Richiesta di indennità giornaliere. Esame degli atti medici e calcolo del grado d'incapacità lavorativa

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Numero d'incarto:

36.2013.13

Data decisione, Autorità:

28.10.2013, TCA

Titolo:

Richiesta di indennità giornaliere. Esame degli atti medici e calcolo del grado d'incapacità lavorativa

ASSICURAZIONE COMPLEMENTARE ALL'ASSICURAZIONE MALATTIA

INDENNITÀ GIORNALIERA

art. 324a CO

art. 12 cpv. 3 LAMAL

art. 61 LCA

art. 75 LCAMAL

Raccomandata

Incarto n.

36.2013.13

cs

Lugano

28 ottobre

2013

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il giudice delegato

del Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Giudice Ivano Ranzanici

con redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 5 marzo 2013

di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le

malattie

ritenuto, in

fatto

A. AT

1, nato nel 1972, da ultimo attivo quale “baggerista-autista” presso la __________,

impresa di trasporto inerti, è affiliato contro la perdita di guadagno in caso

di malattia (doc. 1) presso la CV 1 (di seguito: __________).

B. Dal

28 novembre 2011 l’interessato è divenuto inabile al lavoro. L’assicuratore ha inizialmente

versato le indennità giornaliere pattuite.

Dopo

aver sottoposto AT 1 ad una visita medico fiduciaria presso il dr. med. __________,

FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale, il 5 settembre 2012, ha stabilito che l’interessato è completamente inabile al lavoro nella sua precedente attività

ed abile nella misura del 75% in attività leggere, l’assicuratore, con scritto

del 13 settembre 2012, ha concesso a AT 1 un termine scadente il 31 dicembre

2012 per trovarsi una nuova occupazione, dopodiché avrebbe soppresso ogni

indennità (doc. 8/12).

C. Con

decisione dell’11 febbraio 2013, l’UAI, al quale si era rivolto l’assicurato

con richiesta di prestazioni del 27 gennaio 2012, accertata una completa

inabilità lavorativa nella precedente professione ed una capacità lavorativa

del 75% in attività leggere dal 6 settembre 2012, ha respinto la domanda, essendo il grado d’invalidità del 37% (doc. 6).

D. Il

5 marzo 2013 AT 1 ha scritto al TCA contestando sia la decisione formale

dell’UAI dell’11 febbraio 2013 (cfr. inc. 32.2013.45), sia le prese di

posizione di CV 1 del 13 settembre 2012 e del 1° marzo 2013 (doc. I, inc.

36.2013.13).

L’interessato

evidenzia di essere stato vittima di un infortunio il 28 novembre 2012 e

sostiene che, in ogni caso, il suo stato valetudinario è peggiorato. A comprova

ha prodotto certificati medici del suo curante, dr. med. __________, FMH

medicina interna, master in reumatologia e malattie metaboliche dell’osso.

Il

7 e 26 marzo 2013 l’interessato ha trasmesso ulteriore documentazione (doc. III

e IV).

E. Con

risposta del 22 aprile 2013 CV 1 ha proposto di respingere la petizione con

argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione

(doc. VIII).

F. Pendente

causa le parti si sono ulteriormente espresse in merito ed hanno prodotto altra

documentazione medica (doc. XI e seguenti). Il TCA ha inoltre chiesto a CV 1 di

voler spiegare per quale motivo non ha proceduto all’abituale raffronto dei

redditi (doc. XVIII). Dopo aver ottenuto la risposta dell’assicuratore (doc.

XXI), il Tribunale ha convocato l’attore per chiedergli se fosse d’accordo di

essere sottoposto ad una nuova valutazione ad opera del medico fiduciario, Dr.

med. __________. Ottenuto l’accordo di AT 1, richiamati gli atti

dell’assicurazione contro gli infortuni (doc. XXIX) ed avvisata CV 1 (doc.

XXXII), l’attore è stato visitato il 5 settembre 2013 dal dr. med. __________

(doc. XXXVI). In seguito alle osservazioni delle parti (doc. XXXVIII e XXXIX),

il Giudice delegato del TCA ha posto un quesito supplementare allo specialista

(doc. XL), il quale ha risposto il 23 settembre 2013 (doc. XLI). Le parti hanno

nuovamente preso posizione in merito (doc. XLIV, XLVI e XLVIII).

in

ordine

1.La presente vertenza non pone questioni

giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la

difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque

decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv.

2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del

21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18

febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio

2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190

seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

2. Oggetto

del contendere è la questione di sapere se l’attore ha diritto ad ulteriori

indennità giornaliere da parte di CV 1 con effetto dal 1° gennaio 2013.

Il

ricorso contro la decisione formale dell’11 febbraio 2013 dell’UAI sarà deciso

con una sentenza separata (inc. 32.2013.45).

3. Secondo

quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le

malattie comprende l'assicu-razione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e

l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal si applica

soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni complementari

offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in particolare, in

applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto

d'assicurazione (LCA).

In ambito cantonale, la

LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni

complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da

assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal

TCA.

In

concreto, non v'è dubbio che la

vertenza in esame concerne un contratto di indennità giornaliera in caso di

malattia retto dalla LCA e praticato da un assicuratore sociale autorizzato

all’eserci-zio ai sensi della LAMal.

Questo

Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito della petizione.

nel

merito

4. Per

quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come

emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è

impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,

come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il

salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in

quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre

mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,

Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:

Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La

durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro

(art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi

casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo

pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia

cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste

norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli

garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo

svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art.

324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale

appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto

collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore

(sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120

segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle

prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla

legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante

il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert,

in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di

base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi

di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve

menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la

percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,

se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella

pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere

in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei

premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

5. Nella

fattispecie, l’art. __________ delle Condizioni generali d’assicurazione (di

seguito: CGA) __________ prevede che i diritti e i doveri dei contraenti sono

definiti nella polizza, nelle eventuali aggiunte, nelle condizioni generali

d’assicurazione (CGA), nelle condizioni complementari e nelle condizioni

speciali del contratto. Nella misura in cui non sia esplicitamente convenuto

altrimenti, vale la legge federale sul contratto d’assicurazione (LCA).

A

norma dell’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla

salute fisica o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che

richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Per

l’art. __________ CGA l’indennità giornaliera assicurata è corrisposta per la

durata dell’incapacità lavorativa attestata dal medico o dal chiropratico, dopo

decorrenza dell’eventuale periodo di attesa. In caso d’incapacità lavorativa

parziale di almeno il 25%, l’indennità giornaliera è corrisposta in proporzione

al grado d’incapacità lavorativa. A partire da un’incapacità lavorativa di almeno

66 2/3%, si corrisponde l’indennità giornaliera completa, fatta riserva di

eventuali prestazioni di terzi.

Se

l’assicurato è considerato disoccupato ai sensi dell’articolo 10 LADI, la CV 1

corrisponde l’indennità giornaliera alle seguenti condizioni:

.

per l’incapacità lavorativa dal 25 al 50%, la metà dell’indennità giornaliera;

.

per l’incapacità lavorativa di oltre il 50%, l’indennità giornaliera completa.

A

norma dell’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi

incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica o

psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o

nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità lavorativa al lavoro di

lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili

in un’altra professione o campo di attività.

Va

poi evidenziato come in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità

lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di

ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

"

(…)

L'art. 61 LCA esprime

infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di

ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che

l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V

235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione

più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente

citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag.

346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o

addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno

l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie,

limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un

reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne

segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la

petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore

un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal

fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere

annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli

accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...)."

A norma

dell’art. 61 LCA:

" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa

per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere

istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi

alle medesime.

Se l'avente

diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può

limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo

fosse stato adempiuto."

Le

CGA all’art. __________ prevedono il medesimo concetto.

Per

l’art. __________ CGA infatti in caso d’incapacità lavorativa parziale o

completa di lunga durata, l’assicurato è tenuto ad accettare un’attività

esigibile in un’altra professione o in un altro ambito lavorativo. La CV 1

esorta l’assicurato, fissandogli un termine adeguato, a adattare la sua precedente

attività lucrativa o ad accettare un’altra attività esigibile.

6. Va

ancora evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera

in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di

somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

L’assicurazione

di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della

conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio

economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.

sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla

nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità

giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007,

consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).

L’assicurazione

contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento

e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico

effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

La

questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di

assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione

e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo

le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione

fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

In

concreto non è contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione

contro i danni (cfr. polizza assicurativa, pag. 2: salario determinante:

salario AVS ai sensi della legge AVS; cfr. anche art. __________ CGA).

Nella

fattispecie la divergenza consiste nella continuazione del versamento delle

indennità giornaliere anche oltre il 1° gennaio 2013.

7. In

concreto, per quanto concerne il periodo contestato, dagli atti medici emerge

quanto segue.

Il

5 settembre 2012 l’attore è stato visitato dal dr. med. __________, FMH

malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale, dopo aver descritto

l’anamnesi, lo stato reumatologico e neurologico periferico e la radiologia, ha

posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale cronica con limitazioni

funzionali persistenti in/con turbe statiche importanti del rachide (piatto con

scoliosi rotatoria destro convessa, non decompensata), alterazioni degenerative

plurisegmentali tra L2 ed L5 (RM del 04.01.2012: osteocondrosi attivata in

L2/3, sospetta instabilità laterale in L3/4), acromegalia da macroadenoma

ipofisario operato nel 2003 con revisione chirurgica dopo 2 mesi,

ipopituitarismo in trattamento (doc. 4).

Lo

specialista ha poi affermato:

" (…)

In base alle mie

constatazioni della visita precedente avvenuta il 09.03.2012 avevo ritenuto

indicato sottoporre il paziente ad una riabilitazione intensiva in regime

stazionario allo scopo di migliorare e stabilizzare le sue condizioni fisiche determinate

da una sintomatologia dolorosa e limitazioni funzionali del tratto lombare

riconducibili ad alterazioni degenerative plurisegmentali importanti (in nesso

alla sua patologia endocrinologica). La degenza nella Clinica di __________

della durata di 4 settimane non ha purtroppo modificato in maniera

significativa né la sofferenza soggettiva né i reperti oggettivi. Il paziente

presenta tutt’ora limitazioni rilevanti della funzione lombare e di conseguenza

della caricabilità fisica, impossibilitandolo a riprendere la sua attività

lucrativa per la quale egli è da ritenere non più idoneo (incapacità lavorativa

definitiva del 100%).

Le sue condizioni di salute appaiono ormai

stabili.

(….)

Nel rispetto delle

presenti limitazioni (che risultano piuttosto importanti) il signor AT 1 può

essere considerato abile nella misura del 75% circa, inteso come presenza

normale sul posto di lavoro ma con un rendimento ridotto a causa dei

persistenti dolori. Personalmente ritengo che il suo stato di salute non gli

permetta di riciclarsi nel mondo del lavoro per le vie normali, non essendo

collocabile senza misure di sostegno (tramite l’AI).

La prognosi a medio

lungo termine resta riservata. Alla patologia degenerativa del tratto lombare è

inerente un certo potenziale di peggioramento con possibili ulteriori

ripercussioni anche sullo stato clinico del paziente. Non vi sono purtroppo

altre misure terapeutiche di quanto già concretizzato.” (doc. 4)

L’attore

è poi stato nuovamente visitato il 4 settembre 2013 dal dr. med. __________, il

quale, dopo aver descritto l’anamnesi intermedia, lo stato reumatologico e

neurologico periferico e posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale cronica

con limitazioni funzionali persistenti in/con turbe statiche importanti del

rachide (piatto con scoliosi rotatoria destroconvessa, non decompensata),

alterazioni degenerative plurisegmentali tra L2 ed L5 comprendenti il

compartimento discale e quello osteoarticolare (osteocondrosi e

spondilartrosi), trauma contusivo lombare (evento del 28.11.2012) senza sequele

postinfortunistiche né cliniche né radiologiche, acromegalia da macroadenoma

ipofisario operato nel 2003 con revisione chirurgica dopo 2 mesi;

ipopituitarismo in trattamento, ha affermato:

" (…)

La presente

valutazione ha come scopo di verificare un’eventuale modifica dello stato di

salute del paziente in confronto all’esame precedente da me effettuato il

05.09.2012 con una verifica della sua capacità lavorativa che avevo giudicato

del 75% per un’attività confacente, rispettosa delle limitazioni funzionali

stabilite in dettaglio (pag. 5 e 6 del mio rapporto di allora).

Passeggiando il 28.11.2012

il paziente era scivolato sul bagnato cadendo sulle natiche e sulla colonna

vertebrale con da allora un peggioramento della sintomatologia dolorosa in zona

lombare. Gli accertamenti radiologici (lastre convenzionali della colonna

lombare del 01.12.2012 ed RM lombare del 22.08.2013) non hanno evidenziato

sequele morfologiche di natura post-traumatica mostrando un quadro strutturale

paragonabile ad indagini analoghe effettuate prima dell’infortunio (lastre

convenzionali della colonna lombare del 15.05.2009 e RM lombare del

04.01.2012). Nel referto della recente RM viene segnalato unicamente un

cambiamento del segnala in L2/3 indicativo per una certa regressione dello

stato flogistico precedente (da considerare un segni indiretto di una minore

irritabilità del segmento).

Il trattamento attuato

nel corso del 2013 a base di sedute di fisioterapia (ancora in corso) e con la

somministrazione al bisogno di analgesici ed antiinfiammatori avrebbe attenuato

Fatti

i dolori solo parzialmente, ritenuti sempre maggiori in confronto a quanto

segnalato in settembre 2012. Le caratteristiche della sofferenza sarebbero

invece rimaste le stesse con una descrizione analoga come nei 2 esami

precedenti. Anche i miei reperti clinici sono paragonabili ai riscontri

precedenti con alterazioni statiche e funzionali rilevanti del rachide dove il

paziente presenta un appiattimento delle curvature fisiologiche associate ad

una deviazione scoliotica destroconvessa con componente rotatoria all’origine

anche della (leggera) deformazione della gabbia toracica segnalata dal paziente

e già presente nelle visite precedenti. La funzionalità della colonna

vertebrale resta ulteriormente compromessa con limitazioni della mobilità

paragonabili all’esame precedente. Si conferma pure l’insufficienza della

muscolatura autoctona del rachide. A tutto ciò si aggiungono le caratteristiche

dell’acromegalia nell’aspetto fisico senza limitazioni funzionali delle articolazioni

periferiche (inclusa la spalla destra). Come precedentemente non ho potuto

rilevare eventuali complicanze neurocompressive specialmente in relazione alla

colonna lombare con una situazione neurologica degli arti inferiori nella

norma. Ho riletto con il paziente le mie due relazioni precedenti,

soffermandomi in particolare sulla valutazione della sua capacità funzionale

residuale come stabilita il 05.09.2012. Le limitazioni ivi elencate sono ancora

quelle attuali, confermate anche dal paziente che ha segnalato quale unica

modifica maggiori difficoltà nel salire e scendere le scale, possibile solo in

forma ridotta.

Nel rispetto delle sue

risorse fisiche come stabilite in settembre del 2012 avevo giudicato il

paziente allora abile al lavoro nella misura del 75% con una riduzione del

rendimento dettata dalla persistente sintomatologia dolorosa. Le dichiarazioni

del paziente in merito alla sua presente sintomatologia, giudicata maggiore di

allora appaiono coerenti e credibili, pur non essendoci una modifica della

patologia morfologica (da ritenere sempre rilevante). Considero perciò la

capacità lavorativa attuale del paziente limitata al 50% inteso come misto tra

rendimento ridotto e presenza ridotta e questo per attività rispettose della

capacità funzionale definita nel rapporto del 05.09.2012. Il danno alla salute

con risvolti sulla capacità lavorativa è di natura morbosa in relazione alle

alterazioni statiche e degenerative della colonna vertebrale senza che l’infortunio

subito il 28.11.2012 abbia un ulteriore influsso (stato quo ante raggiunto).

Posso quindi

riassumere: la capacità lavorativa del signor AT 1 in attività leggere e

confacenti al suo stato di salute è del 50% inteso come misto tra riduzione del

rendimento e della presenza.

L’infortunio del

28.11.2012 non incide su tale percentuale, non essendoci ulteriori sequele

funzionali e/o strutturali.” (doc. XXXVI)

Interpellato

dal Giudice delegato del TCA, il 23 settembre 2013 il dr. med. __________ ha

precisato:

" (…)

Con la sua lettera del

23.09.2013 mi chiede di stabilire se possibile la data esatta o per lo meno il

periodo in cui la capacità lavorativa del paziente a margine sarebbe passata

dal 75% al 50%.

Il paziente mi ha

riferito del peggioramento della sintomatologia avvenuto in seguito alla sua

caduta a fine novembre del 2012. le sequele di una contusione della schiena con

la dinamica riferita guariscono normalmente entro un massimo di tre mesi (stato

quo ante raggiunto). La successiva e persistente riduzione della capacità

lavorativa dovuta alla patologia morbosa e da me calcolata del 50% si fissa

quindi dal 01.03.2013 in poi.” (doc. XLI)

Va

ancora evidenziato che l’attore, il quale aveva prodotto ulteriori certificati

medici del dr. med. __________, FMH medicina interna, master in reumatologia e

malattie metaboliche dell’osso, del 14 dicembre 2012 (doc. A4), del 26 febbraio

2013 (doc. A6) e del 6 maggio 2013, che concludevano sostanzialmente per

un’incapacità lavorativa totale dal 14 dicembre 2012, si è detto d’accordo con

le conclusioni del dr. med. __________ (cfr. da ultimo doc. XLVIII [cfr. anche

doc. XLIV]). Del resto, il 15 ottobre 2013 ha fatto pervenire al TCA due certificati del dr. med. __________ che attestano un’inabilità al lavoro nella misura

del 50% dal 5 settembre 2013 (doc. XLVIII e allegati).

8. Per

costante giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008), al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione

(o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono

essere rassegnati dal medico o eventual-mente da altri specialisti, il compito

del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute,

nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al

lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare

quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256 consid. 4 pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid. 3c pag. 314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). Spetta in seguito al

consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare

quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).

Quanto

alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti

litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il

rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure

espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza

dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e

che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per

stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo

di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF

8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01

e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.

1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM

1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il

suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

A

proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura

amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite

da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono

a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti

approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle

inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1

pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

In

una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., l’allora TFA

(dal 1° gennaio 2007: TF) ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento

delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di

rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie,

la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi

imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere

a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un

punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non

fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni

contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti

validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti

citati; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01

del 25 febbraio 2003).

Nella

DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione

che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

Lo

stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI

1993 pag. 95).

Le

perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di

istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati

indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e

giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno

che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità

(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

Per

quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza

della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto

di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di

dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125

V 353 consid. 3a)cc);

Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht,

Zurigo 1997, pag. 230).

Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori,

il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed

indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un

altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I

462/05 del 25 aprile 2007).

9. In

concreto, alla luce delle valutazioni del dr. med. __________, FMH malattie

reumatiche, fisiatria e riabilitazione, questo Tribunale deve concludere che

l’interessato, completamente inabile nella sua precedente professione, è capace

al lavoro in attività leggere e confacenti al suo stato di salute, con le

limitazioni descritte dallo specialista, a causa di malattia e con l’esclusione

dell’infortunio del 28 novembre 2012, non coperto dall’assicuratore convenuto

(cfr. doc. 1, pag. 2), al 75% dal 6 settembre 2012 e al 50% dal 1° marzo 2013.

Tale

valutazione è da considerare dettagliata, approfondita e quindi rispecchiante i

parametri giurisprudenziali ricordati al considerando che precede.

Lo

specialista, dopo aver posto l’anamnesi intermedia, lo stato

reumatologico e neurologico periferico, ha posto la diagnosi di sindrome

lombovertebrale cronica con limitazioni funzionali persistenti in/con turbe

statiche importanti del rachide (piatto con scoliosi rotatoria destroconvessa,

non decompensata), alterazioni degenerative plurisegmentali tra L2 ed L5

comprendenti il compartimento discale e quello osteoarticolare (osteocondrosi e

spondilartrosi), trauma contusivo lombare (evento del 28.11.2012) senza sequele

postinfortunistiche né cliniche né radiologiche, acromegalia da macroadenoma

ipofisario operato nel 2003 con revisione chirurgica dopo 2 mesi; ipopituitarismo

in trattamento.

Il dr. med. __________, specialista FMH in malattie reumatiche,

fisiatria e riabilitazione, si è espresso su tutte le patologie lamentate

dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua

disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle

indicazioni risultanti dalla visita effettuata.

Al

referto va attribuita piena forza probante.

Del

resto, l’attore ha sostanzialmente aderito alle conclusioni dello specialista,

mentre l’assicuratore ha contestato unicamente il momento a partire dal quale

vi è stato l’ulteriore peggioramento dello stato di salute che ha portato la

capacità lavorativa in attività leggere e confacenti al suo stato di salute dal

75% al 50%. La convenuta sostiene infatti che ciò è comprovato solo dal 4

settembre 2013, quando l’interessato è stato visitato dal dr. med. __________

su incarico del TCA, non potendosi stabilire con effetto retroattivo la

modifica della capacità lavorativa.

La

tesi dell’assicuratore non può essere tutelata.

Interpellato

in merito dal Giudice delegato del TCA per stabilire il periodo esatto in cui

la capacità lavorativa in attività leggera ha subito una modifica, lo

specialista ha spiegato in modo convincente e motivato le ragioni per le quali

la capacità lavorativa dell’attore va considerata diminuita, per le sole cause legate

alla malattia, con effetto dal 1° marzo 2013. Il dr. med. __________ ha

evidenziato che il peggioramento della sintomatologia è avvenuto in seguito

all’infortunio del 28 novembre 2012 e che le sequele di una contusione della

schiena con la dinamica riferita guariscono normalmente entro un massimo di tre

mesi (stato quo ante raggiunto). Per cui la successiva e persistente riduzione

della capacità lavorativa dovuta alla patologia morbosa va ritenuta dal 1°

marzo 2013 (doc. XLI).

Questa

valutazione trova del resto conforto nelle attestazioni del dr. med. __________,

FMH medicina interna, master in reumatologia e malattie metaboliche dell’osso,

il quale, il 6 maggio 2013, in seguito all’infortunio del 28 novembre 2012 ha confermato il peggioramento dello stato di salute nel corso del mese di dicembre 2012 (doc.

D1).

La

differente valutazione medica della capacità lavorativa tra il dr. med. __________

(0% in qualsiasi attività) e il dr. med. __________ (50% dal 1° marzo 2013 per

la sola malattia, ad esclusione dell’infortunio, in precedenza 75%), è

spiegabile, anche, con la diversità degli incarichi assunti (a scopo di

trattamento piuttosto che di perizia; cfr. anche sentenza 9C_151/2011 del 27

gennaio 2012, sentenza 9C_949/2010 del 5 luglio 2011, nonché sentenza 9C_9/2010

del 29 settembre 2010) e al fatto che quest’ultimo è stato

chiamato a stabilire la capacità lavorativa dell’attore senza l’infortunio subito

il 28 novembre 2012.

Ne

segue che, se i due specialisti hanno valutato diversamente la capacità

lavorativa in attività leggere, entrambi hanno tuttavia accertato un

peggioramento dello stato di salute in seguito all’infortunio del 28 novembre

2012. Il dr. med. __________ ha inoltre spiegato per quale motivo, a partire dal

1° marzo 2013, la capacità lavorativa al 50% è da far risalire unicamente alla

malattia.

Quanto

alla circostanza, sollevata dall’assicuratore, secondo cui l’attore sarebbe

stato abile al lavoro al 100% dal 1° gennaio 2013 fino alla fine di marzo 2013

poiché in quel periodo ha percepito indennità di disoccupazione, va evidenziato

che il medesimo si era iscritto alla Cassa di disoccupazione dopo che lo stesso

assicuratore gli aveva soppresso le indennità giornaliere e lo aveva ritenuto

capace al lavoro al 75% in attività leggere (cfr. doc. 8/5, lettera del 6

dicembre 2012). Non appena l’attore ha prodotto alla Cassa disoccupazione una

certificazione di totale incapacità lavorativa, le indennità disoccupazione

sono state anch’esse soppresse (cfr. doc. XXVII/4).

Dal

fatto che l’interessato, per tre mesi, ha percepito indennità di

disoccupazione, alla luce delle valutazioni del dr. med. __________ e del dr.

med. __________, non si può concludere che l’interessato era completamente

abile al lavoro in attività leggere. Del resto, dopo l’emissione della

decisione AI, il guadagno assicurato è stato calcolato sulla base della

capacità di guadagno residua del 37% (cfr., a questo proposito, la sentenza 8C_918/2012

del 29 gennaio 2013). La circostanza che la Cassa

disoccupazione ha versato delle indennità e che anche l’UAI avrebbe versato nei

mesi di dicembre e gennaio alcune indennità giornaliere, va semmai preso in

considerazione nell’eventuale calcolo del sovraindennizzo, ma esula dalla

questione a sapere se l’interessato è capace o meno al lavoro in attività

leggere.

Alla

luce di quanto sopra esposto il TCA deve concludere che l’attore, per la sola malattia,

ad esclusione dell’infortunio del 28 novembre 2012, è completamente

inabile al lavoro nella precedente attività, mentre in attività leggere e

confacenti al suo stato di salute è capace al lavoro al 75% dal 6 settembre

2012 e al 50% dal 1° marzo 2013.

In

queste condizioni, il Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove, tra

le quali l’allestimento di una perizia ed il richiamo dell’incarto AI.

Infatti,

l’allestimento del nuovo referto ad opera del dr. med. __________, che ha

valutato approfonditamente la fattispecie, motivando le ragioni della sua

valutazione e precisando l’evoluzione dello stato di salute dell’attore, rende

superfluo assumere nuove prove.

Inoltre

la decisione AI dell’11 febbraio 2013, non oggetto del contendere, ma della

procedura parallela 32.2013.45, è stata presa in base al referto del 5

settembre 2012 del dr. med. __________ (cfr. doc. 6: “dall’esauriente

documentazione medica acquisita agli atti ed in particolare dalle perizie

mediche effettuate in data 09.03.2012 e 05.09.2012 dal Dr. __________ per conto

della CV 1, risulta giustificata un’incapacità lavorativa come segue […]”).

Va

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora

l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice,

in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la

probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che

altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si

rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;

Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,

Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a

ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,

2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H

103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.

2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce

una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2

Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162

consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

10. Come

visto (cfr. consid. 5), anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera

sottoposta alla LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato

deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico

derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità

lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi

del danno alla salute. In caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito

dell’attività abituale, come nel caso di specie, in ossequio all’obbligo di

ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V

283). Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere

assegnato all’attore per procedere al cambiamento di professione nell’ambito

delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1°

gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi

d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e

giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo

contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella

precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in

un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che

avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che

l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114

V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha

stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata

allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata

con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.

Il

Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni

complementari contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7

maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile

assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.

11. In

concreto, l’assicuratore ha assegnato all’attore un termine di 3 mesi e mezzo (lettera

del 13 settembre 2012 con termine scadente il 31 dicembre 2012) per trovare una

nuova occupazione.

Il

termine assegnato, conforme alla giurisprudenza federale e, di per sé, non

contestato dall’attore, merita tutela.

L’assicuratore,

tuttavia, contrariamente a quanto prevede la giurisprudenza e contrariamente a

quanto eseguito dall’UAI, la cui decisione dell’11 febbraio 2013 gli è stata

trasmessa in copia (doc. 6), non ha eseguito l’abituale raffronto dei redditi

per stabilire la capacità al guadagno dell’interessato, ma, al termine del

periodo di adattamento, ha soppresso ogni indennità.

Interpellata

in merito dal TCA (doc. XVIII), la convenuta ha in sostanza affermato che nel

mese di dicembre 2012 e gennaio 2013 l’attore ha percepito indennità

giornaliere dell’AI e dell’assicurazione contro la disoccupazione e che tutt’al

più sarebbe disposta a riconoscere un’incapacità lavorativa del 25% dal 1° aprile

2013 (doc. XXI) del 50% dal 1° settembre 2013 (doc. XXXIX).

Sennonché,

quanto evidenziato dall’assicuratore, come già rilevato in precedenza, è semmai

una questione di sovraindennizzo, ma non esime la convenuta dall’effettuare il

calcolo del danno residuo (cfr. art. 61 LCA; cfr. anche sentenza

5C.176/1998 del 23 ottobre 1998, consid. 2c).

12. Per accertare il reddito senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo

il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato

guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano

(sentenze 13 giugno 2003 I 475/01 e 23 maggio 2000, U 243/99; RAMI 1993 no. U

168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 pag. 96 consid.

4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile.

Determinante

è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto

delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un

prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi,

l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in

merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr.

U 168 pag. 100s. consid. 3b).

Un

salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che

lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi

pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base

a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).

Siccome

di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza

il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la

precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti

ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag.

519 consid. 3c).

Se

nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che

l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidi-tà, allora si può

ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (cfr. Pratique

VSI 1999 pag. 248 consid. 3b; cfr. anche sentenza del 30 dicembre 2002, I

56/02).

Nel

caso in esame in ambito AI (doc. 6) l’amministrazione ha stabilito che

l’attore, nella precedente attività di meccanico-autista-baggerista, avrebbe

percepito, nel 2010, fr. 67'918.

Tale

dato non è stato contestato.

Nel

2011 il reddito ammonterebbe di conseguenza a fr. 68'597 (+ 1% ;

cfr. la Vie économique, 7/8 2013, pag. 95, Tabella 10.2), nel 2012 a fr. 69'146 (+ 0.8%, cfr. la Vie économique, 7/8 2013, pag. 95, Tabella 10.2) e nel 2013, anno di raffronto dei redditi e dell’inizio dell’eventuale

diritto ad ulteriori indennità, il salario ammonterebbe a fr. 69'492 (+ 0.5%,

cfr. stima trimestrale del II° trimestre 2013 in: www.bfs.admin.ch).

13. Per

quel che concerne il reddito da invalido, va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione

professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo

sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che

il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non

costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.

3b/aa e riferimenti).

Se

invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non

ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,

da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di

invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi

dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi

nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC

1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta

Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di

indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla

tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita

dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella

TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV

nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).

Con

pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla

sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario

da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al

salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da

invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,

art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

A questo proposito con

sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 il TF ha affermato che:

" (…)

3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008

dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il

Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che

quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto

al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso

deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della

DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti -

giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo

parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale

eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella

stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si

dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in

considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze

personali e professionali."

In

applicazione della giurisprudenza sviluppata nella sentenza del 7 aprile 2008

(inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 elaborata

dall'Ufficio federale di statistica, il ricorrente, svolgendo nel 2010 una

professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a

proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr.

RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto

realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'901.--.

Riportando

questo dato su 41.6 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata

in La Vie économique, 7/8 2013, p. 94), esso ammonta a fr.

5'097.04 mensili oppure a fr. 61'164.48 (cfr. sentenza 32.2011.224 del 9

febbraio 2012) per l'intero anno (fr. 5'097.04 x 12, ritenuto che la quota di

tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999, U 274/98, p. 5 consid.

3a), che corrisponde, nel 2011, a fr. 61'910 (4'901 : 40 X 41.7 [cfr. tabella B

9.2, pubblicata in La Vie économique, 7/8 2013, p. 94] X

12 : 2150 X 2171 [cfr. tabella B 10.3, pubblicata in La

Vie économique, 7/8 2013, p. 95), nel 2012 a fr. 62'395 (61'910 : 2171 X 2188) e nel 2013 a fr. 62'707 (+ 0.5%, dati provvisori relativi al

II° trimestre in: www.bfs.admin.ch).

Come

visto, l’assicurato, quale meccanico-autista-baggerista, avrebbe guadagnato fr.

69’492 nel 2013.

Tale

reddito si situa sopra la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente

(cfr. Tabella TA1 p.to 41-43 “costruzioni”: fr. 5’310 : 40 X 41.4 X 12 mesi = 65'950

nel 2010, fr. 66’594 [:2150 X 2171] nel 2011, fr. 67'115 [: 2171 X 2188] nel

2012 e fr. 67'451 nel 2013 [+ 0.5%]).

Non

vi sono di conseguenza i presupposti per ridurre il salario statistico da

invalido in base al gap salariale (cfr. sentenza 8C_44/2009 sopra menzionata).

Inoltre, va rilevato che, secondo la

giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare

situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e

tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere

completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che

pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul

mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico

statistico.

L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale

massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie

particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,

chiamato a pronunciarsi sulla deduzio-ne globale, la quale procede da una stima

che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza

valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Con

sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:

" 5.4

Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale, quello

dell’autorità giudiziaria di primo grado non è per contro limitato alla

violazione del diritto (compreso l’eccesso e l’abuso del potere di

apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di adeguatezza della

decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In tale contesto

l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non sarebbe stata

più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto, dall’autorità

nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi

generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali

non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli

organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare

apparire il proprio apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126

V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).

5.5. La decisione del

Tribunale cantonale di distanziarsi dalla deduzione operata dall’UAI a titolo

di circostanze particolari non viola il diritto federale né configura

altrimenti un abuso o un eccesso nell’esercizio del potere di apprezzamento

poiché poggia su un valido motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di

prime cure, nella sua prassi il Tribunale federale applica infatti abitualmente

a questo genere di deduzioni dei multipli di 5 quando non si limita

semplicemente ad avallare – a causa dell’ininfluenza del calcolo per l’esito

della valutazione – il giudizio dell’istanza precedente. L’applicazione di

tassi più frazionati si rivelerebbe invece problematica poiché siffatte

riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente

verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die

Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer [ed.], Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed. 2010, pag. 314). (…)”

Nel

caso di specie l’UAI ha deciso una riduzione del 7% per attività leggere (cfr.

doc. 6).

In

concreto, alla luce della recente giurisprudenza federale (cfr. sentenza 9C_179/2013

del 26 agosto 2013), tenuto conto delle importanti limitazioni funzionali (cfr.

doc. XXXVI/4 pag. 5 e seguenti, in particolare pag. 6: “[…] Nel rispetto

delle presenti limitazioni (che risultano piuttosto importanti) […]”) e del

fatto che l’attore, dopo un periodo di capacità lavorativa in attività leggere

al 75%, si è visto ridurre ulteriormente la capacità lavorativa al 50%, il

salario statistico da invalido va ridotto del 10%.

Ne

segue che, per il periodo dal 1° gennaio 2013 al 28 febbraio 2013, il reddito

da invalido di fr. 62’707 va ridotto del 25% (incapacità lavorativa in attività

leggere fino al 28 febbraio 2013) a fr. 47’030 ed in seguito del 10% (riduzione

sociale) a fr. 42'327 e raffrontato con quello da valido di fr. 69’492, per

un’incapacità di guadagno del 39%.

Per

il periodo dal 1° marzo 2013 il reddito da invalido 62’707 va ridotto del 50%

(incapacità lavorativa in attività leggere dal 1° marzo 2013) a fr. 31’354 ed

in seguito del 10% (riduzione sociale) a fr. 28’219 e raffrontato con quello da

valido di fr. 69’492, per un’incapacità di guadagno del 59,4%.

Ne

segue che l’assicuratore è condannato a versare all’attore indennità

giornaliere calcolate sulla base di un’invalidità del 39% dal 1° gennaio 2013 al

28 febbraio 2013 e indennità giornaliere calcolate sulla base di un’invalidità

del 59% dal 1° marzo 2013, fino ad esaurimento delle prestazioni,

rispettivamente fino ad un miglioramento dello stato di salute, tenendo conto

di eventuali sovraindennizzi, conformemente all’art. __________ CGA che

prevede:

" Se

un assicurato ha diritto a prestazioni di assicurazioni statali o aziendali oppure

da parte di un terzo responsabile, la CV 1 completa tale diritto a prestazioni

nei limiti del suo proprio obbligo di prestazione fino all’ammontare

dell’indennità giornaliera assicurata.

Se il diritto ad una

rendita di un’assicurazione statale o aziendale non è ancora definito, la CV 1

corrisponde l’indennità giornaliera assicurata quale anticipo di prestazione.

Per beneficiare di queste prestazioni anticipate l’assicurato deve rilasciare

l’approvazione scritta per la compensazione diretta con gli assicuratori

menzionati.

Per il calcolo della

durata delle prestazioni e del periodo di attesa i giorni con prestazioni

parziali in seguito a riduzione dovuta al diritto a prestazioni di terzi,

contano come giorni interi.

Se la CV 1 corrisponde

prestazioni in luogo di un terzo responsabile, l’assicurato deve cederle i suoi

diritti nella misura delle prestazioni da essa erogate.

Queste disposizioni

non valgono se l’indennità giornaliera è assicurata nella polizza quale somma

salariale fissa (assicurazione di somme).”

14. Il

valore di causa è rappresentato dalla somma risultante dalla pretesa

dell'attore di ottenere il versamento di indennità giornaliere dal 1° gennaio

2013 fino all'esaurimento del suo diritto contrattuale.

Va qui

rammentato che con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 il TF ha affermato:

" (…)

1.

Il ricorso è

presentato dalla parte soccombente nella sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a

LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ed è volto contro una sentenza finale

(art. 90 LTF) emanata dall’autorità ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1

LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF). Esso è ammissibile a prescindere

dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente

la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori

concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie

sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica

istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese

di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799

consid. 1.1)”

Secondo l'art. 49 cpv.

Considerandi

2.

LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e

senza il nominativo dell'attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è parzialmente accolta.

§ CV 1 è condannata a

versare all’attore indennità giornaliere calcolate sulla base di un’incapacità

di guadagno (invalidità) del 39% dal 1° gennaio 2013 al 28 febbraio 2013 e del 59%

dal 1° marzo 2013, tenuto conto di eventuali sovraindennizzi conformemente

all’art. __________ CGA.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

3. Comunicazione

alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente

giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare

quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve

motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al

ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a

carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a

Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione ed

a Fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori

il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto

di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un'istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113 e 117 LTF).

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il giudice

delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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