36.2014.87

Rifiuto di pagare indennità giornaliere in quanto l'assicurato non ha dato seguito al suo obbligo di ridurre il danno ai sensi dell'art. 61 LCA e non è passato nell'assicurazione individuale

15 dicembre 2014Italiano22 min

Source ti.ch

Fatti

vi sarebbero “cure atte a migliorare il mio stato di salute” e che di

conseguenza l’esigibilità non può ancora essere quantificata (doc. 19), è stata

confermata il 4 gennaio 2013 (doc. 20).

1.3. Il 31 marzo 2014 la __________

ha comunicato all’assicuratore un’ulteriore inabilità lavorativa di AT 1 dal 24

marzo 2014 (doc. 21). Con scritto del 17 luglio 2014 (doc. 34), confermato da

una lettera del 15 settembre 2014 (doc. 37), CO 1 ha informato l’assicurato di

non intendere versare alcuna prestazione, poiché ha continuato a svolgere la

precedente attività e non ha adempiuto il suo obbligo di ridurre il danno con

un cambiamento della professione.

1.4. Con petizione del 13 ottobre

2014 (doc. I), completata il 27 ottobre 2014 (doc. III), su ingiunzione del

giudice delegato del TCA (doc. II), AT 1 ha chiesto la condanna

dell’assicuratore al pagamento delle indennità giornaliere richieste.

L’attore ribadisce che era

stato ritenuto inabile al 50% nella sua precedente professione (e non al 100%)

ed evidenzia di continuare a svolgere l’attività di vetraio-magazziniere sulla

base della medesima esigibilità lavorativa residua figurante nello scritto del

1° dicembre 2012. In particolare per tutte le attività fisiche superiori ai 15 kg è aiutato dalla sorella, __________, dipendente e socia dell’azienda. L’interessato sostiene

che “nonostante non abbia provveduto al cambiamento di professione, sono

dell’avviso che ho reso la mia attività abituale confacente alla esigibilità da

voi espressa e, la stessa non pregiudica il salario normalmente da me

percepito. Di conseguenza l’obbligo di limitare il danno risulta essere

adempiuto e gli art. __________ delle condizioni generali d’assicurazione LCA

non possono essere applicate”. L’attore evidenzia che, essendo socio

dell’azienda e ritenute le difficoltà attuali nel trovare un impiego, sia

applicabile l’art. __________ CGA. Infine l’interessato afferma che la nuova

inabilità lavorativa del 24 marzo 2014 non ha nessun nesso causale con la

precedente patologia alla schiena ed evidenzia di pagare regolarmente e

puntualmente i premi.

1.5. Con risposta del 14 novembre

2014 l’assicuratore propone la reiezione della petizione con argomentazioni

che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).

Considerandi

2.1

Per quanto

concerne l'indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge

da una sentenza del TF 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa

di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore

di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata

indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro

sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di

applicazione di questa norma, cfr. Adrian

von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentaggeld-versicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo

2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla

durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente

applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian

von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento

del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a

tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non

può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid.

2.2

pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di

derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto

normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente

per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro

procede al versamento (Gabriel Aubert,

in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in

forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne i diritti

minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,

quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la

durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora –

come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione

d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità

di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle

condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione

del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti

dottrinali).

2.2

Nella fattispecie fanno in

particolare stato le Condizioni generali d'assicurazione (di seguito: CGA) __________

secondo la LCA __________ (doc. 2).

Ai sensi dell’art. __________

CGA sono considerate basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte, le

dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali

dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente o della persona

assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione, la

LCA, gli accordi e le convenzioni speciali, purché siano stati confermati

dall’assicurazione nella polizza come condizioni particolari d’assicurazione (CPA).

A norma dell’art. __________

CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o

psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o

una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo l’art. __________

CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale.

In caso di incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in

considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo

d’attività. Per l’art. __________ CGA è considerata incapacità al guadagno la

perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del

lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla

salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto

l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.

Per l’art. __________ CGA

la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può

dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste un diritto a prestazioni.

Secondo l’art. __________

CGA le persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è atto a favorire

la guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In particolare deve

attenersi alle prescrizioni del medico e del personale sanitario.

A norma dell’art. __________

CGA la persona assicurata che nella sua professione abituale resta

completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo

duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua

anche se ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta la

persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni

previste dal __________.

Giusta l’art. __________

CGA le prestazioni assicurative vengono ridotte, in maniera temporanea o

permanente, o rifiutate in casi particolarmente gravi se la persona assicurata

viola i doveri o gli obblighi derivanti da queste CGA; in particolare se la

persona assicurata si sottrae o si oppone ad un trattamento accettabile che

promette un miglioramento considerevole dell’abilità lavorativa o ad un

inserimento in un’attività lucrativa che promette una nuova possibilità di

guadagno, o se non vi contribuisce volontariamente nella misura di quanto sia

ragionevolmente esigibile.

Secondo l’art. __________

CGA questi svantaggi non subentrano se, dovute le circostanze, la violazione

degli obblighi o dei doveri può essere scusata.

2.3

Va ancora

evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione di somme o di

un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,

consid. 4.4.2).

L'assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata

definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal

verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena l'evento

assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,

consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di assicurazione di somme in relazione

a un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattie, la sentenza

4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133

III 527).

L'assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno:

in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono dalla

misura del pregiudizio economico effettivamente patito dall'assicurato

(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).

La questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra

forma di assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del contratto di

assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione che lo accompagnano

(CGA), secondo le regole usuali dell'interpretazione dei contratti (sui criteri

di distinzione fra queste due modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

Nella fattispecie non è contestato che le parti hanno concluso

un'assicurazione contro i danni. Infatti per l’art. __________ CGA la persona

assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può dimostrare la

perdita di guadagno, non sussiste un diritto a prestazioni.

2.4

In concreto, per i motivi che

seguono, a giusta ragione l’assicuratore si è rifiutato di versare indennità

giornaliere di malattia per l’incapacità lavorativa insorta nel corso del mese

di marzo 2014.

In relazione alle

conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo cui

l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative

del danno alla salute (art. 61 LCA).

A norma dell’art. 61 LCA:

" In caso di

sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno.

Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni

all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui

troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha affermato:

" (…)

L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale

concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale

federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere

costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid.

3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà

personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer

(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con

riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un

intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta

l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,

per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività

professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali

hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e

in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e

se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle

circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa

rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per

nuova decisione. (...)."

Per cui in caso

d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività abituale, come nel

caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è

tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione

del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di

professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni

(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati

periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e

giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo

contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella

precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in

un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che

avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che

l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114

V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni

complementari contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7

maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile

assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.

Nel preciso caso di

specie, gli art. __________ CGA (sopra citati), concretizzano l’obbligo per

l’attore di ridurre il danno.

A questo proposito il 1°

dicembre 2012 l’assicuratore aveva assegnato all’interessato un termine di tre

mesi per cambiare attività (doc. 18). Preso atto che l’attore per la sua

attività svolta presso la __________ era stato ritenuto inabile al lavoro al

50% dalla propria curante, dr.ssa med. __________, la quale non aveva ritenuto

possibile una ripresa dell’attività normalmente svolta in tempi brevi, l’assicuratore,

dopo aver eseguito l’abituale raffronto dei redditi, costatato che in

un’attività leggera e confacente al suo stato di salute l’attore poteva meglio

sfruttare la propria capacità lavorativa residua, ritenuto che il grado

d’invalidità raggiungeva solo il 12%, ha assegnato all’interessato un termine scadente

il 28 febbraio 2013 per cambiare professione (doc. 18). L’assicurato, dopo aver

censurato la predetta presa di posizione con scritto del 31 dicembre 2012,

sostenendo che un miglioramento sarebbe stato possibile (doc. 19), non ha più

contestato le valutazioni dell’assicuratore del 4 gennaio 2013, che ha ribadito

la propria posizione (doc. 20) e dagli atti non emerge neppure che abbia dato

seguito all’invito, formulato dall’assicuratore nello scritto del 1° dicembre

2012, di passare nell’assicurazione indennità giornaliera individuale entro 90

giorni a contare dall’uscita dall’assicurazione collettiva (1° marzo 2013).

Malgrado la chiara ingiunzione

di CO 1, l’attore ha continuato a svolgere, nella medesima misura, esattamente

la stessa professione. L’attività descritta il 28 giugno 2012 dal datore di

lavoro (doc. 9) nell’ambito della prima richiesta di versamento delle indennità

giornaliere, collima perfettamente con quella descritta dal medesimo datore di

lavoro il 22 maggio 2014 (doc. 31) quando ha domandato di pagare le prestazioni

per la nuova inabilità che ha avuto inizio il 24 marzo 2014 (doc. 21).

In entrambi i casi figura

che l’interessato svolge l’attività di posa e taglio vetri per il 6-33% del

tempo di lavoro, di magazziniere nella misura del 34-66%, di venditore nella

misura del 6-33% e di autista (trasporto merce) per il 34-66% (cfr. doc. 9 e

31). Sia il 28 giugno 2012 che il 22 maggio 2014 il datore di lavoro ha inoltre

indicato che l’attore deve camminare per il 6-33% del tempo di lavoro, deve

stare in piedi tra il 34 ed il 66% del tempo di lavoro, deve sollevare o

portare pesi tra 0 e 10 kg e tra 10 e 25 kg tra il 6 ed il 33% del tempo di lavoro e deve sollevare o portare pesi superiori ai 25 kg per il 34-66% del tempo di lavoro (doc. 9 e 31).

In entrambi i casi, circa

le esigenze e gli sforzi giornalieri, viene indicato che la

concentrazione/attenzione e la precisione è rilevante, mentre la capacità di

resistenza è media (cfr. doc. 9 e 31).

Infine, anche le retribuzioni

percepite dall’attore non variano molto, essendo il salario mensile di fr.

4'069.25 nel 2012 (doc. 4) e di fr. 4'143 nel 2014 (doc. 21).

Del resto, lo stesso

assicurato, ha affermato espressamente in sede di petizione di non aver

provveduto al cambiamento di professione (cfr. doc. I: “[…] nonostante non

abbia provveduto al cambiamento di professione […]”), ma che per i lavori

pesanti, e meglio per tutte le attività fisiche superiori ai 15 kg, sarebbe ormai aiutato da sua sorella, rendendo così confacente la sua professione abituale all’esigibilità

espressa dall’assicuratore.

Ora, in applicazione del

principio secondo il quale l’assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile

per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, sfruttando la

residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento

del verificarsi del danno alla salute (sentenza 8C_709/2008 del 3 aprile 2009),

l’attore avrebbe dovuto cercare un’altra occupazione. Continuando a svolgere la

precedente attività, egli non ha adempiuto al suo obbligo di ridurre il danno,

violando sia l’art. 61 LCA che gli art. __________ CGA (sopra citati).

La circostanza che la

congiuntura attuale rende difficile trovare un’altra occupazione non è un

motivo per poter continuare a beneficiare delle indennità per malattia, non

essendo compito di questo tipo di assicurazione coprire eventuali perdite di

salario dovute a motivi congiunturali. Infatti il concetto di invalidità è

riferito ad un mercato del lavoro equilibrato e in caso d’incapacità lavorativa

durevole nell’ambito dell’attività abituale, come nel caso di specie, in

ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a cambiare

professione (cfr. DTF 114 V 283). L’invocato art. __________ CGA secondo cui

gli svantaggi previsti dall’art. __________ CGA (“le prestazioni

assicurative vengono ridotte, in maniera temporanea o permanente, o rifiutate

in casi particolarmente gravi se la persona assicurata viola i doveri o gli

obblighi derivanti da queste CGA”) non subentrano se, dovute le

circostanze, la violazione degli obblighi o dei doveri può essere scusata, nel

preciso caso di specie non può trovare applicazione. L’assicuratore, il 1°

dicembre 2012, ha infatti chiaramente imposto all’attore il cambiamento di

attività, dove può sfruttare al meglio la sua residua capacità lavorativa, indicando

quali professioni alternative confacenti quelle di autista, venditore e guardia

di sicurezza (doc. 18) e gli ha assegnato un termine di 90 giorni per

eventualmente passare nell’assicurazione individuale.

L’attore ha tuttavia continuato

a svolgere la medesima professione, nella medesima misura, tranne per quanto

concerne lo spostamento di pesi superiori ai 15 kg per i quali sarebbe aiutato dalla sorella. Ciò tuttavia non è sufficiente per ritenere

scusabile l’assenza del cambiamento di attività. Anche perché i motivi alla

base dell’incapacità lavorativa dal 24 marzo 2014 (doc. 21) sono

sostanzialmente gli stessi di quelli che hanno portato l’assicuratore ad ingiungergli

di trovare una nuova occupazione il 1° dicembre 2012 (doc. 18).

Il 17 agosto 2012 il dr.

med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, nel suo

referto rammentava che “all’origine della presente incapacità lavorativa

(….) vi è una sintomatologia dolorosa del tratto lombare apparsa secondo il

paziente senza fattore scatenante e sin dall’inizio accompagnata da

irradiazioni negli arti inferiori, secondo la documentazione medica nella gamba

sinistra ma secondo le dichiarazioni del paziente nella gamba destra (?)”

(doc. 11, pag. 5) ed aveva posto la diagnosi di lombalgia tendenzialmente

cronica, attualmente con sindrome lombovertebrale lieve in/con turbe statiche

del rachide (allungata cifosi toracale, breve iperlordosi lombosacrale),

alterazioni strutturali-degenerative: L3/L4 (ernia discale

foraminale/extra-foraminale a sinistra, restringimento relativo del canale

spinale; L4/5 (ernia discale mediana, trattenuta; ciste sinoviale a destra);

L5/S1 (lisi vera di L5 con olistesi di I° grado (9 mm) su S1; sospetta instabilità segmentale).

Il fiduciario aveva

inoltre evidenziato che “pur essendo il decorso clinico tutto sommato

favorevole persisterà anche in futuro un parziale limite della caricabilità

fisica del paziente essendo all’origine della sofferenza una patologia

strutturale del rachide lombare da considerare relativamente importante e che

presenta il potenziale di un’ulteriore evoluzione” (doc. 11, pag. 5). Una

ripresa immediata dell’attività lavorativa al 75% (ed in seguito al 100%) con

le limitazioni funzionali descritte dal fiduciario non era stata ritenuta

esigibile dalla dr.ssa med. __________ (cfr. doc. 16, scritto del 25 settembre

2012.

del datore di lavoro all’assicuratore: “[…] vi informiamo che dopo una

consultazione con la dottoressa __________, il nostro collaboratore non ritiene

possibile una ripresa immediata della sua capacità lavorativa nella misura del

75%, quindi il medesimo resta inabile al 50% come da certificato medico” e

scritto del 22 ottobre 2012 del datore di lavoro che conferma l’incapacità di

lavoro al 50% [doc. 17]). Da cui l’ingiunzione del 1° dicembre 2012 di CO 1

all’attore di cambiare attività con la possibilità di passare

nell’assicurazione individuale (doc. 18).

La medesima patologia

figura anche nel rapporto intermedio del 14 maggio 2014 del medico curante, dr.

med. __________, FMH medicina generale ed è all’origine della nuova incapacità

lavorativa (doc. 27). Il medico ha infatti indicato quale diagnosi con

ripercussione sulla capacità lavorativa e causa dell’incapacità di guadagno, la

lombosciatalgia cronica riacutizzata (presente dal 1991), cui si è nel

frattempo aggiunta una gastrite erosiva con 2 ulcere gastriche con

anemizzazione favorita da trombocitopenia con incipiente ipertensione portale,

varici esofagee grado I (TAC addome 14.4.14 ed EGDS dell’11.4.19) ed ha

precisato che il trattamento ambulatoriale ha avuto inizio il 17 marzo 2003

(doc. 27).

Circa il decorso della

patologia, nell’anamnesi il curante ha precisato che dal “1991 lombalgia

ricorrente su nota listesi L1-2, L2-3, L5-S1 e spondilosi in sede I (vedi

rapporto precedente per voi del 16.05.2012). Dal circa 20.03.2014

riacutizzazione del dolore lombare con irradiazione agli arti inferiori con

parestesie agli stessi” (doc. 27, sottolineature del redattore) e che dal

24.

aprile 2014 è iniziata una presa a carico da parte della fisiatra dr.ssa

med. __________ e “al 11.04.2014 visita per riferita abbondante melena

notturna” (doc. 27).

Il curante afferma inoltre

che soggettivamente vi è una “persistenza invariata del dolore lombare

irradiante maggiormente all’arto inferiore destro, astenia profusa” e che “i

dolori e la stanchezza sono tali da impedire una eventuale ripresa lavorativa”,

anche se a breve potrebbe entrare in linea di conto una ripresa al 25%. Circa il

trattamento attuale viene indicato un “trattamento riabilitativo c/o d.ssa __________

[recte: __________]-__________”, specialista in medicina fisica e

riabilitativa e “controlli clinici-laboratoristici”.

In questa occasione, oltre

alla lombosciatalgia, già presente nel 2012, si è aggiunta la gastrite erosiva (doc.

27). Tuttavia la gastrite è secondaria rispetto alla lombosciatalgia, ritenuto

come nel più volte citato referto del 14 maggio 2014 il curante, dr. med. __________,

a parte nella diagnosi, parla in sostanza unicamente della lombosciatalgia

(doc. 27). Inoltre la gastrite è peggiorata in seguito all’utilizzo dei

medicamenti per la cura della patologia lombare (cfr. doc. 26: “gastrite

erosiva con due ulcere gastriche su abuso di FANS”; “paziente di 45

anni, noto per abuso di etile, viene inviato dal curante per episodio di vomito

caffeano e melena di origine non chiara. In anamnesi assunzione recente di FANS

per dolori articolari” e “alla luce di tali reperti concludiamo per una

gastrite erosiva con ulcere verosimilmente di recente sanguinamento su abuso di

FANS”).

In queste condizioni

l’attore non ha diritto ad alcuna prestazione da parte della convenuta.

L’interessato, che chiede

il pagamento di indennità giornaliere per una patologia alla base della

precedente incapacità lavorativa per la quale l’assicuratore gli aveva imposto

un cambio di attività e che non è passato nell’assicurazione individuale, ha

violato l’art. 61 LCA e gli art. __________ CGA non dando seguito

all’ingiunzione del 1° dicembre 2012.

Ne segue che la petizione

deve essere respinta.

2.5

Per quanto concerne

l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della

causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è

ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,

come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie

tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari

all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale

delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.

7.

CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno

1997.

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1)”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere

gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze

concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione;

s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente

sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è respinta.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione alle parti ed

alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve

indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una

breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti