 ed è stata ricevuta dalla convenuta il

29 dicembre 2008 (doc. 15), gli interessi al 5% sono dovuti dal 1° gennaio 2009

sull’indennità di dicembre (come chiesto con la petizione) e all’inizio di ogni

mese seguente sulle altre rispettive indennità.

2.17. Alla luce di

tutto quanto sopra esposto, la petizione va parzialmente accolta.

Dal 1°

gennaio 2009 all’attrice è concesso il passaggio nell’assicurazione

individuale.

L’assicuratore

è condannato a versare le prestazioni assicurate dal 1° dicembre 2008 al 7

aprile 2009 e dal 27 aprile al 15 maggio 2009 oltre interessi al 5%

conformemente al considerando 2.16.

Visto

l’esito della vertenza all’assicurata vanno inoltre attribuite ripetibili

parziali.

2.18. Il valore di

causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di indennità oltre il termine

del 1° dicembre 2008 di fr. 27'787.50 (cfr. doc. XIV). L’importo di fr. 30'000

per poter inoltrare un ricorso in materia civile al Tribunale federale non è pertanto

raggiunto (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali

svizzeri trasmettono gratuitamente alla FINMA una copia di tutte le sentenze concernenti

disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone

perciò di notificare alla FINMA anche la presente sentenza.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è parzialmente accolta.

§ AT 1 è

ammessa all’assicurazione individuale contro la perdita di guadagno di CV 1 con

effetto dal 1° gennaio 2009.

§§ CV 1

verserà a AT 1 indennità giornaliere al 100% per il periodo dal 1° dicembre

2008 al 7 aprile 2009 e dal 27 aprile 2009 al 15 maggio 2009 oltre interessi al

5% ai sensi dei considerandi.

§§§ Per il resto la

petizione è respinta.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CV 1 verserà fr. 1'500 all’attrice a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione

alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro la presente sentenza è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve

indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una

breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è

ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri

casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se

la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o

se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e 117

LTF).

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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