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Numero d'incarto:

36.2012.76

Data decisione, Autorità:

25.03.2013, TCA

Titolo:

Assicuratore chiede di restituire tutte le indennità giornaliere percepite. In seguito ad un indagine investigativa la ricorrente sarebbe stata vista effettuare lavori di pulizia. Riassunto della giurisprudenza. Rinvio atti alla Cassa che non ha sottoposto l'esito delle indagini ad un medico

APPREZZAMENTO ANTICIPATO DELLE PROVE

INDENNITÀ GIORNALIERA

RESTITUZIONE DI PRESTAZIONI

RINVIO ATTI PER ACCERTAMENTI

art. 72 LAMAL

art. 3 LPGA

art. 4 LPGA

art. 7 LPGA

Raccomandata

Incarto n.

36.2012.76

cs

Lugano

25 marzo 2013

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

composto dei

giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 7 (recte: 11)

settembre 2012 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 29 giugno

2012 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione sociale contro

le malattie

ritenuto, in

fatto

1.1. RI 1, nata

nel 1957 (Doc. 3), dipendente della casa per anziani “” di __________ dal 1991

quale ausiliaria, addetta alla lavanderia con il compito di lavare, stirare,

cucire (doc. 5), è assicurata contro la perdita di guadagno in caso di

malattia, per il tramite del proprio datore di lavoro, presso CO 1 (in seguito:

CO 1).

1.2. Il 22 giugno

2011 la __________ ha disdetto il rapporto di lavoro con RI 1 in seguito alla

soppressione del servizio di lavanderia, affidato a terzi a causa del trasloco

di tutta la struttura presso il __________ di __________ (doc. 2).

Non

potendo garantire un reimpiego presso un altro settore, il contratto è stato

sciolto con effetto al 31 dicembre 2011 (doc. 2), poi posticipato al 31 gennaio

2012 (doc. 7).

1.3. Dal 14

settembre 2011 RI 1 è stata dichiarata inabile al lavoro a causa di una

depressione (doc. 3 e 4).

1.4. Il 19

ottobre 2011 l’assicurata è stata visitata dal medico fiduciario di CO 1, dr.

med. __________, specialista FMH medicina interna, il quale, dopo aver

rammentato l’invalidità (dal 1998) del marito 57enne, rimasto paralizzato a

causa di una caduta dal terzo piano e ricoverato presso una casa per anziani (__________),

ha confermato la diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa di

sindrome da disadattamento con reazione depressiva e la completa incapacità

lavorativa (doc. 7).

1.5. Il 13

gennaio 2012 la dr.ssa __________, FMH psichiatria e psicoterapia, incaricata

da __________, ha visitato RI 1 ed ha confermato sia la diagnosi di sindrome da

disadattamento con prevalenti problemi affettivi (F 43.23 dell’ICD 10), sia la

completa incapacità lavorativa (doc. 10).

1.6. Il 18 aprile

2012 l’interessata ha sottoscritto un verbale in seguito ad un colloquio

avvenuto presso la sede di CO 1 a __________ in presenza di un dipendente

dell’assicuratore e di un dipendente della __________ alla quale CO 1 aveva

affidato alcune indagini (doc. 13). Nel corso della seconda parte del colloquio

RI 1 è stata informata del fatto che, in seguito ad accertamenti effettuati da __________,

sarebbe emerso un quadro valetudinario diverso rispetto a quello descritto dai

medici. In particolare sarebbe emerso che l’interessata svolgeva un’attività di

donna delle pulizie malgrado l’inabilità al 100%.

1.7. Con

decisione formale del 2 maggio 2012 CO 1 ha chiesto la restituzione

dell’importo versato all’assicurata dal 14 settembre 2011 al 31 marzo 2012 per

un ammontare complessivo di fr. 20'594.60, affermando:

"

(…)

Secondo il verbale del colloquio da lei

controfirmato (copia già in suo possesso), ci conferma di aver ricevuto da CO 1

a torto prestazioni d’indennità giornaliera per un importo di fr. 16'843.90.

Oltre a questo importo CO 1 ha pure riconosciuto fr. 3'750.70 quale prestazioni

d’indennità giornaliera per il mese di marzo 2012.

L’art. 25 della Legge federale sulla parte

generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), cita: “Le prestazioni

indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve

essere chiesta se l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in

gravi difficoltà.

(…)

CO 1 le richiede la restituzione dell’importo

versato a torto per il periodo dal 14 settembre 2011 al 31 marzo 2012, per un

totale di fr. 20'594.60.” (doc. 16)

1.8. In seguito

alle censure sollevate da RI 1, ora rappresentata dall’avv. __________, con

decisione su opposizione del 29 giugno 2012, CO 1 ha confermato l’obbligo di

restituzione (doc. 22).

1.9. RI 1, sempre

rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione,

chiedendo contestualmente il ripristino dell’effetto sospensivo (doc. I).

L’insorgente

rileva che l’assicuratore ha sospeso il pagamento delle prestazioni dal 1°

aprile 2012 senza emanare alcuna decisione formale, l’ha obbligata a firmare un

verbale contro la sua volontà, dopo averla pedinata con metodi illegali (ha “pedinato,

spiato, fotografato e filmato sia la ricorrente sia i suoi amici e altre persone

ancora”), in seguito ai quali avrebbe visto l’interessata svolgere piccoli

lavori di pulizia.

La

ricorrente non condivide la valutazione di CO 1, ritenuta arbitraria e parziale

poiché “lede sia l’ordinamento delle assicurazioni sociali, oltre a violare

diversi diritti fondamentali, come il diritto a ottenere una decisione motivata

che tiene conto degli argomenti sottoposti, il diritto all’inviolabilità della

privacy, il divieto di arbitrio, l’art. 6 e l’art. 8 CEDU e, non sarebbe da

escludere nemmeno la violazione di talune norme del CP”.

Essa

ritiene che l’udienza del 18 aprile 2012 presso l’assicuratore è “di fatto

stato un interrogatorio mascherato da colloquio, stante la circostanza che la

ricorrente è stata sottoposta ad una serie di domande suggestive risposte ed

infine costretta pure a firmare un verbale alla cui redazione non ha

partecipato”. Per la ricorrente l’ordinamento delle assicurazioni sociali

non ha delegato simili prerogative agli assicuratori e il verbale deve essere

considerato nullo e senza alcun effetto. L’interessata contesta di aver

confessato o riconosciuto alcunché ed evidenzia di aver al massimo effettuato 3

piccoli lavori di pulizia, che comunque non sono incompatibili con la patologia

di cui è affetta. Il rapporto de __________ non può sopperire al giudizio di un

medico specializzato nel settore e non può avere alcuna valenza probatoria.

L’insorgente

rileva che l’assicuratore non ha indicato quali leggi o quale giurisprudenza

avrebbe permesso di affidare un mandato di sorveglianza a terzi nel rispetto

della privacy. L’assicuratore non avrebbe del resto alcuna competenza di

polizia, che le permetterebbe di fotografare o filmare altre persone.

Vi

sarebbe, in altre parole,una violazione dell’art. 13 della Costituzione federale

e dell’art. 8 CEDU, che tutelano il diritto al rispetto della vita privata e

familiare, del proprio domicilio e della corrispondenza.

Per

l’insorgente la richiesta di spiare la vita dell’assicurata è sproporzionata

rispetto alle esigenze di sapere se l’insorgente svolgeva un’attività

lavorativa o meno ed è costitutiva di illeciti tutelati sia dalla normativa

sulla privacy sia dal codice penale. Inoltre l’assicuratore non avrebbe dovuto

delegare l’investigazione ad una società terza che dovrebbe verificare la

compatibilità delle attività svolte con i suoi disturbi di salute.

La

ricorrente si chiede chi è questa società di sorveglianza, chi sono e con quali

competenze mediche le persone che si sono pronunciate sul quesito

tecnico-medico, chi è la società __________ e quali sono le sue competenze.

L’interessata

ribadisce l’illegalità e l’illegittimità sia della delega di CO 1 sia

dell’attività stessa che violerebbe l’ordinamento delle assicurazioni sociali,

la Costituzione federale, la CEDU, i patti ONU ed il CP.

Infine,

per la ricorrente, l’assicuratore tenterebbe, in modo contrario ai precetti

della buona fede, di aggirare l’art. 3 cpv. 2 OPGA, non avendo indicato il suo

diritto di chiedere il condono.

1.10. Con risposta

del 27 settembre 2012 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con

argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione

(doc. III).

1.11. Il 21 ottobre

2012 l’interessata ha domandato di poter avere accesso agli atti (doc. V).

Ritenuto che nel referto allestito per __________, la dr.ssa med. __________ ha

indicato che solo con il suo consenso sarebbe stato possibile consegnare la

perizia alla ricorrente, il TCA ha interpellato l’assicuratore al quale è stato

pure chiesto se è stato dato avvio ad una procedura di incasso della somma

chiesta in restituzione (doc. VI).

1.12. Il 29 ottobre

2012 l’assicuratore ha indicato di non aver obiezioni a che tutto l’incarto sia

sottoposto alla ricorrente ed ha prodotto uno scritto del 25 ottobre 2012 della

dr.ssa med. __________i che ha autorizzato a sottoporre copia della perizia

alla ricorrente, poiché contiene informazioni a lei già note (doc. VIII/1). CO

1 ha inoltre precisato di non aver ancora dato avvio alla procedura di incasso

della somma chiesta in restituzione.

1.13. Il 23

novembre 2012, dopo aver visionato gli atti, l’insorgente ha prodotto ulteriori

osservazioni (doc. XII). Essa ribadisce che l’assicuratore non avrebbe potuto

effettuare i controlli eseguiti, contrari al rispetto della dignità umana,

della privacy e della libertà di una persona e che i risultati dei pedinamenti

non sono supportati da alcun atto medico.

Essa fa

poi valere di essere legata ad un contratto di lavoro con __________ e che

l’art. 43 del regolamento (ROCA) a lei applicabile prevede che sia il datore di

lavoro a versare il salario fino al raggiungimento del 720.mo giorno di

malattia. Per cui essa deve essere pagata dal datore di lavoro, il quale a sua

volta deve farsi rimborsare da CO 1. La ricorrente evidenzia che “contrariamente

alle norme ROCA sub Doc. A, art. 43, la ricorrente si è trovata a dover

affrontare direttamente un colosso assicurativo come CO 1, anziché semmai il

datore di lavoro __________, dove invece avrebbe potuto essere tutelata dal

sindacato __________ a cui è affiliata __________ e i cui dipendenti sono

tutti automaticamente associati a tale sindacato, oltre alla possibilità di

istanze di giudizio diverse da quelle giudiziarie ordinarie, che sono

sicuramente meno costose, stante il fatto che è il sindacato __________ ad

assumere la difesa del dipendente, che così non deve incaricare un avvocato con

considerevoli costi superiori. Ma vi è poi una serie di tutele offerte da

questo Regolamento ROCA, segnatamente all’art. 61 è sancito il diritto del dipendente

– in caso di soppressione di un servizio – prima di procedere al licenziamento,

che la __________ cerchi di trovargli un impiego in settori interni, mettendo

in atto se del caso misure di riqualificazione. Diritto disatteso nelle

circostanze. Infatti, la ricorrente ha lamentato tale censura avanti tutti i

medici interpellati per la sua depressione. Ne segue che la ricorrente contesta

la legittimazione ad causam di CO 1 in questa causa e denuncia la lite __________

di __________. Questa Fondazione dovrebbe pagare tutti gli stipendi della

ricorrente al 100% sino ad oggi. Ne segue che la ricorrente solleva l’eccezione

di carenza di legittimazione passiva di CO 1 da un verso, e chiede di poter

denunciare la lite a __________ dall’altro verso.”

L’insorgente

ribadisce poi che il verbale è nullo e contesta che essa ha svolto dei lavori

di pulizia che, del resto, nulla hanno a che vedere con l’attività svolta in

lavanderia. Essa chiede che un medico, tramite una perizia, possa esprimersi

circa la compatibilità di quanto accertato da CO 1 con quanto la ricorrente

potrebbe esercitare. Essa contesta di aver riconosciuto di aver effettuato due

o tre piccoli lavori di pulizia ma rileva di aver affermato che anche se avesse

effettuato due o tre piccoli lavoretti per dei conoscenti, ciò non è

sufficiente per sostenere che siano incompatibili con il suo stato di malattia.

1.14. Il 28

novembre 2012 il Giudice delegato ha scritto alla ricorrente evidenziando:

"

Con la decisione formale del 2 maggio 2012 ha

stabilito che RI 1 deve restituire le indennità giornaliere percepite dal 14

settembre 2011 al 31 marzo 2012 per un ammontare complessivo di fr. 20'594.60 in applicazione dell’art. 25 LPGA.

L’assicuratore ha indicato che “per le

decisioni che sopprimono o riducono le prestazioni in corso viene tolto

l’effetto sospensivo ai sensi dell’art. 11 OPGA”.

In concreto CO 1, interpellata da questo

Tribunale (doc. VI), il 29 ottobre 2012 ha affermato che “non ha ancora dato avvio alla procedura d’incasso della somma chiesta in restituzione”

(doc. VIII).

In queste condizioni la domanda di ripristino

dell’effetto sospensivo è priva di oggetto.” (doc. XIII)

1.15. Con

osservazioni del 3 dicembre 2012 l’assicuratore ha ribadito la sua posizione

(doc. XV), così come la ricorrente il 18 gennaio 2013 (doc. XXIII).

1.16. Pendente

causa il TCA ha richiamato gli atti medici dell’incarto AI, sottoposti alle

parti per osservazioni (doc. XXI).

1.17. Il 25

febbraio 2013 la ricorrente ha prodotto copia del progetto di decisione dell’UAI

del 29 gennaio 2013 tramite il quale l’amministrazione ha accertato

un’incapacità lavorativa totale in qualsiasi attività (sia precedente che in

attività leggere) dal 14 settembre 2011 al 30 novembre 2012 ed al 50%, sempre

in qualsiasi attività, dal 1° dicembre 2012, ed ha assegnato una rendita

d’invalidità intera dal 1° settembre 2012 (alla scadenza dell’anno di attesa)

ed al 50% dal 1° aprile 2013 (tre mesi dall’oggettivo miglioramento dello stato

di salute; doc. XXIX/B).

1.18. Chiamata a

presentare osservazioni scritte in merito CO 1 ha precisato che la

documentazione non modifica la sua posizione, “del resto pure il progetto

d’assegnazione di rendita AI di data 29 gennaio 2013 riconosce un grado AI del

100% a decorrere dal 1° settembre 2012 e le considerazioni di CO 1 concernono

un periodo precedente” (doc. XXXII).

in

diritto

2.1. Oggetto del

contendere è la questione di sapere se l’assicuratore può chiedere in

restituzione alla ricorrente tutte le indennità giornaliere versate nel periodo

dal 14 settembre 2011 al 31 marzo 2012 per un totale di fr. 20'594.60.

2.2. La

ricorrente, in sede di replica e richiesta di assunzione di nuovi mezzi di

prova, contesta la legittimazione di CO 1 e denuncia la lite al proprio datore

di lavoro, sostenendo che le avrebbe dovuto trovare un nuovo impiego prima di

licenziarla, in applicazione dell’art. 61 ROCA. Essa fa inoltre valere che se

avesse iniziato una causa contro il datore di lavoro avrebbe potuto beneficiare

del patrocinio di __________, cui tutti i lavoratori di __________ sono

automaticamente affiliati e avrebbe dovuto sopportare spese inferiori.

Questo

TCA evidenzia innanzitutto che nulla avrebbe impedito alla ricorrente di

chiedere il patrocinio del sindacato __________, in luogo di far capo ad un

legale, con, secondo l’insorgente stessa, “considerevoli costi superiori”

(doc. XII, pag. 3) anche per la causa qui in discussione. La censura si

appalesa pertanto manifestamente infondata.

In secondo luogo il

Tribunale rileva che la questione del licenziamento e dell’asserito diritto di

ottenere un altro posto di lavoro all’interno della medesima struttura, esula

dall’oggetto del contendere. Le questioni relative allo

scioglimento del contratto di lavoro non sono di competenza di questo Tribunale

(cfr. art. 1 Lptca) e vanno semmai contestate in altra sede giudiziaria.

Circa la legittimazione a

stare in causa dell’assicuratore, va invece evidenziato quanto segue.

Nell’assicurazione

collettiva contro la perdita di guadagno in caso di malattia retta della LCA,

in applicazione degli art. 87 LCA e 112 cpv. 2 CO (stipulazione in favore di

terzi) sorge, nell’ambito delle prestazioni, un rapporto diretto tra

l’assicuratore e la persona assicurata (cfr. Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung

[KTGV] nach KVG und nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und

versicherungsrechtliche Aspekte, pag. 78: „Im

Kollektivversicherungsverhältnis entstehen im Leistungsbereich

Rechtsbeziehungen zwischen dem Versicherer und den versicherten Personen.”).

In altre parole, la persona assicurata ha il diritto di chiedere la prestazione

direttamente all’assicuratore.

L’allora TFA ha stabilito

che l’art. 87 LCA e l’art. 112 cpv. 2 CO sono applicabili per analogia anche

nell’ambito dell’indennità giornaliera ai sensi della LAMal (cfr. Eugster, op.

cit., loc. cit.: „Das EVG hat art. 87 VVG bzw. Art. 112 Abs. 2 OR für die

Taggeldversicherung nach KVG als analog anwendbar erklärt”; cfr. a questo

proposito DTF 120 V 38 consid. 3a e 3bb: „Dies ändert

jedoch nichts daran, dass grundsätzlich die versicherten Arbeitnehmer, und

nicht der Versicherungsnehmer, Begünstigte des Vertrages sind und demnach auch

allein Anspruch auf die Versicherungsleistungen haben. In den weitaus meisten

Fällen schliesst der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer die Versicherung auf

den Arbeitnehmer als versicherte Person ab, wobei der Arbeitnehmer

gewöhnlich als Begünstigter ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer

erhält. Insoweit dem Arbeitnehmer ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem

Versicherer zusteht, ist der Arbeitgeber von einer Lohnfortzahlungspflicht

befreit (SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. A 241, N. 58). Selbständige

Ansprüche gegenüber dem Versicherer kann er aus dem zugunsten seiner

Arbeitnehmer geschlossenen Versicherungsvertrag aber nicht geltend machen“;

sottolineatura del redattore; cfr. anche DTF 120 V 81 dove l’allora TFA ha

confermato che di principio, agli assicurati a favore dei

quali è stato stipulato un contratto d'assicurazione collettiva d'indennità

giornaliera spetta una pretesa diretta verso la cassa).

Nella misura in cui la

persona assicurata ha diritto di chiedere la prestazione direttamente

all’assicuratore, allo stesso modo quest’ultimo può chiedere la restituzione di

prestazioni ritenute versate a torto direttamente all’assicurato.

Nel caso di specie CO 1 è di

conseguenza legittimata ad emanare la decisione di restituzione qui impugnata.

Infine, per quanto

concerne la denuncia di lite al datore di lavoro, il TCA evidenzia che se fosse

confermato l’obbligo di restituzione per il periodo in cui l’interessata era

ancora alle dipendenze di __________ potrebbe effettivamente sorgere una

diatriba fra il datore di lavoro e l’assicurata circa l’eventuale versamento

del salario.

In concreto l’assicuratore

ha notificato un estratto della decisione formale al datore di lavoro (cfr.

doc. 16 in fine) ma, apparentemente, non la decisione su opposizione (cfr. doc.

22).

La questione della

chiamata in causa del datore di lavoro, tuttavia, visto l’esito del ricorso,

come si vedrà in seguito, non merita ulteriore approfondimento poiché

l’assicuratore, al quale va rinviato l’incarto, dovrà emettere una nuova

decisione e, contestualmente, per le ragioni appena evidenziate, dovrà

coinvolgere il datore di lavoro.

In queste condizioni il

TCA deve entrare nel merito del ricorso.

2.3. Per l’art. 3

cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale

o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame

o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo l’art. 3 cpv. 2

LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti a nascita

avvenuta.

L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi influsso

dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore

esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o

provochi la morte.

E’ considerata incapacità

al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla

salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente

esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso

d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazio-ne

anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività (art. 6

LPGA).

Per l’art. 7 LPGA è

considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della

possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in

considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e

che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure

d’integrazione ragionevolmente esigibili.

2.4. Giusta

l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità

giornaliera assicurata d'intesa

con gli stipulanti l'assicurazione.

A norma

dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il

diritto all'indennità giornaliera

è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la

metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il

terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante

corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto

un termine d'attesa, durante il

quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può

essere dedotto dalla durata minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o

più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.

In caso

di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità

giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la

protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4

LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in

seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato

colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere

complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono

prolungati in funzione della riduzione.

2.5. Secondo la

giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza

applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato

incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di

svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta

oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne

le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF

111 V 239 consid. 1b; Maurer,

Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).

Come indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi

incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica,

mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella

professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di

lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili

in un'altra professione o campo d'attività.

L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale

federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche

vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti

con riferimenti).

La

questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il

riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati

forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento

medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti

motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del

medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione

della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF

114 V 283 consid. 1c).

Il grado

dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,

derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere

ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

L'incapacità

di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro

per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere

realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua

in un mercato del lavoro equilibrato.

L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo,

come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata

nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (Scartazzini,

Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag.

228).

In

relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato

che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune

a tutti i campi delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è

tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla

salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle

assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente

dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

Quindi,

se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione

esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare

quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le

ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella

professione prece-dentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di

utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi,

ragionevolmente esigibili.

Del

resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un

aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo

principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento

anche se presenta degli inconvenienti (Peter,

Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi

citata).

2.6. A proposito

di assicurati che sono stati oggetto di sorveglianza, va ricordato che l’allora

TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), in una sentenza U 161/01 del 25 febbraio 2003,

parzialmente pubblicata in DTF 129 V 323 - concernente un'assicurata sottoposta

a video-sorveglianza da parte dell'assicuratore privato di responsabilità

civile, mezzo di prova successivamente utilizzato dall'INSAI -, ne ha

riconosciuto la legittimità di principio, argomentando come segue:

"

(…)

Die Überwachung (inkl. die entsprechenden Videoaufnahmen)

- vorgenommen im Verhältnis zwischen privater Haftpflichtversicherung und einer

Privatperson - sind nicht widerrechtlich, sondern durch ein überwiegendes

privates und öffentliches Interesse gerechtfertigt (Art. 28 Abs. 2 ZGB): Weder

die Versicherung noch die dahinter stehende Versichertengemeinschaft sollen zu

Unrecht Leistungen erbringen müssen (JdT 1998 I 763 Erw. 2b = SJ 1998 S. 303 f. Erw. 2b, bestätigt durch Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. Juni

2001, VPB 65 [2001] Nr. 134 S. 1381). Zudem ist bei der Interessenabwägung zu

berücksichtigen, dass die Versicherte gegenüber der Haftpflichtversicherung

(wie auch gegenüber der SUVA) einen Anspruch erhebt, der sich auf den

Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit abstützt, so dass diesbezüglich

Eingriffe in die Persönlichkeit zu erdulden sind, was das Interesse der

Beschwerdeführerin geringer erscheinen lässt. Damit sind die im Verhältnis

Privatversicherung - Beschwerdeführerin erhobenen Beweismittel rechtmässig erlangt

worden.

Dies bedeutet aber noch nicht, dass solche

Beweise auch von der SUVA erhoben oder verwertet werden dürfen, da es sich bei

der SUVA um eine öffentlich-rechtliche Anstalt handelt (Art. 61 Abs. 1 UVG),

welche vom öffentlichen Recht beherrscht wird und damit - als Teil des Staates

- die Grundrechte der Versicherten (hier Schutz der Privatsphäre; Art. 13 Abs.

1 BV) zu berücksichtigen hat. Dieser Schutz gilt jedoch nicht absolut; vielmehr

können die Grundrechte gemäss Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn eine

gesetzliche Grundlage vorliegt (Abs. 1), ein öffentliches Interesse an der

Einschränkung besteht (Abs. 2), die Einschränkung verhältnismässig ist (Abs. 3)

und der Kerngehalt der Grundrechte nicht angegriffen wird (Abs. 4). In

vorliegender Sache besteht die gesetzliche Grundlage für die Verwertung der

fraglichen Beweismittel in Art. 47 UVG, welcher dem Versicherer eine Pflicht

zur Sachverhaltsabklärung auferlegt, ohne dabei eine Beschränkung der

Beweismittel vorzusehen (mit Ausnahme der Autopsie eines tödlich Verunfallten;

Art. 47 Abs. 4 UVG). Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des

Schutzes der Privatsphäre liegt darin, keine nicht geschuldeten Leistungen zu

erbringen (vgl. JdT 1998 I 763 Erw. 2b = SJ 1998 S. 303 f. Erw. 2b, bestätigt durch Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. Juni

2001, VPB 65 [2001] Nr. 134 S. 1381), um die Gemeinschaft der Versicherten

nicht zu schädigen. Nach der Rechtsprechung verlangt der Grundsatz der

Verhältnismässigkeit, dass der Grundrechtseingriff zur Erreichung des

angestrebten Zieles geeignet und erforderlich ist und dass das verfolgte Ziel

in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner

Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (Verhältnismässigkeit

im engeren Sinne; Urteil K. des Schweizerischen Bundesgerichts vom 24. Oktober

2001,2P.52/2001). Die Verwertung der durch den Privatdetektiv erbrachten

Beweise ist zur Erreichung des angestrebten Zieles (keine Leistungszusprechung

an Unberechtigte und entsprechender Schutz der Versichertengemeinschaft)

geeignet und auch erforderlich, da nur diese Beweismittel - bei offensichtlich

bestehenden Anhaltspunkten einer effektiv bestehenden Arbeitsfähigkeit - eine

unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können (vgl. JdT 1998 I 764 Erw. 2c = SJ

1998 S. 304 Erw. 2c). Zudem sind sie auch im engeren Sinne verhältnismässig, da

nur die für die Anspruchsbeurteilung notwendigen Aspekte berücksichtigt worden

sind (faktische Arbeitsfähigkeit als Putzfrau). Die Verwertung der aus der

beschränkten Überwachung durch einen Privatdetektiv erlangten Beweismittel

greift zudem den Kerngehalt des Schutzes auf Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 1

BV nicht an, womit die Verwertung der durch den Privatdetektiv erstellten Beweismittel

in casu zulässig ist. Ob dies auch bei einer Beweisaufnahme durch die SUVA so

wäre, kann offen gelassen werden"

(STFA succitata, consid. 3.3.3.)

Con un

successivo giudizio del 20 marzo 2006, pubblicato in DTF 132 V 241, l’Alta

Corte federale ha precisato che qualora un assicuratore RC privato ha

incaricato un detective di sorvegliare una persona, l’art. 43 cpv. 1 in relazione con l’art. 61 lett. c LPGA costituiscono la base legale per l’utilizzazione dei

relativi mezzi di prova (video-registrazioni e rapporti di sorveglianza) da

parte dell’INSAI (o di un altro assicuratore LAINF) (cfr., inoltre, la STFA U

316/06 del 6 luglio 2007, consid. 3.1.2).

Con

sentenza dell’11 novembre 2011 (8C_272/2011), pubblicata in DTF 137 I 327, riassumendo

la giurisprudenza in merito alla liceità di assicurati sottoposti a

videosorveglianza o oggetto di investigazioni da parte di enti pubblici, il

Tribunale federale ha concluso che se vi sono concrete indicazioni che mettono

in dubbio la presunta incapacità lavorativa (oggettiva giustificazione

dell’osservazione), se l’osservazione è eseguita in un periodo ragionevolmente

corto e limitato (nel caso concreto trattato dal TF: tre giorni) e concerne

solo riprese video relative alle quotidiane mansioni che non sono in nessuna

relazione con la sfera personale (nel caso esaminato si trattava principalmente

di pulizie del balcone e il portare di borse della spesa osservate dalla strada),

la sfera privata osservata da un posto pubblico è solo leggermente toccata e

l’interferenza nei diritti della personalità non è da considerare come grave (Zusammenfassend

ergibt sich daher Folgendes: Wenn konkrete Anhaltspunkte bestehen, die Zweifel

an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit wecken (objektive Gebotenheit der

Observation), die Observation nur während einer verhältnismässig kurzen,

begrenzten Zeit stattfindet (hier: während drei Tagen), und einzig

Verrichtungen des Alltags ohne engen Bezug zur Privatsphäre (hier: vorwiegend

Putzen des Balkons, Einkaufstüten tragen) gefilmt werden, ist der

Persönlichkeitsbereich auch bei einer Observation im öffentlich einsehbaren,

privaten Raum nur geringfügig tangiert und wiegt der Eingriff in die

Persönlichkeitsrechte nicht schwer; consid. 5.6).

Viceversa, l’assicurazione

ed i suoi assicurati hanno un rilevante e legittimo interesse che la

prestazione fornita a torto non abbia luogo. Detto diversamente, se

l’osservazione non ha leso alcun bene giuridico, il quale ha la priorità

sull’interesse pubblico alla lotta agli abusi, e tenendo conto delle circostanze,

l’interesse dell’assicurazione (in quel caso era parte ricorrente) prevale

rispetto all’interesse privato dell’assicurato (parte convenuta).

L’osservazione effettuata è di conseguenza ragionevole e rispetta il principio

della proporzionalità. L’essenza dell’art. 13 Cost. (protezione della sfera

privata) non viene lesa da tale sorveglianza. („Umgekehrt

hat die Versicherung und die dahinter stehende Versichertengemeinschaft ein

erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass nicht zu Unrecht Leistungen

erbracht werden. Mit anderen Worten wird bei der erfolgten Observation kein

Rechtsgut verletzt, welches Vorrang vor dem öffentlichen Interesse der

Missbrauchsbekämpfung hat, und unter Einbezug sämtlicher Umstände sind die

Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber den privaten Interessen der

Beschwerdegegnerin als höherwertig einzustufen. Die durchgeführte Observation

ist als zumutbar und damit verhältnismässig im engeren Sinn zu bezeichnen. Der

Kerngehalt von Art. 13 BV wird durch die Anordnung einer solchen Überwachung

ebenfalls nicht angetastet“; consid. 5.6).

Va evidenziato che,

secondo il TF, da solo un rapporto di osservazione non costituisce una sicura

base di accertamento dello stato di salute e della capacità lavorativa di una

persona assicurata. Esso può al massimo fornire degli indizi o fondare delle

supposizioni. Unicamente la valutazione medica della documentazione di

osservazione può fornire un sicuro accertamento dei fatti (STF 8C_434/2011

dell’8 dicembre 2011 consid. 4.2, 8C 272/2011 dell’11 novembre 2011 consid. 7.1 (=DTF 137 I 327):

"

Die Ergebnisse einer zulässigen Überwachung

können zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet

sein, eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den

Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden (SVR 2010 UV Nr. 17 S.

63,8C_239/2008 E. 7; Urteil 9C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 5.2)."

Su questo

tema e più in generale su quello degli abusi nel settore delle assicurazioni

sociali, si veda pure D. Cattaneo, “Assicurazioni sociali: alcuni temi

d’attualità”, in Rivista ticinese di diritto, I-2004, pag. 228-243 in particolare p. 232; sentenze recenti del Tribunale cantonale delle assicurazioni "in Temi

scelti di diritto delle assicurazioni sociali; Ed. CFPG,

2006 pag. 135 seg., in particolare pag. 148-153; "Les expertises en droit

des assurances sociales" in CGRSS N° 44-2012 pag. 105 seg., in particolare

pag. 147-155.

Va ancora evidenziato che con sentenza 8C_103/2008 del 7 gennaio

2009 il TF, a proposito della sorveglianza, ha affermato al consid. 8:

"

In via preliminare va rilevato che i rapporti

redatti dalla X._________, riguardanti la sorveglianza intervenuta da giugno ad

agosto e da ottobre a dicembre 2004, possono essere utilizzati quali mezzi di

prova - il fatto non è del resto contestato in questa sede - in quanto

l'osservazione risulta conforme alla legge (art. 28 cpv. 2 CC: DTF 129 V 323) e

al principio della proporzionalità. L'art. 43 cpv. 1 LPGA prevede inoltre

l'obbligo dell'assicuratore infortuni di accertare i fatti senza limitazione in

ordine ai mezzi di prova ammissibili. Di conseguenza secondo l'art. 96 LAINF

gli organi a cui è affidata l'esecuzione della LAINF sono autorizzati a

elaborare o far rielaborare i dati personali, compresi i dati particolarmente

degni di protezione e i profili di personalità. Le citate norme costituiscono

pertanto una base legale sufficiente per un intervento nella sfera privata

dell'assicurato tramite un investigatore. Del resto quest'ultimo è stato osservato

in un luogo ad accesso pubblico ed in attività da lui eseguite volontariamente.

In virtù dell'art. 61 lett. c LPGA ciò vale anche per il Tribunale cantonale

(DTF 132 V 241 consid. 2.5.1 pag. 242)."

2.7. In concreto

dagli atti emerge che il 29 settembre 2011 il dr. med. __________, FMH medicina

interna, ha attestato che l’interessata è inabile al lavoro fino al 23 ottobre

2011 (doc. 6).

Il 24

ottobre 2011 il dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, medico

fiduciario della convenuta, dopo aver visitato la ricorrente in data 19 ottobre

2011, ha posto la diagnosi di sindrome da disadattamento con reazione

depressiva ed ha affermato:

"

(…)

Si tratta di una paziente 54-enne, la quale

presenza una sindrome da disadattamento con reazione prevalentemente depressiva

in seguito a problemi familiari e professionali: il marito è invalido e

licenziamento dopo 20 anni di attività perché il suo posto di lavoro in

lavanderia non esiste più e non si sono aperte altre possibilità d’impiego

presso il datore di lavoro. La paziente è in cura specialistica psichiatrica

con colloqui attualmente settimanali e psicofarmacoterapia. La prognosi è per

il momento di 2-3 mesi, a medio-lungo termine incerta.” (doc. 7)

Il medico

fiduciario ha confermato un’incapacità lavorativa totale in qualsiasi attività.

Il 16

gennaio 2012 la dr.ssa med. __________, specialista FMH in psichiatria e

psicoterapia, ha attestato la presenza di uno stato depressivo di media gravità

indicando uno “sviluppo di una sintomatologia depressiva in relazione al

licenziamento dal posto di lavoro su contesto già fragile (gravi problemi di

salute del marito). Pz. Depressa, si sente vuota, fatica ad affrontare la vita

quotidiana, perdita della fiducia in se stessa, pessimista, perdita di ogni interesse,

problemi del sonno, ansia, sensi di colpa, perdita dell’appetito, stanchezza e

facile affaticabilità” (doc. 8). La specialista ha confermato la completa

incapacità lavorativa nella precedente attività, indicando la possibilità di

proseguire l’attività presso un altro posto di lavoro in percentuale da

valutare (doc. 8, pag. 2).

Il 17

febbraio 2012 la dr.ssa med. __________, specialista FMH psichiatria e

psicoterapia, dopo aver visitato l’interessata il 13 gennaio 2012 ed aver posto

la diagnosi di sindrome da disadattamento con prevalenti problemi affettivi

(ICD 10: F 43.23), ha affermato:

"

(…)

L’assicurata presenta uno stato psichico reattivo

al licenziamento subentrato nell’estate dell’anno scorso per la fine del 2011,

rifiutando il trattamento che le è stato fatto – a suo dire – ingiustamente, in

quanto avrebbero potuto riassumerla in un altro ambito, anche se la lavanderia

stava chiudendo.

Il licenziamento, vissuto come traumatico,

risveglia il trauma principale nascosto sotto questo evento che è il grave

incidente subentrato al marito, che vive da tredici anni su una sedia a

rotelle, dopo un grave trauma cranico.

Tredici anni fa, l’assicurata ha praticamente

dovuto accettare un radicale cambiamento di vita, perdendo il sostegno e

l’affetto del marito, gravemente infortunato. Egli ha impiegato tantissimo

tempo per riprendersi, non riuscendo mai completamente nemmeno sul piano

neuropsicologico ed è ricoverato stabilmente presso la casa per anziani di __________.

Attualmente l’assicurata rivive tutto il periodo

di lotta mai completamente terminato, per cercare di sopravvivere a questo

evento gravissimo, accaduto in famiglia, cosicché i traumi si sommano e cresce,

invece di diminuire, la sua rabbia contro di sé e contro tutti.

Questa rabbia l’ha portata diverse volte a

pensare di buttarsi sotto un treno, in quanto la sua vita non vale più niente

ed in qualche modo finora è riuscita a trattenersi.

Prognosi: le condizioni psico-emotive

dell’assicurata sono ancora precarie per spingerla, nell’immediato, a chiudere

l’incapacità lavorativa per malattia ed entrare in disoccupazione, cercandosi

un nuovo posto di lavoro.

Chiedo alla Dr.ssa __________ di rivalutare la

terapia farmacologica: non sembrerebbe che Remeron stesse aiutando questa

assicurata ad uscire dallo stato pisco-emotivo e dovrebbe essere sostituito – a

mio parere – con Ludiomil alla sera in combinazione con Anafranil al mattino,

per esempio.

Inoltre, dovrebbe essere vista un maniera

ravvicinata, per permettere all’assicurata di evacuare la rabbia e lo

sconforto, che si sono accumulati in lei in questi tredici anni, dopo che ha

dovuto sopportare le gravi conseguenze dell’infortunio subentrato al marito,

che attualmente non fa che sovrapporsi al trauma provocato dal licenziamento.

Sembrerebbe che quest’ultimo ha scoperchiato l’amarezza, la frustrazione, la

rabbia e delusione contro tutto e tutti, sentimenti accumulatisi in questi

tredici anni.

Prognosi: credo comunque che il lavoro dovrebbe

poter aiutare l’assicurata a rimuginare meno su tutti questi aspetti, in quanto

riprenderebbe una vita sociale attiva, riprendendo la propria vita in mano, per

cui credo che prolungare oltremodo l’inabilità lavorativa per malattia risulti

controproducente.

Chiedo di conseguenza alla Dr.ssa __________ di

rivalutare con l’assicurata la chiusura dell’inabilità lavorativa a partire dal

1. aprile 2012, al più tardi dal 1. maggio 2012, per permetterle di entrare in

disoccupazione, cercandosi un nuovo posto di lavoro.

La riabilitazione socio professionale ridarà il coraggio

a questa assicurata per continuare a vivere ed a lottare per la sua vita:

coraggio che ha perso con quello che le è capitato.

In conclusione, accentuando il sostegno

psicoterapeutico e con un cambiamento della farmacoterapia, dovrebbe essere

possibile chiudere l’inabilità lavorativa per malattia al più tardi entro due

mesi a partire dalla visita odierna.” (doc. 10)

La

specialista ha confermato una totale incapacità lavorativa in qualsiasi

attività (doc. 10).

L’11

aprile 2012 la dr.ssa med. __________, scrivendo all’UAI, ha affermato:

"

(…)

La paziente non avrebbe mai presentato problemi a

livello psichico; sarebbe sempre stata, a sua detta, una persona forte che

reagiva di fronte alle difficoltà, in particolare la situazione del marito che

le ha cambiato completamente la vita. Il lavoro le avrebbe permesso di avere

comunque uno scopo malgrado i problemi del marito, le permetteva di stare con

altra gente e di sentirsi utile. Il licenziamento le avrebbe tolto tutto ciò

lasciandole un vuoto incolmabile.

Ho visto per la prima volta la paziente il

15.9.2011, su segnalazione del medico curante Dr. med. __________ di __________,

a causa di un importante stato depressivo reattivo.

Presentava umore deflesso, vuoto interiore,

rabbia a causa del licenziamento, perdita di ogni interesse e di qualsiasi

piacere delle cose in genere (anche per i nipoti ai quali è normalmente molto

legata), difficoltà di attenzione e concentrazione, impossibilità ad

immaginarsi il futuro. Pure presente intensa ansia, stanchezza con facile

affaticabilità, perdita dell’appetito ed un importante disturbo del sonno.

(…)

Durante i colloqui, dopo una prima fase

nell’ambito della quale la paziente esprimeva i suoi sentimenti in relazione al

licenziamento, vi è stata una seconda fase in cui è riemerso il tema

dell’incidente del marito con tutto quello che avrebbe comportato per lei. La

situazione attuale ha quindi richiamato quella passata e la paziente si ritrova

a far fronte a anche a difficoltà passate che si sommano a quelle attuali.

Questo l’ha portata ad avere idee di morte senza

però mai una suicidalità, si dice infatti comunque legata alla vita soprattutto

per il figlio ed i nipoti.

A livello psicoterapico valuto le risorse della

paziente come pure le sue capacità di mentalizzazione, al momento attuale, scarse.

Il lavoro attuale è comunque rivolto in particolare a ridurre l’ansia per

permetterle di iscriversi al più presto in disoccupazione, anche in misura

parziale. Avere un’occupazione le permetterebbe di ritrovare delle motivazioni

per se stessa.

Concludendo, dal punto di vista lavorativo la

paziente è da ritenersi ancora inabile al 100% in qualsiasi occupazione per

quanto scritto in precedenza. Una ripresa parziale della capacità lavorativa

potrebbe essere prospettata per il mese di maggio, al più tardi per giugno. La

prognosi è comunque, dal punto di vista lavorativo, da ritenersi ancora

incerta.” (doc. XXII)

Il 16

aprile 2012 il dr. med. __________, medico SMR, ha affermato:

"

(…)

Il 12.04.12 __________ consulente UAI annota:

Telefonato alla Dr.ssa __________ che vedrà l’A. in data odierna per valutare

se è possibile stabilire una CL in modo di poter accedere all’aiuto al

collocamento della disoccupazione. Le spiego la possibilità di Misure di

Reinserimento da parte AI, attuabili anche con una IL completa, con lo scopo di

ristabilire una CL al lavoro tramite una misura progressiva, accennando alla

possibilità presso la lavanderia __________. Ne parlerà con l’A., e lunedì

sentirà il Dr. __________ per una risposta. Se dovesse essere positiva, con __________

convocheremo l’A. per spiegarle la possibilità e fisseremo una visita presso la

struttura per poi lasciarle decidere se se la sente di partire con il

provvedimento proposto.

Sentita in data odierna, la dottoressa __________

conferma lo stato d’inabilità ma ritiene possibile vincere le resistenze

dell’A. proponendo i provvedimenti descritti. A tal fine farà pervenire al più

presto un rapporto medico integrativo a quello del 11.04.12."

(doc. XXII)

Il

25 aprile 2012 il dr. med. __________ ha affermato:

"

(…)

Il 24.04.12 __________ consulente IP con nota di

posta elettronica mi informa che con il consulente __________ hanno incontrato

l’A. proponendo il provvedimento di riabilitazione socioprofessionale presso la

lavanderia de l’ __________.

Si presume che l’A. accetterà di iniziare con

questo progetto e probabilmente inizierà con una CL del 50% e poi si valuterà

il seguito." (doc. XXII)

Dagli

atti emerge inoltre che il 18 aprile 2012 l’interessata è stata sentita nel

corso di un colloquio tenutosi presso __________ da cui è emerso:

"

All’inizio del colloquio viene spiegato alla

signora RI 1 che si tratta di un’analisi della situazione e prende atto del

fatto che le saranno chieste informazioni sui suoi disturbi, sul decorso di

guarigione, sul futuro modo di procedere e sulla situazione professionale. Il

seguente colloquio viene registrato per la nostra documentazione in forma di un

appunto.

(…)

3. Attualmente quali sono di preciso i suoi

disturbi (elenco concreto)?

Mi sono chiusa, non esco di fuori, sto male con

la vita, vedo le cose negative, non ho la forza di fare qualcosa.

4. Ci sono o ci sono state delle fasi in cui

sta o stava bene o comunque meglio?

No, l’unica cosa che sono riuscita a recuperare è

il dormire, in generale la mia tristezza incomincia a pesare molto di più.

(…)

9. E’ vero che Lei è stato/a dichiarato/a al

100% incapace di lavorare e lo è ancora oggi?

Ancora oggi sono in malattia nella misura del

100%.

(…)

11. Nel periodo in cui è stato riconosciuto

incapace di lavorare, ha provato a svolgere un’attività lavorativa (qualsiasi)?

Se sì, quando (data) e per quanto tempo (ore/giorni)?

No, l’unica cosa che faccio, vado una volta alla

sera all’istituto di mio marito. Ho un nipotino che non riesco a giocare con

lui, mi fa male questa cosa.

(…)

13. Che cosa lei non può più fare oggi – a

differenza di prima – perché lei e limitata nelle sue attività (privata e

commerciale)?

Con questi disturbi, mi chiudo in casa tutto il

giorno, penso e ripenso, mi metto a piangere, non riesco a capire niente della

mia vita. Non riesco a fare niente.

14. In che cose

lei è limitata nei movimenti fisici in particolare? (Flessione, torsione,

sollevamento, tirare, spingere movimenti a scatto di velocità / lento)?

Si, quello che mi ha spiegato anche la

dottoressa, non faccio più le cose come prima, tipo lavare e stirare faccio

fatica, non ho dolori fisici, se devo portare la spesa posso portarla.

(…)

17. Come passa la giornata?

Sono tutto il giorno in casa, ogni tanto vado di

sotto alla __________ e prendo il pane, alla sera vado da mio marito

all’istituto.

(…)

Fine del colloquio: ore 14.45

(…)

Inizio del colloquio / Continuazione: ore 15.05

Rimostranza:

Alla signora RI 1 viene spiegato, che CO 1 a

causa dello stato degli atti, dubiti della sua dichiarazione. Infatti dagli

accertamenti supplementari effettuati da CO 1A risulta che la signora RI 1 nel

periodo in cui era attestata dal suo medico curante un’inabilità del 100%, ha

svolto attività che non sono compatibili con gli attestati medici.

1.

Signora RI 1, dai nostri accertamenti

risulta che lei svolge con grande probabilità, un’attività di donna delle

pulizie. Lei è stata vista diverse volte a fare le pulizie in diversi

appartamenti, tuttavia lei presenta un’inabilità lavorativa al 100%. Abbiamo

qui una foto del 16.02.2012 che mostra che lei fa le pulizie. La preghiamo di

prendere posizione:

Sono andata da amici e basta, sono sulle scale, è

gente che conosco da anni, non ho fatto le pulizie, sono andata a trovare la

signora e ha un gatto, lo stesso ha vomitato sulle scale e le ho pulite. Gli

amici si trovano a __________ non so che via si tratta. Non posso dare il nome

della mia amica. Posso portarvi da loro se volete. Non so se è giusto dire il

nome e cognome in confronto ai miei amici. Io non lavoro come donna di pulizie.

Sono solo andata a trovare i miei amici e basta.

__________ … non mi ricordo il cognome e neanche

la via.

La signora di sotto l’ho conosciuta tramite

un’altra amica, sono amica anche con quella famiglia, una volta lavoravo per

loro, quando il piccolo era appena nato, (parlo di 3 anni fa), siamo rimasti

che ogni tanto vado da lei, ora come ora non vado spesso, quando faccio una

passeggiata vado a trovarla. Sono andata a trovare una persona, non posso

andare a trovare una persona che conosco? E se non stava bene ed il suo gatto

ha vomitato sulle scale, io le ho pulite.

Questa è la verità, non sto facendo le pulizie,

sono andata solamente a trovare la signora. Ho visto __________ ad andare a

lavorare e sono andata a salutarla, per me questa è la verità. Conosco anche __________

(famiglia che abita da parte al signor __________), lo conosco da una vita. Non

sto lavorando in nero per queste persone.

2.

Qual è la sua versione signora RI 1?

La donna delle pulizie dello __________ era in

vacanza, e mi hanno chiamata perché la moglie non stava bene, ed ho pulito un

po’ le scale, poi mi sono fermata e ho detto allo __________ che ho diversi

problemi e tutto il resto e non posso continuare, poi sono andata da __________.

Io non sto negando che non sono andata una o due

volte, ma non sono andata tutti i giorni e tutte le settimane.

3.

Ha ricevuto un guadagno?

Ho fatto le pulizie (__________mi ha dato CHF

50.- perché ha insistito) perché sono andati in vacanza due volte allora ha

voluto darmi fr. 50.--.

4.

Abbiamo un video che è stata 4 ore a

pulire:

Una persona non può stare 4 ore da un’amica?

Sono stata anche dalla famiglia __________ (la

famiglia che sta dalla parte dello __________) ma non ho fatto le pulizie. Sono

stata solo per 4 o 5 ore da loro, ma non ho fatto niente.

Vado da __________ quando faccio la passeggiata,

vado più spesso, da __________ non faccio le pulizie.

5.

Signora RI 1, l’CO 1 ha versato per il

suo caso malattia, per la sua inabilità lavorativa al 100%, in totale

prestazioni di CHF 16'843.90. (14.09.2011 fino 29.02.2012). Dai nostri

accertamenti è emerso che nel periodo in cui era attestata un’inabilità al 100%

dal suo medico curante, lei ha svolto delle attività non compatibili con gli

attestati medici. Quindi lei ha ricevuto delle prestazioni a torto.

L’CO 1 prevede il modo di procedere come seguito:

1.

La signora RI 1 conferma di aver ricevuto

delle prestazioni di CO 1 a torto.

2.

La signora RI 1 è disposta a rimborsare

ad CO 1 le prestazione versate a torto ed inoltre si riserva il diritto di

esaminare un eventuale rimborso dei costi degli accertamenti supplementari

eseguiti.

3.

CO 1 provvederà ad emettere una decisione

formale alla signora RI 1iliana nelle prossime settimane.

4.

CO 1 tiene il diritto a provvedere una

denuncia penale.

6. Signora RI 1, ha preso conoscenza di questo

e che ne dice?

Niente, si ho preso nota.

(...)

Letto e confermato le domande e risposta tra la

signora __________ e signora __________.

Durante il colloquio i collaboratori di

competenza della __________ e dall’CO 1 hanno tenuto una condotta corretta nei

miei confronti. A tale proposito non ho alcuna obiezione da fare. Le

affermazioni che ho fatto corrispondono alla verità."

(doc. 13)

Agli atti

è stato prodotto un rapporto ed un dossier fotografico relativo al periodo dal

23 gennaio 2012 al 7 marzo 2012 de __________ (doc. 14).

Dal

rapporto emerge che l’interessata è stata seguita il 23 gennaio 2012, il 24

gennaio 2012, il 10 febbraio 2012, il 16 febbraio 2012, il 22 febbraio 2012 ed

il 7 marzo 2012 (doc. 14).

Dai

risultati si evince che:

- il 23

gennaio 2012 la ricorrente il mattino ha condotto il marito presso la __________,

si è, verosimilmente, recata in posta per effettuare i pagamenti, poi dalla

dr.ssa med. __________, ed infine presso un’edicola ed una cartoleria; il

pomeriggio è andata in panetteria e vicino ad un’edicola per poi tornare a casa

(pag. 2-4, doc. 14);

- il 24

gennaio 2012 l’interessata ha dapprima fatto una lunga passeggiata, poi, per

quattro volte, si è recata alla __________ comperando ogni volta due confezioni

da sei bottiglie di acqua minerale che ha portato alla __________. Il

pomeriggio dapprima si è recata in posta e poi in farmacia (doc. 14, pag. 4, 5,

6);

- il 10

febbraio 2012 si è recata in una palazzina e poi, verosimilmente, dal figlio

(doc. 14, pag. 7);

- il 16

febbraio 2012 è stata vista recarsi, il mattino, presso un’abitazione di __________.

Dal rapporto emerge:

"

Grazie alle ampie vetrate di cui le quattro case

a schiera sono dotate, alle 09.15 RI 1 viene individuata nell’abitazione

contrassegnata dal numero civico 21a, domicilio dei Signori __________.

Dismessi il giubbetto gilet e il pullover, appare ora indossare solamente una

maglietta a maniche corte di colore nero.

Temporaneamente scomparsa al piano sub scendendo

le scale interne visibili attraverso le vetrate, alle 09.28 l’assicurata

riappare sulle scale per riportarsi ai piani superiori con un secchio e dei

manici di scopa.

Scomparsa sino ad allora dalla visuale garantita

attraverso le vetrate, alle 09.56 RI 1 riappare sulle scale interne con in mano

il secchio, uno spazzettone e uno straccio che viene scorta passare lungo il

telaio delle vetrate. Equipaggiata ad entrambe le mani di guanti da pulizia in

latex, poco dopo viene scorta passare l’aspirapolvere sui gradini delle scale. Non

potendo continuare ad occupare la posizione con vista sulle vetrate e

sull’ingresso dell’abitazione, alle 10.05 ci si apposta lungo __________ in

maniera da riuscire a scorgere la partenza dell’assicurata attraverso la sua

discesa dalla diramazione a fondo cieco.

Tuttora munita della propria borsetta e del

sacchetto “__________”, alle 12.33 RI 1 viene scorta allontanarsi da __________

con passo sostenuto. Mentre si trova a percorrere Via __________ dopo avere

disceso un’erta scalinata, alle 12.38 viene avvicinata da un autoveicolo con

insegne pubblicitarie della società __________ intestato alla Signora __________

con recapito in Via __________ a __________. Dopo avere dato l’impressione di

voler prendere posto a bordo del veicolo, al termine di un rapido scambio di

battute con il conducente la donna riprende il cammino lungo Via __________.

Giunta in Via __________, alle 12.42 attraversa la strada in direzione della

fermata “__________”.

Mantenutasi in piedi durante la breve attesa,

alle 12.45 l’assicurata prende posto a sedere su di un autobus della linea 2.

Giunta alla fermata “__________” di __________ alle 13.17 scende dal mezzo di

trasporto pubblico dirigendosi verso la scalinata che conduce al domicilio.

Dopo avere prelevato la corrispondenza dalla buca lettere, alle 13.18 rincasa. Il

servizio viene interrotto.” (doc. 14, pag. 9)

-

il 22 febbraio 2012 l’interessata si è ancora

recata a __________. Dal rapporto si evince:

"

(…)

Giunta sul piazzale antistante gli ingressi, alle

08.37 viene scorta entrare nell’abitazione al numero civico __________

aprendo la porta d’entrata con una chiave tolta dalla borsetta portata a

tracolla.

Temporaneamente scomparsa al piano sub scendendo

le scale interne visibili attraverso le vetrate, alle 08.40 RI 1 riappare sulle

scale con in mano un secchio, vestita con abiti diversi da quelli indossati in

partenza da casa.

Ora vestita con una maglietta a maniche corte e

dei pantaloni pinocchietto di colore chiari e delle scarpe sportive rosse, alle

08.44 l’assicurata si affaccia un attimo all’uscio dell’abitazione per

consultare il display di un cellulare. Dopo avere chiuso dietro di sé la porta

d’entrata, alle 08.46 viene scorta salire le scale interne con in mano uno

spazzettone e due secchi, di cui uno contenente delle confezioni di detergente.

Alle 09.51 RI 1 viene nuovamente scorta

nell’abitazione contrassegnata dal numero civico __________, domicilio dei

Signori __________. Dopo essersi intrattenuta più di un minuto dinanzi ad una

vetrata intenta ad osservare l’area di parcheggio sottostante, si riattiva nei

lavori di pulizia avendo cura di passare l’aspirapolvere sulle scale. Mentre si

mantiene china sui gradini manovrando il tubo flessibile con la mano destra,

sorregge la slitta con la mano sinistra. Non potendo continuare ad occupare

la posizione con vista sulle vetrate e sull’ingresso dell’abitazione, alle

10.00 ci si apposta lungo Via __________ in maniera da riuscire a scorgere la

partenza dell’assicurata attraverso la sua discesa dalla diramazione a fondo

cieco.

Alle 10.33 dalla diramazione a fondo cieco

viene scorta partire una donna al volante di una __________ le cui targhe TI __________

risultano intestate alla __________ con recapito in Via __________ a __________,

società nota per la creazione di una piattaforma online di presentazione degli

immobili in Ticino. Transitata dinanzi al veicolo dei nostri agenti sorreggendo

in mano un cellulare come se stesse facendo uso della fotocamera per scattare

una fotografia o girare un filmato, la donna si allontana in direzione di Via __________.

Rincasata verso le 11.15, verrà scorta ripartire da Via __________ alle 12.30

alla guida della __________ che continuerà ad apparire priva di passeggeri.

Le sede della __________, nonché abitazione

dei soci __________ trova spazio lungo la diramazione a fondo cieco che conduce

alle “__________”. Nel corso dell’osservazione svolta giovedì 16 febbraio, RI 1

era stata vista avere un rapido contatto con il conduttore di un autoveicolo

con insegne pubblicitarie della __________ intestato alla Signora __________.

Iniziando a sospettare che RI 1 possa essersi

allontanata inosservata da Via __________, alle 13.30, 14.30 e 15.30 si

effettuano tre telefonate pretestuose al domicilio di __________ La prima

risposta da parte dell’assicurata si otterrà in occasione della terza

telefonata. Se ne deduce debba essere rincasata tra le 14.30 e le 15.30.

Il servizio viene immediatamente interrotto dopo

avere portato a termine un giro di ricognizione rilevante l’esistenza di una

via di fuga alternativa alla diramazione abitualmente percorsa dall’assicurata.

Trattasi di un viale privato delimitato da cancello attraversante il sedime

dell’abitazione __________. Non avendo scorto RI 1 su nessuno dei veicoli

usciti dalla diramazione a fondo cieco, se ne deduce debba essersi allontanata

percorrendo il viale privato attraversante il sedime dell’abitazione di Via __________.”

(doc. 14, pag. 11-12)

-

il 7 marzo 2012 dal rapporto emerge:

"

(…)

Giunta dinnanzi al cancello delimitante l’accesso

alla casa di Via __________, l’assicurata rivolge per un attimo lo

sguardo in direzione dell’area di parcheggio delle “__________”. Ottenuta

l’apertura del cancello, alle 07.58 scompare verso l’abitazione dei Signori __________,

nonché sede della __________.

Alle 09.42 RI 1 viene individuata al secondo

piano dell’abitazione __________, mentre compare dietro ad una finestra dopo

averne scostato la tenda. Vestita con una maglietta a maniche corte di colore

arancione e dei pantaloni pinocchietto chiari, nei minuti che seguono verrà

scorta passare l’aspirapolvere per terra e sul telaio della finestra.

Non potendo continuare ad occupare la

posizione con vista sull’abitazione, alle 09.50 ci si apposta per il tramite di

due agenti lungo Via __________ e Via __________ in maniera da riuscire a

scorgere la partenza dell’assicurata attraverso una delle due vie di fuga

esistenti.

Vestita con una maglia a maniche lunghe bianca in

luogo del pullover nero indossato in partenza da casa, alle 13.36 RI 1 compare

sulla diramazione a fondo cieco di Via __________. Tuttora munita della propria

borsetta e del sacchetto “__________”, scende l’erta scalinata che conduce su

Via __________ proseguendo con passo dinamico in direzione di Via __________.

Giunta da poco alla fermata “__________”, alle 13.45 sale su di un autobus

della linea 2. Il servizio viene interrotto." (doc. 14, pag. 13-14)

Dal

rapporto emergono le seguenti conclusioni (pag. 14-16):

"

RI 1 è stata osservata nei mesi di gennaio,

febbraio e marzo 2012 durante sei giorni feriali ripartiti in un periodo di

tempo di sette settimane (lunedì 23, martedì 24 gennaio, venerdì 10, giovedì

16, mercoledì 22 febbraio e mercoledì 7 marzo).

Come dettagliatamente descritto al capitolo

Risultati, durante la sorveglianza l’assicurata è stata vista allontanarsi da

casa undici volte. In quattro occasioni le sue assenze dal domicilio sono

perdurate all’incirca dieci minuti, giusto il tempo per permetterle di

riaccompagnare il marito alla casa anziani e svolgere delle rapide commissioni

a P__________ (Panetteria __________, Ufficio postale, farmacia e __________).

In una circostanza si è intrattenuta fuori casa ¾ d’ora per acquistare otto

confezioni di acqua minerale trasportate a due a due dal negozio __________

sino alla casa anziani. In altre sei circostanze si è assentata da casa per più

di ¾ d’ora: una prima volta per intrattenersi una quarantina di minuti presso

lo studio della Dr.ssa __________ e fermarsi qualche minuti in un’edicola e un

attimo in una cartoleria, una seconda volta per compiere di primo mattino una

passeggiata jogging della durata di 70 minuti, una terza volta per

intrattenersi poco più di un’ora in una palazzina di Via __________ a __________

e fermarsi successivamente in Via __________ a __________ in una palazzina

corrispondente all’indirizzo di residenza del figlio e altre tre volte per

recarsi a svolgere lavori di pulizia in tre diverse abitazioni di Via __________

a __________.

Alla luce delle indagini svolte i quesiti posti

possono così essere risolti:

comportamento generale nella vita

quotidiana (disturbi evidenti)?

Durante il periodo di sorveglianza RI 1 è apparsa

in buone condizioni fisiche. Dinamica nei movimenti, non ha manifestato nessun

genere di impedimento nel compimento delle azioni. Per raggiungere le sue mete

si è spostata in autobus oppure a piedi, percorrendo con passo sciolto e

spedito da alcune centinaia di metri sino ad oltre tre chilometri. In occasione

dell’acquisto di otto confezioni di acqua ha mostrato di essere in grado di

sollevare e trasportare pesi di almeno 9 kg con entrambe le mani. Ha dato prova della sua forza anche quando si è trovata a dover spingere il marito in

carrozzella dal domicilio sino alla casa anziani, affrontando senza difficoltà

il tratto in salita.

In occasione delle sue comparse fuori casa

l’assicurata è stata vista avere rapidi contatti con persone incontrate per

strada o nei negozi frequentati, compiere un breve tragitto a piedi con un uomo

uscito contemporaneamente dalla palazzina e passeggiare per oltre un’ora con

una donna che si presume essere una vicina di casa. In tutte queste circostanze

è sempre stata vista rivolgersi cordialmente ai suoi interlocutori, esternando

talvolta anche dei sorrisi.

esercizio di un’attività professionale o

accessoria?

RI 1 è stata vista svolgere un’attività

lavorativa nelle mattinate di giovedì 16 febbraio, mercoledì 22 febbraio e

mercoledì 7 marzo 2012, quando si è occupata di lavori di pulizia in tre

diverse abitazioni di Via __________ a __________, intrattenendosi:

giovedì 16 per oltre 3

ore e 30 minuti, e meglio

dalle 08.55

alle 12.32 (3 ore e 37 minuti);

mercoledì 22 per oltre 1 ora e

1/4 , e meglio

dalle 08.37 sin oltre

le 09.53 (oltre 1 ora e 16 minuti);

mercoledì 7 per oltre 5 ore

e 30 minuti, e meglio

dalle 07.58

alle 13.35 (5 ore e 37 minuti).

Nei giorni e negli orari in cui la sorveglianza è

stata esperita, l’assicurata risulta pertanto avere lavorato per tre diversi

clienti: i Signori __________ (Via __________), i Signori __________ (Via __________)

e i Signori __________ (Via __________).

Attività incompatibili con i disturbi

attuali?

Fatti

I disturbi di salute lamentati non hanno impedito

a RI 1 di sbrigare le commissioni e gli impegni di cui si è detto ai punti

precedenti. Ritenuta la regolarità con cui l’assicurata è solita svolgere

l’attività di donna delle pulizie, appare verosimile che il suo attuale stato

di salute debba essere compatibile con l’esercizio di un’attività lavorativa.”

(doc. 14)

2.8. In

concreto questo Tribunale, chiamato a stabilire se l’assicuratore ha

correttamente deciso di chiedere la restituzione delle prestazioni versate alla

ricorrente dal 14 settembre 2011 al 31 marzo 2012, per i motivi che seguono, ed

in particolare per la circostanza che i risultati delle investigazioni non sono

stati sottoposti ad una valutazione medica, non può tutelare l’agire della

Cassa.

Il TCA evidenzia in primo

luogo che, di principio, la sorveglianza effettuata da __________ è compatibile

con quanto stabilito dalla giurisprudenza (cfr. DTF 135 I 169 consid. 4.2.1 e

DTF 137 I 237 consid. 5.1).

Le indagini del 23 gennaio

2012, del 24 gennaio 2012 e del 10 febbraio 2012, allorché non è stato rilevato

lo svolgimento di un’attività lucrativa da parte della ricorrente, si sono in

sostanza limitate alla sorveglianza dei movimenti dell’interessata su suolo

pubblico. L’insorgente è stata vista effettuare attività quotidiane normali

quali passeggiare, salire sui bus, recarsi in posta, andare in edicola, fare le

spese ed aiutare il marito gravemente malato spingendo la carrozzella. Le foto

e le osservazioni relative a questi tre giorni concernono azioni svolte in

luoghi pubblici facilmente accessibili.

La successiva sorveglianza,

avvenuta nei giorni 16 febbraio, 22 febbraio e 7 marzo 2012, concerne invece le

azioni compiute dall’interessata mentre effettuava attività di pulizia

all’interno di alcuni appartamenti.

In particolare gli

investigatori hanno scattato fotografie che riprendono l’insorgente mentre pulisce

le scale, le finestre e, apparentemente, passa l’aspirapolvere.

Le foto del 7 marzo 2012

ritraggono l’assicurata mentre svolge dei lavori di pulizia all’interno

dell’appartamento dietro ad una finestra con delle tende che la coprono

parzialmente, quelle del 22 febbraio 2012 la riprendono dietro ad una finestra

mentre porta un aspirapolvere ed esegue delle pulizie ed infine quelle del 16

febbraio 2012 l’hanno immortalata attraverso un vetro mentre puliva delle scale

all’interno di una casa.

A questo proposito va

evidenziato che nella già citata DTF 137 I 237 al consid. 6.1 con riferimento

all’art. 179quater CP (per il cui cpv. 1 chiunque, con un apparecchio da presa,

osserva o fissa su un supporto d’immagini un fatto rientrante nella sfera

segreta oppure un fatto, non osservabile senz’altro da ognuno, rientrante nella

sfera privata d’una persona, senza l’assenso di quest’ultima è punito, a

querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena

pecuniaria), il TF ha affermato che non fa parte della sfera privata protetta

ciò che accade in pubblico e può essere visto da chiunque. Della sfera privata

protetta fanno invece parte, di regola, le azioni eseguite in luoghi chiusi e

protetti dagli sguardi di terzi (“Nicht zum geschützten Bereich gehört, was

sich in der Öffentlichkeit abspielt und von jedermann wahrgenommen werden kann.

Zur geschützten Privatsphäre gehören demnach

grundsätzlich dagegen alle Vorgänge in geschlossenen, gegen den Einblick

Aussenstehender abgeschirmten Räumen und Örtlichkeiten

(STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7.

Aufl. 2010, § 12 Rz. 55; FRANZ RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz des Rechts am

eigenen Bild, in: Festschrift für Leo Schürmann, 1987, S. 550 f.; BGE 118 IV 41 E. 4 S. 46 ff., BGE 118 IV 319 E. 3b S. 324), wie Vorgänge in einem Haus, in einer Wohnung oder in

einem abgeschlossenen, privaten Garten (VON INS/WYDER, in: Basler Kommentar,

Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 9 zu Art.

179quater StGB)”. Il TF ha rammentato che per

dottrina e giurisprudenza accadimenti avvenuti in un luogo protetto ai sensi

dell’art. 186 CP (per il quale chiunque, indebitamente e contro la

volontà dell’avente diritto, s’introduce in una casa, in un’abitazione, in un

locale chiuso di una casa, od in uno spiazzo, corte o giardino cintati e

attigui ad una casa, od in un cantiere, oppure vi si trattiene contro

l’ingiunzione d’uscirne fatta da chi ne ha diritto, è punito, a querela di

parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria), di

norma, non possono essere ripresi od osservati con l’aiuto di mezzi tecnici. Tuttavia, non ogni ripresa della sfera privata è penalmente

reprensibile ma, di regola, lo è se vi è uno stretto legame con la sfera

privata (“In Literatur und Rechtsprechung unbestritten ist, dass Vorgänge in

einem solchen nach Art. 186 StGB geschützten Raum nicht mit technischen

Hilfsmitteln beobachtet oder aufgenommen werden dürfen. Mit Blick auf den

häuslichen Bereich wird in der Literatur auch die Ansicht vertreten, dass nicht

jede beliebige Aufnahme aus dem geschützten Privatbereich strafbar

sein soll, sondern nur die Abbildung eines Objekts erfasst sein kann, das einen

engen Bezug zur Privatsphäre hat. Genannt werden das Eigenleben betreffende

Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinn, die faktisch also nicht

jedermann ohne weiteres zugänglich sind (TRECHSEL/LIEBER, Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 4 zu Art. 179quater StGB

mit weiteren Hinweisen; BGE 118 IV 41 E. 4b bis 4e S. 46 ff.); es geht um das

Festhalten privater Lebensvorgänge (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 551 und MARTIN

SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. III: Delikte gegen die

Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173-186 StGB,

1984, N. 12 zu Art. 179quater StGB). Müssen körperliche oder

rechtlich-moralische Schranken überwunden werden, um damit in die Privatsphäre

im engeren Sinn fallende Tatsachen aufzunehmen, sind die Tatsachen nicht mehr

"ohne weiteres" jedermann zugänglich. Als rechtlich-moralisches

Hindernis gilt eine Grenze, die nach den hierzulande allgemein anerkannten

Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten

wird (BGE 118 IV 41 E. 4e S. 49 f.).“).

Per

contro l’Alta Corte ha stabilito che se una persona svolge liberamente

un’attività che rientra nelle mansioni quotidiane, visibile da un luogo

pubblico, va ritenuto che ha rinunciato alla protezione della sfera privata (“Bei

einer Person, die bei freiwillig ausgeübten, von blossem Auge beobachtbaren

Alltagsverrichtungen in einem von jedermann öffentlich einsehbaren Bereich

gefilmt wird, darf angenommen werden, sie habe insoweit auf einen Schutz der

Privatheit verzichtet und in diesem Umfang ihre Privatsphäre der Öffentlichkeit

ausgesetzt“).

Nel

caso giudicato dal TF, l’Alta Corte ha evidenziato che l’osservazione delle

attività quotidiane svolte sui balconi, pur toccando la sfera privata della

persona assicurata, erano visibili dalla strada. Fin quando la persona

interessata è rimasta sui balconi, non protetti da alcunché, le attività svolte

potevano essere viste da chiunque e non solo dai familiari più stretti. Si

trattava di attività visibili senza che fosse necessario oltrepassare barriere

fisiche o psichiche e non concernevano attività strettamente personali ma

semplici mansioni della vita quotidiana. Le riprese effettuate

non avevano un legame stretto con la sfera privata della persona interessata e

in queste condizioni l’art. 179quater CP non è stato violato (“Die

Beobachtung der Beschwerdegegnerin auf den Balkonen tangierte demnach zwar

ihren Privatbereich, beide Balkone der beobachteten Wohnungen waren aber von

der Strasse aus frei einsehbar. Soweit und solange sie sich auf den nicht

abgeschirmten Balkonen aufhielt, waren sämtliche Handlungen daher faktisch

nicht mehr nur von nahe verbundenen Personen, sondern von jedermann ohne

weiteres wahrnehmbar. Es handelt sich dabei um Tatsachen, die ohne Überwindung

einer physischen oder psychologischen Schranke zugänglich waren. Ausserdem

liegen keine besonders persönlichkeitsträchtige Szenen, sondern freiwillig

ausgeübte Alltagsverrichtungen vor; die Aufnahmen weisen keinen engen Bezug zur

Privatsphäre auf, weshalb bei der Observation nicht gegen Art. 179quater StGB

verstossen wurde. Es kann daher offengelassen werden, ob allenfalls ein

überwiegendes öffentliches Interesse an der Vermeidung eines ungerechtfertigten

Leistungsbezugs besteht, welches auch ein einen Straftatbestand (von Art.

179quater StGB) erfüllendes Verhalten rechtfertigen würde.“).

Ciò

vale anche nel caso di specie. Le riprese sono state effettuate da luoghi

pubblici ed hanno immortalato la ricorrente, dietro i vetri, mentre svolgeva

normali mansioni quotidiane.

Questa circostanza non è

tuttavia sufficiente per tutelare l’agire dell’amministrazione.

Infatti, l’assicuratore,

in seguito alle investigazioni effettuate, si è limitato a sentire la

ricorrente nel corso di un colloquio dove l’interessata, pur ammettendo di aver

svolto, ma solo in un paio di occasioni (doc. 13: “Io non sto negando che

non sono andata una o due volte, ma non sono andata tutti i giorni e tutte le

settimane”), delle attività di pulizia, ha in sostanza contestato quanto

rimproveratole.

La Cassa non ha invece sottoposto

Considerandi

le risultanze delle indagini ad uno specialista in psichiatria.

Ora, secondo il TF, da

solo un rapporto di osservazione non costituisce una sicura base di

accertamento dello stato di salute e della capacità lavorativa di una persona

assicurata. Esso può al massimo fornire degli indizi o fondare delle

supposizioni. Unicamente la valutazione medica della documentazione di

osservazione può fornire un sicuro accertamento dei fatti (sentenza 8C_434/2011

dell’8 dicembre 2011 consid. 4.2; sentenza 8C 272/2011 dell’11 novembre 2011 consid. 7.1 = DTF 137 I 327; D. Cattaneo, "Les expertises en droit des assurances

sociales" in CGRSS N° 44-2010 pag. 151 N° 39).

In

DTF 137 I 327 il TF, alla luce delle divergenze tra gli atti medici e le

investigazioni, ha rinviato la causa all’amministrazione per ulteriori

accertamenti medici (cfr. consid. 7.1:” Die Ergebnisse

einer zulässigen Überwachung können zusammen mit einer ärztlichen

Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für

Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die

Arbeitsfähigkeit zu bilden (SVR 2010 UV Nr. 17 S. 63,8C_239/2008 E. 7; Urteil

9C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 5.2)“ e

consid. 7.3: “Trotz der vorliegenden Schwierigkeiten, aus medizinischer

Sicht die tatsächlich bestehenden gesundheitlichen Beschwerden festzustellen

und gestützt hierauf eine Arbeitsfähigkeitsschätzung abzugeben, können die

bestehenden Divergenzen hinsichtlich des erwerblichen Zumutbarkeitsprofils

nicht im Rahmen einer Beweiswürdigung aufgelöst werden. Es besteht daher

aufgrund der diametral entgegengesetzten Schlüsse aus Begutachtung und

Observation Anlass zu weiteren medizinischen Abklärungen. Diese sind

interdisziplinär auszurichten, um den somatischen wie psychischen Leiden

Rechnung zu tragen. Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht wird das

Observationsmaterial von den Medizinern dabei nach dem Gesagten zu

berücksichtigen sein. Die Sache ist daher an die

Beschwerdeführerin zurückzuweisen.”).

Nel caso di specie tutti gli

specialisti che hanno visitato la ricorrente, sia i medici curanti, dr. med. __________,

FMH medicina interna e dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia che

i medici incaricati dall’assicuratore, dr. med. __________, FMH medicina

interna e dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, hanno

stabilito che l’interessata era completamente incapace al lavoro nella

precedente attività svolta in lavanderia ed in qualsiasi altra.

Non vi è un atto medico che

attesti la possibilità per la ricorrente di svolgere un’attività lavorativa al

momento della visita.

La dr.ssa med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia, ha accennato alla possibilità, futura, per l’interessata,

di iniziare un’attività e riprendere contatti a livello sociale (doc. 7: “il

lavoro dovrebbe poter aiutare l’assicurata a rimuginare meno su tutti questi

aspetti, in quanto riprenderebbe una vita sociale attiva, riprendendo la

propria vita in mano, per cui credo che prolungare oltremodo l’inabilità

lavorativa per malattia risulti controproducente”) ed aveva proposto di

rivalutare con l’assicurata di riprendere un’attività dal 1° aprile o dal 1°

maggio 2012 (doc. 7). Anche la dr.ssa med. __________ aveva accennato alla

possibilità di riprendere l’esercizio di un’attività lavorativa in futuro (cfr.

doc. 8, pag. 2, domanda 7).

Tuttavia, senza una

valutazione medica che stabilisca se ed in che misura quanto accertato in sede

di investigazione è compatibile con quanto attestato dai medici, una

soppressione e, a maggior ragione, una richiesta di restituzione di prestazioni

già versate non è compatibile con la giurisprudenza (DTF 137 I 327).

Tanto più che l’insorgente

è stata vista svolgere l’attività di pulizia per la prima volta il 16 febbraio

2012.

(doc. 14). Non vi sono pertanto motivi medici oggettivi per ritenere che

in precedenza, ossia già dal 14 settembre 2011, le prestazioni sarebbero state

versate a torto.

Contrariamente a quanto

sembra sostenere l’assicuratore, la sottoscrizione del verbale di colloquio del

18.

aprile 2012 non è sufficiente a suffragare gli indizi raccolti con le

investigazioni. In quell’occasione la ricorrente ha negato di aver lavorato per

tutte le persone presso le quali è stata vista ed ha ammesso unicamente di aver

fatto le pulizie in un paio di occasioni e di aver percepito, per tale attività,

fr. 50 (doc. 13: “Io non sto negando che non sono andata una o due volte, ma

non sono andata tutti i giorni e tutte le settimane” e “Ho fatto le

pulizie (__________mi ha dato CHF 50.- perché ha insistito) perché sono andati

in vacanza due volte allora ha voluto darmi fr. 50.--)”). Nel verbale non

figura, contrariamente a quanto ritiene l’assicuratore (cfr. decisione su

opposizione), che l’interessata ha ammesso di aver percepito le indennità a

torto, ma “unicamente” che la ricorrente “conferma di aver ricevuto delle

prestazioni di CO 1 a torto” (doc. 17, sottolineatura del redattore), ossia

alcune prestazioni. Ciò è compatibile con l’ammissione dell’interessata di aver

conseguito fr. 50 per il lavoro svolto ma non significa ancora che tutte le

prestazioni siano da restituire e che nessun’altra prestazione sia dovuta. Se è

vero che l’interessata ha affermato di essere disposta a rimborsare

all’assicuratore le prestazioni versate a torto, ciò non vuol dire che tutte le

indennità siano state versate senza causa.

Del resto se, come sembra

ritenere l’assicuratore, l’interessata avrebbe potuto svolgere la professione

di donna delle pulizie, ciò non significa ancora che essa avrebbe pure potuto

effettuare la precedente professione che svolgeva presso la lavanderia. La

Cassa avrebbe così dovuto accertare in quale misura la professione di donna

delle pulizie sarebbe stata possibile, effettuare il calcolo del grado

d’invalidità applicando l’abituale raffronto dei redditi e, se del caso,

assegnare un termine di 3-5 mesi alla ricorrente per permetterle di cambiare

professione.

Infatti con

sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte federale ha

stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un

cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il

danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà

parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p.

106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).

In tale

ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere

realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,

invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova

professione.

Il grado

di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in

considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,

concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità

di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a;

RAMI 1987 p. 105ss.).

Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha più volte ritenuto adeguati

periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi dall'intimazione

dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K64/05 del 29

giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b, 111 V 239 consid. 2a con

riferimenti; RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a; Gebhard

Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in LAMal-KVG,

Losanna 1997, pag. 519). Il periodo di adattamento nel singolo caso può,

entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97,

consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel

cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che

aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere

fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità

sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in

un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440

consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai

fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente

incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a).

Infine, va evidenziato che

nel frattempo l’UAI, con progetto di decisione del 29 gennaio 2013 (doc. B,

pag. 2), ha stabilito una totale incapacità lavorativa della ricorrente dal 14

settembre 2011 al 30 novembre 2012 ed al 50% dal 1° dicembre 2012 e, alla

scadenza dell’usuale anno di attesa ai sensi dell’art. 28 LAI, le ha assegnato

una rendita intera dal 1° settembre 2012 ed al 50% dal 1° aprile 2013.

In queste condizioni,

questo Tribunale non può tutelare l’agire dell’assicuratore.

La Cassa, alla quale

l’incarto va rinviato, dovrà richiamare dall’UAI l’intera documentazione per stabilire

le ragioni che hanno indotto l’amministrazione ad attribuire alla ricorrente un

rendita e sottoporre tutti gli atti, compresi quelli relativi alle

investigazioni effettuate, ad un perito specialista in psichiatria per valutare

l’incapacità lavorativa della ricorrente nel periodo litigioso sia nella precedente

attività che in attività leggere e confacenti al suo stato di salute.

In seguito dovrà stabilire,

procedendo, se necessario, all’abituale raffronto dei redditi, se ed in che

misura l’interessata ha diritto alle prestazioni già versate e, eventualmente,

ad ulteriori prestazioni dal 1° aprile 2012, tenendo conto della circostanza

che, perlomeno in un paio di occasioni, l’interessata ha svolto un’attività

lucrativa percependo fr. 50.

In queste condizioni il

ricorso va accolto e l’incarto rinviato all’amministrazione per gli

accertamenti appena descritti.

Visto l’esito del ricorso,

alla ricorrente, rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.

Alla luce dell’esito dell’impugnativa

la richiesta della ricorrente di procedere con l’allestimento di una perizia e

con l’assunzione di nuove prove diventa priva di oggetto.

A questo proposito va

rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza,

qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il

giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione

che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e

che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si

rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;

Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,

Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a

ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,

2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H

103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.

2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce

una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2

Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162

consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

é accolto ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per

ulteriori accertamenti.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

RI 1 verserà a RI 1 fr. 2'500.-- (IVA inclusa, se dovuta) a titolo di

ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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