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Incarto

n.

36.2014.14

TB

Lugano

1 dicembre 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Tanja Balmelli, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 30 gennaio 2014 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione complementare contro le

malattie

ritenuto in fatto

1.1. Il 1° ottobre 2009 (doc. A) AT

1, titolare dello __________, ha concluso con CV 1 un'assicurazione contro la

perdita di guadagno secondo la LCA, secondo cui dal 1° gennaio 2010 al 31

dicembre 2012 ella era coperta per 730 giorni al 100% in caso di malattia e

infortunio, fermo restando un termine di attesa di 14 giorni (doc. B).

Contestualmente alla proposta assicurativa la stipulante ha compilato

l'apposito formulario sullo stato di salute, non segnalando particolari

malattie.

1.2. Il 20 settembre 2012 (doc.

22) l'interessata ha comunicato al suo assicuratore di essere inabile al lavoro

al 50% da un mese.

Il giorno seguente (doc. D) l'assicurata ha ribadito di avere

disturbi alla spalla destra che si ripercuotono su tutto il braccio destro, la

caviglia e la gamba destra e ha trasmesso il certificato medico della dr.ssa

med. __________ che attesta tale inabilità lavorativa dal 21 agosto 2012.

1.3. Un mese dopo l'assicuratore

malattia ha sottoposto l'assicurata ad una visita medica fiduciaria (doc. F),

dalla quale sono emerse delle patologie, in parte preesistenti (doc. G), ciò

che ha dato luogo ad ulteriori accertamenti medici da parte dell'assicuratore

(docc. H e I), a seguito dei quali il 3 dicembre 2012 (doc. L) CV 1 ha disdetto

la polizza assicurativa per reticenza della stipulante, giacché l'inabilità

lavorativa sarebbe la conseguenza di una malattia preesistente alla

stipulazione del contratto e quindi, a suo dire, quest'ultima non avrebbe

risposto in modo veritiero a due domande sul suo stato di salute.

Malgrado le successive contestazioni da parte della stipulante

contro l'esistenza di una reticenza (docc. M e R), l'assicuratore ha confermato

più volte (docc. N e S) tale circostanza producendo la documentazione medica

raccolta (docc. O-Q e T), fino ad arrivare ad un'udienza di conciliazione

davanti alla Pretura di __________ (doc. U), la quale il 21 maggio 2013 (doc.

V) si è dichiarata incompetente a decidere essendo materia di questo TCA.

L'assicurata ha continuato a sottoporsi ad accertamenti medici

specialistici (docc. Z-EE) che ha prontamente trasmesso all'assicuratore

malattia nell'ambito delle trattative in corso ed il 18 ottobre 2013 (doc. GG)

si è sottoposta ad una visita di controllo presso il dr. med. __________, che

ha confermato un'incapacità lavorativa come massaggiatrice/estetista del 50%

dal 21 agosto 2012 e del 70% dal 25 aprile 2013 al 7 ottobre 2013 a causa di disturbi cervicali con risvolti anche periferici, limitati al lato destro. Per altre

mansioni della sua professione, come gli interventi di estetista, l'interessata

è stata ritenuta abile in forma normale stanti determinate limitazioni

funzionali.

1.4. Con petizione del 30 gennaio

2014 (doc. I) AT 1, patrocinata dall'avv. RA 1, ha chiesto al TCA di accertare

la validità della polizza assicurativa stipulata con CV 1 ed il suo obbligo di

rispondere del sinistro notificato il 21 settembre 2012.

Di conseguenza, l'assicuratore malattia deve essere condannato a

versarle le indennità giornaliere maturate e future, per un totale di Fr.

45'823,50 per 730 indennità tenuto conto dell'inabilità del 50% e del 70%,

oltre agli interessi del 5%.

Secondo l'attrice, l'assicuratore non ha apportato la prova né dell'esistenza

di una reticenza, né di un nesso di causalità tra il sinistro ed il fatto

oggetto della contestata reticenza. I problemi alla schiena e la sua malattia

coronarica sono stati diagnosticati successivamente alla dichiarazione sul suo

stato di salute (1° ottobre 2009), perciò non v'è alcuna reticenza e

l'annullamento del 3 dicembre 2012 della polizza assicurativa è ingiustificato.

Inoltre, l'assicuratore convenuto ha rifiutato ogni prestazione per una patologia

alla schiena con la preesistenza di una malattia coronarica, mentre l'inabilità

lavorativa è dovuta ad altri motivi; non v'è quindi un nesso di causalità tra

il fatto oggetto della contestata reticenza ed il sinistro, perciò la copertura

assicurativa è data.

D'avviso di parte attrice, qualora l'assicuratore malattia

riuscisse a dimostrare l'esistenza di una reticenza, essa si avvarrebbe dell'art.

8 cifra 6 LCA e quindi non si potrebbe dedurre, secondo il principio

dell'affidamento, che l'assicurata abbia voluto rispondere negativamente alla

domanda n. 7 non indicando maggiori informazioni di carattere medico. Spettava

semmai all'assicuratore insistere affinché la stipulante precisasse i dettagli

della risposta n. 7. Accettando di concludere ugualmente il contratto anche in

presenza di scarne informazioni, lo stesso è dunque valido.

1.5. Nella risposta del 12 marzo

2014 (doc. V) CV 1, patrocinato dall'avv. RA 2, ha riconosciuto l'assenza di un

nesso di causalità fra i problemi cardiologici riscontrati - ma sottaciuti - e

l'evento per il quale parte attrice ha chiesto il versamento di indennità

giornaliere. Pertanto, visto che la reticenza non ha influito sull'insorgenza

del danno, l'assicuratore si è impegnato a versare le prestazioni dovute

secondo quanto accertato dal dr. med. __________ e quindi in misura del 50% dal

4 settembre 2012 al 24 aprile 2013 e del 70% dal 25 aprile 2013 al 7 ottobre

2013.

Per il periodo successivo, preso atto dell'obbligo contrattuale dell'assicurata

di ridurre il danno (art. 8.1.5 e 9.2 CGA) e visto che il medico fiduciario ha

rilevato che dall'8 ottobre 2013 l'attrice ha ridotto il rendimento del 50%

dato che cura meno clienti, ma la sua presenza è normale in studio e si limita

ad interventi fisicamente leggeri (pulizia del viso, manicure, pedicure, ecc.)

per i quali l'abilità lavorativa è completa, da quel giorno essa poteva dunque

mettere a frutto la sua piena capacità lavorativa residua in un'attività

confacente al suo stato di salute.

La petizione va quindi parzialmente accolta in tal senso, con il

riconoscimento di Fr. 22'269,95 (Fr. 49,35 x 219 giorni + Fr. 69,05 x 166

giorni), fermo restando un adeguamento di tale importo qualora dall'istruttoria

dovesse emergere che l'attrice ha riacquistato la piena capacità lavorativa già

prima del 7 ottobre 2013.

1.6. L'attrice ha prodotto la

domanda di prestazioni AI del 13 dicembre 2013 (doc. MM) ed un certificato

medico del 20 marzo 2014 (doc. NN) attestante un'inabilità lavorativa del 50%,

così ha mutato la sua pretesa in Fr. 39'295,70 oltre interessi dal 27 dicembre

2012, ritenuta un'inabilità lavorativa del 50% dal 21 agosto 2012 al 24 aprile

2013 (Fr. 49,35 x 232 giorni), del 70% fino al 7 ottobre 2013 (Fr. 69,05 x 166

giorni) e nuovamente del 50% dall'8 ottobre 2013 fino all'esaurimento delle 730

indennità contrattuali (Fr. 49,35 x 332 giorni). L'assicurata ha infine

ribadito l'assenza di una reticenza.

1.7. Alla presenza delle parti, il

29 luglio 2014 (doc. IX) l'attrice è stata sentita dal Giudice delegato in

occasione di un'udienza, durante la quale l'assicuratore malattia ha prodotto

il progetto di decisione dell'Ufficio AI di non assegnare all'assicurata delle

prestazioni di invalidità, stante un grado di invalidità nullo (doc. IX/1).

1.8. Le parti hanno tentato di

trovare una soluzione concordata, non riuscendoci. Vista la decisione del 25

agosto 2014 (doc. Xbis) dell'Ufficio AI che conferma il rifiuto di versare

prestazioni all'assicurata, il 3 ottobre 2014 (doc. X) CV 1 ha ribadito le

proposte contenute nella sua risposta di causa.

Il TCA ha interpellato al riguardo l'attrice (doc. XI), che il 20

ottobre 2014 (doc. XII) ha evidenziato che in ambito di indennità perdita di

guadagno secondo la LCA è determinante il grado di inabilità lavorativa e non

il confronto dei redditi, come attuato dall'Ufficio AI, perciò la decisione

dell'assicurazione invalidità non preclude il suo diritto all'attribuzione di

un'indennità per malattia, peraltro ammesso dall'assicuratore stesso nella

misura di almeno Fr. 22'269,95.

Essa ha stimato che l'attività di massaggio occupa il 90% del suo

tempo e quella di estetista solo il restante 10%.

Di conseguenza, visto che l'Ufficio AI ha ritenuto che il grado di

inabilità lavorativa sia stabile al 70% dal 25 aprile 2013, all'attrice spetta

un'indennità per perdita di guadagno di Fr. 41'241.- (contro i Fr. 45'823,50

chiesti con la petizione), oltre agli interessi di mora dal 27 dicembre 2012.

L'assicuratore malattia non ha formulato osservazioni (doc. XIII).

considerato in diritto

2.1. Il TCA deve innanzitutto decidere

se, a causa di una pretesa reticenza dell'attrice, l'assicuratore abbia

correttamente disdetto con effetto al 30 novembre 2012 il contratto

assicurativo LCA stipulato nel 2009 con AT 1.

In caso di validità contrattuale oltre tale data, occorrerà

stabilire il diritto dell'attrice alle indennità giornaliere a dipendenza

dell'inabilità lavorativa per malattia sorta il 21 agosto 2012, che l'assicuratore

malattia riconosce fino al 7 ottobre 2013, mentre l'interessata ritiene che il

suo diritto si esaurisca solo dopo 730 giorni e quindi continui oltre tale

data.

L'assicuratore fa valere che nella compilazione del formulario

concernente lo stato di salute, l'attrice avrebbe intenzionalmente omesso di

dichiarare che si trovava in cura o che erano previsti controlli o trattamenti

(domanda n. 2) e che negli ultimi cinque anni ha effettuato analisi mediche o

che erano previste prossimamente (domanda n. 7), limitandosi ad indicare di

avere effettuato delle analisi di routine con esito normale, quando invece si

doveva sottoporre ad impegnativi e specifici controlli al cuore.

La conoscenza di queste circostanze da parte della proponente

stessa precedentemente alla firma della proposta d'assicurazione LCA

costituirebbe quindi una reticenza che, in virtù dell'art. 6 LCA, porterebbe l'assicuratore

a recedere dal contratto assicurativo stipulato e ad essere svincolato dall'obbligo

alle prestazioni, ma non (più) anche per i danni intervenuti, visto che, a

giusta ragione, conformemente all'art. 6 cpv. 3 LCA in sede di risposta l'assicuratore

convenuto ha riconosciuto l'assenza di un nesso di causalità fra i problemi

cardiologici riscontrati, ma sottaciuti, e l'evento del 21 agosto 2012 e quindi

ha riconosciuto di dovere corrispondere all'attrice delle indennità giornaliere

per malattia.

L'attrice ha precisato di essere in cura per la patologia alla

schiena dal 7 settembre 2010, quindi da un anno dopo l'inoltro della proposta

assicurativa del 25 settembre 2009 e che la malattia coronarica è stata

diagnosticata soltanto con l'esame coronografico dell'11 novembre 2009, ossia

dopo un mese dalla firma della dichiarazione sullo stato di salute del 1°

ottobre 2009. Di conseguenza, non la si può tacciare di essere stata reticente.

2.2. Secondo l'art. 4 cpv. 1 LCA,

il proponente l'assicurazione deve dichiarare per iscritto all'assicuratore,

sulla scorta di un questionario ed in risposta ad altre domande scritte, tutti

Fatti

i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sia

noto o debbano essergli noti alla conclusione del contratto.

In virtù dell'art. 4 cpv. 2 LCA, sono rilevanti i fatti che possono influire sulla

determinazione dell'assicuratore a

conchiudere il contratto od a conchiuderlo alle condizioni convenute.

Per l'art.

4 cpv. 3 LCA, si presumono rilevanti i fatti in merito ai quali l'assicuratore abbia formulato per iscritto delle

questioni precise, non equivoche.

Il mancato rispetto di questa norma può comportare, a determinate

condizioni, una reticenza.

Infatti, l'art. 6 cpv. 1 LCA prevede che se alla conclusione del

contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o

sottaciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere e

a proposito del quale era stato interpellato per scritto, l'assicuratore ha il diritto di recedere dal

contratto, in forma scritta. Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene

allo stipulante.

Secondo l'art.

6 cpv. 2 LCA, il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l'assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.

Per l'art.

6 cpv. 3 LCA, quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i

danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha

influito sull'insorgere o la portata

del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l'assicuratore ha diritto a restituzione.

2.3. Il 1° gennaio 2006 è entrato

in vigore il nuovo tenore della legge federale sul contratto d'assicurazione

del 2 aprile 1908 che ha modificato, tra gli altri, e per quanto qui interessa,

anche l'art. 6 relativo alla reticenza ed alle sue conseguenze ("Se

alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha

dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva

conoscere, l'assicuratore non è vincolato al contratto purché ne sia

receduto entro quattro settimane da quando ebbe cognizione della reticenza"

- rescissione del contratto ex tunc). La differenza tra la vecchia e la

nuova normativa è sostanziale, poiché con la nuova disposizione, al fine di

attenuare le severe conseguenze in cui incorreva l'assicurato in caso di

reticenza (rescissione del contratto ex tunc, obbligo per lo stipulante

di restituire le prestazioni ricevute, mentre l'assicuratore conserva il proprio

diritto al premio convenuto), il legislatore ha sì mantenuto il diritto alla

rescissione del contratto, ma ex nunc, quindi senza effetto retroattivo,

consentendo all'assicuratore di liberarsi dall'obbligo di fornire la sua

prestazione soltanto a condizione che esistesse un nesso causale tra il fatto

taciuto o dichiarato in modo inesatto ed il danno intervenuto in seguito. Di

conseguenza, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la prestazione rimane

intatto se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o sull'estensione

della prestazione da fornire. Negli altri casi tale obbligo viene meno e l'assicuratore

ha diritto al rimborso delle prestazioni già effettuate (Messaggio del 9 maggio

2003 concernente una legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e

la modifica della legge federale sul contratto d'assicurazione, FF 2003 pag.

3249, pag. 3298; DTF 138 III 416 consid. 6.1; cfr. sentenze della II CCA del 17

dicembre 2007, inc. n. 12.2006.218 e del 19 febbraio 2008, inc. n. 12.2007.67).

Come ha rilevato il Tribunale federale in una sentenza ticinese (DTF 138 III 416), alla

luce del chiaro tenore letterale e della struttura del disposto - che regola

separatamente i due concetti, disciplinando da un lato, ai cpv. 1 e 2, accanto

alla nozione di reticenza, le condizioni del diritto di recesso, e dall'altro,

al cpv. 3, le sue conseguenze sull'obbligo di prestazione dell'assicuratore-,

la validità della disdetta per reticenza in quanto tale non può in nessun caso

essere vincolata anche alle condizioni del cpv. 3 dell'art. 6 LCA. Questa conclusione si impone anche alla lettura del disposto

nelle altre due versioni linguistiche ufficiali (v. segnatamente cpv. 3 in tedesco: "Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die

Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren

Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche

Gefahrstatsache beeinflusst worden ist [...]"; e in francese: "Si le

contrat prend fin par résiliation en vertu de l'al. 1, l'obligation de l'assureur d'accorder

sa prestation s'éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le

fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue

du sinistre [...]"). Da essa si evince difatti

unicamente che con la rescissione del contratto per reticenza ai sensi del cpv.

1 si estingue l'obbligo di prestazione non solo - come è logico che sia - per i

sinistri non ancora verificatisi, ma anche - e qui risiede la particolarità -

per quelli già intervenuti, a condizione però che l'insorgenza o l'estensione

di questi ultimi (e nient'altro) siano connessi alla reticenza.

Detta conclusione è pure avvalorata dal contesto

sistematico in cui è inserita la norma. L'art. 8 LCA, nell'elencare i casi in

cui l'assicuratore non può recedere dal contratto nonostante la reticenza (art.

6), non contempla tra le varie ipotesi quella del mancante nesso causale.

Siffatta interpretazione non è infine neppure smentita dai lavori preparatori i

quali soprattutto nel caso di disposizioni recenti non possono essere ignorati

se la volontà dell'autore della norma ha trovato, come in concreto, espressione

nel testo oggetto d'interpretazione (DTF 137 V 273 consid. 4.2 pag. 277; DTF

134 V 170 consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Il Messaggio del Consiglio

federale si limita nel presente contesto a rilevare che se il contratto è

sciolto a seguito di un caso di reticenza (cpv. 1) l'assicuratore è libero

dall'obbligo di prestazioni solo per i sinistri (già intervenuti) la cui

insorgenza o l'estensione siano connessi alla reticenza (cpv. 3), mentre il suo

obbligo di fornire la prestazione rimane intatto - nonostante la rescissione

del contratto - se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o

l'estensione della prestazione da fornire (cfr. FF 2003 3298 n. 2.2.2 ad art. 6

e 8).

L'Alta Corte ha evidenziato il parere di alcuni

autori sul diritto di recesso da un lato e sulla necessità di un nesso causale dall'altro

- presupposti necessari affinché l'assicuratore possa eccezionalmente essere

esonerato dall'obbligo di fornire la propria prestazione in relazione ad un

evento già realizzatosi (art. 6 cpv. 3 LCA). L'esistenza del nesso causale non

può però in alcun modo condizionare anche la validità della disdetta in quanto

tale (DTF 138 III 416 consid. 6.5) - e ha concluso che la validità in quanto

tale della disdetta - disciplinata dai cpv. 1 e 2 dell'art. 6 LCA - non poteva

essere vincolata anche alla condizione - posta dall'art. 6 cpv. 3 LCA - che il

fatto oggetto della reticenza avesse influito sull'insorgere o la portata del

sinistro. Tale condizione poteva tutt'al più incidere sull'obbligo

dell'assicuratore di fornire la sua prestazione per gli eventi assicurati già

realizzatisi. In tali circostanze, l'interpretazione della Corte cantonale

secondo cui il nuovo art. 6 LCA manterrebbe il diritto alla rescissione del contratto

e la liberazione dall'obbligo di prestazioni soltanto alla condizione che

esista un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il

sinistro intervenuto in seguito si dimostra errata, almeno per quanto riguarda

la prima parte dell'affermazione. Il ricorso dell'assicuratore è stato quindi accolto

ed il giudizio cantonale riformato, nel senso che la petizione dell'assicurato è

stata integralmente respinta, essendo accertata la validità anche della

disdetta del contratto assicurativo (DTF 138 III 416 consid. 6.6).

2.4. Poiché, come esposto, l'esistenza di un nesso causale tra il fatto taciuto o inesattamente

dichiarato ed il sinistro intervenuto influisce unicamente sull'obbligo

dell'assicuratore di fornire la prestazione a seguito di reticenza (art. 6 cpv.

3 LCA), ma non anche sulla validità della disdetta del contratto in quanto

tale, disciplinata dall'art. 6 cpv. 1 e 2 LCA, occorre quindi verificare se

siano dati i presupposti, come sostiene l'assicuratore malattia, per riconoscere

l'esistenza di una reticenza e disdire il contratto. Non è invece più in

discussione l'assenza di un nesso causale.

2.5. Secondo costante giurisprudenza,

confermata ancora il 26 settembre 2008 dal Tribunale federale (STF 4D_80/2008,

consid. 2.1.2), per potere giudicare se il proponente è incorso in reticenza,

non sono da considerare né dei criteri puramente soggettivi né dei criteri

puramente oggettivi. La legge non si accontenta infatti che il proponente si

limiti a comunicare all'assicuratore i fatti rilevanti per l'apprezzamento del

rischio di cui è effettivamente a conoscenza, ma gli impone pure di dichiarare

quei fatti importanti che gli devono essere noti, indipendentemente dalla sua

conoscenza effettiva del fatto concreto, ritenuto che nell'applicazione di

questo secondo criterio si deve tenere conto delle cosiddette circostanze

particolari del caso (DTF 118 II 333 consid. 2b; DTF 116 II 338 consid. 1c; DTF

96 II 204). Ciò significa, ad esempio, che occorre prendere in considerazione

la situazione personale dell'assicurato, con particolare riferimento al suo

grado di intelligenza e di formazione, nonché alla sua esperienza (DTF 118 II

333 consid. 2b; DTF 109 II 60 consid. 2b) e della situazione del proponente,

ritenuto comunque che il grado di diligenza nell'adempimento dell'obbligo

d'informazione va anche esaminato e giudicato sotto il profilo della buona

fede, pure applicabile in campo assicurativo (Nef,

Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, n.

26 ad art. 4 e riferimenti). In altri termini, ciò che conta non è l'esattezza

oggettiva, ma la correttezza soggettiva della dichiarazione che il proponente è

in grado di rendere ritenuta la sua situazione personale (Nef, op. cit., n. 27 ad art. 4 LCA).

Come sottolineato ancora dalla nostra Massima

istanza (STF 4A_45/2008 del 23 aprile 2008, consid. 4.1.2; DTF 134 III

511, consid. 3.3.2), i fatti intesi dall'art. 4 LCA sono tutti gli elementi che devono essere presi in

considerazione per l'apprezzamento

del rischio e che possono aiutare l'assicuratore

riguardo all'estensione del rischio

da coprire, ossia tutte le circostanze che permettono di concludere all'esistenza di fattori di rischio (DTF 118 II 333 consid.

2a p. 336). Si tratta dunque dell'insieme

dei fatti che sono di natura ad influenzare, nel caso particolare, il sopraggiungere,

l'intensità e l'importanza del rischio, quindi non soltanto i fatti che fanno nascere

il rischio, ma anche tutti quelli che permettono di dedurre retrospettivamente

l'esistenza di un rischio (Nef, op. cit., n.

12 ad art. 4 LCA).

Secondo la giurisprudenza, è decisivo determinare se

ed in quale misura il proponente poteva dare in buona fede una risposta

inesatta all'assicuratore tenuto

conto delle circostanze concrete e secondo la conoscenza personale che aveva

della situazione e, nel caso concreto, tenuto conto ancora delle indicazioni

che gli avevano dato delle persone qualificate. Il proponente deve domandarsi

seriamente se esiste un fatto che rientra nelle domande dell'assicuratore; egli adempie al suo obbligo se

dichiara, oltre ai fatti che conosce senza pensarci, quelli che non possono

sfuggirgli se riflette accuratamente ai quesiti postigli (DTF 118 II 333 consid.

2b; Nef, op. cit., n. 26 ad art. 4 LCA). Colui che sottace delle affezioni

sporadiche che poteva ragionevolmente in buona fede considerare come senza

importanza per la valutazione del rischio, senza doverle considerare come una

ricaduta o come dei sintomi di una malattia imminente acuta, non viola il suo

dovere d'informazione (DTF 116 II 338

consid. 1b).

L'Alta Corte (citata STF

4D_80/2008, consid. 2.1.3; DTF 134 III 511, consid. 3.3.4) ha stabilito che l'art. 4 cpv. 3 LCA istituisce la presunzione che i fatti a proposito

dei quali l'assicuratore ha posto per

iscritto delle domande precise, non equivoche, sono dei fatti importanti per l'apprezzamento del rischio ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 e 2 LCA, ossia dei fatti di natura

ad influire sulla decisione dell'assicuratore

di concludere il contratto o di concluderlo alle condizioni concordate. Questa

presunzione tende a facilitare la prova dell'importanza di un fatto per la conclusione del contratto alle condizioni

previste, rovesciando l'onere della

prova (DTF 118 II 333 consid. 2a e riferimenti). Rimane comunque possibile, per

il proponente, provare che l'assicuratore

avrebbe concluso il contratto alle condizioni concordate anche se fosse stato a

conoscenza del fatto che il proponente ha omesso di dichiarare o ha dichiarato

in modo inesatto (DTF 92 II 342 consid. 5; Nef, op. cit., n. 56 ad

art. 4 LCA).

L'assicuratore è autorizzato a porre domande su tutte le circostanze

che sono di natura ad influenzare seriamente la sua determinazione d'accettare

o rifiutare la proposta d'assicurazione (DTF 68 II 328, JdT 1943 I 241).

Spetta all'assicuratore formulare con precisione e senza equivoci

le domande relative ai fatti che gli sembrano importanti, nei confronti di chi

deve dichiararli (OG ZH in RUA XIII n. 16).

Non esiste un obbligo generale per l'assicuratore di informarsi

personalmente sui fatti importanti per l'apprezzamento del rischio ed esso ha

il diritto d'ammettere che il proponente ha risposto correttamente. V'è del

resto un principio generale che vuole che colui che si fonda sulle

dichiarazioni della parte contraente possa fidarsi delle stesse, senza essere

tenuto a controllarne l'esattezza mediante delle verifiche (DTF 118 II 333).

Il proponente deve indicare i fatti che conosce o che dovrebbe

conoscere (TF in RUA VI n. 51). Egli deve menzionare i fatti importanti per l'apprezzamento

del rischio, ma non tutti quelli che sono oggettivamente conosciuti al momento

della conclusione del contratto. Non è infatti tenuto a dichiarare i fatti in

merito ai quali non è stata posta nessuna domanda scritta (DTF 45 II 218) e

nemmeno a fare delle dichiarazioni spontanee (DTF 116 V 218). Il proponente ha

l'obbligo di rispondere soltanto alle domande che l'assicuratore ha formulato

correttamente. Inoltre, egli non solo deve dichiarare i fatti che gli vengono

in mente senza riflettere, ma anche quelli che non potrebbero sfuggirgli se

riflettesse seriamente alle domande dell'assicuratore (DTF 116 V 218; DTF 109

Considerandi

II 60).

Se l'assicurato non ha risposto ad una domanda, l'assicuratore non

potrà prevalersi di questo fatto per rescindere il contratto, a meno che dal

contesto particolare (altre risposte del proponente) la domanda lasciata in

bianco possa essere ritenuta evasa in un determinato senso e che questa

risposta costituisca una reticenza su un fatto importante (Carron, La loi fédérale sur le contrat d'assurance,

Ed. Universitaires Fribourg Suisse 1997, pag. 13 n. 37; DTF 110 II 499). Se

delle circostanze importanti non hanno fatto oggetto di domande, in generale

non se ne potrà dedurre una reticenza.

Per contro, non c'è un errore del proponente quando egli

attribuisce in buona fede a un termine il senso che assume correntemente, senza

preoccuparsi del suo significato tecnico (DTF 116 II 338, DTF 96 II 204; cfr.

anche sentenza della II CCA del 13 luglio 2006, inc. n. 12.2005.148).

Il proponente deve agire conformemente alle regole della buona

fede, rispondendo alle domande poste (RUA VIII n. 41). Occorre quindi

determinare in che misura il proponente poteva, in buona fede, dare una

risposta negativa ad una domanda sottopostagli dall'assicuratore, secondo la

conoscenza che egli aveva della situazione (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).

Il proponente può far capo alla sua ignoranza su un fatto non dichiarato

solo se questa ignoranza non è dovuta ad una grave negligenza da parte sua (TF

in RUA VI n. 51). La non attenzione o la negligenza del proponente danno luogo

all'invocazione della reticenza da parte dell'assicuratore (sentenza ticinese

pubblicata in RUA VII n. 50).

Tuttavia, il proponente perde i suoi diritti

anche quando ignora la falsità delle sue dichiarazioni, a condizione che questa

ignoranza implichi un errore da parte sua. Per contro, non c'è un errore del

proponente quando egli omette di dichiarare dei fatti conosciuti da parte di

soli professionisti, oppure quando egli attribuisce in buona fede ad un termine

il senso che assume correntemente, senza preoccuparsi del suo significato

tecnico. Il proponente dell'assicurazione è quindi legittimato ad attribuire ai

termini tecnici del questionario che non gli sono familiari e che non gli sono

stati spiegati, il senso che normalmente si dà nel loro contesto ed in

particolare il senso che hanno nel linguaggio comune (DTF 116 II 338) ed il

senso che si dà loro nel luogo di domicilio (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).

Per verificare la conformità delle risposte, occorre determinare

se il proponente conosceva o doveva conoscere la loro erroneità o la loro

inesattezza, e si terrà conto, per questo, di tutto il contesto personale,

ossia della sua intelligenza, della sua formazione e della sua esperienza (DTF

116.

II 338), del grado della sua cultura (DTF 111 II 388) e della sua

situazione (DTF 118 II 333).

Riguardo all'esattezza delle risposte fornite, occorre considerare

gli aspetti soggettivi connessi al proponente. In altri termini, il fatto di

ignorare in maniera volontaria o per negligenza una circostanza può essere

opposto al proponente.

2.6

Nell'ambito di

un'assicurazione individuale contro gli infortuni, la domanda che porta su un

trattamento medico di una certa durata, senza precisare cosa si intenda per

"certa durata", dà luogo ad incertezza, apparendo generica e non

può quindi fondare una reticenza (RUA XVII n. 7).

Costituisce invece reticenza – nello stesso ambito – il fatto di

tacere l'esistenza di una incapacità lavorativa al 50% (RUA XVI n. 5 citata da Benoit Carron, op. cit., pag. 12, nn. 34

e 35).

In merito alla conclusione di un'assicurazione sulla vita, costituisce

reticenza negare di avere sofferto di male allo stomaco quando siano stati

consultati due medici in proposito e ciò anche se gli esami non hanno rilevato

l'esistenza di malattie gravi (RUA XV n. 22).

Nell'assicurazione contro le malattie, la domanda a sapere se

negli ultimi cinque anni sia stata eseguita una radiografia verte su di un

fatto importante, non tanto per la radiografia come tale quanto per le

indicazioni che se ne possono dedurre riferibili al rischio assicurabile (Carron, op. cit., pag. 15 n. 42), mentre

l'assicuratore non può invocare la reticenza a fronte di risposta imprecisa

a domanda non intelligibile per tutti e se il proponente non l'aveva compresa

(DTF 101 II 339). Inoltre, se il questionario si riferisce ad uno stato di

malattia, non c'è reticenza quando l'assicurato, profano in materia, in

buona fede si crede non affetto da malattie dorso-lombari, e dopo un breve

trattamento, da dolori susseguenti ad uno specifico infortunio. Diversa sarebbe

la problematica se il questionario concernesse soltanto i dolori sofferti (DTF

101.

II 339, JdT 1977 I 627).

La giurisprudenza ha ammesso reticenza, con riferimento all'assicurazione

contro le malattie, per domande alle quali non sia stata data veritiera o

completa risposta relativa a precedenti patologie del tubo digerente (Carron, op. cit., pag. 23 n. 64).

Non può essere inoltre ritenuta una reticenza laddove il

proponente l'assicurazione ometta di segnalare dei sintomi di una malattia alla

domanda tendente a sapere di quale malattia importante abbia sofferto, ciò se

la malattia sia stata indicata (TA del Cantone Ticino, in RUA XVII n. 6).

Come ricorda Carron (citando un giudizio del Cantone Svitto

pubblicato in RUA XVI n. 9),

" Comme la

réticence ne peut être admise qu'avec la plus grande retenue, sa preuve n'est

pas apportée lorsque les médecins traitants du preneur d'assurance n'étaient

pas au courant d'un petit infarctus qu'il aurait subi et n'ont décelé aucune

trace de troubles cardiaques.".

È d'altra parte possibile per il proponente dell'assicurazione dimostrare

che la domanda alla quale ha risposto con reticenza non sia stata determinante

per la conclusione del contratto da parte dell'assicuratore (cfr. comunque

l'art. 4 cpv. 3 LCA), e che l'assicuratore avrebbe ugualmente concluso il

contratto se fosse stato a conoscenza del fatto (SJ 1986 557).

In virtù dell'art. 8 CC, l'onere di dimostrare che il proponente

ha disatteso i propri doveri di informazione spetta all'assicuratore (DTF 108

II 550 consid. 2b, DTF 72 II 124; Roelli/Keller/ Tännler,

Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I,

2a ed., pag. 105).

2.7

La conseguenza di una

reticenza è che l'assicuratore non è (più) vincolato al contratto se ne sia

receduto entro 4 settimane dalla cognizione della reticenza.

L'assicuratore può recedere dal contratto, ma può anche rinunciarvi,

come prevede l'art. 8 cifra 5 LCA.

La giurisprudenza ha precisato che, a tal fine, non basta un

avviso di scadenza di un premio (RUA XVI n. 31) o la concessione di un

ulteriore termine per il versamento dei premi in conseguenza al ricovero della

persona interessata (RUA VIII nn. 51/55) o se vi sono state liquidazioni di

sinistri senza che l'assicuratore fosse a conoscenza sicura di un caso di

reticenza. L'assicuratore che propone all'assicurato il mantenimento del

contratto previo nuovo esame dello stato di salute (esame medico completo) non

può recedere dal contratto (RUA III n. 42 pag. 56).

2.8

Nel caso concreto, con

apposito formulario sono state poste alla proponente 15 domande sul suo stato di

salute. Con le risposte date, l'attrice ha in sostanza affermato che le sue

condizioni di salute erano molto buone, avendo risposto negativamente il 1°

ottobre 2009 a tutte le domande, mentre non ha esposto i dettagli, nella

tabella figurante in calce alla domanda n. 15, delle precedenti risposte date

(doc. A).

Più specificatamente, l'attrice ha dapprima indicato il nome del

medico di famiglia precisando di essere stata visitata l'ultima volta, in

occasione di un controllo, nel precedente mese di settembre e che il

trattamento si era concluso (domanda n. 1).

Alla successiva domanda a sapere se si trovava a quel momento in

cura oppure se erano previsti prossimamente dei controlli o trattamenti,

l'assicurata ha risposto negativamente (domanda n. 2), affermando poi di essere

in salute (domanda n. 3), di non essere completamente inabile al lavoro

(domanda n. 4) e di non essere stata ricoverata in ospedali, cliniche

psichiatriche o di riabilitazione per operazioni o cure (domanda n. 5). Ha poi

affermato di avere consultato per visite, controlli o trattamenti negli ultimi

cinque anni un medico, un chiropratico, un naturopata, un fisioterapista o uno

psicoterapeuta o prevedeva di farlo prossimamente (domanda n. 6), tanto che

negli ultimi 5 anni ha effettuato analisi mediche o test di laboratorio oppure

erano previsti prossimamente, specificando trattarsi di analisi di routine

eseguite nel febbraio 2009 dal medico curante e che le stesse hanno avuto un

esito normale (domanda n. 7). La stipulante ha negato di assumere medicamenti (domanda

n. 8) e che erano previsti soggiorni di cura o degenze (domanda n. 9), ha indicato

la sua altezza ed il suo peso (domanda n. 10), di non avere subito infortuni

con conseguenze pregiudizievoli (domanda n. 11), di non avere malformazioni

congenite o di altro genere (domanda n. 12), di non essere stata inabile al

lavoro per più di due settimane negli ultimi cinque anni (domanda n. 13) e di

non percepire prestazioni di rendita da assicuratori sociali (domanda n. 14) e

ha concluso di non essere incinta (domanda n. 15).

Infine, come detto, la tabella atta a specificare i dettagli

relativi alle risposte negative alle domande n. 3 e n. 4 e alle risposte affermative

date alle domande n. 2, nn. 5-9 e nn. 11-15 è rimasta vuota. In altri termini,

la stipulante non ha precisato di quali malattie, infortuni, disturbi,

conseguenze o controlli si trattasse, né la durata del trattamento e

dell'eventuale incapacità lavorativa e neppure il nome dei medici curanti.

A pagina 6 il formulario riporta, fra l'altro, quanto segue:

" Alle

domande è necessario rispondere in modo completo e rispondente al vero,

indipendentemente dal fatto che le risposte siano riportate da un consulente o

dalla persona da assicurare. In caso contrario CV 1 non risulta vincolata al contratto."

2.9

A proposito della patologia

al cuore di cui è affetta l'attrice, che ha portato l'assicuratore malattia a

rescindere il contratto per reticenza siccome sottaciuta, il convenuto ha

interpellato il medico curante dell'interessata per sapere da quando essa è in

cura per questo disturbo (doc. H) e la dr.ssa __________, medicina generale, ha

indicato la data del 22 aprile 2009 (doc. I).

In effetti, dagli atti emerge che l'8 aprile 2009 il dr. med. __________,

FMH medicina interna e cardiologia, ha visitato ambulatorialmente AT 1 ed il 22

aprile seguente (doc. O) lo specialista ha inviato alla curante un rapporto

sull'esito degli esami eseguiti (esame clinico, ecocardiografia, ECG a riposo,

cicloergometria). Nella sua valutazione finale, il cardiologo ha indicato che

la paziente presentava una sintomatologia toracica atipica. L'esame

ecocardiografico era normale come pure quello elettrocardiografico a riposo.

L'ECG sotto sforzo mostrava una prestanza fisica ridotta, l'insorgenza di

oppressione toracica e di alterazioni significative della repolarizzazione. Per

questo motivo e per chiarire ulteriormente la situazione lo specialista ha annunciato

la paziente per un esame tomoscintigrafico miocardico e nel frattempo le ha

somministrato Aspirina Cardio 100 mg 1-0-0.

L'8 giugno 2009 (doc. P) l'assicurata ha eseguito la tomoscintigrafia

miocardica perfusionale basale e da stress all'__________.

In data 2 luglio 2009 (doc. Q) il dr. med. __________ ha trasmesso

questo referto alla dr.ssa med. __________, informandola che le immagini

tomografiche hanno mostrato reperti significativi per la presenza di ischemia

miocardica indotta dallo sforzo in sede laterale con parziale interessamento

della parete inferiore, complessivamente di modesta entità. Lo specialista ha

altresì informato il medico curante della paziente di avere contattato quest'ultima

telefonicamente consigliandole un accertamento coronaroangiografico,

accertamento che però l'interessata non desiderava eseguire per almeno i

prossimi 1-2 mesi. Pertanto, il cardiologo ha pregato la dottoressa curante di

ridiscutere con la paziente la situazione e, nel caso la stessa volesse

veramente attendere per l'esame, di somministrarle oltre all'Aspirina Cardio

anche una piccola dose di betabloccante da 2,5 a 5 mg di Concor e, in considerazione del colesterolo totale di 5,8 mmol/L, una statina. Infine, il

medico ha rilevato come fosse imperativo che la paziente smettesse di fumare.

Non appena l'interessata si fosse decisa la dr.ssa __________ avrebbe dovuto

informarlo, così da poterla convocare per l'esame coronaroangiografico.

Il 13 ottobre 2009 (doc. 6) l'attrice è stata valutata da un altro

specialista, il dr. med. __________, FMH medicina interna e cardiologia, il

quale ha eseguito un esame obiettivo, con cui ha trovato la paziente in ottime

condizioni generali, ed un elettrocardiogramma a riposo, che ha messo in

evidenza cavità cardiache di dimensioni normali. La situazione clinica della paziente

era caratterizzata da dolori toracali atipici anamnestici e da dispnea da

sforzo della classe NYHA II. La scintigrafia miocardica eseguita nel giugno

2009.

confermava il sospetto di una malattia coronarica. Lo specialista ha

evidenziato di essersi intrattenuto a lungo con la paziente per esprimerle le

considerazioni del caso, ribadire l'indicazione all'esecuzione di una coronarografia,

alla prevenzione terapeutica con Aspirina e al trattamento ipolipemizzante con

statina. L'assicurata avrebbe riflettuto in merito alle proposte diagnostiche e

si sarebbe riannunciata a tempo debito.

In effetti, l'11 novembre 2009 (doc. 7) AT 1 si è sottoposta ad

una coronarografia e angioplastica al __________ di __________, con cui le è

stata diagnosticata una malattia coronarica con lesione significativa alla

coronaria destra distale che si trifora, occlusione collateralizzata della

circonflessa medio-distale, PTCA della circonflessa; ETT del 13 ottobre 2010:

FE 60%. Gli specialisti non hanno ritenuto proponibile un by-pass, essendo inadeguata

la dilatazione della triforcazione per il rischio di occludere uno o due dei

tre vasi fini, per cui è stato proposto il tentativo di ricanalizzazione della

circonferenza, ottenuto con parziale risultato. La terapia prescritta era di

assumere Aspirina Cardio 100 mg al giorno a vita e con statina alto dosata indipendentemente

dal tasso di colesterolo ematico con l'intento di ridurre le placche stenotiche

della destra distale. È stato infine consigliato un controllo cardiologico a

tre mesi (doc. 8).

2.10

Sulla scorta di questi

certificati medici che l'assicuratore malattia ha raccolto dopo avere saputo, a

seguito della visita medico fiduciaria eseguita dal dr. med. __________ il 5

novembre 2012 (doc. G), che l'assicurata soffriva da tempo di dolori alla

spalla e al braccio come pure era presente una malattia coronarica diagnosticata,

come visto, l'11 novembre 2009, il 3 dicembre 2012 (doc. L) l'assicuratore

malattia ha comunicato all'interessata che "(…) l'inabilità lavorativa

è conseguenza di una malattia preesistente già prima della stipulazione del

contratto. Pertanto alle domande poste sul questionario "domande sullo

stato di salute" lei non ha risposto in maniera veritiera. Alla domanda n.

2: "Si trova attualmente in cura oppure sono previsti prossimamente

controlli o trattamenti?" lei ha risposto negativamente. Inoltre,

alla domanda n. 7: "Negli ultimi cinque anni ha già effettuato analisi mediche

o test di laboratorio, oppure questi sono previsti prossimamente (p. es. ECG,

test di sieropositività, controllo del sangue, delle urine, o radiografie,

ecc.)?", lei ha risposto positivamente, annotando unicamente

analisi di routine con esito normale.".

Pertanto, si è configurata una reticenza e, in virtù dell'art. 6

LCA, l'assicuratore malattia ha proceduto a rescindere il contratto

assicurativo per il 30 novembre 2012, precisando che il premio pagato fino alla

scadenza (31 dicembre 2012) era dovuto.

D'avviso di questo Tribunale, la rescissione contrattuale per reticenza

va tutelata.

Non può infatti essere ignorata la circostanza che già nell'aprile

2009.

l'attrice si sia sottoposta a degli specifici esami medici a causa dei

dolori a livello del torace che si manifestavano in diverse localizzazioni e

talvolta avevano il carattere di una fitta intensa che durava 5 minuti.

Lo specialista consultato l'ha quindi sottoposta ad una ecocardiografia,

ad un ECG a riposo e ad una cicloergometria, riscontrando una sintomatologia

toracica atipica che necessitava di un ulteriore chiarimento tramite una tomoscintigrafia

miocardica. Nel frattempo, il cardiologo ha prescritto all'assicurata

l'assunzione di Aspirina Cardio 100 mg al giorno.

Alla luce di ciò, secondo il TCA, l'attrice avrebbe dovuto compilare

la tabella in calce alla domanda n. 15 ed indicare di avere effettuato nell'aprile

2009.

un ECG (per altro espressamente indicato quale esempio nella domanda n. 7

stessa), un'ecocardiografia ed una cicloergometria su indicazione del dottor __________.

Inoltre, essa avrebbe dovuto rispondere affermativamente alla

domanda n. 2, essendo in cura presso il predetto specialista per la

problematica al cuore, tanto che il cardiologo le ha somministrato l'Aspirina

Cardio.

Ma v'è di più.

La tomoscintigrafia miocardica perfusionale basale e da stress eseguita

l'8 giugno 2009 (doc. P) ha effettivamente rilevato un'ischemia miocardica

indotta dallo sforzo in sede laterale con parziale interessamento della parte

inferiore, complessivamente di moderata entità.

Sulla scorta di questo risultato, il dr. med. __________ ha consigliato

all'interessata un accertamento coronaroangiografico, esame a cui la paziente

inizialmente non ha voluto sottoporsi, tanto che nell'attesa che la stessa

cambiasse idea il cardiologo le ha modificato la cura e le ha prescritto, oltre

all'Aspirina Cardio, anche un betabloccante (Concor) e una statina. Nel mese di

luglio 2009 lo specialista ha infine invitato la dr.ssa __________ ad

informarlo non appena l'assicurata si fosse decisa a sottoporsi a tale

accertamento.

Anche da quest'ultimo referto, datato 2 luglio 2009 (doc. Q), si

deduce che l'attrice era in cura medica, ossia che seguiva un trattamento

assumendo dei medicamenti nell'attesa che, dato il suo stato di salute, essa si

sottoponesse all'esame medico consigliato. Di conseguenza, difficilmente

l'assicurata si poteva e doveva dimenticare di indicare nel formulario sullo

stato di salute che era in cura, vista pure l'importanza dei medicamenti

assunti (domanda n. 2).

Ciò stride a maggior ragione se si tiene conto che dopo solo 12

giorni dal momento in cui ha sottoscritto questo formulario (1° ottobre 2009), l'attrice

si è sottoposta ad un ulteriore esame specialistico presso un altro cardiologo

- a significare la complessità della situazione -, a cui essa è stata inviata

dal suo medico curante - verosimilmente nel settembre 2009, quando la dr.ssa

med. __________ l'ha visitata per un controllo (domanda n. 1) dopo avere

ricevuto il referto del 2 luglio 2009.

Per questo motivo, il TCA ritiene che anche in tal caso parte

attrice avrebbe dovuto rispondere affermativamente alla domanda n. 2, presumendo

che la stessa sapesse che il 13 ottobre 2009 era previsto un controllo presso

il dr. med. __________, specialista in cardiologia.

Alla stessa stregua, l'interessata non poteva non sapere che erano

previste delle analisi (e meglio: esami) mediche, visto che già dopo l'esito

della tomoscintigrafia miocardica del giugno 2009 il dottor __________ aveva

cercato di convincerla a sottoporsi anche ad un accertamento

coronaroangiografico, delegando poi questo compito al medico curante, la quale

a sua volta ha interpellato un altro specialista, che durante la visita dell'ottobre

2009.

ha ribadito l'indicazione all'esecuzione di una coronaroangiografia, alla

prevenzione terapeutica con Aspirina Cardio e al trattamento ipolipemizzante

con statina.

Alla luce di tutti questi elementi, parte attrice non poteva non

indicare né di non essere in cura, né che non erano previsti prossimamente

controlli o trattamenti (domanda n. 2).

La stipulante non poteva tralasciare di specificare che si era

sottoposta a specifici esami medici, fra i quali, soprattutto, a uno o più ECG

e ad una tomoscintigrafia miocardica perfusionale basale e da stress (domanda

n. 7), senza dubbio esami di una certa rilevanza.

Senza dimenticare, peraltro, che già da giugno/luglio 2009 era

prevista pure una coronarografia, che l'attrice ha poi eseguito l'11 novembre

2009, ossia soltanto un mese dopo la compilazione del questionario sullo stato

di salute e che andava quindi segnalata.

Va evidenziato che determinante non è l'esito degli accertamenti

medici, bensì il fatto stesso di averli eseguiti o di farli.

In conclusione, al momento di compilare il formulario sullo stato

di salute, il 1° ottobre 2009 l'interessata era a conoscenza di avere determinati

problemi al cuore e che gli stessi avrebbero dovuto essere ulteriormente

indagati con una coronarografia, esame a cui la stessa esitava di sottoporsi

malgrado l'espressa indicazione medica avvenuta già nel giugno/luglio 2009 e

che poi ha concretizzato l'11 novembre seguente.

Pertanto, malgrado l'attrice fosse in buone condizioni generali di

salute e non avesse antecedenti cardiovascolari di rilievo (doc. 6), la serie

di controlli ed esami medici specifici (importanti) a cui la stessa si è

sottoposta durante l'anno 2009 non può che fare concludere che con la risposta

"no" alla domanda n. 2 e la risposta "sì" alla domanda n. 7

limitandosi però, in quest'ultimo caso, ad indicare di avere effettuato delle

(mere) analisi di routine nel febbraio 2009 tralasciando, per contro, di

indicare la ben più importante patologia cardiaca che ha necessitato di diversi

accertamenti specifici (due consulti presso il dr. med. __________, una serie

di esami nel suo ramo di competenza e, successivamente alla compilazione di

detto formulario, un'ulteriore visita specialistica presso il dr. med. __________

con susseguente coronarografia e angiografia), la stipulante abbia omesso di

indicare l'esatto stato delle cose.

L'aver sottaciuto un fatto rilevante che l'attrice conosceva ha rettamente

condotto e permesso all'assicuratore malattia convenuto di applicare l'art. 6 cpv.

1.

LCA e di rescindere anticipatamente il contratto assicurativo proposto alla

stipulante il 25 settembre 2009 (doc. A) ed in essere dal 1° gennaio 2010 al 31

dicembre 2012.

Ne discende che a buon diritto il contratto assicurativo contro la

perdita di guadagno è stato rescisso per reticenza ed il recesso ha effetto dal

momento in cui perviene alla stipulante (art. 6 cpv. 1 2a frase LCA) e non

quindi al 30 novembre 2012, come stabilito dall'assicuratore malattia nella sua

presa di posizione del 3 dicembre 2012 (doc. L).

Su questo punto, la petizione deve essere dunque respinta.

2.11

Dagli atti medici discussi ed

analizzati nel considerando precedente non emerge un nesso di causalità tra i

disturbi alla spalla, al braccio ed alla gamba destra e la reticenza

dell'attrice nel sottacere le affezioni al cuore (art. 6 cpv. 3 LCA). La

circostanza è d'altronde pacificamente ammessa anche dall'assicuratore

convenuto.

Ne discende che va ora verificato il diritto dell'attrice al versamento

di indennità giornaliere per malattia a causa dell'inabilità lavorativa sorta

il 21 agosto 2012 per problemi alla spalla ed eventualmente la durata del

diritto alla percezione di prestazioni per perdita di guadagno.

L'assicuratore ritiene infatti che, stante una capacità residua piena

dell'interessata in attività leggere dall'8 ottobre 2013 stabilita dal medico

fiduciario, da quel giorno l'attrice non ha quindi più diritto a prestazioni.

Di parere opposto l'interessata che, inabile al lavoro al 50%, pretende

il riconoscimento di dette indennità anche dopo tale data.

Pendente causa, la pretesa dell'attrice è poi mutata a seguito

dell'accertamento da parte dell'Ufficio AI che la sua inabilità lavorativa si

era stabilizzata nel 70% dal 25 aprile 2013.

2.12

Come visto, inizialmente il

medico curante dr.ssa med. __________, medicina generale, ha certificato

un'inabilità lavorativa del 50% dal 21 agosto 2012 (doc. E).

Visitata il 5 novembre 2012 (doc. G) dal dr. med. __________, FMH

medicina interna, su incarico dell'assicuratore convenuto, all'attrice è stata

diagnosticata una sindrome algica diffusa, prevalentemente in sede

cervico-brachiale destra, eventualmente nell'ambito di un incipiente reumatismo

delle parti molli; un disturbo ansioso-depressivo esacerbato nell'ambito di un

conflitto familiare; una malattia coronarica asintomatica. Questi disturbi

hanno comportato un'inabilità lavorativa del 50%.

Dal 25 aprile 2013 (doc. CC) il medico curante ha attestato

un'inabilità lavorativa del 70% senza però, anche in tale evenienza,

specificare la diagnosi.

Il rapporto redatto il 18 ottobre 2013 (doc. GG) dal

dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, su

incarico dell'assicuratore malattia convenuto, riassume approfonditamente tutti

i certificati medici messi a sua disposizione relativi allo stato di salute

dell'assicurata dal 2010 in poi, espone l'anamnesi (familiare, personale

remota, sociale e attuale), la farmacoterapia, lo stato reumatologico, lo stato

neurologico periferico e la radiologia.

Quale diagnosi lo specialista ha posto la sindrome

cervicobrachiale cronica a destra, clinicamente di tipo spondilogeno in/con

alterazioni degenerative plurisegmentali secondo esami RM del 9 giugno 2010 e

del 7 febbraio 2013 rispettivamente TAC del 19 agosto 2013: C4/5 condrosi e

uncartrosi con leggera stenosi foraminale a destra, C5/6 osteocondrosi e

protrusione discale con impronta sul sacco durale e stenosi foraminale a

destra, C6/7 osteocondrosi ed ernia discale con impronta sul sacco durale e stenosi

foraminale a destra; assenza di segni neurocompressivi radicolari e/o

midollari. Sindrome lombovertebrale e spondilogena cronica a destra in/con

alterazioni degenerative contenute secondo esami RM del 29 marzo 2013 e del 23

settembre 2013 (protrusioni modeste in L3/4 e L4/5). Turbe statiche del rachide

(tendenzialmente piatto con leggera scoliosi non decompensata, sinistroconvessa

in zona toracolombare) e dismetria degli arti inferiori (-1cm a sinistra).

Il medico interpellato dall'assicuratore malattia ha

confermato che all'origine della incapacità lavorativa in qualità di

massaggiatrice/estetista indipendente vi sono disturbi cervicali e lombari con

risvolti anche periferici, limitati al lato destro, che dal 21 agosto 2012

hanno reso l'assicurata inabile al lavoro al 50% e dal 25 aprile 2013 al 7 ottobre

2013.

in misura del 70%. Il reumatologo ha osservato l'assenza di limitazioni

funzionali nei gesti spontanei della paziente, mentre ha notato al rachide

turbe statiche con un appiattimento delle curvature fisiologiche e una discreta

scoliosi ad arco grande sinistro convessa in zona toracolombare, non decompensata.

La mobilità vertebrale risultava solo moderatamente limitata, maggiormente al

livello cervicale con un atteggiamento difensivo della paziente che temeva la

sollecitazione di dolori. V'era un'irritabilità della muscolatura soprattutto

nel cinto scapolare, ma anche nel braccio e nella gamba destra nell'ambito di

fenomeni tendo miotici senza però limitazioni funzionali articolari. L'esperto

non ha trovato segni neurocompressivi o indizi indiretti per deficit radicolari

o una compressione midollare. Egli ha interpretato la sintomatologia come

sofferenza prevalentemente muscolo-tendinea nel contesto di limitazioni

funzionali della colonna vertebrale (sindrome vertebrale e spondilogena sia al

livello cervicale che lombare). A monte v'erano alterazioni degenerative, minori

al livello lombare, ma importanti nei segmenti caudali della colonna cervicale.

A suo dire, lo stato di salute della paziente poteva essere consolidato,

permettendo anche una valutazione della sua capacità funzionale residuale, che

ha così giudicato: nel sollevamento e/o trasporto di carichi leggeri (fino a

10kg), questa capacità era ridotta, così pure nella manipolazione di oggetti ed

attrezzi di peso medio, nell'assunzione di posizioni di lavoro con il braccio

destro elevato (con il braccio sinistro elevato, la capacità residua era invece

normale), nel mantenere la posizione eretta statica. Detta capacità era invece

lievemente ridotta nella posizione eretta e piegata in avanti rispettivamente

con rotazione del tronco. Il camminare non creava problemi, così pure il mantenimento

della posizione seduta e l'impiego delle 2 mani all'altezza di un tavolo.

Queste limitazioni prendevano in considerazione sia i risvolti clinici che

anche gli aspetti morfologici soprattutto della colonna cervicale, questi

irreversibili. La riduzione delle risorse fisiche della paziente risultava

quindi a quel momento definitiva e determinava impedimenti per una parte delle

sue mansioni professionali eseguite. Concordando con il neurologo dr. __________,

anche il reumatologo ha ritenuto che il lavoro di massaggiatrice non risultava

più esigibile se non in forma molto ridotta con un'incapacità lavorativa per

questo tipo di lavoro che egli ha giudicato del 70%. Per le altre mansioni

della sua professione (quali estetista) l'assicurata è stata giudicata abile in

forma normale se rispettosa dei limiti funzionali esposti. Lo specialista ha

precisato che questa sua valutazione aveva carattere definitivo a condizione

che la paziente non si sottoponesse all'intervento decompressivo al livello

cervicale, ciò che comporterebbe un adeguato periodo di riabilitazione della

durata di 2-3 mesi (con relativa incapacità lavorativa totale) ed in seguito

una rivalutazione.

Pendente causa l'attrice ha prodotto un nuovo certificato medico

della dr.ssa med. __________, che attesta un'inabilità lavorativa del 50% dal

20.

marzo 2014 (doc. NN).

Il certificato del 17 giugno 2014 (doc. IX/2) specifica che tale

grado di inabilità si riferisce a qualunque ambito lavorativo, come nei massaggi,

nell'estetica o in qualunque altro settore e ciò "per salvaguardare la

cervicale da un possibile sovraccarico in attesa della visita

neurologica.".

Nell'ambito della domanda di prestazioni dall'assicurazione invalidità,

l'Ufficio AI ha accertato che l'attrice è attiva quale massaggiatrice/estetista

indipendente al 100% dal 1996, inizialmente solo quale estetista, poi dal 2001

anche quale massaggiatrice.

Il Servizio Medico Regionale ha potuto verificare che il danno alla

salute lamentato le ha cagionato un'inabilità lavorativa del 50% dal 21 agosto

2012.

al 24 aprile 2013 e del 70% dal 25 aprile 2013 nell'ambito

dell'effettuazione dei massaggi, mentre l'attività di estetista e di altre

attività adeguate non risulta impedita da danni alla salute (doc. Xbis).

2.13

Per costante giurisprudenza

(cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008), al fine

di poter graduare l'invalidità, all'amministrazione (o al giudice in caso di

ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal

medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo

nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in

quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un

importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora

ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256 consid. 4 pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid. 3c pag. 314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale,

avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività professionali

siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).

Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è

che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio

approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri

parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena

conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia

chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi

per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del

mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF

8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01

e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.

1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM

1989.

pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF

122.

V 160 in fine con rinvii).

A proposito delle

perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TF ha

stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati

riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e

sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che

indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V

161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK

1986.

pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,

Berna 1994, pag. 332).

In una sentenza

pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto

conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle

direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In

particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito

che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli

esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le

loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa

fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono

ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una

superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI

2001.

pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA I 462/05 del 25

aprile 2007; STFA U 329/01

ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

Nella DTF 125 V 351 (=

SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai

rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,

infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro

attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto

di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio

l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari

circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti

circa la parzialità dell'apprezzamento.

Lo stesso vale per le

perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).

Le perizie affidate

dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria

amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i

quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a

risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non

sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI

2001.

pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I

462/05 del 25 aprile 2007).

Infine, va ricordato

che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere

la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui

egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25

aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

Tali criteri di valutazione debbono guidare il

Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche nelle fattispecie rette dalla

LCA, come quella in discussione.

2.14

Dai

certificati medici esposti emerge chiaramente che la valutazione del

dr. med. __________ è più dettagliata - e più favorevole - rispetto a quella

effettuata dalla dr.ssa med. __________, che si è limitata ad attestare il

grado di incapacità lavorativa dell'attrice e senza nemmeno fornire una

diagnosi ed una valutazione del suo stato di salute.

Per contro, il medico che ha peritato l'interessata

su richiesta dell'assicuratore malattia convenuto ha attentamente valutato

tutti gli elementi, siano essi di tipo soggettivo sia oggettivo, che l'hanno

portato ad un quadro chiaro e completo delle condizioni di salute dell'attrice.

Lo specialista si è basato su numerosa documentazione medica, sia prodotta

dalla paziente stessa sia da esso stesso richiesta a chi di competenza, ha

esposto un'anamnesi completa, ha elencato i farmaci assunti dall'attrice e ha

esposto nel dettaglio il suo stato reumatologico e neurologico periferico. La

valutazione finale dell'interessata è inoltre molto particolareggiata e si

conclude con la valutazione della sua capacità funzionale residua, in cui il

reumatologo ha indicato quali posizioni lavorative l'assicurata può assumere ed

in che modo la sua capacità lavorativa in altre attività adeguate al suo stato

di salute ne è, semmai, ostacolata dagli impedimenti fisici.

D'avviso del TCA, non v'è dubbio che l'analisi del

dr. __________ è molto dettagliata, approfondita e completa e può pertanto

essere posta alla base del presente giudizio. Peraltro, la stessa è stata

confermata anche dal Servizio Medico Regionale dell'Ufficio AI nell'ambito

della domanda di prestazioni di invalidità.

Va dunque concluso che dal 21 agosto 2012 l'attrice va ritenuta inabile al lavoro nella sua precedente attività di massaggiatrice /

estetista nella misura del 50%, percentuale che è aumentata al 70% dal 25

aprile 2013 ed è perdurata anche dopo il 7 ottobre 2013 - mentre il medico

curante ha fissato tale inabilità al 50%.

Per contro, per le altre mansioni della sua

professione, fra cui vi sono anche attività specifiche in qualità di estetista,

l'attrice è stata giudicata abile in forma normale, a condizione che essa

rispetti i limiti funzionali rilevati dallo specialista.

Il TCA rileva inoltre a titolo abbondanziale che l'attrice non ha espressamente

contestato il grado di capacità lavorativa residuo del 100% ritenuto sia dal reumatologo

che l'ha visitata per conto dell'assicuratore convenuto sia dal medico SMR. Quest'ultima,

infatti, in sede di udienza si è limitata a precisare di stimare nel 90%

l'attività di massaggio e che anche nell'ambito dell'attività di estetista vi sono

fasi e momenti in cui vi è un'implicazione fisica e dolori che risente alla

schiena, in particolare quando procedere alla pedicure; diverso il discorso per

altre attività, quali la pulizia del viso ed il trucco (doc. IX).

Anche nel successivo scritto del 20 ottobre 2014

(doc. XII) l'attrice ha osservato soltanto che i gradi di inabilità lavorativa

stabiliti dall'Ufficio AI sono del 50% rispettivamente del 70%, senza tuttavia

contestare che essi si riferiscono soltanto all'attività di massaggiatrice. Non

è stata dunque formalmente contestata la capacità funzionale residua

dell'interessata, fissata nel 100% sia per l'attività di estetista sia per

altre attività adeguate.

Ritenuto dunque che nella sua valutazione del mese

di ottobre 2013 il medico fiduciario, specialista in reumatologia, ha

chiaramente affermato che lo stato di salute era da considerare stabilizzato,

il suo parere va qui tutelato e va fatto proprio dal TCA, oltretutto essendo

stato confermato anche in seguito dal Servizio Medico Regionale dell'Ufficio

assicurazione invalidità.

Questo Tribunale conclude quindi che la capacità

lavorativa residua dell'attrice era totale nell'attività di estetista ed in

altre adeguate, mentre nell'attività di massaggiatrice era del 30%.

2.15

Riconosciuto il valore

invalidante delle affezioni di cui soffre l'attrice, va evidenziato che ella può

comunque svolgere a tempo pieno altre attività confacenti al suo stato di

salute (in particolare l'attività di estetista), con resa del 100%, sin dal 25

aprile 2013.

Resta ora da determinare se l'attrice ha diritto di

continuare a percepire indennità giornaliere per malattia anche dopo il 7 ottobre

2013, ossia dopo il periodo di inabilità lavorativa che

l'assicuratore malattia convenuto le ha riconosciuto basandosi sulle affermazioni

del dr. med. __________.

Infatti, anche nell'ambito dell'assicurazione

d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, l'obbligo dell'assicurato

di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri ambiti

lavorativi discende dall'art. 61 LCA. Pertanto, in applicazione del principio

secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo

scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua

residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento

del verificarsi del danno alla salute (STF 8C_709/2008 del 3 aprile 2009). In

caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività abituale, come

nel caso di specie, in ossequio all'obbligo di ridurre il danno, l'assicurato è

tenuto a cambiare professione (DTF 114 V 283).

Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere

assegnato all'assicurato per procedere al cambiamento di professione, accertata

la piena capacità lavorativa in attività confacenti al suo stato di salute,

nell'ambito delle assicurazioni sociali l'allora Tribunale delle assicurazioni

(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati

periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi dall'intimazione

dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K 64/05 del 29

giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b; DTF 111 V 239 consid. 2a;

RAMI 2000 pag. 123 consid. 3a; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).

In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,

incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità

lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività

professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,

ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da

malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987

pag. 106 consid. 2).

Il Tribunale federale ha applicato la medesima

giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie rette dal

diritto privato (sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002). In quel caso, l'Alta

Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per

il riadattamento professionale.

In concreto l'assicuratore non ha assegnato all'attrice

un termine per trovare un'occupazione confacente al suo stato di salute a causa

dei suoi problemi cervicali e lombari visto che, dopo il periodo di inabilità

lavorativa al 50% e poi al 70% nell'attività esercitata di massaggiatrice, CV 1

l'ha ritenuta abile al 100% quale estetista, dopo che il medico specialista

interpellato l'ha visitata.

Tuttavia, a mente di questo Tribunale, ritenuto come

l'interessata esercitasse già volontariamente due attività in contemporanea e

che con il manifestarsi dei disturbi di salute essa abbia limitato il suo lavoro

ad interventi fisicamente leggeri nell'ambito dell'attività di estetista

(eseguendo la pulizia del viso, la manicure, la pedicure, ecc.) e riducendo

l'attività di massaggiatrice che ha affidato ad una collega (doc. GG pag. 4), si

deve concludere come non sia necessario, nel caso di specie, concedere all'assicurata

un periodo di adattamento per la ricerca di un nuovo impiego. In effetti,

l'attrice può semplicemente continuare ad esercitare la medesima professione (leggera)

praticata già prima dell'insorgenza del danno alla salute, ciò che non

necessità quindi di un lasso di tempo supplementare né per imparare una nuova

attività né per cercare un nuovo posto di lavoro.

Ad ogni buon conto, visto l'esito della petizione,

questa questione, peraltro nemmeno sollevata dall'attrice, non va esaminata oltre.

Dalla persona assicurata possono tuttavia essere

pretesi unicamente provvedimenti esigibili che tengano conto delle circostanze

oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua capacità lavorativa

residua, le ulteriori circostanze personali, l'età, la situazione

professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il mercato del lavoro

equilibrato e la presumibile durata dell'attività lavorativa (DTF 113 V 22

consid. 4a pag. 28; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).

Occorre anche ricordare che il concetto d'invalidità

è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica

ed astratta implicante da una parte un certo equilibrio tra offerta e domanda

di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da

offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si

dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue

residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il

diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità dovrà

essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato lo siano in una

forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa generale

o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità

occupazionali appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF

110.

V 273 consid. 4b pag. 276; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid.

4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid. 5c).

Per determinare il reddito ipotetico conseguibile

dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido),

occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispon-dente

all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il

grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid.

4.3.1

pag. 224 con riferimento). Tale reddito deve essere determinato il più

concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la

persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso

adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V

222.

consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito

in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile. Nel

caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito

ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si

farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b).

Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di

indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata

avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività

precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 U 400 pag. 381 consid. 2a).

In tale contesto la normale evoluzione professionale va senz'altro considerata.

Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera e

percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30;

RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è

pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata

da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi, ecc. (VSI 2002

pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).

Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze

particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I

salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari

fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid.

3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal

presupposto che, senza il danno alla salute, l'assicurato avrebbe continuato ad

esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati

eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 U 168 pag. 100 consid.

3b, ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).

Si tratta dunque ora di esaminare dal profilo economico le conseguenze

del danno alla salute subìto dall'assicurata.

2.16

Accertata quindi dagli

specialisti una capacità lavorativa residua del 100% dal 25 aprile 2013 in attività lucrativa adeguata rispettosa dei limiti funzionali, l'Ufficio AI ha utilizzato, per

la determinazione del grado d'invalidità, il consueto metodo ordinario mettendo

a confronto il reddito che l'assicurata avrebbe conseguito senza il danno alla

salute nella professione precedente calcolato sulla media degli ultimi cinque

anni (reddito da valido) con quello risultante da un'attività leggera non

qualificata desunto dai salari statistici (reddito da invalido) e, senza

applicare il parallelismo dei redditi ritenendo che l'interessata si sia accontentata

del (modesto) reddito conseguito, ha ridotto quest'ultimo dato del 7% e del 10%

per motivi personali, ottenendo un grado d'invalidità nullo.

Con la decisione del 25 agosto 2014 (doc. Xbis), cresciuta incontestata

in giudicato, l'UAI ha quindi negato all'assicurata una rendita di invalidità.

2.17

Riguardo al reddito da

valida, l'Ufficio assicurazione invalidità ha ritenuto la media dei

redditi dell'attrice degli ultimi cinque anni.

Il TCA si allinea a questa soluzione.

Infatti, va fatto presente che la giurisprudenza

ritiene adeguato tener conto della media dei redditi percepiti negli ultimi

cinque anni (Meyer, Rechtsprechung

des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die

Invalidenversicherung (IVG), 2a ed. 2010, pag. 306; STF 9C_886/2011 e

9C_899/2011 del 29.6.2012;9C_361/2009 del 19 agosto 2009 consid. 4.2.; RCC

1985.

pag. 474; STCA 32.2012.67 del 17 ottobre 2012).

Inoltre, secondo la giurisprudenza federale, nella

determinazione del reddito da valido la media degli utili conseguiti negli anni

precedenti l'insorgenza del danno alla salute va maggiorata dei contributi

sociali, e questo per tener conto che i dati statistici salariali raffrontati

come reddito da invalido tengono conto di tali oneri (STFA I 543/2003 del 27 agosto

2004.

consid. 6.4).

Nell'evenienza concreta, l'Ufficio AI ha potuto verificare che nell'anno

2007.

l'attrice ha dichiarato un reddito netto di Fr. 19'200.-, nel 2008 di Fr.

19'800.-, nel 2009 di Fr. 11'800.-, nel 2010 di Fr. 15'200.- e nel 2011 di Fr.

15'300.-, per una media di Fr. 16'260.-.

L'importo di Fr. 16'260.- costituisce dunque il reddito netto

medio senza il danno alla salute conseguito dall'attrice con la sua attività

indipendente e va quindi posto alla base del confronto dei redditi per la determinazione

del danno economico.

Del resto, l'interessata non ha contestato la legittimità di

queste cifre, limitandosi ad affermare che nell'ambito dell'assicurazione per

perdita di guadagno ai sensi della LCA non è determinante, contrariamente

all'assicurazione invalidità, il raffronto dei redditi, bensì soltanto il grado

di inabilità lavorativa (doc. XII).

2.18

Per quanto concerne il reddito

da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati

nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 75, che al considerando 3b/aa ha stabilito che ai fini della fissazione del reddito da invalido è determinante la situazione professionale

concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in

maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito

derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un

salario sociale ("Soziallohn").

Qualora difettino indicazioni economiche effettive,

possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti

dalle statistiche salariali ufficiali,

edite dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi

medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid.

3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).

Inoltre, secondo

la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare

situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, anni di

servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.),

non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in

lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello

medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul

salario teorico statistico. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una

deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto

delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il

Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima

sentenza che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede

da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non

può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in

Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media

nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe

effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno

alla salute, da alcuni anni questo Tribunale aveva deciso che nell'applicazione

dei dati statistici per determinare il reddito da invalido - se necessaria la

sua determinazione teorica - occorreva utilizzare la tabella che rifletteva i

salari versati nella nostra regione (TA 13).

L'Alta Corte ha però stabilito che sono esclusivamente applicabili,

in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti

dalla tabella di riferimento TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei salari

edita dall'Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla

tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR

2007.

UV Nr. 17, STFA I 222/04 del 5 settembre 2006).

Con sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi

sulla sentenza federale U 8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata

professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa

professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale

(al riguardo cfr. L. Grisanti, art. cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in

particolare pag. 326-327) (…)”.

Questo tema è stato di definitivamente risolto dalla nostra Massima

Istanza, la quale nella sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:

" 3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella

Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria

giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito

differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel

corrispondente settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente

inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di

adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi

di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto

limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5%

(consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori

estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il

parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta

nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali."

(…).

2.19

In

ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre, in assenza di dati

salariali concreti, basarsi sui dati statistici nazionali. Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2010, ultima edizione disponibile (cfr., a quest'ultimo proposito, DTF 128

V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.), edita dall'Ufficio federale di

statistica, più precisamente dalla

citata tabella TA1, si osserva che il salario lordo mediamente percepito in

quell'anno dalle donne per un'attività leggera e

ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) di 40 ore settimanali nel settore

privato (circa la rilevanza delle condizioni salariali nel settore

privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47

segg.), corrisponde ad un importo

di Fr. 50'700.- (Fr. 4'225.- x 12 mesi).

Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato fino a porsi al momento in cui l'assicurato

dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (DTF 126 V 81 consid.

7a; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA 36.2008.148 del 12 dicembre

2008; STCA del 13 febbraio 2006,

36.2005

), per l'indicizzazione dei salari nell'ambito

dell'accertamento del reddito ipotetico da invalido si ha per le donne un

indice totale pari al 100 per il 2010 e al 102 per il 2012 (cfr. Tabella B10.4

pubblicata in: La Vie économique, 1/2-2004, pag. 96 e Tabella T1.1.10 Indice

dei salari nominali, secondo il sesso, 2011-2012, pubblicata dall'Ufficio

federale di statistica, Indice svizzero dei salari per ramo, in: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/data/02.html).

Il salario statistico svizzero adeguato al rincaro ammonta a Fr. 51'714.-

nel 2012 (Fr. 50'700.- : 100 x 102), quindi a Fr. 4'309,50 al mese.

Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore

alla settimana.

Riportando così queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale

di 41,7 ore computabili nel 2012 (cfr. per questo aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; cfr.

anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella B9.2 pubblicata in: La Vie

économique, 1/2-2014, pag. 94), il salario lordo medio ipotetico

da invalido ammonta nel 2012 a Fr. 53'911,85 (Fr. 51'714 :

40.

x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa

(STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).

Come visto l'attrice, quale massaggiatrice-estetista, da sana

guadagnava in media Fr. 16'260.- (cfr.

consid. 2.17) per un'occupazione a tempo pieno, corrispondenti ad uno stipendio

di Fr. 1'355.- al mese (Fr. 16'260.-

: 12 mesi).

Tale reddito si situa sotto la media dei salari svizzeri

per un'attività equivalente svolta da una donna nel 2012 al 100%; essa

prevede infatti un reddito mensile medio lordo di Fr. 4'911,39 per un'attività

esercitata per 41,5 ore alla settimana nel 2012 nel settore della sanità e

assistenza sociale, livello di esigenze 4 (Tabella TA1 2010, categoria

professionale 86-88 "Sanità e assistenza sociale", livello

di qualifica 4 per 40 ore di lavoro: Fr. 4'687.- [salario mensile lordo] x 12

mesi [importo già comprensivo della tredicesima] = Fr. 56'244.-. Per

l'indicizzazione dei salari nell'ambito dell'accertamento del reddito ipotetico

da invalido occorre fondarsi sui dati statistici disponibili per i settori

specifici o quantomeno per analoghi generi di attività (STF 8C_671/2013 del 20

febbraio 2014 consid. 4.3; STF 9C_748/2009 del 16 aprile 2010 consid. 4.5

pubblicata in RtiD II-2010 pag. 194; STCA 36.2013.82 del 18 marzo 2014; STCA

32.2012.315

del 30 settembre 2013; STCA 36.2013.8/9 del 20 giugno 2013; STCA

32.2010.313

del 25 maggio 2011). Per l'attività nella sanità e assistenza

sociale (ramo Q), donne, si ha un indice pari al 100 per il 2010 e al 101 per

il 2012 (cfr. Tabella B10.4 pubblicata in: La Vie économique, 3-2014, pag. 90 e

Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, secondo il sesso, 2011-2012,

pubblicata dall'Ufficio federale di statistica, Indice svizzero dei salari per

ramo: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/data/02.html).

Di conseguenza, il salario medio svizzero debitamente adeguato al

rincaro da utilizzare per il calcolo riguardante il gap salariale ammonta in

concreto a Fr. 56'806,44 (Fr. 56'244.- : 100 x 101), importo che a sua volta va

riportato su 41,5 ore/settimana (cfr. tabella B9.2, pubblicata

in: La Vie économique, 3-2014, pag. 88) per un tempo di lavoro medio esigibile

nel 2012 nello specifico settore "Q" della sanità (STF 9C_748/2009

del 16 aprile 2010, consid. 4.5; STF 8C_771/2008 del 3 giugno 2009, consid.

4.

; STCA 36.2013.82 del 18 marzo 2014; STCA 32.2012.315 del 30 settembre 2013;

STCA 36.2013.8/9 del 20 giugno 2013; STCA 32.2010.313 del 25 maggio 2011; STCA

32.2010.133

del 22 novembre 2010). Si ottiene così un importo annuo di Fr. 58'936,68

(Fr. 56'806,44 : 40 x 41,5), ovvero un salario mensile di Fr. 4'911,39, quindi

di gran lunga inferiore al reddito da valido che l'assicurata conseguiva

alle stesse condizioni nel 2012).

Ancora di recente (STF 9C_21/2014 del 2 aprile 2014

consid. 3), il Tribunale federale ha ribadito di avere già avuto modo di

affermare che se una persona assicurata, per motivi estranei all'invalidità

(per esempio a causa della sua carente formazione scolastica o professionale,

delle sue carenti competenze linguistiche, delle limitate possibilità di

assunzione dovute a uno statuto di lavoratore stagionale, ecc.), ha realizzato

un reddito considerevolmente inferiore alla media dei salari nazionali

conseguibili nello stesso ambito professionale (cfr. ad esempio RtiD 2009-II

pag. 194,9C_83/2008) - tale limite essendo stato fissato al 5% - senza che vi

si sia spontaneamente accontentata, si procede a un parallelismo dei due

redditi di paragone per la parte percentuale eccedente la soglia del 5% (DTF

135.

V 297). In pratica, questo parallelismo può avvenire a livello di reddito

da valido aumentando in maniera adeguata il reddito effettivamente conseguito

oppure facendo capo ai valori statistici oppure ancora a livello di reddito da

invalido mediante una riduzione adeguata del valore statistico (DTF 134 V 322).

Questa giurisprudenza intende garantire che i due

redditi di riferimento vengano stabiliti sulla medesima base. Ora, se una persona

assicurata realizzava nell'attività svolta senza danno alla salute un salario

considerevolmente inferiore alla media poiché le sue qualità personali

rendevano impossibile il conseguimento di un salario medio, non si può

presumere che la stessa persona con il pregiudizio alla salute possa realizzare

(anche solo in proporzione) un salario medio. Di conseguenza, se si prende in

considerazione un salario senza invalidità che per i detti motivi si situava

considerevolmente al di sotto della media, allora si deve tenere conto degli

stessi fattori estranei all'invalidità anche per determinare il reddito

ipotetico da invalido. Il parallelismo dei redditi tiene così conto della

circostanza che la persona assicurata, da invalida, non è realisticamente in

grado di realizzare il salario statistico medio, per cui occorre riconoscerle

un salario da invalida conseguentemente più basso. Non si giustificherebbe in

effetti in alcun modo contrapporre a un reddito senza invalidità nettamente al

di sotto della media (nazionale) un reddito da invalido medio (nazionale: SVR

2007.

UV n. 17 pag. 56, U 75/03) realisticamente irrealizzabile. Per converso,

laddove un reddito da invalido di fascia media è realisticamente conseguibile

rispettivamente ragionevolmente esigibile, un reddito da valido inferiore alla

media (per motivi economici) non deve essere adattato al livello medio (DTF 135

V 58 consid. 3.4.3 e 3.4.4 pag. 61 segg.; cfr. pure sentenza 9C_179/2013 del 26

agosto 2013 consid. 4.4).

I dati di riferimento vanno adeguati in base al principio del parallelismo

dei redditi soltanto se è comprovato che l'assicurato non intendeva

accontentarsi di un salario modesto. Non vi è infatti una presunzione in tal

senso (STF 9C_21/2014 del 2 aprile 2014 consid. 4.2; STF

9C_205/2011 del 10 novembre 2011 consid. 8.4, in RtiD 2012 II pag. 414 segg.).

Il TF (STF 9C_430/2013 del 22 luglio 2013

consid. 5.2) ha inoltre rilevato che l'eventuale

parallelismo dei redditi non si giustifica unicamente in ragione della

differenza considerevole (fissata al 5%) tra il reddito effettivamente

conseguito e quello mediamente realizzabile (a livello nazionale) nel settore

specifico (sui motivi alla base della decisione di prendere in considerazione

solo la parte eccedente la soglia del 5% cfr. DTF 135 V 297 consid. 6.1.3 pag.

304.

seg.), ma anche e soprattutto per l'involontarietà di questa differenza.

L'assicurato non può infatti fare ricadere sulla collettività degli assicurati,

altrimenti chiamata a rispondere solo per gli effetti di un'incapacità

lucrativa dovuta a motivi legati all'invalidità (cfr. DTF 134 V 322 consid. 6.2

pag. 329), le conseguenze di una sua scelta personale. In simile evenienza

nessun intervento, anche solo parziale, può essere richiesto dall'AI. Differenziando

- ai fini del riconoscimento di un adeguamento del reddito da valido o di una

riduzione del reddito da invalido - a seconda che l'assicurato si sia

spontaneamente accontentato o meno di un salario considerevolmente inferiore

alla media, la giurisprudenza in materia non crea alcuna distinzione inammissibile

che non trovi corrispondenza nella diversità delle fattispecie da esaminare e

non è pertanto contraria al principio dell'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF

136.

I 1 consid. 4.1 pag. 5; 135 V 361 consid. 5.4.1 pag. 369 con riferimenti).

Nell'evenienza concreta, l'Ufficio AI ha considerato, nella sua

decisione, cresciuta incontestata in giudicato, che pur esercitando la propria

professione di indipendente dal 2001, l'assicurata non ha mai conseguito un

reddito superiore ai Fr. 19'800.- (nel 2008), manifestando così motivo di

ritenere che fosse sua intenzione accontentarsi di un reddito modesto.

In applicazione della giurisprudenza che prevede che se vi sono

indizi secondo cui l'assicurato si è accontentato di un reddito più modesto non

si adotta il principio del parallelismo dei redditi (DTF 135 V 297; DTF 135 V

58; DTF 134 V 322; STF 9C_966/2010; STF 9C_488/2008), l'amministrazione ha

ritenuto quale reddito da invalido quello medio statistico nazionale, senza determinare

quindi il gap salariale esistente fra il suo reddito da valida ed il reddito

statistico nel ramo specifico della sua attività e quindi senza applicarlo poi

al reddito statistico medio.

Questo TCA si allinea alla soluzione adottata dall'Ufficio AI, ritenuto

che il Tribunale federale ha stabilito che, di regola, il parallelismo dei

redditi per gli indipendenti non va attuato (DTF 135 V 58; STF

8C_626/2011 del 29 marzo 2012 consid. 4.4). Si deve infatti porre mente al

fatto che se l'assicurato, anche quando la sua capacità lavorativa non era

ancora ridotta, si è accontentato per diversi anni di un reddito modesto

proveniente da un'attività lucrativa indipendente, questo reddito è

determinante per la fissazione del reddito senza invalidità, anche se vi sarebbero

state possibilità di svolgere attività meglio retribuite (STF 8C_626/2011 del

29.

marzo 2012 consid. 4.4; N. 3020.1 CIGI [Circolare sull'invalidità e la

grande invalidità]). Laddove un reddito da invalido di fascia

media è realisticamente conseguibile rispettivamente ragionevolmente esigibile,

un reddito da valido inferiore alla media per motivi economici non deve essere

adattato al livello medio di tale reddito effettuando il parallelismo dei redditi.

In ciò non è ravvisabile alcuna disparità di trattamento delle persone a basso

reddito (DTF 135 V 58 consid. 3.4.1-3.4.6 [segnatamente consid. 3.4.4]).

Di conseguenza, il reddito statistico lordo da invalida

relativo all'anno 2012 va ritenuto in Fr. 53'911,85

(cfr. consid. 2.19).

Secondo la

giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare

situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e

tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere

completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che

pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul

mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.

L'Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale

massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie

particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,

chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima

che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza

valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Con sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del salario statistico tramite l'utilizzo di multipli di 5, il

Tribunale federale ha affermato:

" 5.4

Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale, quello

dell'autorità giudiziaria di primo grado non è per contro limitato alla

violazione del diritto (compreso l'eccesso e l'abuso del potere di

apprezzamento), ma si estende ugualmente all'esame di adeguatezza della

decisione amministrativa (“Angemessenheitskontrolle”). In tale contesto l'esame

verte sulla questione di sapere se un'altra soluzione non sarebbe stata più

opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto, dall'autorità

nell'ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi

generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali

non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione; deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare

apparire il proprio apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126

V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).

5.5

La decisione del Tribunale cantonale di distanziarsi dalla

deduzione operata dall'UAI a titolo di circostanze particolari non viola il diritto

federale né configura altrimenti un abuso o un eccesso nell'esercizio del

potere di apprezzamento poiché poggia su un valido motivo. Come fanno

giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi il Tribunale

federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni dei multipli

di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa dell'ininfluenza

del calcolo per l'esito della valutazione – il giudizio dell'istanza

precedente. L'applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe invece

problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili

e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich

Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Murer/Stauffer

[ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed.

2010, pag. 314). (…)”

Nel caso di specie, l'Ufficio AI ha applicato una riduzione del 7%

dovuta alla necessità di svolgere unicamente attività leggere ed una riduzione

del 10% per svantaggi salariali derivanti da contingenze particolari.

In concreto, in virtù della citata giurisprudenza e tenuto conto

delle limitazioni funzionali accertate dal medico di fiducia della convenuta occorre

prendere in considerazione delle diminuzioni del 10% e del 10%, peraltro più

favorevoli all'attrice, ossia una diminuzione globale massima del 20%.

Partendo, quindi, da un reddito ipotetico da invalida rivalutato

ammontante a Fr. 53'911,85 nel

2012, ritenuta un'esigibilità del 100% in altre attività adeguate (cfr. consid. 15) ed

ammettendo poi una riduzione del 20% per circostanze personali, nell'anno 2012 il reddito ipotetico da invalida dell'assicurata

risulta di conseguenza assommare a Fr. 43'129,48 (Fr. 53'911,85 - [Fr. 53'911,85 x 20 : 100]).

Confrontando questo

dato con l'ammontare di Fr. 16'260.-

corrispondente al reddito che l'assicurata avrebbe conseguito da

valida nell'anno 2012 per un'attività a tempo pieno

senza il danno alla salute, risulta un'incapacità al

guadagno dello 0%

([Fr. 16'260.- - Fr. 43'129,48] : Fr. 16'260.- x 100).

Questa incapacità al

guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la

nozione d'incapacità al lavoro), determinata confrontando il reddito che

l'attrice avrebbe conseguito nel 2012 se non fosse intervenuta la malattia, con

il reddito che ella avrebbe potuto percepire quello stesso anno svolgendo al

100% un'altra attività confacente al suo stato di salute, risulta essere nulla

e quindi inferiore al grado del 25% richiesto dalle CGA (art. 8.1.5).

In queste circostanze, dall'8 ottobre 2013 l'assicuratore malattia non deve più versare all'attrice delle indennità giornaliere per perdita

di guadagno.

2.20

La petizione

deve quindi essere parzialmente accolta, nel senso che il contratto

assicurativo stipulato dall'attrice con CV 1, validamente rescisso per

reticenza, rimane valido per quanto attiene alla patologia sorta il 21 agosto

2012.

limitatamente agli effetti inabilitanti sulla sua capacità lavorativa di

massaggiatrice da quel dì fino (solo) al 7 ottobre 2013.

Ne discende quindi un obbligo per l'assicuratore

malattia convenuto, peraltro in parte dallo stesso già riconosciuto, di versare

all'interessata le relative indennità giornaliere in funzione dei gradi di

inabilità lavorativa accertati dal medico da esso interpellato. Dall'8 ottobre 2013 l'attrice non ha invece più diritto alla corresponsione di indennità per perdita di guadagno.

Parzialmente vincente in causa e patrocinata da un

legale, l'attrice ha diritto al versamento di ridotte indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è parzialmente accolta.

§ CV

1 è condannata a versare all'attrice le indennità giornaliere per malattia di

diritto dal 21 agosto 2012 al 7 ottobre 2013 conformemente ai gradi di

inabilità accertati dal dr. med. __________.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L'assicuratore malattia verserà all'attrice l'importo di Fr.

1'000.- a titolo di ripetibili ridotte (IVA inclusa).

3. Comunicazione alle parti ed

alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile (art.

74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, nel termine di 30

giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è

chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare

la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti