Rimborso di indebite IPG. Assicurato già inabile al lavoro. IPG non dovute. Contratti di lavoro prodotti alla Cassa di compensazione AVS ed all'assicuratore malattia contrastanti. Segnalazione al Mini

accomandata

Incarto

n.

36.2014.46

IR/sc

Lugano

21 agosto 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il giudice delegato

del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Ivano Ranzanici

statuendo sulla petizione del 12/14 maggio 2014 formulata da

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

considerato in fatto ed in diritto

· che con azione di ripetizione

dell’indebito arricchimento AT 1 (AT 1 qui di seguito) ha chiesto al Tribunale

cantonale delle assicurazioni di condannare il convenuto CV 1 a rimborsare la

somma di CHF 6'667,40 oltre interessi al 5% a far tempo dal 6 febbraio 2014;

· che alla base della sua azione

l’assicuratore evidenzia quanto segue:

a) con

il 1° giugno 2013 CV 1 ha iniziato la sua collaborazione con la __________ di __________

(quale direttore)

b) il

7 agosto 2013 la __________ ha annunciato che dal 17 luglio 2013 il suo

collaboratore era inabile al lavoro in misura completa a causa malattia;

c) la

malattia è stata verificata dal Dott. __________ come richiesto dall’ il 30 settembre

2013

d) l’assicuratore

ha versato prestazioni dal 17 luglio al 31 agosto 2013;

e) AT

1 ha accertato che CV 1 non poteva essere annoverato tra le persone assicurate

siccome iscritto alla Cassa __________ di compensazione AVS AI IPG quale

persona senza attività lavorativa, e non figurava quale collaboratore

dell’azienda;

f) in

precedenza l’assicurato aveva fatto pervenire all’assicura-tore una serie di

documenti tra cui un verbale del CDA dell’azienda per il quale egli era nominato

direttore della stessa;

g) comunicatogli

la non copertura da parte di AT 1 il 28 ottobre 2013 l’assicurato ha reagito

con scritto raccomandato;

· che AT 1 ha quindi chiesto la

restituzione delle prestazioni effettuate in favore dell’assicurato siccome

questi non rientrerebbe tra le persone assicurate in seno alla __________ di __________,

e ciò con richiamo all’art. 62 cpv. 1 CO;

· che a fondamento giuridico delle sue tesi

l’assicuratore evidenzia quanto segue:

"

… niente lasciava

intendere che il signor CV 1 non potesse essere annoverato fra i "…

soggetti all'AVS svizzera …" (art. 5.2 CGA) o meglio solo il signor CV 1

non poteva certo ignorare la propria situazione di soggetto iscritto alla Cassa

__________ di compensazione AVS / AI / IPG quale persona senza attività

lucrativa (doc. V). In proposito necessita ricordare il tenore dell'art. 136

cpv. 1 OAVS che recita "Per il versamento dei contributi, il datore di

lavoro iscrive i nuovi salariati presso la cassa di compensazione competente

entro un mese dall'inizio del rapporto di lavoro": formalità non

espletata. (…)" (doc. I, pag. 5)

· che AT 1 evidenzia ancora come il signor CV

1 non avrebbe poi potuto assumere un incarico impegnativo come quello di

dirigere un’azienda alla luce dell’esistenza di una situazione psico-fisica non

idonea, AT 1 rileva infatti che:

"

… con rapporto intermedio

LCS di data 29 agosto 2013 (doc. E) il curante l'assicurato, dr. med. __________,

specificava che il trattamento ambulatoriale fosse in essere dal 25 ottobre

2010. Pure il medico di fiducia di AT 1 si è espresso sul tema (doc. P). In

buona sostanza, il signor CV 1, causa il proprio stato psico-fisico, contestualmente

la firma del proprio contratto di lavoro non poteva essere ragionevolmente

ritenuto abile al lavoro e dunque parte integrante della "cerchia delle

persone assicurate". Ora, ammesso e non concesso che il signor CV 1 si

ritenesse abile a svolgere il succitato gravoso impegno di direttore della __________

è altresì palese come egli disponeva di tutti gli elementi per rendersi conto

che egli non poteva vantare qualsivoglia diritto fronte __________ atteso come

– oggettivamente – egli fosse iscritto alla cassa di compensazione quale

persona senza attività lucrativa (doc. V). Detta situazione si è appalesata

solo in seguito e di riflesso sono venute meno le premesse di fondo al diritto

di percezione delle indennità perdita di guadagno. Pertanto, AT 1 ha

"interrotto" l'erogazione di prestazioni e contestualmente a ciò ha

sollecitato la restituzione di quanto versato senza motivo e meglio CHF

6'667.40. (…)" (doc. I, pag. 5-6)

· che la petizione è stata trasmessa

all’assicurato con concessione di un termine di 20 giorni per la formulazione

di una risposta, in data 14 maggio 2014 (doc. II);

· che l’invio del Tribunale cantonale delle

assicurazioni non è stato ritirato alla posta dal signor CV 1

· che il TCA ha trasmesso all’assicurato

uno scritto il 26 maggio 2014 con cui lo ha informato che il termine della

risposta di causa decorreva dalla fine del termine di giacenza della lettera raccomandata

e che, in assenza di una risposta di causa, il Tribunale cantonale delle assicurazioni

avrebbe giudicato sulla base degli atti prodotti dall’assicuratore e sulle

“prove che (il TCA n.d.r.) riterrà di dovere accogliere”;

· che l’assicurato non ha dato seguito

all’invito del Tribunale;

· che il 20 giugno 2014 il giudice delegato

del Tribunale cantonale delle assicurazioni ha interpellato la Cassa __________

di compensazione per conoscere l'esatto statuto contributivo nel corso del 2013

e l'importo dell'eventuale salario;

· che il successivo 25 giugno 2014 la Cassa

__________ di compensazione AVS AI IPG ha informato il Tribunale cantonale

delle assicurazioni che il signor CV 1 "… è stato affiliato alla nostra

Cassa quale PSAL durante il periodo 1.2007 – 12.2012. Durante il mese di

novembre 2013, abbiamo provveduto allo stralcio quale PSAL con effetto

31.12.2012, in quanto … tramite l'Agenzia comunale AVS di __________, ci è

stato comunicato che a partire dal 1°.06.2013, il sig. CV 1 già A.U. della __________,

ne sarebbe diventato anche Direttore generale. Oltre al verbale dell'Assemblea

generale straordinaria della __________, ci è stato allegato anche copia del

contratto di lavoro a tempo indeterminato, dove il salario mensile fisso

stabilito era di fr. 2'500.-- mensili, più fr. 208.33 di 13.a mensile. (…) Il

salario lordo determinante relativo al 2013 dell'assicurato in oggetto di fr.

12'019.--" (doc. XII);

· che CV 1 è stato invitato a prendere

posizione in merito entro conveniente termine ma egli non ha ritirato lo

scritto del TCA e non ha conseguentemente rispettato il tempo fissato;

· che, dal canto suo, AT 1, il 30 luglio 2014, ha chiesto il richiamo dalla Cassa __________ di compensazione AVS AI IPG degli atti sui quali

l’amministrazione ha fondato l’affiliazione dell’assicurato ed ha comunicato al

TCA l’importo del salario. L’assicuratore ha infatti evidenziato come il

salario segnalato alla Cassa AVS “incoccia con i fogli stipendio trasmessi

(giugno-settembre 2013) a AT 1 … per complessivi CHF 24'000.-- (doc. Z) e sulla

base dei quali veniva sollecitata la corresponsione di prestazioni assicurative

…” (doc. VIII);

· che il giudice delegato, con scritto del

6 agosto 2014, ha chiesto ad AT 1 se avesse "sporto una denuncia a

carico del signor CV 1 per i fatti oggetto del suo scritto del 30 luglio

scorso. In tal caso voglia cortesemente produrre copia di tale esposto ed

informare il Tribunale circa l’esito delle indagini." (doc. IX);

· che il giudice delegato ha in ogni modo

chiesto, il medesimo 6 agosto 2014 (doc. X), alla Cassa __________ di compensazione

AVS AI IPG la trasmissione della documentazione necessaria, ossia: ".

verbale dell’Assemblea generale straordinaria della __________ . copia del

contratto di lavoro a tempo indeterminato con salario fissato in CHF 2'500.- +

fr. 208.33 (quota tredicesima mensile). Le sarei molto grato se potesse farmi

avere copia della comunicazione del mese di marzo 2014 del datore di lavoro __________

Fatti

di __________, con l’indicazione del salario lordo determinante 2013 di CV 1

(CHF 12'019)." (doc. X);

· che l’amministrazione ha trasmesso, l’8

agosto 2014, quanto richiesto, in particolare la notifica di mutazione del 15

novembre 2013 con richiesta di stralcio dall’affiliazione quale persona senza

attività lucrativa con effetto dal 1° giugno 2013, il verbale dell’AG della __________

del 29 maggio 2013 da cui emerge in particolare quanto segue:

"

… il presidente del

giorno comunica agli azionisti presenti che il signor CV 1, già amministratore

Unico della società, ne diventa anche Direttore Generale dal 1° giugno 2013

dando le sue prestazioni per 10 ore a settimana con uno stipendio di CHF

2'500.00 mensili per 13 mesi. (…)" (doc. XII/1)

· che dal contratto di lavoro prodotto alla

Cassa __________ emerge poi che CV 1 è stato assunto con effetto al 1° giugno

2013 quale direttore generale part-time con salario mensile composto da salario

base di CHF 2'500.-- maggiorato della quota tredicesima di CHF 208.33;

· che il contratto è stato sottoscritto dal

signor CV 1 sia quale dipendente che in veste di datore di lavoro;

· che nella dichiarazione dei salari della __________

per il 2013, redatta il 13 febbraio 2014 e sottoscritta con firma che non pare

quella del qui convenuto, spedita alla Cassa __________ di compensazione AVS AI

IPG, emerge una retribuzione versata nel 2013 a CV 1 di complessivi CHF 12'019.--;

· che la documentazione acquisita è stata

trasmessa alle parti il successivo 11 agosto 2014 per una presa di posizione.

Il convenuto non ha ritirato l’invio raccomandato del Tribunale cantonale delle

assicurazioni mentre l’assicuratore ha ribadito quanto, per completezza, si riprende

qui di seguito:

"

… dalla comparazione

della documentazione allegata allo scritto 8 agosto 2014 inviato a codesto lod.

TCA dall'__________ (atto. XII + 1/3) ed i documenti spediti dal signor CV 1 a AT

1 (doc. Z) si desumono evidenti ed incomprensibili discrepanze. In modo

particolare, appare strano che le copie del "verbale dell'assemblea

generale straordinaria della Puliexpert SA con sede in Stabio"

confezionato identico giorno e avente oggetto simile divergano per quanto concerne

la retribuzione mensile e l'orario settimanale d'occupazione del signor CV 1.

(…)" (doc. XIV)

· che non sono state acquisite ulteriori

prove;

· che la presente vertenza non pone

questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio

per la difficoltà dell'istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2

della Legge sull'organizzazione giudiziaria (STF 9C_211/2010 del 18 febbraio

2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21

dicembre 2007);

· che oggetto del giudizio è sapere se AT 1

a giusta ragione può pretendere da CV 1 la restituzione dell’importo di CHF

6'667,40 che l’assicuratore ritiene essere stato pagato a torto a titolo di

indennità per perdita di guadagno subita nel periodo corrente dal 17 luglio al

31 agosto 2013;

· che, per quanto concerne l'indennità per

perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del

TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se

il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla

sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo

limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario

in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per

più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, Adrian von

Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung:

Arbeits- und versiche-rungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115);

· che la durata del pagamento

del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO;

sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.);

· che, salvo pattuizione

contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la

fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo

2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20);

· che queste norme

configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono

una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.

362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628);

· che l'art. 324a cpv. 4 CO

prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto

mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca

un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza

cfr. Adrian von Kaenel, op. cit.,

pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione

delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla

legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante

il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a

CO);

· che la deroga al regime di base deve

essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi

di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve

menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la

percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,

se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella

pratica – il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere

in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei

Considerandi

premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131.

III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali);

· che, in concreto, il contratto è retto

dalla LCA e dalle Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione

collettiva d'indennità giornaliera __________ secondo la LCA, edizione 2006 (doc.

1), che prevedono all'art. 2 che le basi del contratto sono la polizza, le

dichiarazioni riportate sulla proposta d'assicurazione, le CGA, la LCA e gli accordi

e le convenzioni speciali;

· che, per l'art. 3.1 CGA, è considerata

malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la

conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure

provochi un'incapacità al lavoro.

A norma dell'art. 3.4 CGA, è

considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale.

In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in

considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo

d'attività.

È considerata incapacità al guadagno la

perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del

lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute

fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato alle

cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili (art. 3.5 CGA).

Giusta l'art. 6.1 CGA, per i dipendenti

è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza.

Restano salvi eventuali altri accordi contrattuali. Quale base per la determinazione

delle indennità giornaliere vale l'ultimo salario percepito prima dell'inizio

del caso d'assicurazione. Nel periodo di fruizione di un'indennità giornaliera

non si prendono in considerazione eventuali aumenti di salario, salvo che

l'aumento avvenga necessariamente sulla base di disposizioni del contratto

collettivo di lavoro. Il salario massimo assicurabile è indicato nella polizza;

· che l'indennità giornaliera viene

corrisposta, in caso d'incapacità al lavoro di almeno il 25%, in proporzione al

grado dell'incapacità al lavoro stessa (art. 12.1 CGA);

· che, in virtù dell'art. 13.2 CGA, la

persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può

dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste alcun diritto a prestazioni;

· che, per quanto qui d’interesse, occorre

ancora evidenziare come, la persona assicurata è tenuta a collaborare

all'esecuzione della presente assicurazione. Deve fornire all'assicuratore segnatamente

tutti i dati di cui l'assicuratore necessita per l'accertamento del diritto a

prestazione e per la determinazione dell'ammontare delle prestazioni (art. 13.7

CGA);

· che, per l'art. 15.1 CGA, l'obbligo di prestazione

inizia dopo la decorrenza del periodo di attesa convenuto nella polizza. Il periodo

d'attesa inizia a decorrere dal primo giorno dell'incapacità al lavoro

confermata dal medico, al più presto comunque tre giorni prima dell'inizio del

trattamento. L'indennità giornaliera si calcola convertendo il salario

assicurato in un anno intero e dividendo la somma annua assicurata per 365 o

per 366 negli anni bisestili (art. 21 CGA);

· che la copertura di cui beneficia __________

presso l’attrice è un’assicurazione contro i danni, perché la copertura per

l'indennità giornaliera va calcolata sulla base del salario annuo assicurato

(art. 21 CGA);

· che, questo Tribunale cantonale delle assicurazioni

non può non evidenziare le particolarità del caso concreto. In effetti dalla documentazione

prodotta con la petizione dell’assicuratore, emerge (doc. Z) che __________

avrebbe assunto il suo AU quale dipendente con effetto dal 1° giugno 2013. Al

punto 7 del contratto trasmesso all’assicuratore (doc. Z) risulta un salario

mensile fisso di CHF 6'000.-- ed una quota tredicesima di CHF 500.--. Il

contratto appare firmato da CV 1 sia quale datore di lavoro che quale

collaboratore. Analogamente il Verbale di assemblea generale del 29 maggio 2013

prodotto dall’assicuratore prevede un salario di CHF 6'000. per tredici

mensilità;

· che il verbale della medesima assemblea

generale prodotto alla Cassa __________ di compensazione AVS AI IPG specifica invece

un salario di CHF 2'500.-- per tredici mesi;

· che le firme apposte (apparentemente) dal

Presidente del giorno dell’AG, __________ di __________, sui diversi verbali

dell’Assemblea generale sono radicalmente differenti tra loro;

· che già solo per questo motivo, ossia per

l’assoluta incertezza sull’assunzione di CV 1, e, soprattutto sulla pretesa

entità del danno da questi effettivamente patito, la petizione

dell’assicuratore va accolta. La dimostrazione del danno incombe all’assicurato

che pretende la prestazione. Indubbiamente in concreto esiste una assoluta

cacofonia tra i documenti prodotti, e neppure dai fogli stipendio, sempre

allegati al doc. Z, aiutano a migliore comprensione. L’unico elemento che si

può trarre dai fogli paga è l’apparente consonanza degli stessi con il

contratto trasmesso all’assicuratore;

· che non solo la documentazione

contraddittoria, ed è il meno che si possa dire, non permette di quantificare

il danno patito dall’assicurato, con la conseguenza che questo giudice deve trasmettere

la documentazione completa al Ministero Pubblico alla luce della sospetta

commissione di reati, ma addirittura, come sollevato dall’assicuratore nella

sua petizione e non contestato dall’assicurato nonostante le numerosissime

possibilità di esprimersi che gli sono state offerte, CV 1 già soffriva della

patologia inabilitante al momento della sua assunzione alle dipendenze del

datore di lavoro;

· che dagli atti dell’assicuratore

(valutazione dott. __________ 12 novembre 2013) emerge che CV 1 soffre di un

disturbo da disadattamento con reazione mista ansioso-depressiva ICD 10

GM-F43.2 e altri disturbi della personalità. Il professionista, non altrimenti

smentito, ha indicato che il signor CV 1 il 1° giugno 2013 non era, con

verosimiglianza confinante alla certezza, “ancora abile al lavoro … egli

avrebbe essere dichiarato inabile al lavoro anche il 1° giugno 2013” e ciò alla luce dei motivi che il dott. __________ ha dettagliatamente espresso nel suo

parere, in particolare per i periodi di ricovero presso la Clinica __________

di __________ e la lunga inabilità lavorativa dal settembre 2012 al 31 maggio

2013, cui è seguita l’assunzione (e sulla bontà di quel contratto sussistono i

dubbi appena espressi), e la nuova lunga inabilità;

· che, da quanto precede discende, come

correttamente rilevato dall’assicuratore, che l’assicurato era già malato ed

inabile al lavoro e non poteva quindi pretendere le indennità che gli sono

state versate a torto dall’assicuratore che ora, a giusta ragione, ne chiede la

restituzione;

· che l’importo calcolato

dall’assicuratore, e gli accessori, non sono stati contestati dal convenuto e

sono corroborati dalla documentazione che è stata prodotta agli atti;

· che la petizione va pertanto pienamente

accolta, senza carico di tasse e spese e senza attribuzione di ripetibili

siccome non dovute. L’incarto con copia della presente decisione è trasmesso al

Ministero Pubblico del Cantone Ticino a Lugano per quanto di competenza di

questo Ufficio Giudiziario.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione 12/14 maggio 2014 formulata da AT 1, __________, è integralmente accolta.

Di conseguenza:

1.1. CV

1, __________, è condannato a pagare all’assicura-tore AT 1, __________,

l’importo di CHF 6'667,40 oltre interessi al 5% dal 6 febbraio 2014.

2. Non

si prelevano tasse e spese e non si attribuiscono ripetibili.

3. Copia

della presente decisione e di tutti i documenti ad essa annessi nonché quelli

acquisiti agli atti è trasmessa immediatamente al Ministero Pubblico del

Cantone Ticino a Lugano per quanto di competenza di questo Ufficio Giudiziario.

4. Comunicazione

alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato

ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la

decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a carattere pecuniario il

ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.-

negli altri casi.

Per

valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione

di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un'istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113 e 117 LTF).

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il giudice delegato Il

segretario

Ivano Ranzanici Gianluca

Menghetti