36.2013.78

Assicurazione d'indennità giornaliera retta dalla LCA. La malattia di cui è affetto l'assicurato non rientra nella riserva pattuita dalle parti. In concreto si tratta di un'assicurazione di danno

15 settembre 2014Italiano47 min

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Fatti

i quesiti da inoltrare allo specialista (doc. XXVII).

1.11. Preso atto delle domande

proposte dalle parti (doc. XXVIII e XXIX), il 26 maggio 2014 il Giudice

delegato del TCA ha interpellato il dr. med. __________ (doc. XXX), che ha

risposto il 12 giugno 2014 (doc. XXXII). Il 18 giugno 2014 il Giudice delegato

del TCA ha chiesto un complemento (doc. XXXIII), pervenuto l’11 luglio 2014

(doc. XXXIV). Chiamate a presentare osservazioni scritte in merito le parti si

sono riconfermate nelle loro posizioni (doc. XXXVI e XXXVIII).

1.12. Il 2 settembre 2014 il TCA ha

ottenuto dalla Cassa disoccupazione __________ una dichiarazione concernente la

fine del diritto all’indennità di disoccupazione di AT 1 (doc. XLIII). Il 3

settembre 2014 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza (doc. XLII).

Considerandi

2.1

Oggetto del contendere è la

questione di sapere se l’attore è incapace al lavoro, se l’incapacità

lavorativa è in relazione con la patologia che le parti hanno escluso

dall’obbligo prestativo e se l’interessato ha diritto di percepire indennità

giornaliere derivanti da un’incapacità lavorativa dovuta a malattia.

2.2

Per quanto

concerne l'indennità per perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come

emerge da una sentenza del TF 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa

di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore

di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata

indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro

sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di

applicazione di questa norma, Adrian von

Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo

2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla

durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente

applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian

von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento

del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a

tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non

può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid.

2.2

pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di

derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto

normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente

per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro

procede al versamento (Gabriel Aubert,

in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in

forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne i diritti

minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,

quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la

durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora –

come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione

d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità

di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle

condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione

del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti

dottrinali).

2.3

In concreto il 18 marzo 2010

l’assicurato ha sottoscritto un’offerta per l’assicurazione indennità

giornaliera __________ __________ della CV 1 per la copertura della perdita di

guadagno in caso di malattia per una indennità di fr. 70 al giorno con un

periodo di carenza di 30 giorni (doc. 38). L’assicuratore ha accolto la

richiesta, con la riserva per la “Vertigine posizionale comprese le cause e

le conseguenze”. L’attore ha sottoscritto l’assicurazione, dicendosi

d’accordo con la suddetta riserva (doc. 42).

Il 26 luglio 2010

l’interessato ha proposto un aumento dell’indennità giornaliera a fr. 111 al

giorno, dopo i 30 giorni di carenza (doc. 40). Anche in questo caso

l’assicuratore ha ammesso la domanda, con la seguente riserva: “Vertigine

posizionale Comprese le cause e le conseguenze”. Il 20 agosto 2010 l’attore

ha aderito alla riserva (doc. 43).

L’art. __________ (di

seguito: CGA) prevede che le basi del contratto sono le CGA, le eventuali

condizioni complementari, le disposizioni contenute nella polizza, le eventuali

appendici, la LCA per i casi che non sono definiti nelle disposizioni menzionate

in precedenza, da tutti gli accordi contrattuali stipulati in forma scritta tra

la CV 1 e il contraente d’assicurazione o la persona assicurata.

Secondo l’art. __________

CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o

psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o

una cura medica, oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Per l’art. __________

CGA, se in base a quanto constatato dal medico l’assicurato è inabile al

lavoro, in caso d’incapacità lavorativa totale CV 1 paga l’indennità

giornaliera assicurata in conformità alla perdita di guadagno subita e

comprovata (cpv. 1). In caso di inabilità parziale al lavoro pari almeno al

25%, l’indennità giornaliera viene erogata in proporzione al grado di

incapacità lavorativa (cpv. 2).

A norma dell’art. __________

CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività

abituale. Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro si prendono in considerazione

anche mansioni esigibili in un’altra professione o in un altro campo

d’attività.

2.4

L’assicuratore contesta

innanzitutto la presenza di un’incapacità lavorativa, evidenziando che viene

attestata solo dal medico curante, Dr. med. __________, FMH ORL e chirurgia

cervico-facciale.

Pendente causa il TCA ha

richiamato la perizia pluridisciplinare del SAM redatta il 14 aprile 2014 (doc.

XXIII/2).

Dal referto emerge che

l’attore è stato a disposizione del SAM il 17, 19, 24 e 26 febbraio, nonché il

3.

e 12 marzo 2014 per accertamenti ambulatoriali, in particolare in ambito ORL

(dr. med. ____________________), neurologico (dr. med. __________),

pneumologico (dr. med. __________), psichiatrico (dr. med. ____________________).

I periti, dopo aver

riassunto l’anamnesi famigliare, personale-sociale, professionale e patologica,

le affezioni attuali, la descrizione della giornata, le constatazioni

obiettive, hanno posto la diagnosi con influenza sulla capacità lavorativa di

disfunzione otolica bilaterale e vertigine parossistica benigna posizionale

accertata ddp, senza patologie neurologiche associate e le diagnosi senza

influenza sulla capacità lavorativa di cefalea intensiva, placche asbestotiche

calcifiche benigne, possibile asma bronchiale leggera, tabagismo talassemia

minor, nefrocalcinosi, lussazione discale anteriore a livello

dell’articolazione temporomandibolare sin, gastralgie croniche.

In conclusione i periti

hanno affermato che l’attore presenta una capacità lavorativa globale dello 0%

come cameriere (pag. 24, doc. XXIII/2) e che l’assicurato “presenta

unicamente limitazioni a livello ORL; dal lato neurologico, pneumologico e psichiatrico

invece non vi è diminuzione della capacità lavorativa”:

" (…)

Dal lato ORL l’A. presenta una disfunzione otolitica bilaterale

(vedasi esame otoneurologico esteso della Prof.ssa Dr.ssa med. __________,

responsabile otoneurologia Clinica ORL, __________, dell’8.11.2011) ed una

vertigine parossistica benigna (accertata a ds. dal Dr. med. __________ ed a

sin. dal Dr. med. __________). Come cameriere l’A. presenta un’incapacità

lavorativa del 100% dal mese di novembre 2011. L’incapacità lavorativa è giustificata

dall’imprevedibilità delle crisi vertiginose ed in quanto movimenti rapidi non

sono fattibili e scatenano subito sensazioni d’instabilità. Dal lato

terapeutico consigliamo ginnastica e fisioterapia labirintica che stabiliscono

l’A., ma senza effetto immediato sulla capacità lavorativa. La prognosi è

riservata” (pag 24, doc. XXIII/2)

I periti hanno potuto

accertare che “l’attuale capacità lavorativa globale dello 0% come cameriere

è valida dal mese di novembre 2011. Per il periodo precedente valgono le

condizioni stabilite in precedenza dall’Ufficio AI”.

Circa le conseguenze sulla

capacità d’integrazione, i periti hanno affermato che:

" (…)

In un’attività lavorativa seduta, senza grossi movimenti del capo

o del tronco, con attività manuale senza movimenti ripetitivi ritmici, senza

esposizione ad agenti irritativi non specifici delle vie respiratorie, l’A.

presenta una capacità lavorativa del 50% (lavoro a tempo pieno, con una

diminuzione del rendimento del 50%), valida dal mese di novembre 2011. Sono da

escludere attività con periodo di caduta da un’altezza oltre un metro, nonché

attività che richiedono di condurre macchinari pesanti, soprattutto rotanti,

nonché camion e mezzi pubblici. L’A. non può svolgere attività pericolose per

se stesso o per gli altri. Per il periodo prima di novembre 2011 valgono le

condizioni stabilite in precedenza dall’Ufficio AI” (pag. 25, doc. XXIII)

2.5

Per costante giurisprudenza

(cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008), al fine

di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione (o al giudice in caso di

ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal

medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo

nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in

quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un

importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora

ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256 consid. 4 pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid. 3c pag. 314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale,

avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività professionali

siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).

Quanto alla valenza

probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti

siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su

esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che

sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la

descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito

siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha

valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad

esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I

462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF

125.

V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der

Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123),

bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura

amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite

da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono

a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti

approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle

inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1

pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

In una sentenza

pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto

conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle

direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In

partico-lare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha

statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione

degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale

le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una

certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale

referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il

contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per

farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA

I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U

329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

Nella

DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione

che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzia-lità. Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI

1993.

pag. 95).

perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di

istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati

indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e

giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno

che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità

(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA

I 462/05 del 25 aprile 2007).

Per quel che concerne il

Servizio di Accertamento Medico (SAM) dell’assicurazione invalidità, l’Alta

Corte nella DTF 132 V 376 ha rilevato che se un Centro d'accertamento medico è

incaricato di rendere una perizia, devono essere osservati i diritti di partecipazione

conferiti dall'art. 44

LPGA (consid. 6 e 7).

In merito al valore probatorio delle perizie amministrative dei servizi medici di

accertamento (SAM), sotto il profilo dell'indipendenza, dell'equità del processo

e della parità delle armi, in una sentenza pubblicata in DTF 136 V 376

il Tribunale Federale ha specificato che la qualità formale di

parte dell'orga-no esecutivo dell'assicurazione per l'invalidità nella

procedura giudiziaria, rispettivamente la sua legittimazione a presentare

ricorso in materia di diritto pubblico, non consentono di considerare come atti

di parte le prove assunte dall'amministra-zione nella precedente fase non

contenziosa.

In una sentenza di

principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 (DTF 137 V 210) il Tribunale federale

ha preso posizione sulle critiche della giurisprudenza federale relativa al

valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico (SAM; Art.

72.

bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla Costituzione,

formulate soprattutto nel parere del Prof. Dr. iur. Jörg Paul

Müller e del Dr. iur Johannes Reich dell’11 febbraio 2010.

L’Alta

Corte è arrivata alla conclusione che l’acquisizione delle basi mediche per

poter emettere una decisione attraverso perizie effettuate da istituti esterni

come i SAM nell’assicurazione invalidità svizzera, come pure il loro utilizzo

nelle procedure giudiziarie é di per sé conforme alla Costituzione e alla

Convenzione (consid. 2.1-2.3). D’altra parte il Tribunale federale ha

riconosciuto che attraverso tali perizie vengono messe in pericolo in modo latente

le garanzie procedurali, visto il potenziale di ricavi dell’attività dei SAM

nei confronti dell’assicurazione invalidità e con ciò anche della loro

dipendenza economica (consid. 2.4). La nostra Massima Istanza ha perciò

ritenuto necessario adottare dei correttivi:

(a livello amministrativo)

- assegnazione a caso dei

mandati di perizia ai SAM (consid. 3.1),

- differenze minime delle

tariffe della perizia (consid. 3.2),

- miglioramento e

uniformizzazione dei criteri di qualità e di controllo (consid. 3.3),

- rafforzamento dei

diritti di partecipazione:

-- in caso di divergenze

l’amministrazione deve ordinare la perizia attraverso una decisione incidentale

impugnabile davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni o al Tribunale

federale amministrativo (consid. 3.4.2.6; cambiamento della giurispru-denza

secondo DTF 132 V 93);

-- alla persona assicurata

spettano precedentemente i diritti di partecipazione alla procedura (ad

esempio: quello di esprimersi sui quesiti peritali; consid. 3.4.2.9;

cambiamento della giurisprudenza secondo DTF 133 V 446);

(a livello dell’autorità

giudiziaria di prima istanza)

In caso di accertata

necessità di ulteriori chiarimenti, il Tribunale cantonale o il Tribunale

federale amministrativo devono per principio essi stessi ordinare una perizia

medica (consid. 4.4.1.3 e 4.4.1.4; cambiamento della giurisprudenza secondo DLA

1997.

Nr. 18 p. 85, C 85/95 consid. 5d con riferimenti, sentenza H 355/99 del 11

aprile 2000 consid. 3b), i cui costi sono posti a carico dell’assicurazione

invalidità (consid. 4.4.2).

Per quel che riguarda

i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il

giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia

esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in

favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353

consid. 3a)cc); Pratique

VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser,

Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.

230).

Infine,

va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non

può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi

per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007

del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

2.6

In concreto questo Tribunale

non ha alcun motivo per scostarsi dalle conclusioni della perizia del SAM del

14.

aprile 2014 circa l’incapacità lavorativa dell’attore.

Tale valutazione è da

considerare dettagliata, approfondita e quindi rispecchiante i parametri

giurisprudenziali ricordati al considerando che precede.

periti e i consulenti si sono espressi su tutte le patologie lamentate

dall’assicurato, hanno esaminato accuratamente tutta la documentazione messa

loro a disposizione ed hanno valutato la capacità lavorativa dell’insorgente

sulla base delle indicazioni risultanti dalle visite effettuate presso il SAM.

Al referto va

attribuita piena forza probante.

Del resto l’assicuratore

non porta elementi medici oggettivi atti a sovvertire le conclusioni del

referto del 14 aprile 2014, limitandosi a rilevare che la perizia non

chiarirebbe di che tipo di vertigine soffre l’assicurato. Questa circostanza,

tuttavia, come si vedrà in seguito, è stata approfondita dal TCA e non mette in

dubbio la conclusione circa l’incapacità totale dell’interessato nell’attività

di cameriere e del 50% in attività leggere.

L’allestimento del referto

pluridisciplinare in ambito AI ha in sostanza evaso la richiesta delle parti di

esperire una perizia specialistica.

Va qui rammentato che

conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare

d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento

coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati

fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori

non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove

(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11

gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223

consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale

modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito

desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF

124.

V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

Va ora esaminato se la

patologia all’origine dell’incapacità lavorativa è da ricondurre alla malattia

oggetto di riserva.

2.7

Giusta l’art. 33 LCA,

l’assicuratore risponde di tutti gli avvenimenti che presentino i caratteri del

rischio contro le conseguenze del quale l’assicurazione venne conclusa, a meno

che il contratto non escluda dall’assicurazione singoli avvenimenti in modo

preciso e non equivoco.

Scopo di questa norma è la protezione dell'assicurato (TC VD in

RUA XVI n. 23).

Secondo questa disposizione tocca alle parti definire di comune

accordo il o i rischi assicurati: in pratica sono le condizioni d’assicurazione

(generali o particolari) che definiscono, in modo astratto, i rischi di cui

l’assicuratore risponde e precisano, con clausole d’esclusione, alcuni aspetti

di tale rischio che non sono coperti dall’assicurazione (VIRET, Droit des

assurances privées, Editions de la société suisse des employés de commerce,

Zurich, pag. 92).

Come qualsiasi altro, un contratto d’assicurazione - e, quindi,

anche le singole clausole d’esclusione (DTF 116 II 348) - deve essere

interpretato ricercando la reale e concorde volontà delle parti (DTF 112 II

253) e alla luce del principio della buona fede (DTF 115 II 268; VIRET, op.

cit., pag. 92). Se la reale e concorde volontà delle parti non può essere

stabilita, occorre fondarsi sulla presunta e probabile volontà, secondo il

principio della buona fede e considerare tutte le circostanze che hanno portato

alla conclusione del contratto. Ci si atterrà all’uso generale e quotidiano

della lingua, ai termini utilizzati nel contratto (DTF 118 II 342, JdT 1996 I

128; DTF 116 II 189, JdT 1990 I 612; DTF 115 II 268, SJ 1992 623 citate in

CARRON, La loi fédérale sur le contrat d’assurance, Friburgo 1997, n. 209, pag.

72) e non al senso giuridico o tecnico dei termini utilizzati (DTF 59 II 318);

rimangono però riservate le accezioni tecniche proprie al rischio ritenuto (DTF

118.

II 342). Tuttavia, la parola non deve essere snaturata dal suo reale senso

al punto di designare una cosa completamente diversa (DTF 64 II 387). Ma se le

parti hanno concordemente voluto dare ad un'espressione un'accezione diversa

dal suo senso abituale, non v'è dunque ambiguità che giustifichi

un'interpretazione svantaggiosa per l'assicurato (STF in SJ 1996 pag. 623).

Secondo la giurisprudenza le clausole d’esclusione devono essere interpretate

restrittivamente e non in modo esteso. Tuttavia, l’art. 33 LCA non richiede

un’enumerazione di tutti gli eventi esclusi; è sufficiente descriverne la

categoria in modo preciso e non equivoco così che non sussista, tenuto conto

del contesto, alcun dubbio sulla portata del rischio assicurato. E' sufficiente

che l'esclusione sorga e derivi in maniera inequivocabile dalla disposizione

contrattuale che definisce positivamente il rischio assicurato (DTF 118 II 342,

JdT 1996 I 128; DTF 115 II 268; SJ 1992 623 citate in CARRON, op. cit., n. 209,

pag. 72 e n. 221, pag. 77; STF in RUA XIII n. 47; cfr. sull’interpretazione

della parola “droga”: DTF 116 II 189, JdT 1990 I 612 citate in CARRON, op.

cit., n. 282, pag. 97; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Berna

1995, pag. 247).

Quando per una stessa disposizione sono possibili più

interpretazioni, si deve ritenere quella che è più a favore dell'assicurato

(DTF 100 II 403, JdT 1976 I 254).

Se una clausola d'esclusione contiene una nozione che deve essere

interpretata in un caso concreto, non si può considerare detta riserva come

confusa o equivoca (STF in RUA XIII n. 113).

L’interpretazione della clausola d’esclusione deve fondarsi sul

principio della buona fede, sui motivi che hanno portato alla conclusione del

contratto e alla stipulazione della singola clausola d’esclusione di cui si

impone l’interpretazione (ROELLI/KELLER, op. cit., pagg. 462-463).

In caso di dubbio, ossia quando il senso e la portata della

clausola di esclusione non possono essere determinati con sicurezza,

l’assicuratore non potrà prevalersi della clausola d’esclusione in virtù del

principio in dubio contra stipulatorem, secondo cui una clausola, nel

dubbio, va interpretata a sfavore di chi l’ha redatta (DTF 115 II 268 segg.,

JdT 1990 I 57; MAURER, op. cit., pag. 145; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar,

ed. 1986, ad art. 1 CO, n. 109, pag. 142; Rep. 1993 213 segg.; VIRET, op. cit.,

pag. 92; MAURER, op. cit., pag. 247 e seg.).

Tale principio, comunque, può essere applicato soltanto quando,

dopo un’interpretazione accurata ed obiettiva, risulta che una locuzione può

essere, in buona fede (art. 2 cpv. 1 CC), compresa in diversi modi. Tuttavia,

ricorrere, per interpretare delle CGA, direttamente al principio in dubio

contra stipulatorem - che è applicabile solo in caso di dubbio sul

significato di una clausola - costituisce una violazione del diritto federale

(DTF 122 III 118; SJ 1992 623 seg.).

La prova di un'esclusione della copertura assicurativa valida è a

carico dell'assicuratore che intende prevalersene (CG GE in RUA XVIII n. 46; TC

VD in RUA XVI n. 23), come pure la prova che l'evento dannoso ricada sotto

questa esclusione (CG GE in RUA XIII n. 52).

Pure la prova di fatti giustificanti l'eccezione contrattuale è

posta a carico dell'assicuratore (TD di Kreuzlingen in RUA XIV n. 44).

Tuttavia, l'onere della prova può essere attribuito all'assicurato

da una clausola contrattuale (TA LU in RUA V n. 138).

L'assicuratore può inoltre invocare le disposizioni che servono a

delimitare il rischio conformemente all'art. 33 LCA indipendentemente da

qualsiasi errore commesso dall'assicurato (STF in RUA VII n. 115/244).

Infine si rammenta che le condizioni generali d'assicurazione sono

parte integrante del contratto d'assicurazione (VIRET, Assurances-maladie

complémentaires et loi sur le contrat d'assurance, in: Recueil de travaux en

l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, ed. IRAL 1997, pag. 666

segg., in particolare pag. 673).

2.8

In concreto le parti hanno

concordato l’esclusione di ogni prestazione in caso di: “Vertigine

posizionale. Comprese le cause e le conseguenze” (doc. 43).

A questo proposito l’art. __________

CGA prevede che le malattie che esistono, oppure sono esistite, al momento

dell’ammissione possono essere escluse (esclusione dalla copertura). Se

l’esistenza di malattie è stata sottaciuta al momento dell’ammissione,

l’esclusione dalla copertura può essere applicata successivamente e con effetto

retroattivo, CV 1 si può rifiutare di stipulare un contratto senza motivare la

sua decisione.

Secondo l’art. __________

CGA per le malattie per le quali è in vigore un’esclusione dalla copertura, non

sussiste alcun diritto alle prestazioni. Lo stesso vale per le malattie la cui

esistenza è stata sottaciuta al momento dell’ammissione.

Le parti non contestano

l’interpretazione della clausola d’esclusione, ma divergono circa l’inclusione

della patologia ORL di cui è affetto l’attore nella riserva.

Nel caso che ci occupa, numerosi

specialisti si sono espressi circa la fattispecie in esame.

Tra i vari certificati

medici emerge che il 16 febbraio 2010 i dr. med. __________ e __________ dell’Ospedale

universitario di __________, dopo aver visitato l’attore, hanno posto la

diagnosi di: “Status nach benignem paroxysmalen Lagerungsschwindel ED 2006,

DD rezidivierend mit/bei Kein Anhalt für eine peripher-vestibuläre

Unterfunktion, Kein Anhalt für eine zentrale Störung, Normales Schädel-MRI

2007, Verdacht auf phobischen Schwankschwindel” (allegato doc. 1/7), mentre

l’8 novembre 2011 l’interessato è stato sottoposto ad un esame otoneurologico

presso l’__________ di __________. In quell’occasione la Prof.ssa Dr. med. __________,

ha diagnosticato una “Otolithische Dysfunktion beidseits unklarer Atiologie”

(doc. Q).

Il 28 febbraio 2012 il

medico curante dell’attore, dr. med. __________, specialista FMH malattie

orecchio-naso-gola e chirurgia cervico-facciale, dopo aver evidenziato, il 24

dicembre 2010, che l’interessato “lamenta vertigini continue e non più

posizionali” (allegato al doc. 2), ha affermato:

" (…)

Nell’assicurazione originaleCV 1 è stata tolta dall’assicurazione la vertigine

posizionale. Nell’ultima lettera del 16.2.2012 l’assicurazione dice che non

copre la malattia visto che erano escluse le vertigini posizionali e non.

Questa cosa non è del tutto corretta perché esistono vari tipi di vertigine di

cui quella posizionale è solo un sottogruppo. Se quindi è stata esclusa la

vertigine posizionale questo non necessariamente esclude gli altri tipi di

vertigini che possono venire sia dall’orecchio che da altre disfunzioni del

nostro organismo. Secondo il certificato di __________ si tratta di una

disfunziona otolittica di eziologia non chiarita."

