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Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

23 dicembre 2010Italiano51 min

Source ti.ch

Fatti

i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sia

noto o debbano essergli noti alla conclusione del contratto.

In virtù dell'art. 4 cpv. 2 LCA, sono rilevanti i fatti che possono influire sulla determinazione

dell'assicuratore a conchiudere il contratto

od a conchiuderlo alle condizioni convenute.

Per l'art.

4 cpv. 3 LCA, si presumono rilevanti i fatti in merito ai quali l'assicuratore abbia formulato per iscritto delle

questioni precise, non equivoche.

Il mancato rispetto di questa norma può comportare, a determinate

condizioni, una reticenza.

Infatti, l'art. 6 cpv. 1 LCA (nella versione in vigore dal 1°

gennaio 2006) prevede che se alla conclusione del contratto chi era tenuto a

fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o sottaciuto un fatto

rilevante che conosceva o doveva conoscere e a proposito del

quale era stato interpellato per scritto, l'assicuratore ha il diritto di recedere dal contratto, in forma scritta.

Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene allo stipulante.

Secondo l'art.

6 cpv. 2 LCA, il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l'assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.

Per l'art.

6 cpv. 3 LCA, quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i

danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha

influito sull'insorgere o la portata

del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l'assicuratore ha diritto a restituzione.

Giusta l'art.

6 cpv. 4 LCA, in caso di recesso da un contratto d'assicurazione sulla vita, riscattabile secondo la legge (art. 90 cpv. 2

LCA), l'assicuratore fornisce la

prestazione prevista in caso di riscatto (questo principio era formulato, fino

al 31 dicembre 2005, dall'art. 25

cpv. 4 vLCA).

Il 1° gennaio 2006 è entrato in vigore il nuovo tenore della legge

federale sul contratto d'assicurazione del 2 aprile 1908 che ha modificato, tra

gli altri, e per quanto qui interessa, anche l'art. 6 relativo alla reticenza

ed alle sue conseguenze ("Se alla conclusione del contratto chi era

tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto

rilevante che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non è

vincolato al contratto purché ne sia receduto entro quattro settimane da quando

ebbe cognizione della reticenza" - rescissione del contratto ex

tunc). La differenza tra la vecchia e la nuova normativa è sostanziale,

poiché con la nuova disposizione, al fine di attenuare le severe conseguenze in

cui incorreva l'assicurato in caso di reticenza (rescissione del contratto ex

tunc, obbligo per lo stipulante di restituire le prestazioni ricevute,

mentre l'assicuratore conserva il proprio diritto al premio convenuto), il

legislatore ha sì mantenuto il diritto alla rescissione del contratto e la

liberazione dall'obbligo di prestazioni, ma alla sola condizione che esista un

nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto ed il sinistro

intervenuto in seguito. Di conseguenza, l'obbligo dell'assicuratore di fornire

la prestazione rimane intatto se la reticenza non ha influito sull'insorgenza

del sinistro o sull'estensione della prestazione da fornire. Negli altri casi

tale obbligo viene meno e l'assicuratore ha diritto al rimborso delle

prestazioni già effettuate (Messaggio del 9 maggio 2003 concernente una legge

sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e la modifica della legge federale

sul contratto d'assicurazione, FF 2003 pag. 3249, pag. 3298; cfr. sentenze

della II CCA del 17 dicembre 2007, inc. n. 12.2006.218 e del 19 febbraio 2008,

inc. n. 12.2007.67).

In concreto, si deve analizzare la fattispecie sotto l'egida dell'art.

6 LCA nel tenore successivo al 1° gennaio 2006, siccome i fatti alla base del

presente giudizio sono posteriori alla novella legislativa. Infatti, la

presunta reticenza sarebbe stata commessa il 31 luglio 2007, giorno in cui l'attrice

ha compilato il formulario sullo stato di salute.

In merito al diritto applicabile, va ancora osservato che l'art. 4

LCA è una norma di diritto dispositivo (artt. 97 e 98 LCA), mentre l'art. 6 LCA

è una norma semi imperativa, alla quale non è possibile derogare in sfavore

dell'assicurato (art. 98 LCA).

3. Secondo costante

giurisprudenza, confermata ancora il 26 settembre 2008 dal Tribunale federale

(STF 4D_80/2008, consid. 2.1.2), per potere giudicare se il proponente è

incorso in reticenza, non sono da considerare né dei criteri puramente

soggettivi né dei criteri puramente oggettivi. La legge non si accontenta infatti

che il proponente si limiti a comunicare all'assicuratore i fatti rilevanti per

l'apprezzamento del rischio di cui è effettivamente a conoscenza, ma gli impone

pure di dichiarare quei fatti importanti che gli devono essere noti,

indipendentemente dalla sua conoscenza effettiva del fatto concreto, ritenuto

che nell'applicazione di questo secondo criterio si deve tenere conto delle

cosiddette circostanze particolari del caso (DTF 118 II 333 consid. 2b; DTF 116

Considerandi

II 338 consid. 1c; DTF 96 II 204). Ciò significa, ad esempio, che occorre

prendere in considerazione la situazione personale dell'assicurato, con

particolare riferimento al suo grado di intelligenza e di formazione, nonché

alla sua esperienza (DTF 118 II 333 consid. 2b; DTF 109 II 60 consid. 2b) e

della situazione del proponente, ritenuto comunque che il grado di diligenza

nell'adempimento dell'obbligo d'informazione va anche esaminato e giudicato

sotto il profilo della buona fede, pure applicabile in campo assicurativo (Nef, Basler Kommentar, Bundesgesetz über

den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, n. 26 ad art. 4 e riferimenti). In

altri termini, ciò che conta non è l'esattezza oggettiva, ma la correttezza

soggettiva della dichiarazione che il proponente è in grado di rendere ritenuta

la sua situazione personale (Nef,

op. cit., n. 27 ad art. 4 LCA).

Come sottolineato ancora dalla nostra Massima

istanza (STF 4A_45/2008 del 23 aprile 2008, consid. 4.1.2; DTF 134 III

511, consid. 3.3.2), i fatti intesi dall'art. 4 LCA sono tutti gli elementi che devono essere presi in

considerazione per l'apprezzamento

del rischio e che possono aiutare l'assicuratore

riguardo all'estensione del rischio

da coprire, ossia tutte le circostanze che permettono di concludere all'esistenza di fattori di rischio (DTF 118 II 333 consid.

2a p. 336). Si tratta dunque dell'insieme

dei fatti che sono di natura ad influenzare, nel caso particolare, il sopraggiungere,

l'intensità e l'importanza del rischio, quindi non soltanto i fatti che fanno nascere

il rischio, ma anche tutti quelli che permettono di dedurre retrospettivamente

l'esistenza di un rischio (Nef, op. cit., n.

12.

ad art. 4 LCA).

Secondo la giurisprudenza, è decisivo determinare se

ed in quale misura il proponente poteva dare in buona fede una risposta

inesatta all'assicuratore tenuto

conto delle circostanze concrete e secondo la conoscenza personale che aveva

della situazione e, nel caso concreto, tenuto conto ancora delle indicazioni

che gli avevano dato delle persone qualificate. Il proponente deve domandarsi

seriamente se esiste un fatto che rientra nelle domande dell'assicuratore; egli adempie al suo obbligo se

dichiara, oltre ai fatti che conosce senza pensarci, quelli che non possono

sfuggirgli se riflette accuratamente ai quesiti postigli (DTF 118 II 333 consid.

2b; Nef, op. cit., n. 26 ad art. 4 LCA). Colui che sottace delle affezioni

sporadiche che poteva ragionevolmente in buona fede considerare come senza

importanza per la valutazione del rischio, senza doverle considerare come una

ricaduta o come dei sintomi di una malattia imminente acuta, non viola il suo

dovere d'informazione (DTF 116 II 338

consid. 1b).

L'Alta Corte (citata STF

4D_80/2008, consid. 2.1.3; DTF 134 III 511, consid. 3.3.4) ha stabilito che l'art. 4 cpv. 3 LCA istituisce la presunzione che i fatti a proposito

dei quali l'assicuratore ha posto per

iscritto delle domande precise, non equivoche, sono dei fatti importanti per l'apprezzamento del rischio ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 e 2 LCA, ossia dei fatti di natura

ad influire sulla decisione dell'assicuratore

di concludere il contratto o di concluderlo alle condizioni concordate. Questa

presunzione tende a facilitare la prova dell'importanza di un fatto per la conclusione del contratto alle condizioni

previste, rovesciando l'onere della

prova (DTF 118 II 333 consid. 2a e riferimenti). Rimane comunque possibile, per

il proponente, provare che l'assicuratore

avrebbe concluso il contratto alle condizioni concordate anche se fosse stato a

conoscenza del fatto che il proponente ha omesso di dichiarare o ha dichiarato

in modo inesatto (DTF 92 II 342 consid. 5; Nef, op. cit., n. 56 ad

art. 4 LCA).

L'assicuratore è autorizzato a porre domande su tutte le circostanze

che sono di natura ad influenzare seriamente la sua determinazione d'accettare

o rifiutare la proposta d'assicurazione (DTF 68 II 328, JdT 1943 I 241).

Spetta all'assicuratore formulare con precisione e senza equivoci

le domande relative ai fatti che gli sembrano importanti, nei confronti di chi

deve dichiararli (OG ZH in RUA XIII n. 16).

Non esiste un obbligo generale per l'assicuratore di informarsi

personalmente sui fatti importanti per l'apprezzamento del rischio ed esso ha

il diritto d'ammettere che il proponente ha risposto correttamente. V'è del

resto un principio generale che vuole che colui che si fonda sulle

dichiarazioni della parte contraente possa fidarsi delle stesse, senza essere

tenuto a controllarne l'esattezza mediante delle verifiche (DTF 118 II 333).

Il proponente deve indicare i fatti che conosce o che dovrebbe

conoscere (TF in RUA VI n. 51). Egli deve menzionare i fatti importanti per l'apprezzamento

del rischio, ma non tutti quelli che sono oggettivamente conosciuti al momento

della conclusione del contratto. Non è infatti tenuto a dichiarare i fatti in

merito ai quali non è stata posta nessuna domanda scritta (DTF 45 II 218) e

nemmeno a fare delle dichiarazioni spontanee (DTF 116 V 218). Il proponente ha

l'obbligo di rispondere soltanto alle domande che l'assicuratore ha formulato

correttamente. Inoltre, egli non solo deve dichiarare i fatti che gli vengono

in mente senza riflettere, ma anche quelli che non potrebbero sfuggirgli se

riflettesse seriamente alle domande dell'assicuratore (DTF 116 V 218; DTF 109

II 60).

Se l'assicurato non ha risposto ad una domanda, l'assicuratore non

potrà prevalersi di questo fatto per rescindere il contratto, a meno che dal

contesto particolare (altre risposte del proponente) la domanda lasciata in

bianco possa essere ritenuta evasa in un determinato senso e che questa

risposta costituisca una reticenza su un fatto importante (Carron, La loi fédérale sur le contrat d'assurance,

Ed. Universitaires Fribourg Suisse 1997, pag. 13 n. 37; DTF 110 II 499). Se

delle circostanze importanti non hanno fatto oggetto di domande, in generale

non se ne potrà dedurre una reticenza.

Per contro, non c'è un errore del proponente quando egli attribuisce

in buona fede a un termine il senso che assume correntemente, senza

preoccuparsi del suo significato tecnico (DTF 116 II 338, DTF 96 II 204; cfr.

anche sentenza della II CCA del 13 luglio 2006, inc. n. 12.2005.148).

Il proponente deve agire conformemente alle regole della buona

fede, rispondendo alle domande poste (RUA VIII n. 41). Occorre quindi

determinare in che misura il proponente poteva, in buona fede, dare una

risposta negativa ad una domanda sottopostagli dall'assicuratore, secondo la

conoscenza che egli aveva della situazione (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).

Il proponente può far capo alla sua ignoranza su un fatto non dichiarato

solo se questa ignoranza non è dovuta ad una grave negligenza da parte sua (TF

in RUA VI n. 51). La non attenzione o la negligenza del proponente danno luogo

all'invocazione della reticenza da parte dell'assicuratore (sentenza ticinese

pubblicata in RUA VII n. 50).

Tuttavia, il proponente perde i suoi diritti

anche quando ignora la falsità delle sue dichiarazioni, a condizione che questa

ignoranza implichi un errore da parte sua. Per contro, non c'è un errore del

proponente quando egli omette di dichiarare dei fatti conosciuti da parte di

soli professionisti, oppure quando egli attribuisce in buona fede ad un termine

il senso che assume correntemente, senza preoccuparsi del suo significato

tecnico. Il proponente dell'assicurazione è quindi legittimato ad attribuire ai

termini tecnici del questionario che non gli sono familiari e che non gli sono

stati spiegati, il senso che normalmente si dà nel loro contesto ed in

particolare il senso che hanno nel linguaggio comune (DTF 116 II 338) ed il

senso che si dà loro nel luogo di domicilio (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).

Per verificare la conformità delle risposte, occorre determinare

se il proponente conosceva o doveva conoscere la loro erroneità o la loro

inesattezza, e si terrà conto, per questo, di tutto il contesto personale,

ossia della sua intelligenza, della sua formazione e della sua esperienza (DTF

116.

II 338), del grado della sua cultura (DTF 111 II 388) e della sua

situazione (DTF 118 II 333).

Riguardo all'esattezza delle risposte fornite, occorre considerare

gli aspetti soggettivi connessi al proponente. In altri termini, il fatto di

ignorare in maniera volontaria o per negligenza una circostanza può essere

opposto al proponente.

4.

Nell'ambito

di un'assicurazione individuale contro gli infortuni, la domanda che porta su

un trattamento medico di una certa durata, senza precisare cosa si intenda per

"certa durata", dà luogo ad incertezza, apparendo generica e non

può quindi fondare una reticenza (RUA XVII n. 7).

Costituisce invece reticenza – nello stesso ambito – il fatto di tacere

l'esistenza di una incapacità lavorativa al 50% (RUA XVI n. 5 citata da Benoit Carron, op. cit., pag. 12, nn. 34

e 35).

In merito alla conclusione di un'assicurazione sulla vita, costituisce

reticenza negare di avere sofferto di male allo stomaco quando siano stati

consultati due medici in proposito e ciò anche se gli esami non hanno rilevato

l'esistenza di malattie gravi (RUA XV n. 22).

Nell'assicurazione contro le malattie, la domanda a sapere se negli

ultimi cinque anni sia stata eseguita una radiografia verte su di un fatto

importante, non tanto per la radiografia come tale quanto per le indicazioni

che se ne possono dedurre riferibili al rischio assicurabile (Carron, op. cit., pag. 15 n. 42), mentre

l'assicuratore non può invocare la reticenza a fronte di risposta imprecisa

a domanda non intelligibile per tutti e se il proponente non l'aveva compresa

(DTF 101 II 339). Inoltre, se il questionario si riferisce ad uno stato di

malattia, non c'è reticenza quando l'assicurato, profano in materia, in

buona fede si crede non affetto da malattie dorso-lombari, e dopo un breve

trattamento, da dolori susseguenti ad uno specifico infortunio. Diversa sarebbe

la problematica se il questionario concernesse soltanto i dolori sofferti (DTF

101.

II 339, JdT 1977 I 627).

La giurisprudenza ha ammesso reticenza, con riferimento all'assicurazione

contro le malattie, per domande alle quali non sia stata data veritiera o

completa risposta relativa a precedenti patologie del tubo digerente (Carron, op. cit., pag. 23 n. 64).

Non può essere inoltre ritenuta una reticenza laddove il

proponente l'assicurazione ometta di segnalare dei sintomi di una malattia alla

domanda tendente a sapere di quale malattia importante abbia sofferto, ciò se

la malattia sia stata indicata (TA del Cantone Ticino, in RUA XVII n. 6).

Come ricorda Carron (citando un giudizio del Cantone Svitto

pubblicato in RUA XVI n. 9),

Comme la réticence ne peut

être admise qu'avec la plus grande retenue, sa preuve n'est pas apportée

lorsque les médecins traitants du preneur d'assurance n'étaient pas au courant

d'un petit infarctus qu'il aurait subi et n'ont décelé aucune trace de troubles

cardiaques.".

È d'altra parte possibile per il proponente dell'assicurazione dimostrare

che la domanda alla quale ha risposto con reticenza non sia stata determinante

per la conclusione del contratto da parte dell'assicuratore (cfr. comunque l'art.

4.

cpv. 3 LCA), e che l'assicuratore avrebbe ugualmente concluso il contratto se

fosse stato a conoscenza del fatto (SJ 1986 557).

In virtù dell'art. 8 CC, l'onere di dimostrare che il proponente

ha disatteso i propri doveri di informazione spetta all'assicuratore (DTF 108

II 550 consid. 2b, DTF 72 II 124; Roelli/Keller/ Tännler,

Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I,

2a ed., pag. 105).

5.

conseguenza di una reticenza è che l'assicuratore non è (più) vincolato al

contratto se ne sia receduto entro 4 settimane dalla cognizione della

reticenza.

L'assicuratore può recedere dal contratto, ma può anche rinunciarvi,

come prevede l'art. 8 cifra 5 LCA.

La giurisprudenza ha precisato che, a tal fine, non basta un avviso

di scadenza di un premio (RUA XVI n. 31) o la concessione di un ulteriore

termine per il versamento dei premi in conseguenza al ricovero della persona

interessata (RUA VIII nn. 51/55) o se vi sono state liquidazioni di sinistri

senza che l'assicuratore fosse a conoscenza sicura di un caso di reticenza. L'assicuratore

che propone all'assicurato il mantenimento del contratto previo nuovo esame

dello stato di salute (esame medico completo) non può recedere dal contratto

(RUA III n. 42 pag. 56).

6.

Nel caso concreto, con apposito

formulario sono state poste alla proponente 15 domande circa il suo stato di

salute. Con le risposte date, l'attrice ha in sostanza affermato che le sue

condizioni di salute erano molto buone, avendo risposto negativamente il 31

luglio 2007 a tutte le domande, eccetto ad una.

Più specificatamente, l'attrice ha negato di assumere medicamenti e

di essere in cura da un medico, un dentista o un naturopata e di accusare a

quel momento dei disturbi di salute (domanda n. 1), di soffrire o di aver

sofferto di malattie, disturbi o malanni riferiti a varie parti del corpo quali

organi respiratori, cuore, psiche, sistema nervoso, pelle, occhi, udito,

sistema immunitario, apparato motorio (domanda n. 2), di essersi sottoposta ad

esami, trattamenti o interventi chirurgici in ospedali (domanda n. 3), che le

sono state prescritte cure o che erano previste (domanda n. 4), che era

prevista o le era stata consigliata un'operazione o un esame approfondito

(domanda n. 5), di soffrire per conseguenze di malattie o infortuni,

malformazioni, infermità congenite (domanda n. 6), di avere anomalie dentarie

(domanda n. 7), di avere effettuato il test HIV (domanda n. 9), di fumare, bere

bevande alcoliche o utilizzare antidolorifici o stupefacenti (domanda n. 10),

di avere un medico di famiglia, di avere consultato negli ultimi cinque anni

altri medici/dentisti o di essersi sottoposta sempre negli ultimi cinque anni ad

un trattamento presso psicoterapisti, chiropratici o fisioterapisti (domanda n.

11), di percepire o aver percepito prestazioni assicurative dall'assicurazione

infortuni, militare, invalidità o da un'assicurazione privata (domanda n. 12),

di essere in gravidanza o di avere sofferto di disturbi ginecologici o al seno

(domanda n. 13).

Ha risposto positivamente soltanto alla domanda se era attualmente

abile al lavoro, dove ha crociato la casella del "sì" (n. 12).

Il formulario specifica, poi, che se si è risposto

affermativamente ad una o più delle precedenti domande, occorre fornire maggiori

informazioni (cfr. pagina 3).

A pagina 4 il formulario riporta, fra l'altro, quanto segue:

Con la presente dichiaro di avere

risposto in modo veritiero e completo alla domanda di adesione, segnatamente

alle domande sulla salute. (…)."

7.

Il 14 luglio 2008 (doc. 12)

il dr. med. __________, FMH in medicina interna, ha visitato in urgenza

l'attrice, che da giovedì 10 luglio ha iniziato ad avere, senza nessun trauma,

dei leggeri mal di schiena. Durante la notte tra venerdì 11 e sabato 12 luglio,

i dolori si sono molto intensificati con irradiazione a tutta la coscia e al

piede destro e soprattutto formicolii alla coscia e al piede destro. Il curante

ha rilevato nel suo certificato medico destinato al neurologo dottor __________,

che l'assicurata, che già dai 16 anni aveva avuto blocchi lombari recidivanti,

non si era accorta di avere la gamba o il piede più debole. Il medico ha

evidenziato come in passato all'interessata era stato diagnosticato un soffio

cardiaco e la stessa ha subìto un intervento per compressione del tunnel

carpale alla mano destra con successo. A causa di questo blocco lombare, AT 1 non

riusciva nemmeno a stare seduta per il forte dolore irradiante dal gluteo alla

coscia e alla gamba e alluce destro. La sensibilità era diminuita in territorio

L4-L5 a destra.

Quello stesso giorno (doc. 11) l'attrice si è sottoposta ad una risonanza

magnetica della colonna lombare, che ha rilevato un'ernia paramediana destra

L4-L5 lussata verso caudale con conflitto con L5 a destra.

Il 15 luglio 2008 (doc. 10) il dr. med. __________, vice primario

di neurochirurgia del Servizio __________ di neurochirurgia presso l'Ospedale __________

di __________, ha scritto al curante dell'interessata comunicandogli che

quest'ultima presentava una sintomatologia spondilogena da diversi anni,

laddove durante l'adolescenza era apparsa una sintomatologia lombare che l'ha

invalidata parzialmente e che le ha permesso comunque di proseguire la sua

attività sportiva regolare e con carichi di lavoro importanti nel contesto di

varie attività professionali esercitate fino a quel momento.

Infatti, nell'attività di aiuto medico veterinario al 50%,

sollevava pesi superiori a volte anche ai 20 kg ed aiutava il veterinario spostando anche animali domestici voluminosi.

Il medico ha evidenziato che la sintomatologia sciatalgica è apparsa

nella notte fra giovedì e venerdì dell'11-12 luglio 2008 con un territorio

radicolare L5 a destra e che il dolore si irradiava nella faccia posteriore

della coscia, nel polpaccio, nella regione dorsale del piede fino all'alluce

destro. Le ha quindi consigliato un intervento chirurgico.

Dal 20 al 25 luglio 2008 l'attrice è stata degente presso l'Ospedale

__________ di __________ ed il 21 luglio è stata sottoposta ad una

sequestrectomia di lussato erniario L4/L5 destra e neurolisi della radice di

L5, vista la diagnosi di radicolopatia algico-deficitaria L5 destra in quadro

di lussato erniario L4/L5 destra.

Nel suo rapporto post-operatorio del 29 luglio 2008 (doc. 9), il viceprimario

dr. med. __________ ha esposto la valutazione iniziale, ribadendo che

l'interessata aveva presentato plurimi episodi di blocchi lombari iperalgici,

l'ultimo dei quali nel febbraio 2007.

Nel referto del 1° settembre 2008 (doc. 8) il citato specialista

ha fornito un quadro dello stato di salute della paziente a quel momento,

attestando un'incapacità lavorativa del 100%.

Il 24 settembre 2008 (doc. 6) il dr. med. __________, FMH in

medicina interna, ha eseguito una visita medico fiduciaria sull'assicurata per

conto di un altro assicuratore nell'ambito dell'inabilità lavorativa susseguente

all'intervento chirurgico. Questo esperto si è basato sui summenzionati

certificati redatti dai colleghi ed al capitolo sulla malattia attuale ha

riferito che "Dall'età di 16 anni, durante l'apprendistato lombalgie

croniche, accertamenti allora negativi. Anche in seguito blocchi lombari

frequenti combattuti con mobilizzazione. Da due anni dolori irradianti verso la

gamba destra.".

Egli ha diagnosticato una sindrome lombospondilogena cronica dal

1986.

ed una sindrome lomboradicolare acuta L5 a destra con paresi: moderata

osteocondrosi L4-L5, ernia discale mediana e paramediana destra lussata verso

caudale, a contatto con la radice L5; sequestrectomia di lussato erniario L4-L5

a destra e neurolisi della radice di L5 (21 luglio 2008); osteocondrosi L5-S1,

protrusione e piccola ernia discale senza conflitti radicolari.

Quest'ultimo certificato è pervenuto all'assicuratore malattia unitamente

allo scritto del 20 novembre 2008 (doc. 7) del dr. med. __________, che

rispondeva a dei quesiti formulati dal convenuto.

8.

Sulla scorta di questi

certificati medici, come pure di quelli rilasciati, a specifica richiesta,

dalla terapista complementare in massoterapia __________ e dalla psicologa FSP __________

che hanno avuto in cura l'attrice, l'11 dicembre 2008 (doc. A1) l'assicuratore

malattia le ha comunicato che poiché "dal suo 16° anno di vita lei

soffre di una lombalgia cronica. Nella dichiarazione sulla salute del 31 luglio

2007.

lei non ha dichiarato questi disturbi.", si è configurata una

reticenza, sanzionata con la rescissione del contratto secondo l'art. 6 LCA.

Riguardo alle fatture delle summenzionate fornitrici di prestazioni

ed alle attestazioni da esse rilasciate, questo Tribunale osserva innanzitutto

che l'assicuratore era impossibilitato, sulla scorta di questi certificati, a

giungere realmente a definire una reticenza da parte dell'attrice riguardante

il suo mal di schiena.

In effetti, nel questionario di CV 1 compilato dalla psicologa il

4.

settembre 2008 (doc. A10), risulta chiaramente che la diagnosi prevedeva dei

disturbi legati ad uno stato di depressione reattiva ad un trauma emotivo

vissuto in quel periodo e la prima visita ha avuto luogo il 18 gennaio 2008.

Alla domanda se al 31 luglio 2007 l'attrice era informata di questa diagnosi,

l'esperta ha risposto negativamente, siccome questo stato non era presente e

perché, peraltro, non era nemmeno sua paziente a quel tempo.

La terapista complementare, che ha avuto in cura l'assicurata dal

13.

febbraio 2008 al 10 aprile 2008, il 3 marzo 2009 (doc. A5) ha affermato di

avere risposto ai quesiti dell'assicuratore malattia senza mai menzionare dei

disturbi alla zona lombare, dato che la sua diagnosi era di mialgia provocata

da tensione al cingolo scapolare destro. Inoltre, non era a conoscenza se

l'attrice era (stata) in cura da altri medici a causa di questa mialgia, così come

non risulta dall'anamnesi raccolta se il 31 luglio 2007 l'interessata fosse informata dei propri disturbi al cingolo scapolare destro.

In sostanza, quindi, i motivi per i quali l'attrice si è recata

dalle succitate fornitrici di prestazioni non hanno chiaramente nulla a che

vedere con l'intervento chirurgico alla schiena del 21 luglio 2008. Non è

dunque possibile dedurre né dalle relative fatture né tanto meno da questi

certificati medici, come invece (erroneamente) indicato dall'assicuratore

malattia, che da tempo l'interessata soffriva di mal di schiena. Le cure

prestatele nel 2008 dalla psicologa e dalla terapista complementare non sono evidentemente

legate all'ernia discale sopraggiunta nel luglio 2008, motivo per cui non è

possibile invocare una reticenza da parte dell'assicurata fondandola né sulle

fatture di __________ (docc. 19 e 20) né su quelle di __________ (docc. 21 e

22) come sostenuto dal convenuto.

9.

In un secondo tempo,

l'assicuratore CV 1 ha precisato di essersi informato anche presso l'Ospedale __________

di __________ e presso il medico curante dr. __________, e che "In base

a questi rapporti abbiamo fatto valere la reticenza." (doc. A8).

Infatti, l'assicuratore malattia ha sottoposto al dr. med. __________,

FMH in medicina interna, suo medico fiduciario, tutta la documentazione medica

raccolta. Quest'ultimo, ha reso il 16 marzo 2010 (doc. 23) un parere scritto

del seguente tenore:

La Signora AT 1 soffre dall'età di 16 anni di lombalgie croniche

e blocchi lombari frequenti. Il dott. __________ scrive il 24.9.2008 "Da

due anni dolori irradianti verso la gamba destra.".

In luglio 2008 soffre di un

sindrome radicolare L5 a destra su ernia discale L4/L5 a destra, ernia che sarà

operata il 21.7.2008.

Un ernia discale può manifestarsi

raramente senza sofferenza dorsale precedente; ma normalmente l'ernia sarà la

conclusione di una sofferenza vertebrale anteriore, che traduce i problemi

funzionali della colonna dorsale, causa dell'ernia.

Gli scienziati propongono un decorso

di 1) sovraccarico della colonna, 2) iperpressione nel disco, 3) degenerazione

del disco 4) ernia discale.

Nel caso della Signora AT 1,

sofferente cronicamente della schiena, in particolare con irradiazione nella

gamba destra dal 2006, si deve assumere che l'ernia di luglio 2008 era la

conseguenza di una sofferenza della colonna vertebrale cronica.".

10.

Visto quanto fin qui esposto,

d'avviso di questo Tribunale, da un lato i presupposti su cui si è basato il

medico fiduciario - e di conseguenza l'assicuratore - per trarre le proprie

conclusioni non sono comprovati; dall'altro lato, le deduzioni esposte sono di

carattere generale anziché specifiche al caso concreto.

L'assicuratore malattia ha infatti fondato la sua presa di posizione

sulla circostanza che l'attrice "dall'età di 16 anni soffre di lombalgie

croniche e blocchi lombari frequenti.".

Ora, seppure questa affermazione sia stata tratta da alcuni certificati

agli atti esposti pure nei precedenti considerandi, a mente del TCA, essa deve

comunque essere contestualizzata.

È vero che il dr. med. __________ ha indicato per primo nel suo

parere del 14 luglio 2008 (doc. 12) che la paziente ha avuto blocchi lombari

dall'età di 16 anni recidivanti. Tuttavia, il medico curante non si è espresso maggiormente

su questa circostanza.

Lo specialista in neurochirurgia, dr. med. __________, quando si è

pronunciato sullo stato di salute dell'attrice il 15 ed il 29 luglio 2008,

seguendo le indicazioni del curante e dell'interessata stessa ha affermato che

v'era una sintomatologia spondilogena da diversi anni, con plurimi episodi di

blocchi lombari iperalgici, apparsa durante l'adolescenza, che ha invalidato

parzialmente l'attrice, ma che le ha comunque permesso di proseguire regolarmente

la sua attività sportiva e lavorativa, che comporta(va) carichi di lavoro importanti.

La stessa anamnesi l'ha esposta il dr. med __________, che si è

espressamente basato sui citati pareri dei colleghi. Egli ha poi aggiunto che

gli accertamenti eseguiti durante l'apprendistato della paziente hanno avuto

esito negativo e che quei blocchi frequenti sono stati combattuti con la

mobilizzazione. Da due anni, poi, lamentava dolori irradianti verso la gamba

destra fino al piede.

Secondo la scrivente Corte, questi pareri medici non sono tuttavia

sufficienti per affermare con la necessaria verosimiglianza preponderante che né

in età adolescenziale l'attrice soffrisse in modo cronico di lombalgia, né

tanto meno che questo presunto mal di schiena abbia poi portato all'ernia

discale sorta nel 2008.

Infatti, non v'è documentazione medica a disposizione che possa

suffragare ulteriormente questa condizione di mal di schiena.

11.

Interpellata così al riguardo

dal TCA con quesiti portanti sulle sue passate condizioni di salute, l'attrice

ha risposto (doc. XV/1):

1.

all'età di 16 anni ero già

monitrice di sci alpino. All'epoca tenevo dei corsi

di sci per bambini con lo Sci Club di __________,

e sciavo regolarmente tutti i fine settimana. Nel periodo estivo, invece,

praticavo assiduamente il Mountain Bike sui sentieri di montagna. Con queste

attività è logico che a volte, e soprattutto nei periodi di inattività, potessi

accusare dei dolori o per meglio dire dei fastidi alla schiena, ed è quello che

ho riferito al Dr. __________ in occasione della visita del 14 luglio 2008.

Preciso che per "blocchi lombari" è da intendersi un irrigidimento

della muscolatura della schiena, che si risolveva riprendendo la mia attività

sportiva. Per questo non ho mai consultato specialisti, ritenendo fosse in

definitiva una normale conseguenza dell'attività sportiva.

2.

quanto affermato dal Dr. __________ il 15 e il 29

luglio 2008, nella sostanza è quanto riferitogli dal Dr. __________. Anche

l'episodio risalente al febbraio 2007, descritto come "blocco lombare iperalgico"

mi sembra un'esagerazione. In effetti si è trattato di un dolore avvertito alla

schiena ritirando il bagaglio dal nastro trasportatore all'aeroporto di __________,

dolore scomparso nel giro di poche ore. Penso che una situazione simile possa

avvenire a chiunque e preciso che questo dolore è scomparso spontaneamente

senza nemmeno l'ausilio di alcun medicinale.

Anche l'episodio avvenuto durante l'adolescenza mi

sembra enfatizzato. Si tratta di quanto ho già descritto sopra, ossia di

episodi che non mi hanno mai "invalidato parzialmente" tant'è che,

come dice il Dr. __________, non mi ha mai impedito di svolgere né attività

sportive e nemmeno la mia attività professionale. Nella mia attività

professionale, infatti, mi capita sovente di sollevare sacchi di mangime per

animali del peso fino a kg 15. Inoltre devo sollevare spesso animali compreso

cani di grossa taglia, trattenerli durante le visite veterinarie e spostarli

quando anestetizzati.

Non ho indicato quanto sopra nel formulario sullo

stato di salute, perché mi è sembrato del tutto irrilevante. Come detto non mi

sembra un problema di salute, piuttosto conseguenze logiche di attività

sportive impegnative e, anche della mia professione.

3.

dal 1986, non mi è capitato nulla di particolare,

tant'è che non ho mai dovuto consultare un medico. Non sono in grado di

indicare né quando e nemmeno quante volte ho accusato questi fastidi. Come

detto essi scompaiono semplicemente con l'attività sportiva, o con passeggiate

o tutto ciò che rimette in movimento la muscolatura. Non li ho segnalati

alla cassa malati per i motivi di cui sopra, ossia problemi del tutto

irrilevanti.

4.

quanto asserito dal Dr. __________ è in parte

sempre quello dichiarato la prima volta dal Dr. __________, vale a dire la

presenza di lombalgie dall'età di 16 anni. Riferito giustamente che questi

"blocchi lombari" si risolvevano con la mobilizzazione, intesa la

ripresa di normali attività sportive e/o passeggiate. Per "accertamenti

allora negativi" va inteso che all'epoca, e precisamente da settembre 1986

e fino a dicembre 1989, lavoravo come apprendista assistente di studio medico,

presso il Dr. med. __________, al quale avevo riferito di questi fastidi, ed

egli mi confermava che non era nulla di preoccupante ma, la normale

conseguenza di un'attività sportiva intensa.

Per dolori irradianti verso la gamba destra da

almeno due anni, si trattava sempre di fastidi dovuti all'inattività,

combattuti con la mobilizzazione, ma nulla di più. Per questo non ho mai

consultato nessun medico e, come già detto, non sono stati segnalati al

p.to 2 lett. m del formulario sullo stato di salute, perché ritenuti del tutto

irrilevanti.

5.

la conferma della diagnosi di ernia del disco,

ipotizzata dapprima dal Dr. __________ e confermata successivamente dalla risonanza

magnetica e dalla diagnosi del Dr. __________, per me è stata una grossa e

spiacevole sorpresa. Sino a quella data, infatti, mai avrei potuto ipotizzare

di avere problemi alla colonna vertebrale.". (sottolineature della

redattrice)

Sempre in merito alle condizioni di salute dell'attrice negli anni

precedenti, vanno qui evocati ulteriori certificati medici.

Il 20 luglio 2006 (doc. A7) il dr. med. __________ ha attestato che

l'assicurata era in buono stato di salute psicofisica.

Nel certificato medico del 22 gennaio 2009 (doc. A6) egli ha confermato

di avere visitato l'interessata l'ultima volta il 20 luglio 2006 per la stesura

di un certificato di buona salute e che in quell'occasione si presentava in

buone condizioni di salute psicofisica, in modo particolare non presentava

disturbi alla colonna vertebrale né tanto meno erano evidenziabili reperti patologici

in tal senso. Né a quel momento né in precedenza, il medico ha ricordato di non

avere mai richiesto indagini sulla colonna vertebrale e tanto meno prescritto

terapie specifiche.

Il dr. med. __________, sollecitato dall'attrice, il 13 aprile

2009.

(doc. A11) si è espresso sull'intera documentazione medica raccolta fino a

quel momento, concludendo come segue:

(…)

Appare improbabile che i primi disturbi,

dolori e blocchi alla colonna vertebrale all'età di 16 anni erano già in

relazione con l'affezione attuale in discussione, l'ernia discale L4-L5.

Per approfondire l'argomento

sarebbe necessario sapere in quale periodo prima dell'evento acuto non aveva

più disturbi alla colonna vertebrale e non ha più consultato medici. I

risultati di eventuali precedenti accertamenti (specialmente di diagnostica per

immagini) potrebbero pure contribuire ulteriori informazioni.".

Come visto, però, non vi sono atti medici e clinici precedenti il

mese di luglio 2008 concernenti (anche) dei disturbi alla schiena.

In merito a ciò, va osservato che le attestazioni di alcuni assicuratori

malattia presso cui era affiliata l'attrice negli anni scorsi (doc. A13),

comprovano che nessuna prestazione è stata rimborsata nel 2003, che il medico

di fiducia non ha mai sollecitato un collega riguardo ad un problema medico

durante l'anno 2004, che nel 2005 l'assicurata non ha usufruito di alcun

rimborso di prestazioni mediche e che nel 2007 l'assicuratore ha incassato dall'interessata Fr. 0.- a titolo di franchigia annua ed altrettanti

quali aliquota percentuale a carico dell'assicurata.

Pendente causa il TCA ha quindi interpellato il medico curante dr.

med. __________, chiedendogli se ha mai avuto in cura negli anni scorsi

l'attrice per problemi alla schiena e di specificare, con riguardo alla sua

affermazione del 14 luglio 2008 secondo cui "AT 1 ha avuto blocchi

lombari dall'età di 16 anni recidivanti", l'origine di questa affermazione,

ovvero se essa deriva dall'anamnesi passata soggettiva riferitagli

dall'assicurata o se c'è documentazione medica che attesti oggettivamente

questi blocchi avuti nell'adolescenza, precisando di quanti blocchi lombari ha

sofferto in passato. Infine, il Tribunale ha chiesto al curante se è possibile

che questi plurimi episodi di blocchi abbiano portato nel tempo all'insorgenza,

nell'attrice, di un'improvvisa sciatalgia in L5 a destra e giungere a

diagnosticarle nel luglio 2008 una radicolopatia algico-deficitaria L5 a destra

in quadro di lussato erniario L4/L5 a destra. Inoltre, se v'è un nesso causale

tra i disturbi alla schiena avuti in passato e l'ernia discale con deficit

motorio L4/L5 a destra diagnosticatale il 15 luglio 2008 (doc. XXI).

Il 14 settembre 2010 (doc. XXIII) il dr. med. __________ si è

pronunciato come segue:

(…)

Come già detto ho visto per la

prima volta la paziente il 14.7.2008.

Nella prima pagina della storia

clinica il 14.7.2008, riporto: dall'età di 16 anni la paziente ha mal di

schiena e blocchi lombari recidivanti.

Aiuto medico presso il veterinario __________

al 50% e presso la fisioterapista __________ al 50%.

Da 4 giorni dolori alla coscia dx.

Non dolore al colpo di tosse.

Debolezza al piede dx dal 11.7.

Formicolii.

Terapia: Toradol (automedicazione)

Mai eseguito TAC. Rx anni fa.

Questa è l'anamnesi recente che

conduce la paziente a me. In seguito la cartella clinica riporta l'anamnesi

personale remota che oltre a quanto detto sopra rivela una tonsillectomia e un

intervento per tunnel carpale alla mano dx. L'anamnesi famigliare probabilmente

non è interessante. Nell'anamnesi sistemica non vi è nessun punto particolare.

Le mie constatazioni cliniche, sono

riassunte bene dalla lettera che feci al dr. __________ il 14.7.2008.

Vista la diagnosi, visto il deficit

neurologico motorio ho organizzato d'urgenza all'Ospedale __________ alle 18.00

una risonanza nucleare magnetica seguita poi dalla visita del Capo Servizio di

neurochirurgia. Il seguito vi è conosciuto.

Da quanto detto sopra si può

constatare che io non ho mai visto la paziente prima. Che la paziente ha

dichiarato che "da quando si ricorda", come spesso è abitudine e

frequente nei pazienti che sono poi operati d'urgenza di ernia discale, ha

avuto male di schiena.

Effettivamente riscontro sovente

nei miei pazienti questo tipo di anamnesi: lombaggini, dolori di schiena,

difficoltà a muoversi "quando si è freddi" da tempo. Comunque senza

mai limitazioni funzionali gravi. In seguito improvvisamente ernia discale con

deficit neurologico che conduce ad esami invasivi (MRI mirata con domanda

particolare secondo il reperto clinico) ed eventualmente intervento con le conseguenti

terapie del caso.

(…) Non ho nessun documento

precedente e nemmeno mi interessava perché la paziente aveva un deficit

neurologico che ho immediatamente investigato nel giro delle ore successive

alla prima visita e con un intervento che è stato risolutivo per la paziente.

(…).".

In pari data, il 9 settembre 2010 (doc. XX) il Tribunale ha sottoposto

i medesimi quesiti al dr. med. __________, a cui il viceprimario del Servizio

di Neurochirurgia dell'Ospedale __________ di __________ ha così risposto il 27

ottobre 2010 (doc. XXV):

(…)

Per quello che riguarda la storia

clinica della paziente la rimando allo scritto del ricovero del 29 luglio 2008

(in allegato). Precedentemente al periodo 2008 la paziente non è stata mai in

cura presso il Servizio di Neurochirurgia.

Non sono in possesso di esami

precedenti, oltre all'esame di risonanza magnetica che portò la decisione

dell'intervento chirurgico.

Nel passato della paziente sono

stati riportati episodi di lombalgia, ma non è disponibile una documentazione

per immagini che si riferisca ad episodi di lombalgia occorsi durante l'adolescenza

o intorno all'età di 16 anni.

La paziente ha presentato degli

episodi recidivanti di lombalgia, episodi ripetuti nell'arco di un anno con più

di tre episodi, questo potrebbe essere una definizione accettabile di

recidivante.

Secondo la mia esperienza è

senz'altro possibile che i blocchi lombari siano espressione di una fragilità

dell'anello fibroso (anulus fibrosus), che porta ad un'improvvisa

sciatalgia in L5 ds, espressione della formazione di un'ernia discale lussata. Il

sopraggiungere nel luglio 2008 di una radicolopatia algo-deficitaria L5 ds

rientra perfettamente nel contesto di un lussato erniario L4/L5 ds.

Non esiste nessun nesso causale tra

i disturbi della schiena e l'apparsa del deficit motorio, ma vi è senz'altro

una relazione nel senso di un'evoluzione della discopatia verso la formazione

di un'ernia discale.

Seppur non si possa parlare di

nesso causale vi è una continuità nell'evoluzione clinica e per immagine della

malattia.

Non si tratta di due eventi

separati ma di un'evoluzione verso la formazione di un'ernia discale, avendo

come substrato la discopatia, ovvero la fragilità dell'ernia manifestatasi

nella fattispecie con lombalgie.".

12.

Alla luce di queste

circostanze, malgrado l'assenza di dati clinici certi riguardanti i blocchi

lombari di cui ha sofferto l'attrice nell'età adolescenziale, fondandosi sul parere

del neurochirurgo interpellato può essere qui ritenuto che più di tre episodi

ripetuti di lombalgia nell'arco di un anno possono essere definiti come degli

episodi recidivanti di lombalgia.

Ciò non significa però ancora che le quattro tappe che costituiscono

il decorso di una malattia che, secondo la teoria medica evocata dal dr. med. __________,

parte dal sovraccarico della colonna e giunge all'ernia discale, si riferiscano

al caso in esame.

Come visto, infatti, in concreto non vi sono prove cliniche sufficienti

per ammettere che si siano realizzati questi quattro distinti momenti:

sovraccarico della colonna, iperpressione nel disco, degenerazione del disco,

ernia discale. Fa infatti difetto della documentazione per immagini che si

riferisca a episodi di lombalgia occorsi all'attrice verso i 16 anni.

Il dr. med. __________ ha comunque evidenziato che, secondo la sua

esperienza, è senz'altro possibile che questi blocchi lombari siano espressione

di una fragilità dell'anello fibroso, che porta ad un'improvvisa sciatalgia in

L5 destra, espressione della formazione di un'ernia discale lussata. Pertanto,

il sopraggiungere, nel luglio 2008, di una radicolopatia algo-deficitaria L5

destra rientra perfettamente nel contesto di un lussato erniario L4/L5 destro.

Tuttavia, occorre ribadirlo, quanto affermato dallo specialista non

si riferisce alla situazione clinica concreta dell'attrice, ma ad una casistica

personale del neurochirurgo che l'ha operata nel 2008.

Le sue conclusioni, seppure utili per capire la dinamica di quanto

occorso all'interessata, non possono però essere applicate con la necessaria tranquillità

al caso qui in discussione.

In questo senso, anche le osservazioni addotte dall'assicuratore

malattia nella sua risposta di causa, con cui esso spiega il realizzarsi di

un'ernia discale partendo dalla lombalgia (doc. V in particolare pag. 7) e

passando per la sciatica, possono pertanto considerarsi solo di carattere

generale e non certo particolare.

13.

In virtù di quanto precede,

tutto ben considerato, a mente della scrivente Corte, non si può dunque

affermare che al momento di compilare il formulario sullo stato di salute, il

31.

luglio 2007, l'interessata fosse a conoscenza di avere determinati problemi alla

schiena e che gli stessi si sarebbero concretizzati presto o tardi in un'ernia

discale che ha richiesto un intervento di sequestrectomia di lussato erniario

L4/L5 destro e neurolisi della radice L5.

I blocchi lombari di cui l'attrice ha sofferto in gioventù e le

irradiazioni alla gamba destra sorte nel 2006, in assenza di documentazione medica in tal senso come pure del parere di un esperto che l'abbia

avvertita delle sue condizioni di salute, non possono certo ragionevolmente comportare

che l'interessata sapesse di soffrire di radicolopatia algico-deficitaria L5

destra in quadro di lussato erniario L4/L5 destra, affezione che l'ha portata

ad essere operata in urgenza il 21 luglio 2008 dopo il sopraggiungere

improvviso, dieci giorni prima, di una sciatalgia in L5 destra che ha causato

un deficit motorio.

Non si può infatti non ricordare che in merito alle buone condizioni

di salute dell'interessata esistenti fino al 2008, perfino il datore di lavoro

dell'attrice ha confermato il 16 marzo 2010 (doc. B) che quest'ultima, attiva

nel suo studio di veterinario in qualità di assistente sin dal 1990, nello

svolgimento delle sue mansioni (ricezione e laboratorio, assistenza alle cure,

vendita e immagazzinamento di alimenti per animali), era tenuta a sollevare e immobilizzare

regolarmente animali di grosse dimensioni. Inoltre, la vendita e

l'immagazzinamento di alimenti implica(va) il sollevamento di sacchi di mangime

fino a 15 kg ciascuno, più volte al giorno e per due volte alla settimana.

Queste mansioni, che comportano un notevole sforzo fisico, sono sempre state

svolte regolarmente dall'attrice e mai impedite da problemi alla schiena.

Pertanto, trattandosi di "semplici" blocchi lombari non

oggettivati, neppure si può concludere che l'attrice ha risposto "no"

alla domanda n. 2 lett. m negando scientemente lo stato delle cose,

condizione che ha invece erroneamente condotto il convenuto all'applicazione

dell'art. 6 LCA ed a rescindere il contratto.

Non va infine dimenticato che colui che sottace

delle affezioni sporadiche che poteva ragionevolmente in buona fede considerare

come senza importanza per la valutazione del rischio, senza doverle considerare

come una ricaduta o come dei sintomi di una malattia imminente acuta, non

viola il suo dovere d'informazione (DTF

116.

II 338 consid. 1b).

Di conseguenza, contrariamente a quanto sostenuto dall'assicuratore,

la circostanza che l'attrice non ha indicato di avere avuto isolati disturbi

alla schiena, in particolare nell'età adolescenziale, non viola

l'obbligo di segnalazione ex art. 4 cpv. 1 LCA.

Ne discende, dunque, che AT 1 non ha dichiarato

inesattamente o sottaciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere e a proposito del quale era stata interpellata per scritto dal suo

assicuratore malattia. Pertanto, i presupposti per ammettere una reticenza da

parte sua e quindi l'applicazione dell'art. 6 cpv. 1 LCA non sono

adempiuti.

In queste circostanze, già solo per questo motivo, dunque,

l'avvenuta rescissione contrattuale avente effetto dal 31 dicembre 2008 decisa

l'11 dicembre 2008 dall'assicuratore per (presunta) reticenza dell'attrice,

deve essere annullata.

Stanti così le cose, il contratto assicurativo di

copertura complementare __________ in essere fra le parti ha continuato regolarmente

ad esplicare i propri effetti dal 1° gennaio 2009.

È quindi a buon diritto che l'interessata è tenuta a

versare al convenuto i relativi premi dal 1° gennaio 2009.

14.

Non va poi

dimenticato che quand'anche si ammettesse una reticenza da parte dell'attrice, bisogna

ancora considerare che nella sua nuova formulazione l'art. 6 LCA prevede,

al capoverso 3, che quando il contratto è sciolto per recesso in

virtù del capoverso 1, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione si

estingue anche per i danni già intervenuti, se il fatto che è stato

oggetto della reticenza ha influito sull'insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un

siffatto sinistro, l'assicuratore ha

diritto a restituzione.

Sulla questione del nesso causale il TCA, come visto,

nelle more istruttorie ha espressamente interpellato il neurochirurgo dr. med. __________,

l'esperto che ha operato l'attrice alla schiena il 21 luglio 2008.

Nelle risposte fornite lo specialista ha affermato chiaramente che

non esiste un nesso di causalità tra i disturbi alla schiena lamentati

dall'attrice e il sopraggiungere del deficit motorio del luglio 2008, sebbene

vi sia una relazione nel senso di un'evoluzione della discopatia verso la

formazione di un'ernia discale. Vi è quindi una continuità nell'evoluzione

clinica e per immagine della malattia, ma non v'è un nesso causale fra i due

eventi.

Occorre inoltre evidenziare che l'onere della prova per potere

ammettere una reticenza spetta all'assicuratore ed in concreto CV 1 non

è riuscito a dimostrare sufficientemente l'esistenza di un nesso di causalità

tra l'intervento chirurgico di ernia discale effettuato nel luglio 2008 ed il

mal di schiena che di tanto in tanto affliggeva l'attrice dal 1986.

L'assicuratore ha in proposito osservato che sapere se una lombalgia

cronica esistente da diversi anni abbia un nesso causale rilevante con

l'affezione attuale di ernia discale L4-L5 è una domanda medica e pertanto

spetta al Tribunale eseguire degli accertamenti quali una perizia medica

sull'interessata.

Al riguardo, questo TCA ritiene che in specie l'esperimento di una

perizia non sarebbe conclusivo giacché, come visto, non è noto, mediante

certificati medici dal 1986, lo stato di salute dell'attrice, proprio perché la

stessa ha indicato di non essere mai stata in cura da medici per i pochi

blocchi alla schiena avuti negli scorsi anni. D'altro canto la signora AT 1, se

la patologia era preesistente, non ne era a conoscenza come indicato in precedenza.

Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l'istruttoria

da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice, in base ad un

apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di

determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri

provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad

assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 n. 450, Kölz/Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n.

111.

e pag. 117 n. 320; Gygi,

Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio

2002, H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229

consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non

costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art.

29.

cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost. fed.; DTF 124 V 94 consid.

4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c).

L'attrice ha saputo dimostrare con il grado della verosimiglianza

preponderante che gli eventi del 1986 e del febbraio 2007 sono pressoché

isolati e che in entrambi i casi si è comunque trattato di avvenimenti di poco

conto che si sono risolti senza l'ausilio di visite mediche. Oltre a ciò, i

dolori alla schiena che negli ultimi due anni (dal 2006) talvolta irradiavano

verso la gamba destra sono stati combattuti con il solo movimento e senza

quindi la necessità di assumere farmaci né di consultare degli specialisti. Questi

disturbi devono quindi essere minimizzati.

Va infatti ritenuto che i disturbi di cui ella ha sofferto possono

essere definiti come di scarso rilievo ed inoltre la documentazione prodotta

non ha permesso di concludere - con la necessaria verosimiglianza preponderante

- che la lombalgia sia stata precorritrice, in concreto, del deficit motorio,

sebbene vi sia un'evoluzione della discopatia verso la formazione di un'ernia

discale.

In conclusione, fa quindi difetto (anche) l'esistenza di un nesso

di causalità necessario secondo l'art. 6 cpv. 3 LCA, oltre che di una reticenza

giusta l'art. 6 cpv. 1 LCA (cfr. consid. 13), senza quindi che occorra

ulteriormente verificare la condizione della tempestività con cui CV 1 ha

rescisso il contratto (art. 6 cpv. 2 LCA).

Ne discende, dunque, che non sono in specie dati i presupposti

legali per legittimare da parte dell'assicuratore malattia la rescissione

contrattuale per reticenza dell'interessata.

Pertanto, il contratto assicurativo __________

stipulato dall'attrice con l'assicuratore malattia continua a esplicare

regolarmente i propri effetti dal 1° gennaio 2009.

Vincente in causa, siccome è patrocinata da un

sindacato l'attrice ha diritto al riconoscimento di indennità per ripetibili.

15.

In virtù

dell'esito della petizione di AT 1, la domanda riconvenzionale formulata dall'assicuratore

CV 1 contestualmente alla risposta di causa deve essere conseguentemente respinta.

Infatti, l'inesistenza di una reticenza da parte

dell'attrice comporta che l'assicuratore malattia non ha alcun diritto

alla restituzione ex art. 6 cpv. 3 LCA delle prestazioni riconosciute dalla

copertura complementare e che esso le ha fornito a dipendenza dei danni già intervenuti.

Oltre a ciò, come esposto in precedenza (cfr.

consid. 8), le prestazioni fornite dalla massoterapista e dalla psicologa a cui

si è rivolta l'interessata nel corso del 2008, non hanno nulla a che vedere con

i disturbi alla schiena che sono stati alla base della rescissione contrattuale

per reticenza adottata dall'assicuratore.

Ne discende che in ogni caso quest'ultimo non ha

alcun diritto alla restituzione di quanto riconosciuto all'assicurata (Fr.

1'672,50).

In queste circostanze, la domanda riconvenzionale

deve essere respinta ed alla parte qui convenuta, ossia a AT 1, vanno riconosciute

delle ripetibili, dato che è stata chiamata a prendere posizione sulla

petizione del suo assicuratore inoltrata sotto forma di domanda

riconvenzionale.

16.

Nella commisurazione del

valore di causa della petizione, esso è rappresentato dall'importo massimo

complessivo che l'attrice è chiamata a versare all'assicuratore per la durata

minima del contratto prevista dalle Condizioni generali/speciali d'assicurazione.

Per quanto concerne la domanda riconvenzionale, il valore litigioso

è costituito dalla pretesa dell'assicuratore malattia di rimborso da parte della

convenuta di Fr. 1'672,50 per prestazioni riconosciute a torto in seguito alla presunta

realizzazione - poi ritenuta inesistente da questo TCA - di una sua reticenza in

virtù dell'art. 6 LCA.

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere

gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze

concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione;

s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente

sentenza in forma elettronica e senza il nominativo delle parti in causa.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione di AT 1 è accolta.

§ È

accertato che il contratto di copertura complementare __________ continua ad

esplicare i propri effetti dal 1° gennaio 2009.

2. La domanda riconvenzionale di

CV 1 è respinta.

§ L'attore

riconvenzionale non ha diritto al rimborso dell'importo di Fr. 1'672,50 per prestazioni

riconosciute e versate all'interessata nel 2008.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L'assicuratore malattia verserà a AT 1 delle ripetibili ammontanti

a Fr. 1'500.- (IVA inclusa).

4. Comunicazione alle parti ed

alla FINMA, Berna.

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art.

100 cpv. 1 LTF). L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale

decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve

motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al

ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il

valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine,

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il vicepresidente Il

segretario

Raffaele Guffi Fabio

Zocchetti