36.2010.85

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3 marzo 2011Italiano33 min

Source ti.ch

Fatti

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore l'art. 7

CPC (Codice di procedura civile), secondo cui i Cantoni possono designare un tribunale

competente a decidere, in istanza cantonale unica, le controversie derivanti da

assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie

secondo la LAMal.

Giusta l'art. 1 cpv. 2 LPTCA, il TCA giudica le altre contestazioni fondate

sul diritto federale e sul diritto cantonale che gli sono attribuite dalle singole

leggi, quindi anche le contestazioni in ambito d'assicurazione complementare

all'assicurazione sociale.

Questo Tribunale è pertanto competente a decidere

nel merito della petizione.

nel merito

2.2. Il TCA è chiamato a stabilire se l'assicuratore è

tenuto oppure no a versare all'attrice

delle indennità giornaliere a dipendenza della malattia

sorta il 13 agosto 2009, prestazioni che l'interessata pretende riconosciute al 50% dal

1° gennaio 2010 al 5 febbraio 2010 ed al 100% dal 6 febbraio 2010 al 5 aprile

2010, chiedendo così una somma totale di Fr. 9'825,90 oltre interessi del 5%

dal 5 aprile 2010.

2.3. Per

quanto concerne l'indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come

emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è

impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,

come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il

salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in

quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre

mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer

Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeld-versicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del

rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai

tribunali in questi casi, cfr. Adrian von

Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in

caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung

nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore,

gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo

svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime

di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto

collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore

(sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian

von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un

regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro

durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione

mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede

al versamento (Gabriel Aubert, in:

Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del

lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,

quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la

durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora –

come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione

d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità

di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle

condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione

del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti

dottrinali).

2.4. Nella

fattispecie, come ha ben rilevato l'assicuratore convenuto, fanno stato le

Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva

d'indennità giornaliera per malattia secondo la LCA (doc. 5b) valide dal 2005 prodotte

da CV 1, e non le CGA valide dal 2006 allegate dall'attrice (doc. H). La stessa

polizza assicurativa del 20 ottobre 2008 (doc. 4) stipulata con __________

prevede a pagina 6 che le CGA 2005 sono parte integrante al contratto

assicurativo.

Giusta l'art. 16 di tali CGA, è considerata

malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che non sia la

conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure

provochi un'incapacità al lavoro. Le complicazioni dovute alla gravidanza ed i

disturbi della salute conseguenti al parto sono equiparati ad una malattia

coperta dall'assicurazione, a condizione che l'assicurata abbia aderito a

questo contratto fin dall'inizio della gravidanza.

Secondo l'art. 18 CGA, è considerata incapacità

al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla

salute fisica o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella

professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di

lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili

in un'altra professione o campo d'attività.

Per l'art. 23 lett. a CGA, la CV 1 corrisponde l'indennità

giornaliera convenuta per la durata dell'incapacità lavorativa attestata dal

medico o dal chiropratico, al più presto comunque a partire dalla decorrenza

del periodo di differimento stabilito dal contratto.

Per la durata delle prestazioni corrisposte dall'assicurazione

obbligatoria per la maternità, l'obbligo di prestazione dell'assicurazione d'indennità

giornaliera per malattia, rispettivamente per infortunio, è sospeso. Fanno

eccezione le malattie e gli infortuni per i quali è medicalmente dimostrato che

non sono in relazione con la gravidanza o con il parto. Se sussiste

contemporaneamente il diritto alle prestazioni dell'assicurazione per maternità

ed alle prestazioni dell'assicurazione d'indennità giornaliera, la CV 1

completa le prestazioni dell'assicurazione per la maternità fino all'ammontare

dell'indennità giornaliera assicurata.

In virtù dell'art. 23 lett. b CGA, il periodo di

differimento inizia il primo giorno dell'incapacità lavorativa attestata

medicalmente, al più presto comunque cinque giorni civili prima del primo

trattamento medico. In caso di ricadute entro 365 giorni il periodo di

differimento decade per la nuova incapacità lavorativa.

L'art. 23 lett. c CGA concerne la durata delle

prestazioni. Esso prevede che la CV 1 corrisponde l'indennità giornaliera al

massimo durante 730 giorni per caso, previa deduzione del periodo di differimento.

Per quanto riguarda la durata delle prestazioni, l'insorgere ripetuto di una

malattia o delle conseguenze di un infortunio (ricaduta) è considerato quale

caso nuovo se per sua causa l'assicurato non è stato inabile al lavoro per 365

giorni consecutivi dall'ultimo insorgere della stessa malattia o delle stesse

conseguenze d'infortunio.

Giusta l'art. 23 lett. f CGA concernente l'uscita

dalla cerchia degli assicurati, dopo l'estinzione della copertura assicurativa,

la CV 1 paga l'indennità giornaliera per malattie che sono sorte durante il

periodo d'assicurazione, fino ad esaurimento della durata di fruizione

concordata, al massimo però fino all'inizio del diritto a una rendita LPP.

Questo obbligo di prestazione viene a cadere se l'assicurato può far valere il

diritto al libero passaggio o se rivendica il diritto al passaggio nell'assicurazione

individuale.

Infine, l'art. 28 CGA tratta del calcolo delle

prestazioni dipendenti dai salari. Per l'art. 28 cpv. 1 CGA, se il contratto

non prevede altrimenti, come base per il calcolo dell'indennità giornaliera

vale l'ultimo salario soggetto all'AVS percepito prima dell'incapacità

lavorativa fino all'importo massimo stabilito dal contratto. Per gli assicurati

rimunerati in base alla cifra d'affari o su provvigione, come pure per gli

ausiliari impiegati irregolarmente, quale salario determinante AVS vale quello

corrispondente agli ultimi 365 giorni immediatamente precedenti l'incapacità

lavorativa (comprese le gratifiche e la 13a mensilità).

Le norme AVS valgono anche per gli assicurati non

assoggettati all'AVS. Gli eventuali aumenti salariali nel corso della durata

dell'incapacità lavorativa non sono considerati.

Se nel contratto è convenuto quale base il

salario LAINF, vale quale importo massimo del guadagno assicurato (art. 22 cpv.

1 OAINF) sempre l'ammontare fissato dal Consiglio federale.

A norma dell'art. 28 cpv. 2 CGA, in caso di

disoccupazione quale salario vale l'indennità giornaliera mancante dell'assicurazione

svizzera contro la disoccupazione.

In caso di lavoro a orario ridotto le prestazioni

si basano sul salario ridotto più l'indennizzo mancante dell'assicurazione

contro la disoccupazione.

Le disposizioni particolari concordate dall'assicuratore

con il datore di lavoro, che prevalgono sulle CGA 2005, nel testo in lingua

tedesca (doc. 5a pag. 10) prevedono delle modifiche alle CGA. Per esempio, disciplinano

che il termine d'attesa dell'art. 23 CGA è conteggiato solo una volta all'anno

indipendentemente dalla diagnosi e dal grado di incapacità lavorativa ("Wartefrist").

Inoltre, a differenza del tenore dell'art. 28 CGA, gli aumenti salariali, che

avvengono con il pagamento dello stipendio da parte di __________, sono tenuti

in considerazione per calcolare le prestazioni d'indennità giornaliera. Alla

scadenza del termine di attesa non vengono (invece) più considerati gli aumenti

salariali ("Ermittlung der lohnabhängigen Leistungen", doc. 5a

pag. 11).

2.5. Va ancora evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia può

essere stipulata nella forma di un'assicurazione di somme o di un'assicurazione

contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).

L'assicurazione di somme garantisce una

prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e

non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non

appena l'evento assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di assicurazione di

somme in relazione a un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattie, la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5,

pubblicata in DTF 133 III 527).

L'assicurazione contro i danni mira invece a

rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni

dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito

dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2)

La questione di sapere se si è in presenza

dell'una o dell'altra forma di assicurazione va decisa mediante

l'interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali

d'assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali

dell'interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due

modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

Nel caso concreto, le parti concordano di avere

concluso un'assicurazione contro i danni. Del resto, l'art. 28 CGA stabilisce

che la base per il calcolo dell'indennità giornaliera è l'ultimo salario

soggetto a contribuzione AVS.

2.6. Nella

fattispecie, la divergenza consiste nella determinazione dell'ammontare

dell'indennità giornaliera da versare all'attrice.

Quest'ultima ritiene di potere rivendicare il

diritto alle indennità previste dal contratto assicurativo calcolate sulla base

di un salario a tempo pieno anche a decorrere dal 1° gennaio 2010, fatta

eccezione per il periodo dal 1° gennaio 2010 al 5 febbraio 2010 in cui, visto che il suo datore di lavoro le ha regolarmente versato lo stipendio intero, ma

riferito al grado di occupazione del 50%, all'assicuratore malattia non resta

che riconoscerle l'altro 50% del salario sotto forma di indennità giornaliere.

Il convenuto sostiene invece che dal 6 febbraio 2010 l'attrice ha subìto soltanto un danno (perdita di guadagno) sulla base del suo grado di

occupazione, ossia del 50%, mentre dal 1° gennaio 2010 la stessa non ha subìto

alcuna perdita di guadagno visto che fino al 5 febbraio 2010 stava scontando il

termine d'attesa.

In questo lasso di tempo, l'assicuratore ha

versato al datore di lavoro dell'attrice le prestazioni corrispondenti ed a sua

volta __________ ha corrisposto ad AT 1 il salario nella misura

contrattualmente prevista (50%).

Il TCA rileva che l'attrice è dipendente di __________

dal 2001 (doc. B), quindi le è applicabile la parte del contratto assicurativo in

essere dal 1° gennaio 2009 e la cui cerchia degli assicurati comprende i

dipendenti dal 5° al 10° anno di lavoro, per i quali il termine d'attesa viene

calcolato una sola volta nell'anno civile e la durata delle prestazioni è di

730 giorni, dedotto il termine d'attesa di 180 giorni. La copertura della

perdita di guadagno è del 90% ed è esclusa per gli infortuni. Il premio, sia

per gli uomini sia per le donne, è pari allo 0,22% del salario (doc. 4 pag. 3).

Come risulta da una tabella riassuntiva allestita

dal datore di lavoro dell'attrice indirizzata all'assicuratore malattia (doc.

1), nel corso del 2009 l'interessata è stata inabile al lavoro dal 5 al 7

maggio e poi dal 13 agosto 2009 ininterrottamente fino al 5 aprile 2010, ovvero

fino al giorno prima della nascita della figlia.

Sulla scorta di questi periodi di incapacità

lavorativa, il termine d'attesa di 180 giorni va dunque calcolato dal 5 al 7

maggio 2009 e poi ancora dal 13 agosto 2009, venendo a decadere il 5 febbraio

2010.

Durante questi sei mesi d'attesa, l'assicuratore

malattia non ha corrisposto prestazioni direttamente all'attrice (doc.

G), bensì è stato il datore di lavoro di quest'ultima, in virtù dell'art. 69a lett.

a del Regolamento per il personale (doc. D), a continuare a versarle lo

stipendio per 180 giorni, dato che era impedita al lavoro ed era dipendente da

meno di 10 anni.

Trascorso il termine d'attesa previsto

contrattualmente, quindi dal 6 febbraio 2010 (doc. 1), la perdita di guadagno

subita da AT 1 a causa dell'incapacità lavorativa dovuta alla gravidanza è

stata regolarmente assunta dall'assicuratore.

Il convenuto non contesta di doversi assumere il

caso di malattia dell'attrice, ma ritiene che le modalità con cui si deve fare

carico delle prestazioni spettanti all'interessata, ossia nella misura del 50%

dal 1° gennaio 2010 al 5 febbraio 2010 e del 100% dal 6 febbraio 2010 al 5

aprile 2010, non siano corrette.

2.7. In primo

luogo, va osservato che il contratto di lavoro a tempo pieno stipulato

dall'attrice il 24 ottobre 2003 (doc. C) è stato sostituito da un altro il 4

maggio 2009 (doc. E), in cui le parti hanno concordato, per ciò che qui

interessa, che dal 1° gennaio 2010 il grado di occupazione dell'assicurata era

del 50%.

Sulla scorta di questi due contratti, entrambi

toccati dalla malattia sorta il 13 agosto 2009 e protrattasi fino al 5 aprile 2010, in virtù dell'art. 69a del Regolamento del personale il datore di lavoro dell'attrice ha

giustamente continuato a versarle lo stipendio concordato, calcolato sull'importo

lordo di Fr. 6'791,65 per i mesi di agosto-dicembre 2009 per un lavoro svolto

al 100% (doc. P).

Il salario del mese di gennaio 2010 le è stato corrisposto

nella misura di Fr. 3'021,20 netti partendo da un salario lordo di Fr. 3'395,85

(doc. P), equivalente alla metà di quello del mese precedente.

Per febbraio 2010, sempre partendo da uno

stipendio mensile lordo di Fr. 3'395,85, __________ ha versato all'attrice "soltanto"

Fr. 416,85, vista la riduzione di Fr. 2'789,45 per malattia (doc. P), dato che

dal 6 febbraio 2010 è contrattualmente decaduto il suo obbligo di continuare a

versare il salario all'interessata malgrado quest'ultima fosse inabile al

lavoro (doc. 1).

In effetti, da quel momento è subentrato

l'assicuratore malattia, che ha riconosciuto e versato all'attrice l'importo di

Fr. 2'311,05 per gli altri 23 giorni di malattia di febbraio 2010 (doc. G).

Questa soluzione è corretta.

In altre parole, l'assicuratore non poteva

intervenire erogando prestazioni all'attrice prima che il termine di attesa

convenuto contrattualmente fosse esaurito. Pertanto, l'attrice non può ora

pretendere che CV 1 le riconosca delle indennità giornaliere già a decorrere

dal 1° gennaio 2010.

In effetti, il convenuto era legittimato a

versare le sue prestazioni alla persona inabile al lavoro - subentrando al

datore di lavoro che, fino al giorno prima ha continuato a versare regolarmente

il salario dal 6 febbraio 2010, ossia trascorsi 180 giorni dall'inizio dell'incapacità

lavorativa dovuta a malattia.

La pretesa dell'attrice di riconoscerle Fr.

3'056,25 di indennità per il mese di gennaio 2010 e Fr. 545,75 per i primi

cinque giorni di febbraio 2010 deve dunque essere respinta (doc. I pag. 8).

2.8. Resta da

esaminare il diritto dell'interessata a percepire indennità giornaliere dal 6

febbraio 2010 al 5 aprile 2010.

Come visto, trascorso il periodo d'attesa di 180

giorni, la malattia dell'attrice deve essere presa a carico dall'assicuratore

malattia per quanto concerne l'erogazione di indennità giornaliere per perdita

di guadagno.

Occorre dunque verificare proprio questa perdita

di guadagno, che l'assicuratore convenuto ha riconosciuto nella misura del 50%,

pari al grado di occupazione dell'interessata.

In effetti, se non fosse stata malata, dal 1°

gennaio 2010 l'attrice avrebbe lavorato al 50% ed avrebbe conseguito uno

stipendio lordo di Fr. 3'395,85.

Rimane pertanto da stabilire se anche per l'altro

50% di tempo in cui l'attrice non lavorava l'assicuratore sia tenuto al

versamento di indennità giornaliere.

A questo proposito, va evidenziato che a norma

del citato art. 28 cpv. 1 CGA, se il contratto non prevede altrimenti, come

base per il calcolo dell'indennità giornaliera vale l'ultimo salario soggetto

all'AVS percepito prima dell'incapacità lavorativa fino all'importo

massimo stabilito dal contratto.

In sostanza, quindi, d'avviso del Tribunale ci si

deve porre al giorno precedente la malattia e quindi l'incapacità lavorativa

che ne è derivata, ossia al 12 agosto 2009. A quel momento, l'attrice aveva un contratto di lavoro con un grado di occupazione al 100% e come tale, non essendo

malata, lavorava a tempo pieno. Per questa attività, ella era remunerata con un

salario soggetto all'AVS pari a Fr. 6'791,65.

Di conseguenza, sulla scorta del summenzionato

art. 28 cpv. 1 CGA, l'assicuratore convenuto è tenuto a riconoscere all'attrice

delle indennità giornaliere del 90% sullo stipendio del 100%.

Poco importa, visto che le CGA non prevedono tale

ipotesi, che la persona assicurata, già ammalata, abbia nel frattempo ridotto

il proprio tempo di lavoro non a causa della malattia, ma per altri motivi, con

la sottoscrizione di un nuovo contratto di lavoro al 50% e quindi con conseguente

riduzione dello stipendio.

Le CGA standard applicabili in concreto, come

visto, sono state modificate concordemente dalle parti (doc. 5a: "I Besondere

Bestimmungen (gehen den Allgemeinen Vertragsbedingungen [AVB] vor)",

le quali hanno previsto che un aumento di salario intervenuto successivamente

deve essere considerato per il calcolo delle indennità giornaliere (doc. 5a

pag. 11: il capitoletto "Ermittlung der lohnabhängigen Leistungen"

recita così:

In Abänderung von Ziffer 28 der Allgemeinen Vertragsbedingungen,

werden Lohnerhöhungen, welche in der Lohnfortzahlung der __________ erfolgen,

für die Berechnung der Taggeldleistungen berücksichtigt. Nach Ablauf der

Wartefrist werden keine Lohnerhöhungen mehr berücksichtigt.").

Non è dunque contemplato il caso di una diminuzione del salario e

per questo motivo il TCA non si può scostare dall'applicazione del principio

secondo cui vale l'ultimo salario soggetto all'AVS percepito prima

dell'incapacità lavorativa.

In queste circostanze, l'assicuratore malattia deve

versare delle indennità giornaliere calcolate su una perdita di guadagno del

100%. Pertanto, dal 6 febbraio 2010 al 5 aprile 2010 le indennità giornaliere

devono essere stabilite sullo stipendio di Fr. 6'791,65.

2.9. A questa stessa soluzione si giunge

anche considerando che dal 1° gennaio 2010 l'attrice era dipendente di __________ sulla base di un contratto di lavoro con un grado di occupazione del 50%.

Al riguardo, il TCA evidenzia che con sentenza

4A_344/2007 dell'11 marzo 2008 il Tribunale federale ha stabilito che la

giurisprudenza sviluppata nel quadro dell'applicazione dell'art. 73 LAMal,

concernente il coordinamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera con l'assicurazione

contro la disoccupazione, trova applicazione anche nell'ambito delle

assicurazioni private rette dalla LCA, in virtù dell'art. 100 cpv. 2 LCA che

rinvia esplicitamente a questa norma per gli assicurati considerati disoccupati

ai sensi dell'art. 10 LADI. Mediante il rinvio contenuto nell'art. 100 cpv. 2

LCA vengono coordinate le norme del diritto delle assicurazioni private e

quelle del diritto delle assicurazioni sociali e viene istituita una

regolamentazione unica per il caso in cui una persona assicurata esca dall'assicurazione

collettiva (DTF 127 III 235 consid. 2c pag. 238).

Sotto il suo titolo marginale "Coordinamento

con l'assicurazione contro la disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal

dispone che ai disoccupati, in caso d'incapacità lavorativa (art. 6 LPGA)

superiore al 50 per cento, è pagata l'intera indennità giornaliera e, in caso d'incapacità

lavorativa superiore al 25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata

la mezza indennità giornaliera, se gli assicuratori, in virtù delle proprie

condizioni d'assicurazione o di accordi contrattuali, pagano di massima

prestazioni per un corrispettivo grado d'incapacità lavorativa.

Stando a tale titolo marginale e alla

regolamentazione di coordinamento corrispondente prevista dall'art. 28 LADI, il

diritto a una indennità giornaliera secondo l'art. 73 LAMal risulta

strettamente legato al fatto che, se non fosse malato, l'assicurato potrebbe

pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (o anche solo di

diritto cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea alla base di questa

regolamentazione è la seguente: subisce una perdita di guadagno a carico dell'assicurazione

d'indennità giornaliera in caso di malattia la persona che, di principio,

avrebbe diritto a indennità di disoccupazione ma che, a seguito di una

malattia, è temporaneamente inidonea al collocamento e non può di conseguenza

percepire una simile indennità (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3a con i

riferimenti).

Nondimeno, una persona disoccupata può subire una

perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità giornaliera dell'assicurazione

malattia anche se non può pretendere un'indennità di disoccupazione ai sensi

della LADI (oppure di una indennità di disoccupazione di diritto cantonale).

Ciò si verifica tuttavia soltanto se si può ritenere, con un grado di

verosimiglianza preponderante, che, senza malattia, l'assicurato eserciterebbe

un'attività lucrativa.

Conformemente alla massima inquisitoria (la cui

portata è limitata dall'obbligo dell'assicurato di collaborare all'istruzione

della causa; Locher, Grundriss des

Sozialversicherungsrechts, 3a ed., pagg. 445 e 489), compete

all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice esaminare tale

eventualità. Secondo giurisprudenza l'amministrazione e il giudice devono a tal

proposito distinguere due ipotesi. Se una persona assicurata perde il proprio

posto in seguito a disdetta in un momento in cui risulta già essere incapace al

lavoro a causa di malattia, vale la presunzione che l'interessato - come

durante il periodo precedente la sopravvenienza del danno alla salute -

eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il

diritto a un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di

indizi concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di

verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività

lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (DTF 102 V 83; RAMI 1998 no. KV

43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid. 3). Per

contro, nell'evenienza in cui l'assicurato si ammala dopo essere divenuto

disoccupato, vale la presunzione contraria, ossia che l'interessato anche senza

malattia avrebbe continuato a non esercitare una simile attività. Tale

presunzione può tuttavia essere rovesciata se si può ammettere, secondo un

grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato, senza la malattia,

avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag.

423 consid. 3b; SVR 1998 KV no. 4 pag. 9 consid. 3b). A tal proposito, il

Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di rilevare che l'esistenza

di un intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno e 10 mesi) tra

il momento in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o riprendere un'attività

adeguata e la comparsa del danno alla salute è piuttosto di natura tale da

rafforzare la presunzione contraria all'esercizio di un'attività ben definita

in assenza di malattia (sentenza dell'8 gennaio 2004, K 16/03, consid. 3.2.3).

Con sentenza K 146/03 del 4 maggio 2004, l'allora TFA ha ribadito la propria giurisprudenza.

2.10. Pendente

causa il TCA, che già si era pronunciato con sentenza del 3 settembre 2010 sulla

causa fra la stessa attrice e la Cassa di compensazione __________ in ambito di

indennità in caso di maternità (40.2010.1) annullando la decisione su

opposizione e rinviando gli atti alla Cassa per esperire un accertamento atto a

sapere se la riduzione del tempo di lavoro al 50% fosse stata decisa

autonomamente dall'interessata oppure se questa soluzione le fosse stata

imposta dal suo datore di lavoro, il 27 ottobre 2010 (doc. VIII) ha chiesto

alla predetta Cassa se era giunta nel frattempo ad una soluzione.

Il 23 novembre 2010 (doc. IX) la Cassa di compensazione __________

ha prodotto al Tribunale una decisione formale di pari data (doc. IX/1) con

cui, in esito agli accertamenti intrapresi presso __________ (docc. IX/2, IX/3,

IX/4 e IX/5) e tenuto conto delle considerazioni espresse dall'assicurata

medesima (doc. IX/8), ha concluso che le indennità di maternità dal 6 aprile al

12 luglio 2010 devono essere calcolate sulla base del salario percepito al

momento in cui era attiva a tempo pieno. Ha così deciso di riconoscerle

un'indennità giornaliera di Fr. 188,80 e, considerato come un'indennità di Fr.

95,20 era stata versata ad __________ per l'attività al 50%, Fr. 93,60 andavano

a suo favore.

In concreto l'attrice, precedentemente attiva al

100% presso __________, come noto dal 1° gennaio 2010 ha ridotto il proprio grado di occupazione al 50%, mentre per l'altro 50%, se non si

fosse ammalata, avrebbe continuato a lavorare se il suo datore di lavoro non le

avesse proposto di ridurre l'orario di lavoro e di cambiare attività vista la

fase di riorganizzazione messa in atto nella primavera 2009. In sostanza, dunque, si può considerare che per il restante 50% l'attrice era disoccupata.

In tali circostanze, si può quindi affermare che ella ha subìto

una perdita di guadagno a carico dell'assicurazione

d'indennità giornaliera, poiché di principio avrebbe avuto diritto a indennità

di disoccupazione dal 1° gennaio 2010 nella misura del 50% ma, a seguito della malattia,

era temporaneamente inidonea al collocamento e non poteva di conseguenza

percepire una simile indennità. Va infatti ricordato che una persona

disoccupata può subire una perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità

giornaliera dell'assicurazione malattia anche se non può pretendere un'indennità

di disoccupazione ai sensi della LADI.

Visto che l'attrice ha perso metà del grado

d'occupazione del proprio posto di lavoro per disdetta quando era già incapace

al lavoro a causa di malattia, secondo la succitata giurisprudenza vale la

presunzione che ella, come prima dell'insorgenza del danno alla salute, avrebbe

esercitato un'attività lucrativa anche per l'altro 50% del tempo se non fosse stata

malata. In questa evenienza, l'assicuratore malattia deve assumersi l'inabilità

lavorativa dell'interessata per questo 50% di tempo durante il quale non

esercitava un'attività lucrativa essendo stata in parte licenziata visto che,

se non fosse stata malata, avrebbe potuto iscriversi all'assicurazione

disoccupazione e beneficiare delle relative indennità.

In conclusione, appurata la volontà e

l'intenzione dell'attrice di continuare a lavorare al 100% anche dopo il 1°

gennaio 2010, l'assicuratore malattia è quindi tenuto a versarle le indennità

giornaliera per perdita di guadagno non solo per il tempo di lavoro

contrattualmente previsto con __________, ma anche per il resto del tempo in

cui aveva uno statuto identico a quello di una persona disoccupata, senza però

potere essere iscritta come tale essendo inabile al lavoro per malattia.

Ne discende, dunque, che oltre alle indennità

giornaliere già riconosciute all'attrice sulla base del contratto lavorativo

del 50% (doc. G), CV 1 deve riconoscerle le indennità giornaliere anche

sull'altro 50% del tempo in cui era disoccupata. In totale, quindi, nel periodo

dal 6 febbraio al 5 aprile 2010 le indennità per perdita di guadagno devono

essere calcolate sullo stipendio conseguito dall'attrice (come se lavorasse) a

tempo pieno.

Più precisamente, l'interessata ha diritto al

versamento di indennità giornaliere calcolate su uno stipendio di Fr. 81'500.-,

pari al doppio di Fr. 40'750.- concordato fra le parti per un grado di

occupazione del 50% (doc. E).

Dal 6 febbraio al 28 febbraio 2010 l'attrice riceverà dunque una somma di Fr. 4'622,05 ([Fr. 81'500.- : 365 giorni x 90 : 100] x 23

giorni), dal 1° al 31 marzo 2010 l'indennità giornaliera per perdita di

guadagno ammonterà a Fr. 6'229,70 (Fr. 81'500.- : 365 giorni x 90 : 100] x 31

giorni) e dal 1° al 5 aprile 2010 essa sarà pari a Fr. 1'004,80 (Fr. 81'500.- :

365 giorni x 90 : 100] x 5 giorni), per un totale a suo favore di Fr.

11'856,55.

Da quanto precede discende che AT 1 otterrà più

di quanto ha postulato con la propria petizione (Fr. 9'825,90 oltre interessi di mora). Ciò è permesso in virtù dell'art. 20 cpv. 1 LPTCA, secondo cui questo

Tribunale non è vincolato dalle conclusioni dell'attrice e può concederle più

di quanto ella abbia chiesto (STCA dell'8 settembre 2009, 36.2009.29, consid.

10).

2.11. Oltre alla

richiesta di condannare l'assicuratore al pagamento del capitale di Fr.

9'825,90, l'attrice ha chiesto il riconoscimento di interessi di mora del 5%

dal 5 aprile 2010.

Per l'art. 102 cpv. 1 CO, se l'obbligazione è scaduta, il debitore è costituito in mora mediante

interpellazione del creditore.

A norma dell'art. 102 cpv. 2 CO, quando il giorno

dell'adempimento sia stato

stabilito o risulti determinato da una disdetta preventivamente convenuta e

debitamente fatta il debitore è costituito in mora pel solo decorso di detto

giorno.

L'art. 104 cpv. 1 CO prevede che il debitore in mora al pagamento di

una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all'anno, quand'anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.

Pertanto, gli interessi di ritardo del 5% sono

dovuti dal giorno dell'interpellazione

del creditore, che mette in mora il debitore.

Come osservato dal Tribunale federale

(4A_468/2008 del 20 febbraio 2009, consid. 3.2), le summenzionate norme si

applicano anche al contratto d'assicurazione:

Considerandi

II Tribunale cantonale delle assicurazioni gli

ha accordato interessi di mora del 5 % sulla somma residua di fr. 68'420.10

(137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29 febbraio 2008, cioè dal

giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO) al giorno della

ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli interessi di mora

andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel quale, a suo dire, la

prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A torto. Gli interessi

di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal giorno

dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art. 102

cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione (JÜRG

NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n.

20.

art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della prima messa

in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha applicato

correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che parrebbe

conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al momento in

cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è

infondata.".

In concreto, l'attrice ha semplicemente chiesto

all'assicuratore il

riconoscimento delle indennità giornaliere di sua spettanza. Parte attrice non

ha però mai fissato all'assicuratore

un termine entro il quale dare seguito al pagamento della somma richiesta.

Ne discende, quindi, che interessi moratori sulla

cifra dovuta dall'assicuratore possono essere pretesi soltanto dalla data della

petizione qui esaminata (citata STCA dell'8 settembre 2009, 36.2009.29, consid.

11).

2.12

Stante quanto

precede, la petizione va accolta ai sensi delle considerazioni esposte e l'assicuratore

convenuto è pertanto condannato al pagamento di Fr. 11'856,55, oltre interessi di mora al 5% dal 2 luglio 2010.

Vincente in causa, siccome è patrocinata da un

legale, l'attrice ha diritto al

riconoscimento di ripetibili.

2.13

Il valore di

causa è rappresentato dalla somma riconosciuta con il presente giudizio.

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali

svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una

copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di

contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il

nominativo dell'attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è accolta ai sensi dei considerandi.

§ L'assicuratore

malattia è condannato al versamento di indennità giornaliere del 100% dal 6

febbraio 2010 al 5 aprile 2010 per un importo totale di Fr. 11'856,55, oltre interessi

di mora del 5% dal 2 luglio 2010.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L'assicuratore malattia è tenuto a versare

all'attrice Fr. 1'800.- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3. Comunicazione

alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro la presente sentenza è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare

quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione

e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà

essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è

ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri

casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se

la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o

se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF).

Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia

civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113 e 117 LTF).

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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