(allegato al doc. T)

Il 22 gennaio 2014 il dr.

med. __________, FMH ORL e chirurgia cervico-facciale, rivolgendosi

all’assicuratore ha affermato:

" (…)

Lei mi chiede qual è il nesso tra una disfunzione bilaterale

otolitica e le vertigini posizionali. Le due espressioni sono usate per la

stessa identica patologia, motivo per cui, la valutazione dell’__________ di __________,

che utilizza l’espressione disfunzione bilaterale otolitica e l’espressione

dell’Ospedale Universitario di __________, che parla di vertigine posizionale

paroxysmale benigna, esprimono lo stesso identico concetto, rispettivamente la

stessa malattia.

La malattia è conosciuta e definita in italiano come vertigine

posizionale parossistica benigna, abbreviata “vppb” ma viene anche definita

come disfunzione otolitica, trattandosi di un distacco di questi micro

croncrementi, chiamato appunto otoliti dalla loro posizione originaria che

causano delle vertigini posizionali.” (doc. XI/1)

Al fine di chiarire la

fattispecie il Giudice delegato del TCA ha deciso di interpellare il dr. med. __________,

specialista FMH ORL, chirurgia cervico-facciale, __________ __________, che ha

funto da consulente nell’ambito della perizia pluridisciplinare del SAM del 14

aprile 2014.

Con scritto del 26 maggio

2014, allo specialista sono state rivolte le seguenti domande:

" il nostro

Tribunale è chiamato a statuire in merito ad una vertenza inerente il

versamento di indennità giornaliere contro la perdita di guadagno in caso di

malattia nell’ambito di un’assicurazione complementare offerta dalla CV 1 e

sottoscritta da __________.

Le parti hanno deciso di escludere dalla copertura la ”vertigine

posizionale, comprese le cause e le conseguenze”.

Dagli atti in nostro possesso emerge che Lei è stato chiamato a

valutare la capacità lavorativa di AT 1 nell’ambito della perizia pluridisciplinare

allestita il 14 aprile 2014 dal SAM in seguito alla richiesta di prestazioni

dell’assicurazione invalidità inoltrata da AT 1.

Dal referto da Lei redatto il 27 febbraio 2014 emerge che AT 1 è

incapace al lavoro al 100% nell’attività di cameriere sia a livello funzionale

che di rendimento dal novembre 2011, mentre in attività adatte e confacenti al

suo stato di salute è incapace al lavoro, sempre dal mese di novembre 2011, al

50%.

L’Ufficio assicurazione invalidità ha trasmesso al Tribunale la

perizia completa con l’autorizzazione a sottoporla alle parti, le quali nel

frattempo hanno presentato le loro osservazioni.

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha deciso di

interpellarla, poiché, per la risoluzione della vertenza in ambito di assicurazione

malattie, è d’interesse approfondire alcuni aspetti.

Ai fini del giudizio le chiedo cortesemente, se possibile, di

rispondere alle seguenti domande:

1.

Nel referto

del 27 febbraio 2014 ha diagnosticato una disfunzione otolica bilaterale e una

vertigine parossistica benigna accertata a destra. AT 1 ha sottoscritto

un’assicurazione complementare che prevede una riserva per la “vertigine

posizionale, comprese le cause e le conseguenze”. Le patologie

diagnosticate sono comprese entrambe, nessuna o solo una (le chiediamo

di specificare quale), nella nozione di vertigine posizionale o sono una causa

o conseguenza della vertigine posizionale?

2.

A questo

proposito le trasmettiamo il certificato del 28 febbraio 2012 del dr. med. __________,

curante di AT 1 (doc. T) e la presa di posizione del 22 gennaio 2014 del dr.

med. __________, interpellato da CV 1 (doc. XI/1) e le chiediamo di prendere

posizione in merito.

3.

Se solo una

delle due patologie rientra nella riserva (“vertigine posizionale o

conseguenza o causa della vertigine posizionale”), in che misura e da

quando la patologia che non rientra nella riserva, da sola, rende incapace AT 1

nella sua attività abituale di cameriere (voglia indicare il grado d’incapacità

lavorativa)?

4.

Se solo una

delle due patologie rientra nella riserva, in che misura e da quando la

patologia che non rientra nella riserva, da sola, rende incapace AT 1 in

attività leggere ed adatte al suo stato di salute (voglia indicare il grado

d’incapacità lavorativa)?” (doc. XXX)

Il 12 giugno 2014 lo

specialista ha affermato:

(…)

Domanda 1:

Alla manovra isolata di Halpike testa a dx. il paziente ha

presentato una vertigine fortissima, fino alla nausea, con nistagmo rotatorio

antiorario, dopo una latenza di 2-3 secondi.

Visto il malessere generale e l’importante nausea, non ho ripetuto

né provato la manovra sul lato opposto. Per questo motivo sono rimasto

“generale”.

Ho aggiunto alla diagnosi generica di vertigine otolitica, la

sottospecificazione di cupulolitiasi destra (vertigine parossistica benigna

accertata a dx.)

La vertigine parossistica benigna posizionale è una sottospecie

delle vertigini otolitiche, toccando essenzialmente il canale semicircolare

posteriore e raramente il canale semicircolare orizzontale.

Altri tipi di vertigini otolitiche possono toccare il saculo o

l’utricolo, 2 altre strutture dell’orecchio interno, responsabile delle nostre

sensazioni che contribuiscono a mantenere l’equilibrio.

Una vertigine otolitica è una nozione generale che comprende delle

sottodiagnosi più specifiche e nel caso del paziente sopraccitato, c’è stata da

parte di __________, una nozione generale che in sé comprende, se si ha la

possibilità di diagnosticare e precisare meglio, anche la vertigine

posizionale.

La maggior parte delle cause delle vertigini posizionali non è

nota in modo chiaro eccetto: traumi, commozioni cerebrali severe, certi

interventi sull’orecchio medio.

Domanda 2:

una disfunzione otolitica è un termine generale che ingloba

vertigini d’origine saculare, maculare o cupulare, ma non specifica.

Una vertigine parossistica benigna posizionale può attualmente

essere precisata sia come toccando il canale semicircolare orizzontale (vppbh)

o il canale semicircolare posteriore (vppbp).

Il certificato medico del collega dr. __________, anche se non

completamente esplicito, va in questo senso.

Domanda 3:

basandomi sull’esame otoneurologico del 08.11.2011,__________ di __________,

Prof. Dr. med. __________, otoneurologia, si può partire dalla data della

diagnosi (novembre 2011) o dal 2010 al 100%, quando è stato licenziato per non

essere più in grado di svolgere in modo corretto il servizio presso i clienti.

Domanda 4:

Come già detto nel questionario base consulti SAM, l’incapacità

lavorativa è del 50% in lavori leggeri, in attività da seduto, senza grossi

movimenti del capo o del tronco, attività manuali senza movimenti ripetitivi

ritmici” (doc. XXXII)

Il 18 giugno 2014 il

Giudice delegato del TCA ha chiesto una precisazione al dr. med. __________:

" (…)

A complemento del suo scritto, al fine di levare ogni dubbio in

merito, le sarei grato se potesse precisare quanto segue:

nel caso di specie AT 1 è affetto da una vertigine parossistica

benigna posizionale accertata a destra, che è un sottogruppo della vertigine

otolitica.

AT 1 è affetto da un’altra vertigine otolitica di eziologia

non chiara che non sia una vertigine posizionale (comprese le cause e le

conseguenze)? Se sì, con questa sola patologia di eziologia non chiara AT 1 è

incapace al lavoro al 100% nella sua attività di cameriere ed al 50% in

attività leggere, da seduto, senza grossi movimenti del capo o del tronco,

attività manuali senza movimenti ripetitivi ritmici?” (doc. XXXIII)

Il 7 luglio 2014 lo

specialista ha affermato:

" (…)

Come esposto nella mia precedente lettera del 12.06.14, la

vertigine posizionale benigna è un sottogruppo delle vertigini otolitiche.

Sono pure possibili problemi degenerativi dell’orecchio interno e

il paziente presentare sintomi variegati.

Con questa sola patologia d’eziologia non chiara (__________) il

signor AT 1, nella sua professione di cameriere, può essere considerato inabile

al lavoro al 100%, ma abile al 50% in attività manuale leggera, seduto, senza

movimenti ritmici, ripetitivi, del capo e/o del tronco, o secondo la sua

formazione, in attività amministrativa, controlli, ecc.” (doc. XXXIV)

Questo Tribunale, alla

luce delle affermazioni del dr. med. __________, il cui contenuto non è stato

contestato dalle parti chiamate a prendere posizione in merito (cfr. XXXVI e

XXXVIII), deve concludere che l’attore è affetto anche da una patologia che

esula da quella oggetto della riserva sottoscritta il 18/20 agosto 2010 (doc.

43).

Lo specialista ha in

sostanza evidenziato che l’attore è affetto da una vertigine otolitica che

comprende anche, ma non solo, la vertigine posizionale (e le sue cause e

conseguenze). Per la sola patologia che esula dalla vertigine posizionale (e

dalle sue cause e conseguenze) l’interessato è inabile al 100% nella sua

precedente attività ed al 50% in attività leggere.

Nello specifico, alla

questione di sapere se l’interessato è affetto da un’altra vertigine otolitica

di eziologia non chiara che non sia una vertigine posizionale (comprese le

cause e le conseguenze; doc. XXXIII), lo specialista ORL ha infatti rilevato

che “la vertigine posizionale benigna è un sottogruppo delle vertigini

otolitiche” e che “sono pure possibili problemi degenerativi

dell’orecchio interno e il paziente presentare sintomi variegati”. Con

quest’ultima patologia, che esula dalla vertigine posizionale (comprese le

cause e le conseguenze), l’attore nella sua professione di cameriere, può

essere considerato inabile al lavoro al 100%, ma abile al 50% in attività

manuale leggera con le limitazioni ivi contenute (doc. XXXIV). Del resto nella

perizia del SAM del 14 aprile 2014 figura la diagnosi, con influenza sulla

capacità lavorativa, oltre che di vertigine parossistica benigna posizionale

accertata ddp, senza patologie neurologiche associate (oggetto della riserva),

anche di disfunzione otolica bilaterale (non oggetto di riserva).

2.9

Resta da esaminare se

l’attore ha diritto a prestazioni in relazione con l’incapacità lavorativa

derivante dalla sola disfunzione otolica bilaterale.

Va in primo luogo

evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia può

essere stipulata nella forma di un'assicurazione di somme o di un'assicurazione

contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).

L'assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata

definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal

verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena l'evento

assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,

consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di assicurazione di somme in relazione

a un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattie, la sentenza

4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133

III 527).

L'assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno:

in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono dalla

misura del pregiudizio economico effettivamente patito dall'assicurato

(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2)

La questione di sapere se

si è in presenza dell'una o dell'altra forma di assicurazione va decisa

mediante l'interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni

generali d'assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali

dell'interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due

modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

Nel caso di specie l’art. __________

CGA prevede che l’assicuratore accorda una copertura assicurativa contro le

conseguenze economiche di una malattia o di un parto, entro i limiti delle

prestazioni concordate. L’assicuratore paga all’assicurato la perdita di

salario e di guadagno subita e documentata, al massimo fino a concorrenza

dell’indennità giornaliera assicurata.

Non vi è di conseguenza

alcun dubbio che il contratto in essere è un’assicurazione contro i danni. Del

resto, in sede di udienza, il 3 settembre 2014 le parti hanno confermato che la

copertura “è un’assicurazione di danno e non di somma e quindi in diritto

viene risarcito il danno che l’assicurato patisce” (doc. XLIV).

Di conseguenza, per

stabilire se l’attore ha diritto ad indennità, occorre fare riferimento alla

più recente giurisprudenza federale in materia emanata nell’ambito

dell’assicurazione sociale e che si applica anche in ambito di LCA (cfr.

sentenza 4A_344/2007 dell’11 marzo 2008).

Con sentenza 9C_24/2013 del

25.

marzo 2013, il TF al consid. 4 ha evidenziato di avere:

" … già

avuto modo di stabilire in SVR 1998 KV n. 4 pag. 9 consid. 2b - sotto l'egida

della LAMaI, ma enunciando principi che rimangono validi anche sotto la LAMal

(DTF 128 V 149 consid. 2a pag. 152) - che subisce in particolare una perdita di

guadagno il dipendente, nei cui confronti non è (ancora) stato pronunciato il

licenziamento ("in ungekündigter Stellung"), che diventa incapace al

lavoro a causa di malattia e che non percepisce più il salario dal datore di

lavoro. In questi casi, se la persona assicurata perde (in seguito) il proprio

posto a causa dell'incapacità di lavoro, la perdita di guadagno consiste (anche

dopo il termine di disdetta) nella perdita di salario. In simile evenienza vale

infatti la presunzione che detta persona non avrebbe perso l'occupazione se non

fosse diventata inabile al lavoro (Gebhard Eugster, Vergleich der

Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach VVG [in seguito: Vergleich], in:

Adrian von Kaenel [ed.], Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und

versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 80; inoltre Eugster,

Bundesgesetz über die Krankenversicherung, 2010, pag. 500).”

… La situazione si presenta invece diversamente se il datore di

lavoro pronuncia il licenziamento prima che il lavoratore diventa (recte:

diventi) inabile al lavoro per malattia. In tale evenienza la predetta

presunzione non si giustifica più. Il lavoratore perderebbe in ogni caso la

propria occupazione, a prescindere dalla successiva incapacità lavorativa, la

quale in questo modo non assurge più a causa primaria per la perdita di salario

dopo la scadenza contrattuale. Al pari del lavoratore disoccupato avente di

principio diritto a indennità di disoccupazione ma che a causa della malattia

risulta temporaneamente non collocabile e che pertanto non può riscuotere tali

indennità (v. DTF 102 V 83), la persona diventata inabile al lavoro dopo avere

ricevuto (o espresso lei stessa) il licenziamento subisce ugualmente una

perdita di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso

di malattia. Tuttavia - in entrambe le situazioni - la perdita di guadagno

indennizzabile corrisponde (al termine della scadenza contrattuale e sempre che

la copertura assicurativa lo preveda) alla perdita dell'indennità di

disoccupazione (sul coordinamento tra assicurazione malattia e assicurazione

disoccupazione nello specifico contesto cfr. art. 73 LAMal e art. 28 LADI; DTF

102.

V 83 segg.; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420 consid. 3a con riferimenti). È

riservato il caso in cui la persona interessata è comunque in grado di

dimostrare che senza l'inabilità al lavoro avrebbe trovato con ogni

verosimiglianza un posto nuovo, concretamente definito (cfr. sentenza citata

9C_311/2010 consid. 1.2 in fine,9C_332/2007 del 29 maggio 2008 consid. 2.2 in fine e RJAM 1983 n. K 526 pag. 81).

… Dalla situazione appena descritta in cui la persona assicurata

vanta di principio il diritto a indennità di disoccupazione ma a causa della

malattia non è (temporaneamente) collocabile e non le può riscuotere va infine

distinta quella del disoccupato che non può invece neppure rivendicare siffatto

diritto, vuoi perché esso si è esaurito o perché la persona interessata non

adempie le condizioni relative alla durata contributiva (RAMI 1998 no. KV 43

pag. 420 consid. 3b; cfr. pure sentenza K 121/06 del 16 agosto 2007 consid. 2).

In questa ipotesi, l'interessato che diventa inabile al lavoro non può di

principio neppure rivendicare, per la mancata perdita di un reddito

sostitutivo, il diritto a indennità giornaliere di malattia, a meno che non

fornisca la prova che senza la malattia avrebbe iniziato a lavorare in un posto

ben definito (cfr. Eugster, Vergleich, pag. 80 seg. con i rigerimenti alla

giurisprudenza in materia). In quest'ultimo caso la perdita di guadagno

consisterebbe nella perdita di salario."

In concreto dalla perizia

pluridisciplinare del SAM emerge che l’attore ha svolto un’attività lavorativa

quale cameriere fino a fine gennaio 2010, quando è stato licenziato per

ristrutturazione della ditta e si è iscritto in disoccupazione (pag. 11 della

perizia, doc. XXIII). Dal 15 marzo 2010 ha lavorato come cameriere al 50% presso un grotto, percependo indennità di disoccupazione per il restante 50%. L’interessato

ha interrotto l’attività lucrativa a fine giugno 2010 e da agosto ad ottobre 2010 ha seguito un programma occupazionale presso una segheria, quando il medico curante ha attestato

un’incapacità lavorativa totale del 100% dal 15 ottobre 2010 (pag. 11 della

perizia, doc. XXIII).

Va a questo proposito

rilevato che il dr. med. __________, interpellato da questo Tribunale per

sapere da quando l’attore può essere considerato incapace al lavoro al 100%

nella sua attività di cameriere, ha specificato che l’incapacità lavorativa

causata dalla disfunzione otolica bilaterale può essere fatta risalire al più

presto nel 2010, quando è stato licenziato per non essere più in grado di

svolgere in modo corretto il servizio pressi i clienti (doc. XXXII: “[…]

basandomi sull’esame otoneurologico del 08.11.2011, __________, Prof. Dr. med. __________,

otoneurologia, si può partire dalla data della diagnosi (novembre 2011) o dal

2010.

al 100%, quando è stato licenziato per non essere più in grado di svolgere

in modo corretto il servizio pressoi clienti”).

Considerato che il medico

curante, dr. med. __________, che ha avuto in cura l’attore (anche) nel 2010, e

che ha pertanto potuto valutare direttamente lo stato di salute dell’interessato,

ha accertato che l’incapacità lavorativa totale nell’attività di cameriere per

le vertigini non posizionali ha avuto inizio il 15 ottobre 2010 (doc. 1/1; 1/6;

certificato del 24 dicembre 2010, allegato al doc. 2), che l’attore con la

petizione chiede il versamento delle prestazioni dalla medesima data e che con

decisione del 26 gennaio 2011, cresciuta in giudicato, l’UAI ha stabilito che

l’attore ha subito un’incapacità lavorativa del 50% come cameriere dal marzo

2010.

al 31 luglio 2010, mentre dal mese di agosto 2010 è stato ritenuto

completamente abile al lavoro nello svolgimento delle abituali mansioni,

rispettando i suoi limiti funzionali, questo TCA deve concludere, applicando il

noto principio della verosimiglianza preponderante, che l’incapacità lavorativa

al 100% nell’attività da ultimo svolta dall’attore ha avuto inizio il 15

ottobre 2010.

Ritenuto che dalla “dichiarazione

riguardo alla fine del diritto all’indennità di disoccupazione” della Cassa

Disoccupazione __________ (doc. XLIII), emerge che il termine quadro per la

riscossione delle prestazioni è decorso dal 2 novembre 2009 al 1° novembre 2011

e che l’ultimo giorno indennizzato (per un ammontare di fr. 156.70) è stato il venerdì

12.

novembre 2010 (doc. XLIII/1), ossia 29 giorni dopo l’inizio dell’incapacità

lavorativa e che pertanto l’attore è diventato incapace al lavoro mentre si

trovava in disoccupazione, la perdita di guadagno indennizzabile corrisponde

alla perdita dell’indennità di disoccupazione, riservato il caso in cui l’interessato

sia in grado di dimostrare che senza l’inabilità al lavoro avrebbe trovato con

ogni verosimiglianza un posto nuovo, concretamente definito (sentenza del 25

marzo 2013,9C_24/2013, consid. 4.)

Interpellato in merito a

questa ipotesi in sede di udienza il 3 settembre 2014, l’attore ha affermato

che “al momento in cui è subentrata la sua malattia egli percepiva

un’indennità di disoccupazione ma non aveva nelle viste una possibilità

concreta di lavoro” ed ha precisato che “le sue condizioni di salute non

gli permettevano neppure di cercare una simile occupazione” (doc. XLIV).

In queste condizioni

l’interessato ha diritto alle indennità giornaliere per la perdita di guadagno

in caso di malattia di fr. 111.-- (cfr. art. __________ CGA) dal 14 novembre

2010.

(dopo 30 giorni di carenza iniziata il 15 ottobre 2010; cfr. doc. A) fino

al 1° novembre 2011.

2.10

L’assicurato chiede di poter

essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

Ritenuti l’esito della

lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta, per quanto attiene

alla parte per la quale l’attore è vincente in causa, è divenuta priva di

oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza 164/02 del 9 aprile 2003). Per

la parte della petizione in cui l’attore è soccombente, l’interessato può

invece essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria, sempre che

adempia le relative condizioni (DTF 124 V 301 consid. 6).

L'art.

28.

cpv. 2 Lptca stabilisce che la disciplina della difesa d'ufficio e del

gratuito patrocinio è retta della Legge sull’assistenza giudiziaria e sul

patrocinio d’ufficio [LAG], nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2011.

presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in

principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato

è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di

esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

Per

valutare se un assicurato si trova in uno stato di bisogno, secondo la

giurisprudenza, si tiene conto di un fabbisogno minimo che si situa al di sopra

del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13

p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). Al minimo esecutivo va, infatti, aggiunto

un supplemento al massimo del 15-25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre

2004).

Nel

caso concreto, dal certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria risulta

che l’attore, coniugato e con due figli piccoli, nati nel 2006 e nel 2008, è a

carico dell’assistenza pubblica (doc. Q).

queste circostanze il requisito dell’indigenza è dato.

L’assicurato

non possiede inoltre le necessarie conoscenze giuridiche, per cui l’intervento

di un legale appare giustificato. Infine, di primo acchito, la petizione non

pareva essere priva di fondamento.

Essendo

nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi per la concessione

dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato, il gratuito patrocinio va

concesso, riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora la situazione

economica dell'assicurato dovesse in futuro migliorare (cfr. art. 61 lett. f

LPGA; sentenza del 15 luglio 2003, I 569/02, consid. 5; sentenza del 23 maggio

2002, U 234/00, consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V

301, consid. 6).

2.11

Con sentenza 4A_83/2013 del 20

giugno 2013 il TF ha affermato:

(…)

1.

Il ricorso è presentato dalla parte soccombente nella sede

cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ed è

volto contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata dall’autorità ticinese

di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1

LTF). Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.

1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino

le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni

complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del

Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv.

1.

lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della

LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1)”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere

gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze

concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione;

s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente

sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione é parzialmente

accolta.

CV 1 è

condannata a versare a AT 1 un’indennità giornaliera di fr. 111 dal 14 novembre

2010 al 1° novembre 2011.

2. L'istanza tendente alla

concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, nella misura

in cui non è divenuta priva di oggetto, è accolta.

§ Di

conseguenza AT 1 è ammesso al gratuito patrocinio dell’avv. RA 1.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 verserà a AT 1

fr. 2'000 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

4. Comunicazione

alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve

indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una

breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il

valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un'istanza cantonale

unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile

è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113 e 117 LTF).

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti