36.2014.104

Indennità giornaliera in caso di malattia. L'assicurato ha diritto ad ulteriori prestazioni poiché, contrariamente a quanto ritiene la Cassa, non gli è stato offerto un lavoro concreto, esigibile e co

23 marzo 2015Italiano44 min

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Fatti

i riferimenti ivi citati; cfr. pure DTF 110 V 48). L'oggetto litigioso

configura per contro il rapporto giuridico che, sulla base delle conclusioni

ricorsuali, viene effettivamente impugnato e portato, quale tema processuale,

dinanzi al giudice (di prima o seconda istanza; DTF 125 V 413 consid. 2a pag.

415 con riferimenti). Stando a tale definizione, l'oggetto impugnato come pure

quello litigioso si riferiscono ad uno (ad es.: diritto alla rendita) o più

rapporti giuridici (ad es.: diritto alla rendita e diritto all'integrazione).

Se pertanto il ricorso è diretto solo contro alcuni dei rapporti giuridici disciplinati

dalla decisione querelata, gli altri fanno sì parte dell'oggetto impugnato, ma

non di quello litigioso (in questo senso anche DTF 118 V 431 consid. 3b pag. 313 seg.; inoltre vedasi DTF 119 V 347 consid. 1b pag. 350

come pure Meyer, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989 pag.

25). L'oggetto della lite viene quindi definito alla luce delle censure

sollevate con il ricorso (Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,

Berna 2003, pag. 482), le quali vengono considerate validamente presentate se

dal tenore o perlomeno dal senso di quest'ultimo risultano con sufficiente

chiarezza (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 101/85 del 23

ottobre 1985, in RCC 1986 pag. 317 consid. 4a).

Spetta al giudice

stabilire, nel singolo caso, cosa compone l'oggetto litigioso e se, datene le

condizioni, sono soddisfatti i presupposti per una sua estensione,

rispettivamente per un'eventuale estensione dell'oggetto impugnato (DTF 125 V

416 consid. 2a, 122 V 36 consid. 2a con riferimenti).

A questo proposito in DTF

122 V 34 (cfr. anche DTF 110 V 51), l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), ha

rammentato che per economia procedurale il Giudice può estendere l’oggetto

impugnato ad una questione pronta per essere giudicata se vi è un nesso stretto

con l’oggetto del contendere dal punto di vista fattuale e se l’amministrazione

si è espressa in merito nel corso della procedura (DTF 122 V 34 consid. 2a: “Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kann

das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine

ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung

bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden,

wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass

von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die

Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung

geäussert hat“).

2.3. In concreto l’assicuratore insiste nel ritenere che oggetto del

contendere è unicamente l’incapacità lavorativa derivante dalla patologia

psichica insorta nel mese di febbraio 2014. Come visto (cfr. doc. 21),

l’insorgente è tuttavia affetto anche da una patologia ai polmoni

(segnatamente: calcificazioni polmonari parenchimali multiple e linfonodali

mediastiniche in assenza di aree di fibrosi polmonare, iperattività bronchiale

di moderata entità di nuovo riscontro, dispnea di carattere misto).

Le due

patologie non possono essere trattate separatamente, tant’è che anche il medico

fiduciario, dr. med. __________, nel suo referto prende in considerazione,

oltre alla patologia psichica, anche la malattia polmonare.

Questo

Tribunale, ritenuto che le parti hanno ampiamente potuto prendere posizione su

tutti gli aspetti della fattispecie, ritiene che non si può prescindere dal

prendere in considerazione anche la patologia polmonare, la quale sarà ritenuta

nel giudizio in esame.

Nel

merito

2.4. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è

considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che

non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura

medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo

l’art. 3 cpv. 2 LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti

a nascita avvenuta.

L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi

influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un

fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o

psichica o provochi la morte.

E’

considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività

abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese

in considerazio-ne anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo

d’attività (art. 6 LPGA).

Per l’art. 7

LPGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della

possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in

considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e

che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure

d’integrazione ragionevolmente esigibili.

2.5. Giusta l'art. 72 cpv. 1

LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera

assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione.

A norma dell'art. 72 cpv.

2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità

lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per

quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue

quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può

essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il

diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa,

durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo

termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal

prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante

almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67

LPGA non è applicabile.

In caso di incapacità

lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta

per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per

la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5

LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo

giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da

incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini

relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in

funzione della riduzione.

2.6. Secondo la giurisprudenza

sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche

all'attuale art. 72 LAMal (RAMI

1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui che per

motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può

farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale

attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; Maurer,

Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).

Come

indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,

totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o

psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o

nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata

possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra

professione o campo d'attività.

L'allora TFA (dal 1°

gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza

sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno

2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).

La questione a sapere se

esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del

diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal

medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se

il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli

tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293;

RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che

effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

Il grado dell'incapacità

lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da

motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente

richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

L'incapacità di

guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa

considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,

utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro

equilibrato.

L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di

muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con

metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri

lavori e attività (Scartazzini,

Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag.

228).

In relazione alle

conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche

nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti

i campi delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto

all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla

salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle

assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente

dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3;

DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

Quindi, se da un lato la

graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,

dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è

ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del

danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione prece-dentemente

esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in

settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.

Del resto, deve essere

ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio

della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di

pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli

inconvenienti (Peter, Die

Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi

citata).

2.7. Per costante giurisprudenza

(cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008), al fine

di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione (o al giudice in caso di

ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal

medico o eventual-mente da altri specialisti, il compito del medico consistendo

nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in

quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un

importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora

ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256 consid. 4 pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid. 3c pag. 314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale,

avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività

professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser, Rechtsprechung

des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).

Quanto alla valenza

probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti

siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su

esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che

sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la

descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito

siano ben motivate.

Determinante quindi per

stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo

di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF

8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01

e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.

1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM

1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF

122 V 160 in fine con rinvii).

proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa,

il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici

specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni

logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi,

fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V

176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329

e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des

Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).

In una sentenza pubblicata

nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF)

ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove

definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e

perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la

giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi

dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione

del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista

medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un

tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il

contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per

farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA

I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U

329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

Nella

DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione

che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI

1993 pag. 95).

perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di

istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati

indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e

giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno

che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità

(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA

I 462/05 del 25 aprile 2007).

Per quel che riguarda

i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il

giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia

esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in

favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353

consid. 3a)cc); Pratique

VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser,

Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.

230).

Infine, va ricordato che se vi sono dei

rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza

valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto

piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I

462/05 del 25 aprile 2007).

2.8. In concreto è

pacifico che l’insorgente, a causa della patologia ai polmoni (segnatamente:

calcificazioni polmonari parenchimali multiple e linfonodali mediastiniche in

assenza di aree di fibrosi polmonare, iperattività bronchiale di moderata

entità di nuovo riscontro, dispnea di carattere misto), è completamente inabile

al lavoro nella precedente attività lavorativa di minatore capo squadra dal

mese di maggio 2013. Questa circostanza emerge sia dalle valutazioni del dr.

med. __________, caposervizio presso il Servizio di pneumologia dell’Ospedale __________

di __________ che dalle valutazioni del medico SMR, dr. med. __________, in

ambito AI (cfr. doc. 21 e doc. AI 36).

Questo TCA,

per i motivi che seguono, non ha neppure motivo per scostarsi dalle valutazioni

specialistiche del dr. med. __________ e del dr. med. __________, FMH

psichiatria e psicoterapia, circa la possibilità, per il ricorrente, di

svolgere un’attività confacente al suo stato di salute dal 1° maggio 2014. Del

resto, chiedendo un periodo di adattamento di 4 mesi dal 1° maggio 2014,

l’insorgente, perlomeno implicitamente, conferma di poter svolgere un’attività

leggera.

Il 2 aprile 2014 il dr.

med. __________ ha affermato:

" in

relazione all’attività lavorativa il paziente è da ritenersi:

- atto

ad attività lavorativa per sforzi fisici moderati, inabile al momento per

attività lavorativa con sforzi fisici intensi;

- non

vi è controindicazione assoluta all’esposizione a polveri o in condizioni

climatiche sfavorevoli, qualora questa venga eseguita sotto stretto

monitoraggio clinico-funzionale-radiologico, come pure monitoraggio dei Peak

Flow per escludere il peggioramento di iperattività bronchiale o evoluzione in

BPCO favorito dall’esposizione a polveri malgrado protezioni adeguate; questo

non appare almeno per ora possibile

- utile

valutare altre possibilità di integrazione professionale oppure spostamento

dell’attività in altre parti del cantiere, idealmente evitando esposizioni o

quantità di polveri importanti o condizioni climatiche sfavorevoli (…)” (doc.

10)

Circa la patologia

Considerandi

psichica, il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, dopo aver

visitato il ricorrente in data 2 aprile 2014 ed aver descritto la situazione

attuale e decorso, le dichiarazioni soggettive, l’anamnesi medica e l’anamnesi

sociale, l’esame clinico ed aver posto la diagnosi di disturbo dell’adattamento

con reazione mista ansiosa-depressiva in via di miglioramento (F 43.22), ha

concluso:

" (…)

Da un punto di vista medico-psichiatrico sussiste una sintomatologia

prevalentemente ansiosa legata principalmente alle preoccupazioni per il suo

futuro professionale e al timore di venire licenziato, considerata

l’impossibilità di continuare la sua funzione di caposquadra e di minatore.

Anche la lontananza dalla famiglia che vive in __________

contribuisce a mantenere uno stato ansioso-depressivo, comunque di lieve

entità, che di per sé non comporterebbe una limitazione di un’attività

lavorativa confacente per un periodo prolungato.

In questo senso, dal profilo medico-psichiatrico, appare

ragionevolmente proponibile e esigibile, come pure terapeuticamente indicata,

la ripresa di un’attività lavorativa confacente, compatibile con le sue

condizioni pneumologiche, al più tardi a partire dal 01.05.2014.

Sempre dal profilo psichiatrico non ci sono degli impedimenti

affinché l’assicurato possa ritornare al domicilio della famiglia fino alla

fine del presente mese.

Sembra comunque che siano insorti dei conflitti con il datore di

lavoro perché il signor RI 1 pare avesse declinato le proposte di lavoro

alternative, fuori dalla galleria, che gli erano state fatte (pare con garanzia

di impiego e di salario).” (doc. 11)

L’insorgente non ha

apportato certificati medici specialistici atti a sovvertire quanto stabilito

dal dr. med. __________ e dal dr. med. __________, ma si è limitato a

trasmettere attestazioni della propria curante (cfr. a proposito della

valutazione dei curanti, la sentenza 9C_542/2014 del 5 febbraio 2015 dove il TF

ha ricordato che “[…] circa i medici curanti si deve tener conto, in seguito

al rapporto di fiducia istauratosi contrattualmente, che non può essere escluso

che nel dubbio possano esprimersi a favore del proprio paziente (DTF 124 I 175

consid. 4 con riferimenti) […] ”; cfr. anche la sentenza 8C_455/2014 del 17

febbraio 2015, consid. 5.1), dr.ssa med. __________, peraltro non specialista

negli ambiti che qui interessano, bensì FMH in medicina interna e manuale. La

curante, il 2 maggio 2014, ha ribadito la completa inabilità lavorativa del

ricorrente senza tuttavia portare elementi medici oggettivi per smentire le

convincenti, complete e motivate prese di posizione degli specialisti. Anche i

successivi attestati, della medesima curante, si esauriscono nell’attestazione

di una incapacità lavorativa al 100%, senza tuttavia alcuna motivazione (doc.

A5 e allegati).

Va qui rammentato che il

solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione contraddittoria

non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o

dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (sentenza 9C_1070/2008 del

20.

agosto 2009, consid. 7.4). Anche perché il medico curante, che vede il

proprio paziente quando il disturbo si trova in una fase acuta, di

esacerbazione del male, tende a farsi un'idea diversa della gravità del danno

alla salute rispetto al perito il cui esame invece non si focalizza sulla

necessità di cura in un dato momento (sentenza 9C_697/2013 del 15 novembre

2013, consid. 3.2; SVR 2008 IV n. 15 pag. 43 consid. 2.2.1 [I 514/06]).

In una sentenza

9C_965/2008 del 23 dicembre 2009, il Tribunale federale, in un caso dove

l’assicuratore ha interpellato due medici di fiducia per stabilire la capacità

lavorativa del ricorrente, ha confermato la sua giurisprudenza secondo la quale

occorre tenere conto della differenza esistente, ai fini probatori, tra mandato

di cura e mandato peritale (cfr. anche sentenza 9C_114/2007 del 20 luglio 2007

consid. 3.2.3 e I 701/05 del 5 febbraio 2007 consid. 2) e occorre considerare

che per il rapporto di fiducia esistente con il paziente i rapporti dei medici

curanti, anche se specialisti, vanno di principio valutati con le dovute

cautele (cfr. anche DTF 125 V 351 consid. 3b/cc pag. 353; cfr. pure sentenze I

655/05 del 20 marzo 2006 consid. 5.4 e I 814/03 del 5 aprile 2004 consid. 2.4.2

con riferimenti).

In concreto, inoltre, il

medico SMR, dr. med. __________, ha confermato le valutazioni mediche del dr.

med. __________ e del dr. med. __________, da ultimo nella valutazione del 2

ottobre 2014 (doc. AI 36).

A questo proposito, circa

il ruolo del medico SMR, va rammentato che per l’art. 59 cpv.

2bis LAI i servizi medici regionali sono a disposizione degli uffici AI per

valutare le condizioni mediche del diritto alle prestazioni, stabiliscono la

capacità funzionale dell'assicurato - determinante per l'AI secondo l'articolo

6.

LPGA - di esercitare un'attività lucrativa o di svolgere le mansioni consuete

in una misura ragionevolmente esigibile e sono indipendenti per quanto concerne

le decisioni in ambito medico nei singoli casi.

Scopo e

senso del disposto come pure dell’art. 49 OAI risiedono nella possibilità, per

gli uffici AI, di fare capo a propri medici per la valutazione degli aspetti

sanitari del diritto alla rendita. Questi ultimi, grazie alle loro specifiche

conoscenze medico-assicurative, sono quindi chiamati a valutare la capacità

funzionale della persona assicurata. In questo modo è stata creata una chiara

separazione di competenze tra medici curanti e assicurazione sociale. Sulla

base delle indicazioni del SMR, l'UAI deve così decidere cosa si può

ragionevolmente pretendere da un assicurato e cosa invece no (v. sentenza

9C_9/2010 del 29 settembre 2010,9C_323/2009 del 14 luglio 2009 consid. 4.2, in

SVR 2009 IV n. 56 pag. 174, con riferimenti).

Ne segue che l’insorgente,

completamente inabile al lavoro nella sua precedente attività dal mese di

maggio 2013, dal 1° maggio 2014 può svolgere, in maniera completa, un’attività

leggera e confacente al suo stato di salute.

Di principio, per stabilire

se l’interessato ha comunque diritto, dal 1° maggio 2014, al pagamento di

indennità giornaliere, occorre effettuare l’abituale raffronto del redditi. In

concreto tuttavia l’assicuratore afferma che il datore di lavoro avrebbe

offerto al ricorrente la possibilità di iniziare un’attività confacente al suo

stato di salute presso il medesimo cantiere con un salario analogo, ciò che

escluderebbe il diritto a percepire ulteriori indennità.

2.9

Questo Tribunale, per i

motivi che seguono, non può confermare la valutazione dell’assicuratore.

Sentito quale teste __________,

capo del personale del __________, ha rammentato che nel corso del mese di

febbraio 2014, in seguito alla comunicazione della patologia ai polmoni, è

avvenuto un incontro con il ricorrente e “vi fu un giorno in cui RI 1 era

presente e disponibile a svolgere l’attività lavorativa” ma che “non se

ne fece nulla per le condizioni climatiche” (doc. XII). Successivamente è

comparsa la patologia psichica, per la quale tuttavia il dr. med. __________ ha

indicato la possibilità di ricominciare a lavorare dal 1° maggio 2014. Il teste

ha affermato che da parte del __________ “c’era la disponibilità di valutare

lo svolgimento di un’attività lavorativa” da parte del ricorrente “al di

fuori della galleria con la remunerazione base, fissata attorno a fr. 32.--,

senza però le indennità specifiche riconosciute dai contratti, in particolare

dalle specificità del CNM per il lavoro in galleria” e che la situazione

dell’insorgente “non era diversa da quella di altri collaboratori che hanno

avuto problemi di salute, in particolare un collega aveva presentato simili

patologie motivo per cui era stato fatto lavorare a livello del magazzino”.

Per il teste “l’idea era appunto quello di trovarsi, discutere, verificare la

soluzione possibile ma nonostante i miei contatti con i suoi rappr. sindacali

non ci siamo mai trovati sicché il 18 luglio 2014 gli è stata notificata

all’indirizzo italiano lo scritto doc. A11 cui non ha fatto seguito nessuna

presa di contatto.” Il teste ha poi specificato che “a partire dal

maggio 2014 quando per il dott. __________ e il dott. __________ poteva essere

pretesa un’attività lavorativa io avevo identificato il settore di attività

possibile a livello del magazzino, ma non è stato preparato un contratto

identificante con precisione un lavoro ed un luogo deputato al suo svolgimento

ma io avevo identificato un settore dove c’era la possibilità di reinserire”

il ricorrente “e questo una volta che avrei potuto parlare con lui e

verificare la concretezza di questo lavoro.”

Da parte sua il teste __________,

collaboratore dell’ufficio del personale del __________, ha affermato che “prima

del suo licenziamento ma in data che non so precisare l’avevo contattato al

telefono a titolo personale e di amicizia chiedendogli di venire in cantiere,

lui si trovava dai famigliari in __________, perché potevano nascere dei

problemi” ed ha aggiunto che “il __________ era disponibile a far

svolgere” al ricorrente “un’attività come diciamo noi di “piazzale”,

ossia riferita al magazzino ed al suo esterno.” Il teste ha quindi rilevato

che “non vi era un contratto di lavoro specifico, indicazioni di lavoro

verbale precise su questo aspetto, ma che vi era comunque la disponibilità del __________

di far svolgere un’attività di magazzino” e ciò “come era già capitato

anche in altre circostanze. In effetti è già capitato che vi siano stati

collaboratori che hanno reintegrato il lavoro in seno al magazzino per ragioni

di salute e non vedo perché questo non sia stato il caso” del ricorrente,

il quale è “un collaboratore serio, impegnato”. Il teste ha infine

rilevato di non essere “mai stato incaricato dal capo del personale (…) di

contattare formalmente” l’interessato, “invitandolo ad iniziare una

certa attività”, ha rilevato che venne chiesto all’insorgente “di

rimanere a disposizione per lo svolgimento di un’attività esterna che poi non

fu possibile fare perché diluviava” e che il ricorrente “rimase a

disposizione come richiestogli senza obbiettare nulla”.

Alla luce delle

affermazioni dei testi risulta che successivamente all’inizio della patologia

psichica era stata ipotizzata, per il ricorrente, la possibilità di fargli

svolgere un’attività in magazzino e nelle sue vicinanze al fine di permettergli

di continuare l’attività presso il medesimo cantiere.

A prescindere dalla

circostanza che l’attività non è mai stata individuata con precisione, né mai

sono stati preparati contratti di lavoro relativi a questa attività, questo TCA

evidenzia che in ogni caso non emerge che l’attività proposta fosse esigibile,

né che i medici che si sono espressi in merito abbiano ritenuto questa attività

come esigibile.

Il Dr. med. __________,

FMH in psichiatria e psicoterapia, cui l’assicuratore fa, correttamente,

riferimento per ritenere possibile per il ricorrente la ripresa dell’attività lavorativa

già dal 1° maggio 2014, ha considerato confacente allo stato di salute

dell’interessato, anche dal punto di vista psichiatrico, ritenuti i vissuti

dell’insorgente, un’attività “compatibile con le sue condizioni

pneumologiche” (doc. 11).

A questo proposito il dr.

med. __________, il 2 aprile 2014 ha stabilito che “non vi è

controindicazione assoluta all’esposizione a polveri o in condizioni climatiche

sfavorevoli, qualora questa venga eseguita sotto stretto monitoraggio

clinico-funzionale-radiologico, come pure monitoraggio dei Peak Flow per

escludere il peggioramento di iperattività bronchiale o evoluzione in BPCO

favorito dall’esposizione a polveri malgrado protezioni adeguate; questo non

appare almeno per ora possibile” (doc. 10, sottolineatura del redattore).

In effetti dagli atti emerge che una prova in tal senso nel corso del mese di

febbraio 2014 aveva avuto esito negativo (cfr. doc. 10: “Visita del

20.02

: Purtroppo non è stato possibile eseguire i controlli Peak Flow in

corso di attività lavorativa, il paziente ha provato a rientrare in galleria,

ma è stato subito colto da affanno, e solo a fatica ha potuto terminare la

giornata lavorativa […]”).

D’altra parte lo

specialista ha ritenuto “utile valutare altre possibilità di integrazione

professionale oppure spostamento dell’attività in altre parti del cantiere,

idealmente evitando esposizioni o quantità di polveri importanti o

condizioni climatiche sfavorevoli (…)” (doc. 10, sottolineatura del

redattore).

Ora, ciò non è

manifestamente il caso se all’assicurato vengono proposte attività che, seppur

non in galleria, vengono comunque eseguite in un cantiere, come ad esempio nelle

immediate vicinanze del tunnel __________ di __________, dove notoriamente

polvere, terra e condizioni sfavorevoli sono all’ordine del giorno.

Infatti, nella decisione

AI del 10 dicembre 2014 (doc. 39), dove vengono elencate le attività leggere e

confacenti allo stato di salute dell’interessato, figurano le professioni “al

riparo da polvere, emanazioni, intemperie, umidità e freddo”, ossia mestieri

che, notoriamente, su un cantiere non possono essere offerti.

A questo proposito, nel

rapporto finale del medico SMR, il dr. med. __________, esperto certificato SIM, tranne per quanto concerne il “gardien

d’immeuble/chantier” (cfr. doc. 28; cfr. anche doc. 36: “en revanche,

une activité en dehors de tunnels et chantiers, sans poussière et en

évitant des facteurs climatiques défavorables demeure entièrement exigible”,

sottolineatura del redattore), attività tuttavia diversa da quella prospettata

dai testi sentiti il 23 febbraio 2015 (cfr. doc. XII: “di piazzale,

ossia riferita al magazzino e al suo esterno”), non vi sono professioni che

l’insorgente avrebbe potuto svolgere in un cantiere. Il magazziniere, citato

dal medico SMR, è infatti stato limitato alle attività nell’ambito del

commercio (cfr. doc. 28).

Qualsiasi altra attività

sul cantiere, seppur non direttamente in galleria, porta necessariamente l’interessato

a contatto con “polvere, emanazioni, intemperie, umidità e freddo” ed è

dunque inesigibile.

Non va poi dimenticato che

non è sufficiente che il datore di lavoro proponga genericamente un’altra

attività, per considerarla confacente allo stato di salute della persona

assicurata.

In un altro ambito, e

meglio quello della sorveglianza di persone, il TF ha già avuto modo di stabilire

che da solo un rapporto di osservazione non costituisce una

sicura base di accertamento dello stato di salute e della capacità lavorativa

di una persona assicurata. Esso può al massimo fornire degli indizi o fondare

delle supposizioni. Unicamente la valutazione medica della

documentazione di osservazione può fornire un sicuro accertamento dei fatti (sentenza

8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 4.2; sentenza 8C 272/2011 dell’11 novembre 2011 consid. 7.1 = DTF 137 I 327; D. Cattaneo, "Les expertises en droit des assurances

sociales" in CGRSS N° 44-2010 pag. 151 N° 39).

In DTF 137 I 327 il TF, alla luce delle divergenze tra gli atti medici

e le investigazioni, ha rinviato la causa all’amministrazione per ulteriori

accertamenti medici.

In concreto, rilevato che

per l’insorgente, di principio, le attività sui cantieri non sono esigibili

poiché può esercitare solo le attività “al riparo da polvere, emanazioni,

intemperie, umidità e freddo”, solo in presenza di un’attività specifica e

determinata, valutata da un medico specialista (pneumologo), la soluzione

proposta dall’assicuratore avrebbe potuto essere tutelata. In concreto tuttavia

all’assicurato non è stata offerta una attività precisa, al di fuori del

cantiere, e tale attività non è stata valutata approfonditamente da un medico.

Per cui le indennità non possono essere rifiutate per il motivo che

l’insorgente avrebbe rifiutato di esercitare un’attività esigibile che non gli

avrebbe causato alcuna perdita di salario.

In queste condizioni,

l’assicuratore avrebbe dovuto, come chiesto dall’insorgente, assegnargli un

termine per trovare un’occupazione confacente al suo stato di salute, durante

il quale continuare a versare le prestazioni in maniera completa.

A questo proposito

il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha più volte ritenuto adeguati periodi

d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi dall'intimazione

dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K64/05 del 29

giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b, 111 V 239 consid. 2a con

riferimenti; RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a;

Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in

LAMal-KVG, Losanna 1997, pag. 519). Il periodo di

adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza

del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI

1998.

no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato

della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del

periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze

concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato,

le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg.

consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7

agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante

la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123

consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle

assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di

transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte

dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti

a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ

2000.

II pag. 440).

Quanto al

lasso di tempo, la richiesta di assegnare un termine di 4 mesi per adattarsi al

suo stato di salute e trovare una nuova occupazione appare conforme alla

giurisprudenza (cfr. DTF 114 V 289). Tenuto conto delle circostanze concrete, e

meglio l’età dell’assicurato (nato nel febbraio 1964), la difficile

collocabilità sul mercato del lavoro, nonché le limitazioni (attività “al

riparo da polvere, emanazioni, intemperie, umidità e freddo”), va

riconosciuto un lasso di tempo di 4 mesi.

Va infine

evidenziato che anche nell’ambito dell’assicurazione malattia vige l’obbligo

per l’assicurato di ridurre il danno ed in particolare di sfruttare al meglio

la sua capacità lavorativa residua in attività leggere e confacenti al suo

stato di salute. Infatti, nell'ambito

dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione del

principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per

ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve

sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella

esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (cfr. anche sentenza

8C_709/2008 del 3 aprile 2009).

In concreto l’insorgente,

con il ricorso, si limita a chiedere l’assegnazione di un termine di 4 mesi per

cambiare attività e non domanda che, al termine del periodo di adattamento,

vengano versate ulteriori indennità in base al grado d’incapacità al guadagno.

Tuttavia con sentenza

pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte federale ha stabilito

che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di

professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il

rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale,

determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI

1994, p. 113ss.).

In tale ipotesi va, cioè,

considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza

la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato

o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.

Il grado di invalidità

viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero

mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di

adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto

(DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).

Nella decisione su

opposizione l’assicuratore rammenta che l’insorgente è assicurato contro il

rischio perdita di guadagno in seguito a malattia tramite l’assicurazione “__________”

(cfr. doc. A9, pag. 2, punto 1). L’art. 5 n. 2 CGA dell’assicurazione

d’indennità giornaliera __________ ai sensi della LAMal prevede che

un’inabilità parziale al lavoro pari almeno al 50% dà diritto a un’indennità

giornaliera proporzionalmente ridotta (cfr. __________).

In concreto, in ambito AI,

l’amministrazione ha calcolato una perdita di guadagno del 50,36% (doc. 29).

Chiamate a presentare

osservazioni scritte in merito sull’incarto AI le parti non hanno contestato il

calcolo, che del resto è stato eseguito in applicazione della giurisprudenza

sviluppata dal TF e da questa Corte (cfr. ad esempio la sentenza 36.2012.38 del

20.

agosto 2014), calcolo che è stato effettuato in base al raffronto del reddito

da valido dell’interessato con quello che avrebbe potuto conseguire nelle

attività leggere proposte dal medico SMR, tenuto conto di una riduzione

“sociale” del 10% (doc. 29). Il TCA non ha pertanto alcun motivo per

scostarsene.

Ne segue che al termine

del periodo di 4 mesi l’assicuratore sarà tenuto a versare indennità al 50%

sino ad esaurimento delle prestazioni.

Alla luce di quanto sopra

esposto il ricorso va accolto, la decisione impugnata va modificata nel senso

che al ricorrente va assegnato un termine di 4 mesi, scadente il 31 agosto 2014

per trovare una nuova occupazione, al termine del quale l’assicuratore deve

versare indennità al 50% sino ad esaurimento delle prestazioni.

Ne segue che la richiesta

dell’insorgente di procedere con il suo interrogatorio formale e di sentire

altri testi si rileva superflua. Questo TCA rinuncia inoltre all’assunzione di

ulteriori prove, come richiesto dall’assicuratore, ed in particolare a sentire

quale teste __________, collaboratore dell’ufficio del personale del __________,

ritenuto come la documentazione prodotta dalle parti e gli accertamenti

effettuati da questo Tribunale, che ha richiamato l’incarto AI e sentito __________,

capo del personale del __________ e __________, collaboratore dell’ufficio del

personale del medesimo __________, sono sufficienti per decidere nel merito

della vertenza.

Va qui rammentato che

conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare

d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento

coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati

fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori

non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove

(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11

gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223

consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale

modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito

desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF

124.

V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso é accolto

ai sensi dei considerandi.

§ CO 1 è condannata al

versamento di indennità giornaliere al 100% fino al 31 agosto 2014 ed al 50%

dal 1° settembre 2014.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. L’assicuratore

verserà fr. 1'800 (IVA inclusa, se dovuta) al ricorrente a titolo di

ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti