36.2015.28

Restituzione di prestazioni indebitamente percepite a causa di comportamento fraudolento ex art. 40 LCA (trasmissione di fatture false all'assicuratore).Condizione oggettiva e soggettiva adempiuta.L'a

2 febbraio 2017Italiano54 min

Source ti.ch

Fatti

I fatti rimproverati sono riferiti

al periodo 2004-2011.

La convenuta contesta l’addebito

penale, contesta anche l’obbligo risarcitorio civile.

Il giudice passa in rassegna i doc.

relativi all’anamnesi cui fanno seguito le descrizioni di prestazioni

beneficiate per cui si desume il beneficio di prestazioni quali “__________”

che palesemente non sono coperti. La convenuta precisa che questa prestazioni

sono da lei sempre state pagate personalmente e non sono state trasmesse

all’assicurazione per il rimborso con forme di fatturazioni diverse.

Il giudice rileva il riporto per i

periodi delle prestazioni di importi “in buono”. Questi importi possono essere

derivati da o pagamenti effettuati, anche in forma di acconto oppure con

prestazioni per le quali la fatturazione non era corretta.

Le schede manoscritte riportano

prestazioni che l’assicurata dichiara di non avere mai ricevuto, in particolare

la maschera al viso. Per il resto prestazioni denominate “__________” sono

effettivamente state beneficiate in data che non so ricostruire e comunque

pagate privatamente.

Passata in rassegna nuovamente la

medesima documentazione, dalla stessa non si evince il motivo per cui da un

lato le schede non riportino le prestazioni poi fatturate all’assicuratore, non

si riesce a ricostruire il flusso finanziario del buono, si tratta di importi

sempre diversi e la sua ragione precisa.

Il giudice comunica che non

acconsente al richiamo generico dell’inc. 980/2011 della PP __________ che

verosimilmente si riferisce alla sig.ra __________ o forse ad altri coimputati,

il richiamo come tale è generico. È compito di parte attrice, che è pure

accusatrice privata nella procedura penale, produrre al TCA la documentazione

necessaria a confortare, se necessario, le proprie tesi. Questa esigenze vien

meno se l’assicuratore reputa sufficiente la documentazione già acquisita agli

atti.

Il Giudice rileva dal decreto

d’accusa prodotto agli atti avverso il quale l’assicurata si è opposta che il

n. di inc. riferito alla convenuta è __________.

Agli atti è contenuto quindi il

rapporto della Polizia giudiziaria.

I verbali di polizia e di procura

cui la convenuta si è sottoposta sono solo uno, quello agli atti. Non vi è

stato un verbale davanti alla PP, non vi è stato un verbale di confronto con la

__________ ancorché la convenuta lo abbia richiesto.

Le parti danno atti che i documenti

agli atti costituiscono materiale probatorio non contestato, l’assicuratore

produce la conferma del decreto d’accusa e un verbale 10.1.2011 davanti alla PP

di __________, così come un ulteriore della medesima signora reso il 25.5.2011,

da ultimo produce un conteggio di prestazioni per dei trattamenti

17.4.2008/24.5.2008 trasmesso alla signora CV 1 e riferito a trattamento di __________

svolti da __________. Altro documento è pure conteggio prestazioni per 2

trattamenti, il primo di __________ nel periodo 31.1.2011 rispettivamente

trattamento 10.2.2011/23.3.2011 __________ per un complessivo di Fr. 1'700.--.

Le parti concordano con la proposta

del giudice di tenere in sospeso la presente procedura sino che le autorità

penali (Pretura penale) avranno giudicato la fattispecie in conseguenza alla

conferma del decreto d’accusa __________.

Secondo le valutazioni prudenziali

che possono essere fatte all’ora attuale questo dovrebbe avvenire entro

l’estate prossima.”.

1.7. Il 29 marzo 2016 (doc. XVII)

parte attrice ha trasmesso al TCA la copia del verbale di interrogatorio di __________

del 22 agosto 2012 (doc. XVII/1), informandolo della conferma da parte del

Procuratore pubblico del decreto d’accusa del 10 agosto 2015. L’assicuratore

malattia ha inoltre osservato che la convenuta ha riconosciuto di avergli

trasmesso le otto fatture in cui figuravano dei trattamenti assicurati anziché

quelli realmente avvenuti così come risultanti dalla scheda anamnesi, che la

scheda anamnesi differiva dalle fatture e che ha effettuato i trattamenti

risultanti dalla scheda anamnesi pagando sempre quanto fatturato dalla

terapista. Secondo l’attore, l’assicurata ha commesso l’errore di non

controllare le fatture che trasmetteva per il rimborso e nemmeno ha prodotto

delle prove a sostegno delle sue contestazioni, mentre gli elementi emersi in

sede penale permettono di concludere che l’assicurata abbia agito sapendo e con

l’intenzione di ingannarlo e pertanto si giustifica la restituzione delle

prestazioni erogate a torto ex art. 62 CO.

1.8. In vista dello svolgimento

del dibattimento in ambito penale, il 20 ottobre 2016 (doc. XXI) il giudice

delegato del TCA ha riattivato la procedura, mentre le parti hanno chiesto di

tenerla ancora in sospeso fino all’esito del procedimento penale, che ha avuto

luogo il 22 novembre 2016 (docc. XXII e XXIV).

Il 25 novembre 2016 (doc. XXV) l’assicuratore malattia ha prodotto

al Tribunale la sentenza resa il 22 novembre 2016 (doc. C1) dal Presidente

della Pretura penale.

Poiché per le sue pretese di risarcimento l’assicuratore malattia

è stato rinviato al foro civile, visto l’esito della procedura penale, l’attore

ha chiesto al TCA di condannare l’assicurata a restituire ex art. 40 LCA

l’importo di Fr. 7'926,60 oltre a Fr. 150.- di spese.

1.9. Con sentenza 81.2015.545 del

22 novembre 2016 (doc. C1), che è cresciuta in giudicato a seguito del ritiro

del 9 gennaio 2017 (doc. XXXIV/1) dell’annuncio di appello del 1° dicembre 2016

(doc. XXX/1), CV 1 è stata condannata ad una pena pecuniaria di 15 aliquote

giornaliere da Fr. 30.- cadauna, sospesa condizionalmente per un periodo di

prova di 2 anni, e al pagamento di una multa di Fr. 300.-.

Basandosi sul decreto d’accusa del 10 agosto 2015 (doc. B), contro

cui l’assicurata ha interposto un’opposizione il 19 agosto 2015 (doc. XI/1), il

giudice della Pretura penale ha riconosciuto che nel periodo 2004-2011

l’assicurata è stata autrice colpevole di ripetuta truffa per avere (doc. C1

pagg. 4 e 5)

(…)

1.1.1. accettato di far risultare, contrariamente al

vero, su otto fatture, anziché i trattamenti estetici per la diminuzione di

peso e anticellulite effettuati ed i prodotti estetici ricevuti, tutti non

riconosciuti dalla complementare della cassa malati, trattamenti di medicina

complementare mai effettuati, ma riconosciuti da quest’ultima, segnatamente

- fattura del 30.09.2004 a nome CV 1 per

trattamenti dal 16.08.2004 al 30.09.2004 di massaggio, per un totale di Fr.

1'452.60, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 1'307.35;

- fattura del 23.12.2004 a nome CV 1 per

trattamenti dal 09.11.2004 al 23.12.2004 di massaggio, per un totale di Fr.

1'452.60, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 1'307.35;

- fattura del 24.05.2008 a nome CV 1 per

trattamenti dal 17.04.2008 al 24.05.2008 di massaggio per un totale di Fr.

1'452.60, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 922.10;

- fattura del 30.09.2009 a nome CV 1 per

trattamenti dal 26.08.2009 al 30.09.2009 di riflessologia, per un totale di Fr.

1'162.10, rimborsata dalla cassa malati in ragione di 929.70;

- fattura del 08.11.2009 a nome CV 1 per

trattamenti dal 18.10.2009 al 08.11.2009 di cromoterapia, per un totale di Fr.

871.55, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 697.25;

- fattura del 24.12.2009 a nome CV 1 per

trattamenti dal 25.11.2009 al 24.12.2009 di linfodrenaggio, per un totale di Fr.

1'291.20, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 1'032.95;

- fattura del 31.01.2011 a nome CV 1 per

trattamenti dal 03.01.2011 al 31.01.2011 di cromoterapia, per un totale di Fr.

1'166.40, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 933.10;

- fattura del 23.03.2011 a nome CV 1 per

trattamenti dal 10.02.2011 al 23.03.2011 di naturopatia, per un totale di Fr.

1'296.00, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 796.80,

trasmettendo personalmente alla cassa

malati AT 1 le otto fatture per trattamenti terapeutici (fatture ricevute dal __________),

sottacendo il fatto che dette fatture erano in realtà dei falsi, in quanto le

prestazioni indicate sulle stesse non erano mai state effettuate (o lo sono

state in minima parte) (…)”.

Inoltre, il giudice penale ha ritenuto che l’interessata ha (doc.

C1 pag. 6)

" (…)

1.1.2. accettato di far risultare, contrariamente al

vero, su tre fatture, anziché il numero di trattamenti riconosciuti

dall’assicurazione complementare realmente effettuati da sua figlia __________,

un numero maggiore di trattamenti di medicina complementare mai effettuati,

segnatamente

- fattura

del 03.07.2009 a nome __________ per trattamenti dal 26.06.2009 di

linfodrenaggio, per un totale di Fr. 1'291.20, rimborsata dalla cassa malati in

ragione di Fr. 1'162.10;

- fattura

del 30.12.2009 a nome __________ per trattamenti dal 02.12.2009 al 30.12.2009

di riflessologia, per un totale di Fr. 1'162.10, rimborsata dalla cassa malati

in ragione di Fr. 1’045.90;

- fattura

del 17.05.2010 a nome __________ per trattamenti dal 08.04.2010 al 17.05.2010

di linfodrenaggio, per un totale di Fr. 1'291.20, rimborsata dalla cassa malati

in ragione di Fr. 1’162.10,

trasmettendo personalmente alla cassa

malati __________ le tre fatture, a nome di sua figlia __________, per

trattamenti terapeutici (fatture ricevute dal __________), sottacendo il fatto

che dette fatture erano in realtà dei falsi, in quanto le prestazioni indicate

sulle stesse non erano mai state effettuate alle date riportate (o lo sono

state in minima parte)”.

Da questa sentenza di condanna emerge che l’interessata è riuscita

“in tal modo a farsi versare dalla citata cassa malati AT 1 i

relativi importi, per complessivi Fr. 7'926.60” (doc. C1 pag. 5)

rispettivamente è riuscita “a farsi versare, per conto di sua figlia, dalla

citata casa malati __________ i relativi importi, per complessivi Fr. 3'370.10”

(doc. C1 pag. 6).

Questo agire ha permesso da una parte all’assicurata di “ottenere

un illecito profitto, consistente nel non dover pagare personalmente le fatture

riferite a trattamenti puramente estetici, non riconosciuti dalle casse malati”

(doc. C pag. 5) e d’altra parte a lei e a sua figlia di “ottenere un

illecito profitto, consistente nel farsi rimborsare un importo maggiore

rispetto a quanto sarebbe stato di sua spettanza se nella fattura fossero state

riportati i trattamenti di cui aveva effettivamente beneficiato dei trattamenti

presso __________.” (doc. C1 pag. 6).

Inoltre, nel medesimo periodo si è configurato il reato di

ripetuta falsità in documenti, per avere, l’assicurata (doc. C1 pag. 6 e 7),

" per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto,

fatto attestare in un documento, contrariamente alla verità, fatti di

importanza giuridica, facendone in seguito uso a scopo d’inganno, e meglio, per

avere fatto allestire delle fatture fittizie, facendone poi uso a scopo

d’inganno e meglio trasmettendole alle assicurazioni di medicina complementare AT

1 e __________, a cui erano rispettivamente affiliate l’imputata e la di lei

figlia, documentazione fittizia allestita da __________ o da personale del __________,

che attestava, contrariamente al vero, che l’imputata e la di lei figlia si

erano sottoposte a terapie medicali riconosciute presso il __________, mentre

in realtà le stesse si erano sottoposte a terapie estetiche (in particolare

terapie dimagranti e anticellulite), rispettivamente a un numero di prestazioni

inferiori rispetto a quelle indicate, il tutto allo scopo di indurre la cassa

malati medicina complementare AT 1, presso cui l’imputata era assicurata, e la

cassa malati di medicina complementare __________, presso cui era assicurata la

figlia, a versare gli importi relativi a tali fatture (per complessivi Fr. 11'296.70),

importi in seguito utilizzati per saldare le fatture scoperte e/o quale

rimborso per quanto già versato a favore del __________ (…)”.

In tal modo, prosegue la pronuncia penale, l’assicurata ha

ottenuto “per sé e per la di lei figlia un illecito profitto, consistente

nel non dover pagare personalmente le fatture riferite a trattamenti puramente

estetici, non riconosciuti dalle casse malati”. Inoltre, l’accusata ha così

permesso a “__________di ottenere anch’essa un illecito profitto,

consistente nel fidelizzare il cliente, permettendogli di effettuare dei

trattamenti estetici senza dover pagarli personalmente.” (doc. C1 pag. 7).

1.10. Con scritto del 5 dicembre

2016 (doc. XXIX) parte convenuta ha contestato integralmente le accuse nei suoi

confronti, avendo sempre agito in buona fede, fidandosi delle fatturazioni

emesse dalla sua terapista e non dubitando della veridicità delle stesse,

perciò non ha mai ritenuto di doverle controllare prima di inviarle.

Inoltre, la stessa non ha mai né visto né firmato le schede

anamnesi, perciò potrebbero essere state modificate e quindi contesta che siano

state allestite correttamente.

L’interessata ha infine sollevato che le pretese dell’assicuratore

sarebbero prescritte ex art. 67 CO quando sono state fatte valere e quindi il

TCA non dovrebbe entrare nel merito delle stesse, dato che è dal rapporto di

inchiesta di polizia giudiziaria del 4 febbraio 2013 che l’attore conosceva in

dettaglio la situazione relativa al presunto indebito arricchimento.

1.11. L’assicurata ha informato il

TCA il 5 dicembre 2016 (doc. XXX) di avere presentato l’annuncio di appello

alla sentenza pretorile e il 9 gennaio 2017 (doc. XXXIV), come rilevato, di

averlo ritirato.

Il 22 dicembre 2016 (doc. XXXII) AT 1 ha ribadito la fondatezza

della sua pretesa e ha contestato che sia prescritta, avendo agito tempestivamente

non appena ha appreso delle indebite prestazioni, dapprima inviando una

richiesta di restituzione il 22 ottobre 2013 poi facendo spiccare un precetto

esecutivo, che sono atti ad interrompere il termine di prescrizione che, in

specie, è comunque più lungo in presenza di una condanna penale (art. 60 CO).

considerato in diritto

in ordine

2.1. Nel suo ultimo scritto del 5

dicembre 2016 (doc. XXIX) CV 1 ha sollevato l’eccezione della prescrizione

della pretesa dell’attore.

A suo dire l’assicuratore malattia, che era sempre in contatto con

il Ministero pubblico, era perfettamente al corrente dell’andamento del

procedimento penale in corso ed era subito entrato in possesso del rapporto

d’inchiesta di polizia giudiziaria del 4 febbraio 2013.

Pertanto, al più tardi a quella data, o comunque nei giorni

seguenti, l’assicuratore conosceva in dettaglio la situazione relativa al

presunto indebito arricchimento (DTF 129 III 503 consid. 3.4) e quindi al più

tardi da quel giorno ha iniziato a decorrere il termine di prescrizione di un

anno ex art. 67 CO.

La petizione del 30 aprile 2015 risulterebbe dunque tardiva e le

sue pretese sarebbero prescritte.

AT 1 ritiene invece di avere tempestivamente agito non appena è

venuta a conoscenza della prestazione indebita, dapprima con la richiesta di

restituzione del 22 ottobre 2013, poi con l’avvio della procedura esecutiva e

l’inoltro della petizione il 30 aprile 2015, oltre agli atti compiuti nella

procedura penale. Per l’assicuratore, la decorrenza della prescrizione sarebbe

stata interrotta da questi atti e ogni volta iniziavano dei nuovi termini

giusta l’art. 135 CO. Ha infine osservato che in caso di condanna penale

valgono dei termini di prescrizione penale più lunghi (art. 60 CO).

2.2. La prescrizione in caso di

obbligazioni derivanti da atti illeciti è regolata dall’art. 60 CO, che dispone

che

" 1 L'azione di

risarcimento o di riparazione si prescrive in un anno decorribile dal giorno in

cui il danneggiato conobbe il danno e la persona responsabile, e in ogni caso

nel termine di dieci anni dal giorno dell'atto che ha causato il danno.

Considerandi

2.

Se però la detta azione deriva da un atto punibile, a riguardo del

quale la legislazione penale stabilisca una prescrizione più lunga, questa si

applica anche all'azione civile.

3.

Qualora l'atto illecito abbia fatto nascere un credito verso il

danneggiato, questi può rifiutare il pagamento anche dopo prescritta l'azione

derivata dall'atto illecito.”.

In ambito di obbligazioni derivanti da indebito

arricchimento, l’art. 67 CO disciplina come segue la prescrizione:

" 1 L'azione

di indebito arricchimento si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui

il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di ripetizione, in ogni caso nel

termine di dieci anni dal giorno in cui nacque tale diritto.

2.

Se l'arricchimento consiste in un credito verso il danneggiato, questi

può rifiutarne il pagamento anche dopo prescritta l'azione d'indebito.”.

Giusta l’art. 130 cpv. 1 CO, la

prescrizione comincia quando il credito è esigibile.

L’art. 135 CO dispone che

" La prescrizione è interrotta:

1.

mediante riconoscimento del debito per parte del

debitore, in ispecie mediante il pagamento di interessi o di acconti e la

dazione di pegni o fideiussioni;

2.

mediante atti di esecuzione, istanza di

conciliazione, azione o eccezione davanti a un tribunale statale o arbitrale,

nonché mediante insinuazione nel fallimento.

Quali atti interruttivi da parte del creditore,

l’art. 138 CO prevede in particolare che

" 1 Quando

la prescrizione sia interrotta mediante istanza di conciliazione, azione o

eccezione, una nuova prescrizione comincia a decorrere se la lite è conclusa

davanti all'autorità adita.

2.

Quando l'interruzione avviene mediante esecuzione per debiti, la

prescrizione ricomincia ad ogni singolo atto esecutivo.”.

Per quanto concerne la procedura applicabile dal TCA

nelle cause LCA come quella in esame, l’art. 243 cpv. 2 lett. f CPC dispone che

in ambito di controversie derivanti da assicurazioni complementari

all'assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge federale del 18

marzo 1994 sull'assicurazione malattie si applica la procedura semplificata

senza riguardo al valore litigioso.

Per l’art. 244 CPC intitolato azione semplificata,

il capoverso 1 dispone che l'azione può essere proposta nelle forme di cui

all'art. 130 oppure oralmente mediante dichiarazione a verbale presso il

tribunale. La petizione contiene:

a. la designazione delle parti;

b. la domanda;

c. la designazione dell'oggetto litigioso;

d. se necessario, l'indicazione del valore

litigioso;

e. la data e la firma.

Secondo l’art. 245 cpv. 1 CPC, se la petizione non

contiene una motivazione, il giudice la notifica al convenuto e nel contempo

cita le parti al dibattimento.

Se la petizione contiene una motivazione, il giudice

assegna dapprima al convenuto un termine per presentare per scritto le proprie

osservazioni (art. 245 cpv. 2 CPC).

Nell’ambito della procedura ordinaria (artt. 219

segg. CPC), l’art. 221 e l’art. 222 CPC definiscono i contenuti della petizione

e della risposta di causa.

L’art. 222 cpv. 1 CPC prevede che il giudice

notifica la petizione al convenuto e gli assegna nel contempo un termine per

presentare la risposta scritta.

Al suo capoverso 2, l’art. 222 CPC dispone che alla

risposta si applica per analogia l'articolo 221. Il convenuto deve specificare

quali fatti, così come esposti dall'attore, riconosce o contesta.

Secondo l’art. 221 CPC, la petizione contiene:

a. la designazione delle parti e dei loro eventuali

rappresentanti;

b. la domanda;

c. l'indicazione del valore litigioso;

d. l'esposizione dei fatti;

e. l'indicazione dei singoli mezzi di prova con

riferimento ai fatti esposti;

f. la data e la firma.

In altri termini, la stessa dinamica di allegazione

e specificazione applicabile all’attore vale anche per il convenuto grazie al

rinvio dell’art. 222 cpv. 2 prima frase CPC. Ma, oltre a ciò, il convenuto deve

pure specificare quali fatti esposti dall’attore riconosce o contesta

(Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, Francesco Trezzini, art. 222 pag. 993).

L’art. 222 CPC non menziona espressamente le

eccezioni. Ciò non toglie che, di principio, è con lo scritto di risposta che

esse vanno proposte (Commentario al Codice di diritto processuale civile

svizzero, 2011, Francesco Trezzini,

art. 222 pag. 995). Lo dimostra da un lato il fatto che la riconvenzionale –

che è l’alter ego dell’eccezione – va proposta contestualmente alla

risposta e, dall’altro, che l’eccezione è parte integrante dello strumentario

difensivo del convenuto, che va dunque addotto in un’unica soluzione e non in

modo frammentato.

L’autore precisa inoltre che di principio la proposizione di

un’eccezione deve avvenire in termini espliciti, affinché si manifesti

inequivocabilmente all’attenzione della parte contro la quale essa è opposta,

mentre un vago accenno è insufficiente. Ma, come per le richieste di causa (principali

e riconvenzionali), tornano applicabili i medesimi correttivi dedotti dal

principio dell’affidamento e dal divieto dell’eccessivo formalismo.

2.3

Nell’evenienza concreta, alla

petizione del 30 aprile 2015 (doc. I) di AT 1 ha fatto seguito la risposta del 20

maggio 2015 (doc. III) formulata personalmente dalla convenuta, in cui, però, nessuna

eccezione è stata sollevata.

Il 17 novembre 2015 (doc. XIII) il giudice delegato del TCA ha

convocato le parti per il 12 gennaio 2016 per la discussione di causa e il 15

dicembre 2015 (doc. XIV) l’avv. RA 1 ha informato il Tribunale che avrebbe rappresentato

la convenuta in quell’occasione. Neppure durante l’udienza è stata menzionata

la prescrizione della pretesa creditoria.

È solo il 5 dicembre 2016 (doc. XXIX) che il patrocinatore della

convenuta ha sollevato l’eccezione di prescrizione dell’azione inoltrata

dall’assicuratore malattia il 30 aprile 2015.

Stante quanto precede, non avendo invocato l’eccezione di

prescrizione con la propria risposta di causa ex art. 222 CPC, il TCA non può

tenerne conto avendo la convenuta fatto valere i propri diritti manifestamente

tardivamente.

Peraltro, un tale agire viola anche la buona fede processuale, che

è dedotta dal principio generale della buona fede degli artt. 2 e 3 CC. Essa

dispone che tutte le persone che partecipano al procedimento

devono comportarsi secondo buona fede (art. 52 CPC). Infatti, alle parti è

fatto obbligo di sollevare senza indugio le loro obiezioni e domande

processuali, pena l’inammissibilità di gravami tardivi (DTF 135 III 334 consid.

2.

In specie, sollevare la prescrizione della pretesa creditoria

un anno e mezzo dopo l’introduzione dell’azione condannatoria da parte

dell’assicuratore malattia costituisce un atto di malafede processuale.

Da quanto esposto discende che, al di là del fondamento di tale

asserzione, che qui non occorre verificare oltre, si deve concludere che

l’eccezione che la parte convenuta ha sollevato soltanto il 5 dicembre 2016 per

il tramite del suo patrocinatore malgrado le sia stata data la possibilità di

formulare per iscritto le proprie osservazioni dopo l’inoltro della petizione

(art. 245 cpv. 2 CPC), non può essere tutelata siccome è tardiva.

Di conseguenza, il TCA è legittimato a entrare nel merito della

pretesa creditoria dell’attore del 30 aprile 2015.

nel merito

2.4

Oggetto del contendere è la

questione di sapere se la convenuta deve restituire all’attrice l’importo di

Fr. 7'926,60 oltre a Fr. 150.- di risarcimento danni e se deve essere rigettata

l’opposizione al PE n. __________ del 28 aprile 2014 dell’U__________ di __________

fatto spiccare nei confronti di CV 1.

2.5

In concreto le parti hanno

concluso l’Assicurazione per medicina alternativa - __________ (doc. A1), cui

sono applicabili le Condizioni generali d’assicurazione, edizione 01.2001 (doc.

A2) e la LCA (doc. A2 pag. 1).

Ai sensi dell’art. 1 CGA, l’assicurazione per medicina alternativa

è da considerare assicurazione complementare all’assicurazione obbligatoria

delle cure medico-sanitarie secondo la Legge federale sull’assicurazione

malattie (LAMal). Nei casi di prestazioni per i quali è in obbligo di versare

prestazioni un assicuratore LAINF, LAMal, l’assicurazione militare,

l’assicurazione d’invalidità oppure un’altra assicurazione sociale, nell’ambito

delle prestazioni assicurate, l’assicuratore paga soltanto la parte di

prestazioni dovuta e non coperta da tali assicuratori.

Per l’art. 2 CGA l’assicuratore assume, ai sensi delle

disposizioni di seguito riportate, prestazioni per trattamenti e rimedi

curativi nell’ambito della medicina alternativa. L’attrice eroga prestazioni in

caso di malattia e infortunio (cfr. art. 3 CGA).

L’art. 5.1 CGA prevede che l’assicuratore paga nell’ambito

dell’art. 6 segg. le prestazioni per trattamenti ambulatoriali, trattamenti

stazionari e rimedi curativi della medicina alternativa, nella misura in cui

ciò è utile al trattamento di una malattia o di postumi di infortunio. Per ogni

anno civile assicurato, previa detrazione della partecipazione ai costi ai

sensi dell’art. 14, l’assicuratore assume complessivamente al massimo l’importo

annuale riportato nella polizza. In concreto ciò corrisponde ad un importo

massimo di Fr. 10'000.- all’anno, tenuto conto di una franchigia di Fr. 300.- e

di una partecipazione ai costi del 20% (doc. A1).

Per l’art. 6.1 CGA sia il fornitore di prestazioni scelto come

pure il metodo applicato devono essere riportati nelle liste dell’assicuratore,

figuranti nell’allegato. Determinanti sono le liste valevoli al momento del

trattamento.

Secondo l’art. 6.2 CGA, l’assicuratore compila una lista dei

metodi e una lista dei fornitori di prestazioni. Nell’ambito dell’art. 5

l’assicuratore assume i costi per i metodi della medicina alternativa, a

condizione che il trattamento venga eseguito da un fornitore di prestazioni

riconosciuto da AT 1 per il metodo scelto. Il metodo e il fornitore di

prestazioni devono essere riportati sulla lista determinante. I rimedi curativi

vengono assunti, se prescritti e consegnati con appropriatezza nell’ambito di

un metodo riconosciuto dall’assicuratore, per l’applicazione del quale il

fornitore di prestazioni è riconosciuto dall’assicuratore, che si riserva di

compilare una lista negativa dei rimedi curativi.

2.6

In concreto la convenuta non

contesta che dal 2004 al 2011 ha trasmesso all’assicuratore delle fatture per

prestazioni eseguite presso lo __________ per un importo complessivo di Fr. 10'145,05

né di aver ottenuto un rimborso di Fr. 7'926,60. A questo proposito va

evidenziato che, come emerge dal verbale di interrogatorio del 23 gennaio 2013,

l’interessata trasmetteva le fatture all’assicuratore per il rimborso e quanto

ricevuto era successivamente versato in contanti alla responsabile della

struttura (doc. A10 pag. 5: “[…] a dipendenza della frequenza dei

trattamenti mi arrivavano a casa le fatture. Non tutti i mesi però. Io poi davo

un’occhiata al contenuto della fattura. Nel senso che controllavo più o meno se

i trattamenti che avevo eseguito corrispondevano a quello che figurava nella fattura

e contavo le sedute visto che non potevo ricordarmi ogni singolo giorno che ero

stata nel __________. Quindi se ci ero stata dieci volte lo stesso numero

doveva figurare anche nella fattura. La fattura poi la inviavo per posta alla AT

1.

che mi versava sul mio conto bancario il rimborso. Una volta ricevuto il

rimborso prelevavo il denaro che poi consegnavo brevi mano direttamente alla __________,

e qualche volta anche alle ragazze e mi rilasciavano sempre una ricevuta.”.

Pag. 6: “Tutte le fatture come detto mi venivano spedite a casa. Tranne i

trattamenti __________, che pagavo personalmente a __________, tutte le altre

le spedivo personalmente alla AT 1.”).

L’assicurata sostiene, tuttavia, che tutte le cure effettuate sono

state eseguite lecitamente trattandosi di massaggi, linfodrenaggi, che ha

effettuato tutti questi trattamenti su consiglio medico a causa di problemi

alla tiroide, che non ha mai chiesto dei trattamenti non coperti dalla sua

Cassa malati, che si fidava delle indicazioni date dalla responsabile dello

studio e che ogni volta si informava presso il suo assicuratore per sapere se

questi trattamenti che la terapista le indicava fossero riconosciuti.

Essa ritiene di conseguenza di non dover restituire alcunché, non essendo

responsabile per quello che è accaduto.

Da parte sua l’assicuratore, sulla base dell’inchiesta penale e

della condanna di cui al decreto d’accusa del 10 agosto 2015, confermata con

sentenza del 22 novembre 2016, ritiene che la truffa commessa dall’assicurata

sia ormai comprovata e chiede l’annullamento del contratto con effetto

retroattivo ai sensi dell’art. 40 LCA, con conseguente restituzione da parte

della convenuta di tutte le prestazioni riconosciute.

2.7

Ai sensi dell’art. 40 LCA,

intitolato frodi nelle giustificazioni, l’assicuratore non è vincolato al

contratto di fronte all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante,

nell’intento di indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei

fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel

medesimo intento, egli non ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni

che per l’articolo 39 della presente legge gli incombono.

La norma esige, dal punto di vista

oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei fatti sia

idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione

dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti

l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre

necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia

agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore,

poco importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del

12.

giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid.

2.

; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006

del 19 marzo 2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di

dichiarazioni fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore

l’assicuratore incombe a quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza

5P.399/1998 del 10 novembre 1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11

aprile 2002, consid. 2a; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1;

sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1°

luglio 2004, consid. 2.1; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).

Con sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016, al considerando 5.3

il TF ha rammentato che l’applicazione dell’art. 40 LCA necessita la volontà di

indurre in errore l’assicuratore, la quale è data laddove la persona

assicurata, coscientemente e volontariamente, afferma cose false per ottenere

un vantaggio patrimoniale.

Va qui evidenziato che per giurisprudenza costante dell’Alta Corte

è sufficiente che l’intenzione di indurre in errore l’assicuratore ai sensi

dell’art. 40 LCA sia comprovata secondo il principio della verosimiglianza

preponderante (sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2, con

rinvio alla sentenza 4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e alla sentenza

4A_431/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.5).

L’art. 53 CO, applicabile in tutto il diritto privato (sentenza

4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…] Art. 53 OR, der im ganzen

Privatrecht anwendbar ist […]”) e che regola l’indipendenza del Giudice

civile rispetto al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al

giudizio, in generale, del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27

marzo 2014, consid. 3.3: “[…] regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters

gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem

Urteil des Strafrichters überhaupt […]”), al cpv. 1 prevede che nel

giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della colpa e la capacità di

discernimento il giudice non è vincolato dalle disposizioni di diritto penale,

che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza di assoluzione in sede penale.

Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO, così pure il giudice civile non è

vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa e la

determinazione del danno.

A questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive

uno stato di fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146

CP non è identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento

qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “in

dubio pro reo”) che il diritto civile non conosce (Nef, in: Basler

Kommentar, n. 3 e segg. ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire

autonomamente, in base alle norme del diritto civile, se le condizioni

oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la stessa

dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del

giudizio penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona

assicurata. Infatti, sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano

conferma in ambito penale, poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146

CP. L’art. 40 LCA non richiede (invece) la prova dell’inganno astuto, così che

un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una

frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata

ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal giudice

civile, segnatamente laddove si possa concludere che il giudice penale abbia

commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40 LCA). Le

autorità penali hanno maggiori possibilità di accertare i fatti. Il giudice

civile può utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento

delle prove (Nef, op. cit., n. 7 ad art. 40 LCA).

Come rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014

al considerando 4.1, secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO

impone al giudice civile di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla

determinazione del danno senza tenere conto di una sentenza penale intervenuta

in precedenza, dall’altro lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal

pertinente diritto processuale, di riferirsi alle risultanze e agli

accertamenti di fatto che emergono nel processo penale, procedendo poi a una

valutazione autonoma degli stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125

III 401 consid. 3; cfr. pure sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1,

3.

e 4b; cfr. anche sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e

sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza

4A_491/2013 del 6 febbraio 2014).

2.8

In concreto l’assicurata in

sede penale è stata condannata per ripetuta truffa, segnatamente per avere

accettato di fare risultare su 8 fatture, anziché i trattamenti estetici per la

diminuzione di peso e anticellulite effettuati, tutti non riconosciuti

dall’assicurazione complementare in oggetto, dei trattamenti di medicina

complementare fittizi, mai effettuati, nonché per avere accettato di fare

risultare, contrariamente al vero, su tre fatture, anziché il numero di

trattamenti riconosciuti dall’assicuratore realmente effettuati dalla figlia,

un numero maggiore di trattamenti di medicina complementare mai effettuati. Inoltre,

la convenuta è stata condannata per ripetuta falsità in documenti per avere fatto

allestire delle fatture fittizie, facendone poi uso a scopo di inganno e meglio

trasmettendole personalmente al suo assicuratore malattia complementare e a

quello della figlia allo scopo di indurli a versarle i relativi importi, poi

utilizzati per saldare le fatture emesse dalla terapista ed ottenere così un illecito

profitto non dovendo pagarle lei direttamente visto che in realtà si trattava

di falsi, in quanto le prestazioni indicate sulle stesse non erano mai state

effettuate.

2.8.1

Dal punto di vista oggettivo,

gli estremi per l’applicazione dell’art. 40 LCA sono adempiuti.

Dall’istruttoria è infatti emerso che l’interessata trasmetteva

direttamente all’assicuratore per il rimborso le fatture emesse dallo __________

(doc. A10: verbale di interrogatorio del 23 gennaio 2013 pag. 5: “[…] La

fattura poi la inviavo per posta alla AT 1 che mi versava sul mio conto

bancario il rimborso. […]. Pag. 6: ”[…] tutte le altre le spedivo

personalmente alla AT 1 […]“).

Le fatture trasmesse all’attrice costituivano, perlomeno in parte,

dei falsi. Sia perché sono state emesse per prestazioni in realtà mai usufruite

nelle date figuranti sulle fatturazioni medesime, sia perché le prestazioni non

a carico dell’assicuratore venivano sostituite, in fase di fatturazione, da

prestazioni che invece erano rimborsate dall’assicurazione complementare.

Ciò trova conferma nei documenti prodotti dall’assicuratore, in

particolare nel verbale di interrogatorio della polizia del 23 gennaio 2013 (doc.

A10) e del 1° febbraio 2013 (doc. A10).

La convenuta si era recata presso lo __________ la prima volta il

18.

gennaio 2002 per ritenzione idrica, dolori dorsali e per correggere il peso.

In quella occasione l’assicurata ha compilato la scheda anamnesi e ha ottenuto

il primo trattamento. Le terapie sono poi proseguite fino al 23 marzo 2011

(doc. A10).

In quegli anni l’assicurata si è rivolta allo studio nel corso del

mese di novembre 2014 per fare trattamenti di talassoterapia, __________ per

disintossicare e __________ per dimagrire, avvenuti nei primi tre mesi del 2005

(doc. A10 scheda 2).

Dalla scheda 2 (doc. A10) risultano pure dei trattamenti nei mesi

di settembre e ottobre 2006.

La scheda 3 (doc. A10) indica dei trattamenti dal 28 maggio 2008

al 23 giugno 2008 e poi il 28 maggio 2009, il 16 giugno 2009 e il 4 agosto 2009.

A questo proposito, nel verbale di interrogatorio del 23 gennaio

2013.

(doc. A10) effettuato dalla Polizia cantonale emerge che le 8 fatture che

sono state in seguito inviate dal fornitore di prestazioni alla convenuta non

collimano con le prestazioni figuranti nelle summenzionate schede anamnesi

(doc. A10 pag. 7: “[…] Le facciamo prendere atto che, quanto indicato

su queste fatture, non trova riscontro con quanto annotato nella sua scheda di

anamnesi. [….]”).

Al riguardo, l’interessata ha risposto che “[…] io non

controllavo nel dettaglio le fatture che mi venivano inviate a casa. Non mi

sono accorta neppure che figurava come terapista la __________. Sono sicura che

lei di trattamenti non me ne ha fatti. Magari una volta sì però non tutte le

date che dice lei. Le date sulle fatture non corrispondono a quanto risulta

nella mia scheda di anamnesi e non so come spiegarmelo. Dovete chiedere a lei

spiegazioni. __________ mi proponeva massaggi che poi magari lei chiamava __________

o altro questo non lo so. Per me erano semplici trattamenti riconosciuti dalla

cassa malati. Mi ricordo d’aver effettuato trattamenti __________ unicamente

nel 2011 che pagavo più di 2'000.- CHF di tasca mia con i soldi regalatimi a

natale e compleanno. Non posso dimostrarlo poiché non dispongo più di questa

fattura. Anche se sul questionario __________ risultano 12 sedute da 2'500.-

CHF, con la mia firma, non rammento d’averle fatte. A questo punto presumo

d’averle davvero effettuate. Non so spiegarmi tutto quel pasticcio. __________

mi ha sempre detto che l’unico trattamento non riconosciuto dalla cassa malati

era __________ tutti gli altri erano rimborsabili. Io mi sono fidata di __________

e come detto non prestavo particolare attenzione al contenuto delle fatture.”

(doc. A10 pag. 8).

La Polizia ha inoltre fatto prendere atto all’assicurata che le 8

fatture in questione sono state emesse al solo scopo di permetterle di ottenere

il rimborso da parte della sua Cassa malati, perciò ha contestato

all’interessata che questi documenti fanno capire che lei stava commettendo una

truffa ai danni del suo assicuratore malattia. L’interrogata ha risposto che la

titolare della struttura non le aveva mai detto che le avrebbe fatturato dei

trattamenti non riconosciuti dalla Cassa malati menzionandoli come trattamenti

riconosciuti (doc. A10 pag. 8).

Effettivamente, la scheda 3 (doc. A10) indica che la convenuta si

è recata presso la nota struttura in data 28 e 30 maggio 2008, il 6, 9, 12, 17,

20.

e 26 giugno 2008 per fare talassoterapia, alghe, __________, __________. Complessivamente,

quindi, nel 2008 le prestazioni effettivamente ricevute ammontano a Fr. 1'020.-

e sulla scheda è indicato: “1050 – 370 = 650.- Fatt. 1350.- maggio 08

Acc. 1'000.- il 24.06.08 A saldo 452.- 28.05.09”.

Dagli atti risulta inoltre che il fornitore di prestazioni ha

trasmesso alla convenuta una fattura datata 24 maggio 2008 di Fr. 1'350.- (cui

ha poi aggiunto l’IVA), dove figurano quali prestazioni unicamente dei

massaggi.

In particolare, è indicato che 15 massaggi sono stati fatturati dal

17.

aprile al 24 maggio 2008 (doc. C4).

In sostanza, quindi, le sedute di terapia si sarebbero svolte in

un periodo durante il quale la convenuta non si era ancora rivolta, quell’anno,

al citato studio per effettuare questo tipo di cure.

Pertanto, alla luce della documentazione agli atti, questo TCA

deve concludere come comprovato che l’interessata non ha effettuato i 15

massaggi che le sono invece stati fatturati presso la citata struttura nel

periodo in questione. Di conseguenza, già la sola fattura del 24 maggio 2008,

che riporta dei massaggi per il periodo dal 17 aprile al 24 maggio 2008,

costituisce un falso.

Ciò vale non solo per l’errato periodo di fatturazione, ma anche

per il tipo stesso di prestazioni che l’assicurata avrebbe ricevuto. Nella scheda

3.

risulta infatti che nessuna delle 8 sedute effettuate tra il 28 maggio e il

23.

giugno 2008 è stata identificata con “massaggio (103)”, dato che si trattava,

invece, di trattamenti (quasi tutti) estetici quali alghe, “__________”, “__________”,

non fatturati, però, come tali.

Il periodo dei trattamenti era quindi inveritiero, non combaciando

con la scheda anamnesi, e ciò si configura, manifestamente, come un documento

falso.

Non va comunque dimenticato di rilevare che la sentenza penale del

22.

novembre 2016 (doc. C1) condanna l’assicurata per ripetuta truffa e falsità

in documenti per il periodo dal 2004 al 2011. Ciò significa che, senza che sia

necessario esaminare qui se tutte le fatture emesse nei suoi confronti fra il

2004.

e il 2011 (docc. C2-C9) - che figurano nel dettagliato elenco stilato dal

Presidente della Pretura penale nella citata sentenza - sono false o se altre

fatture contengono (anche) prestazioni effettivamente usufruite, esse costituiscono

la prova che le prestazioni dispensate in realtà all’interessata non collimano

con quelle poi fatturate e riconosciute dall’assicuratore malattia. Ne discende

che le sedute di cromoterapia, riflessologia, naturopatia e linfodrenaggio

fatturate alla convenuta non sono forzatamente state tutte effettivamente prestate

all’interessata, ma sono state (in buona parte) sostituite da trattamenti

estetici non coperti dall’assicuratore.

Già solo sulla base di queste circostanze, l’elemento oggettivo

di cui all’art. 40 LCA è qui certamente dato.

Infatti, la produzione di fatture false è idonea a influenzare

l’esistenza o l’estensione dell’obbligo prestativo dell’assicuratore.

Ciò è sufficiente, se però anche l’aspetto soggettivo è

realizzato, per liberare l’assicuratore dal suo obbligo prestativo, anche in

presenza di eventuali fatture corrette (cfr. anche la sentenza 12.2008.202

della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio 2011,

confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, dove la falsa

dichiarazione relativa all’acquisto di cerchioni e pneumatici di un’automobile

ha portato alla negazione del rimborso anche del valore stesso dell’automobile

rubata; cfr. anche la sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb) e

la sentenza 4A_17/2001 del 14 marzo 2011; Nef, op. cit., n. 50 e seguenti ad

art. 40 LCA).

2.8.2

Dal punto di vista soggettivo,

alla luce delle dichiarazioni della medesima convenuta rilasciate in sede di

interrogatorio del 23 gennaio 2013, questo Tribunale, per i motivi che seguono,

deve concludere che l’interessata ha agito con la consapevolezza e la volontà

di indurre in errore l’assicuratore.

Questa circostanza emerge dalle parole della convenuta stessa in

ambito penale, laddove essa ha dapprima affermato che “[…] avevo chiesto di

poter fare dei massaggi linfodrenanti alle gambe poiché erano gonfie […]”

(doc. A10 pag. 4), poi ha precisato che “Facevo un po’ di tutto. Ricordo

massaggi generali, massaggi linfodrenaggio, riflessologia plantare. Non ho mai

fatto trattamenti estetici. Rammento che __________ mi proponeva il trattamento

__________ che mi avrebbe aiutato a togliere i dolori alle gambe e relativi

gonfiori oltre a farmi dimagrire. Ovviamente m’informavo presso la AT 1 e solo

il trattamento __________ non mi veniva rimborsato quindi me lo pagavo di tasca

mia.” (doc. A10 pag. 4).

L’assicurata ha inoltre dichiarato che “Se ben ricordo

frequentavo quel __________ circa una volta alla settimana.” (doc. A10 pag.

4), mentre le fatture agli atti si riferiscono a due se non addirittura a tre

sedute alla settimana. Gli appuntamenti fatturati sono infatti molto

ravvicinati nel tempo.

A proposito della fatturazione, l’interessata ha affermato che “a

dipendenza della frequenza dei trattamenti mi arrivavano a casa le fatture. Non

tutti i mesi però. Io poi davo un’occhiata al contenuto della fattura. Nel

senso che controllavo più o meno se i trattamenti che avevo eseguito

corrispondevano a quello che figurava nella fattura e contavo le sedute visto

che non potevo ricordarmi ogni singolo giorno che ero stata nel __________.

Quindi se ci ero stata dieci volte lo stesso numero doveva figurare anche nella

fattura. […]” (doc. A10 pag. 5).

Questa dichiarazione stride, però, con i fatti e in particolare,

come sopra esposto, per esempio con la scheda anamnesi 3 e la fattura del 24

maggio 2008.

In effetti, salta subito all’occhio che le sedute iscritte nella

scheda anamnesi sono (solo) 8, mentre quelle fatturate ben 15, ovvero quasi il

doppio. Una tale divergenza avrebbe dovuto subito essere rilevata dalla

convenuta, e ciò a maggior ragione visto che la fatturazione è avvenuta per un

periodo (inesistente) di trattamenti (apparentemente) ricevuti dal 17 aprile al

24.

maggio 2008, in cui l’assicurata nemmeno aveva frequentato lo studio di

terapia. D’altronde, visto che la fattura è datata 24 maggio 2008 e la prima

seduta del 2008 è avvenuta il 28 maggio 2008, non era quindi impossibile, per

l’interessata, osservare di non avere ancora iniziato le sedute e quindi notare

che qualcosa non era manifestamente corretto nella fatturazione.

Anche le altre fatture agli atti indicano delle sedute ravvicinate

ogni 2 o 3 giorni ciò che, secondo le dichiarazioni dell’assicurata, non

corrisponderebbe al vero. Tuttavia, essa ne ha richiesto ugualmente il rimborso

al suo assicuratore malattia.

Da qui la consapevolezza dell’interessata di trasmettere delle

fatture false al suo assicuratore, circostanza che era facilmente riconoscibile

già a quel tempo.

Ora, in base alla dottrina e alla

giurisprudenza, l’intenzione fraudolenta può senz’altro essere ammessa già solo

in presenza di dichiarazioni erronee (cfr. consid. 11.2 della sentenza

12.2008.202

della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio

2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 ad art. 40), a

meno che le stesse siano state fornite per errore, distrazione o disattenzione

(cfr. consid. 11.2 della citata sentenza 12.2008.202 della Seconda

Camera Civile, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 e n. 64 art. 40

LCA; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1 e 5C.2/2007 del 17

ottobre 2007, consid. 4.1). La presenza di documenti falsi costituisce degli

indizi a dimostrazione dell’intenzione di ingannare e quindi dell’agire

intenzionale della persona assicurata (Nef, op. cit., n. 62 ad art. 40 LCA).

In concreto la convenuta non si è

limitata a trasmettere delle fatture contenenti alcuni dati sbagliati che per

errore, distrazione o disattenzione non sono stati verificati.

Essa ha invece trasmesso perlomeno una fattura (datata 24 maggio 2008)

contenente 15 prestazioni, mai effettuate, in un periodo di tempo antecedente

all’inizio delle cure presso il citato __________.

La buona fede invocata dall’assicurata, che ha contestato un suo agire

intenzionale, non può di conseguenza esserle riconosciuta.

Ne segue che questo TCA deve concludere che la convenuta era consapevole

di aver indotto in errore parte attrice (per dei casi analoghi, cfr. STCA

36.2016

+34 del 3 ottobre 2016; STCA 36.2015.38 del 29 settembre 2016; STCA

36.2015.66

del 31 agosto 2016). D’altronde, la condanna penale pronunciata il

22.

novembre 2016, cresciuta in giudicato, comprova ulteriormente questa

circostanza.

2.8.3

Alla luce di tutto quanto

sopra esposto, d’avviso di questo Tribunale sia le condizioni oggettive

sia quelle soggettive per applicare l’art. 40 LCA sono adempiute.

Non è di conseguenza necessario richiamare i verbali degli incarti

penali indicati dall’assicuratore (doc. I punto 2.3 pag. 4), il quale del resto

ne ha prodotto uno stralcio essendo contenuti nei verbali di interrogatorio

concernenti la convenuta (doc. A10), come pure li ha prodotti durante l’udienza

di discussione (docc. XV/1 e XV/2), né occorre assumere ulteriori prove.

Va a questo proposito rammentato che, conformemente alla costante

giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca

l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle

prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere

considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero

modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento

anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11

gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223

consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale

modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito

desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF

124.

V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

2.9

Occorre ora verificare quali

sono le conseguenze dell’adempimento delle condizioni dell’art. 40 LCA.

La legge mette a disposizione dell’assicuratore una sanzione

severa, più volte confermata dalla giurisprudenza del Tribunale federale.

Questa norma gli permette infatti di dipartirsi dal contratto e di

chiedere la restituzione di tutte le prestazioni fatte valere con

l’agire illecito e ad esso correlate, anche se il comportamento fraudolento

concerne solo una parte del danno o delle poste del danno (cfr. sentenza

5C.11/2002, consid. 2a)bb): “Bei

nachgewiesenem (versuchtem) Versicherungsbetrug stellt das VVG dem Versicherer

eine scharfe Sanktion zur Verfügung. Art. 40 VVG erlaubt ihm, einseitig vom

Versicherungsvertrag zurückzutreten (Jürg Nef, a.a.O., N. 1 zu Art. 40 VVG).

Dies hat zur Folge, dass der Versicherer von jeglicher Leistungspflicht befreit

wird, selbst wenn sich die Täuschung nur auf einen Teil des Schadens bzw. einen

einzelnen Schadensposten bezieht (BGE 78 II 278 E. 1 S. 280; Jürg Nef, a.a.O.,

N. 47; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage,

1995, S. 386).”; cfr. DTF 131 III 314 consid. 2.3: “ […] Der Wortlaut von Art. 40 VVG

ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum Zweck der Täuschung

unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer an den Vertrag

nicht gebunden”; cfr. anche sentenza 4A_17/2011 del

14.

marzo 2011, consid. 2: „[…] L’assureur peut alors refuser toute

prestation, ce même si la fraude se rapporte à une partie seulement du dommage

[…]“; cfr. sentenza 12.2008.202 del 17 gennaio 2011 della Seconda Camera

Civile del Tribunale d’appello, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 4

agosto 2011).

Pure la dottrina (Nef, op. cit., n. 47 e seguenti ad art. 40 LCA)

rileva che l’assicuratore è liberato dal pagamento di tutta la

prestazione fatta valere dalla persona assicurata anche se la frode porta

unicamente su una parte del danno, solo su alcune poste o concerne una piccola

percentuale del danno e rammenta il caso di un falegname a cui è stato negato

l’intero rimborso chiesto dopo essere stato vittima di un incendio per aver

dichiarato la presenza di due mobili (“Radiomöbel”) di troppo o quella

di un noleggiatore di automobili cui è stata negata tutta la prestazione

relativa ad un’auto rubata del valore di Fr. 129'610.-, poiché aveva prodotto

una falsa fattura con un valore aggiuntivo di Fr. 5'390.-.

Di principio in caso di frode nella dichiarazione del sinistro, se

l’assicuratore disdice il contratto, quest’ultimo è sciolto retroattivamente

con il sorgere del sinistro e non solo dal momento in cui è stata commessa la

frode assicurativa (Nef, op. cit., n. 53 ad art. 40 LCA [cfr. anche n. 48];

cfr. sentenza 4A_17/2011 del 14 marzo 2011 consid. 2; cfr. anche sentenza

5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, dove il TF ha annullato una sentenza cantonale e

ha stabilito che tutti i contratti conclusi tra il 1978 ed il 1992 potevano essere

disdetti per una frode commessa nel corso del 2000, confermando indirettamente

la richiesta di restituzione dell’assicuratore di tutte le prestazioni

[segnatamente indennità giornaliere] versate a partire dall’operazione per

ernia del disco effettuata nel 1998 [consid. D e 4.2]; cfr. anche sentenza

4D_103/2009 del 15 luglio 2009). Per i sinistri sorti successivamente non vi è

alcun obbligo prestativo da parte dell’assicuratore (Nef, op. cit., n. 53 ad

art. 40 LCA).

L’obbligo di restituzione si fonda sulle norme relative

all’arricchimento illecito di cui agli art. 62 e seguenti CO (DTF 131 III 314

consid. 2.3.1: “[…] Ebenso wenig dürfen die Unterschiede zwischen Kündigung und

Rücktritt übersehen bzw. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt werden.

Die Kündigung wirkt ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat, dass

bereits erbrachte Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die

Leistungspflicht aus bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht.

Demgegenüber lässt der Rücktritt das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc

dahinfallen - wobei die Folgen des Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas

weniger weit reichend sind (vgl. dazu KÖNIG, Schweizerisches

Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 91) - und begründet für

bereits erbrachte Leistungen einen Rückforderungsanspruch aus ungerecht-fertigter

Bereicherung (statt vieler: GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische

Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309

f.)”).

Cfr. anche Nef, op. cit., n. 1, 47 e 55 ad art. 40 LCA; cfr.

sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb).

Questo concetto è stato ribadito anche nella sentenza 4A_680/2014

del 29 aprile 2015, segnatamente ai consid. 4 e seguenti (cfr. anche sentenza

4A_671/2010 del 25 marzo 2011, consid. 2.6: “[…] L'art. 40 LCA est conçu pour l'hypothèse où l'ayant droit fait des

déclarations mensongères relevant de l'escroquerie à l'assurance, en

particulier pour le cas où il déclare un dommage plus étendu que celui qui est

survenu en réalité (arrêt 5C.99/2002 du 12 juin 2002 consid. 3.1; arrêt

5C.240/1995 du 1er février 1996 consid. 2b). Pour que l'indication mensongère

entraîne l'application de l'art. 40 LCA il faut, d'un point de vue objectif,

qu'elle soit de nature à influencer l'existence ou l'étendue de l'obligation de

l'assureur (JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den

Versicherungsvertrag, 2001, n° 16 ad art. 40 LCA). Lorsque les conditions de

l'art. 40 LCA sont réunies, l'assureur peut non seulement refuser ses

prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et répéter en principe

celles qu'il a déjà versées, cette faculté n'existant cependant qu'à l'égard de

l'auteur de la tromperie (arrêt 5C.138/2005 du 5 septembre 2005 consid. 4.2) et

pour le contrat affecté par elle (ATF 131 III 314 consid. 2.3) […]”).

Rammentato che per l’art. 62 CO chi senza causa

legittima si trovi arricchito a danno dell’altrui patrimonio è tenuto a

restituire l’arricchimento (cpv. 1) e che si fa luogo a restituzione

specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa o per una causa

non avveratasi o che ha cessato di sussistere (cpv. 2), in concreto la

convenuta è tenuta alla restituzione della somma complessiva di Fr. 7'926,60 versata

dall’assicuratore per finte prestazioni dal 2004 al 2011, per di più non

contestata, di cui si è ritrovata arricchita senza valida causa, non essendoci

alla base una giustificata controprestazione.

2.10

L’assicuratore

chiede il pagamento di un importo di Fr. 150.- a titolo di risarcimento danni

ai sensi degli artt. 41 e seguenti CO (doc. I punto 3.4 pag. 7). A questo

proposito l’assicuratore afferma che “La

richiesta si giustifica in particolare per: - il lavoro supplementare causato a

AT 1 (soprattutto al team incasso, il centro servizi, e il servizio giuridico, ...)

dall'agire illegale della convenuta – accertato con il decreto d’accusa del

10.08.2015

- per la trattazione della pratica. Il lavoro è senz'altro stimabile

in un paio di ore, non inferiore alle 4 e, comprende: la visione atti penali,

la valutazione (in team) della misura da adottare, la corrispondenza

concernente la misura adottata (con lo scritto del 21.10.2013, storno prestazioni

del 18 e 23.10.2014, scritti AT 1 del 14.11.2013 e 20.01.2014, il sollecito e

la diffida, l'avvio della procedura esecutiva e giudiziaria, etc); - i costi

postali di corrispondenza (almeno CHF 25); - le fotocopie (atti penali e altro,

necessari per la prosecuzione della pratica: min 150 copie); - le spese di 1 trasferta

al ministero pubblico per la visione atti; - etc. Il danno di AT 1 è pertanto

senz'altro quantificabile nell'importo forfettario di CHF 150, che è

proporzionale ai dispendi avuti nella fattispecie. Se si considera che anche in

ambito LAMal, a determinate condizioni, si giustifica prelevare dall’assicurato

moroso spese giustificate per il dispendio avuto, si può buon capire che la

richiesta di rimborso spese si giustifica nella fattispecie, in presenza di un

agire illegale da parte dell’assicurata.” (doc. X).

Con sentenza 12.2012.5 del 18 febbraio 2013 la Seconda Camera Civile

del Tribunale d’Appello ha rammentato (cfr. anche le sentenze 36.2015.66 del 31

agosto 2016; 36.2015.36 dell’11 novembre 2015 e 36.2013.54 del 26 febbraio

2014):

5.1

Dottrina e giurisprudenza

riconoscono il principio secondo cui le spese connesse all’intervento di un

legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle

ripetibili secondo la procedura cantonale - che sono poi quelle indispensabili

causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio (art.

150.

CPC/TI) - costituiscono una posizione di danno risarcibile, sempre che sia

provata la necessità di un tale intervento sia in relazione alla situazione

personale sia in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua volta, deve

essere necessario, utile e appropriato (DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 1 ad art. 150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate

e necessarie se la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale

esiste effettivamente (sentenza del TF 19 maggio 2003 inc.4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 57 ad art.

150; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163).

5.2

Nel caso di

specie, stante la natura delle prestazioni effettuate dal legale (per l’elenco

delle prestazioni cfr. doc. Q e R), non è possibile affermare che esse

costituiscono una posizione di danno a sé stante non coperta dalle ripetibili.

Come rettamente rilevato dal Pretore tanto la cronologia quanto la tipologia delle

attività svolte risultano assimilabili agli usuali e imprescindibili atti di

preparazione di una causa giudiziaria. In concreto, il lavoro adempiuto dal

legale si lascia sostanzialmente riassumere in una presa di conoscenza della

problematica per il tramite del cliente e in una serie di contatti esplorativi

con la controparte del tutto in linea con quanto abitualmente svolto prima

dell’avvio della causa vera e propria; causa nella quale è poi effettivamente

confluito il lavoro di preparazione appena descritto. Ne discende che quanto

fatturato dal legale non può essere riconosciuto quale posta di spesa a sé

stante, distinta da quelle del procedimento giudiziario, ma rientra a pieno

titolo tra le attività coperte dalle ripetibili. Questa pretesa si rivela pertanto

infondata e la decisione del Pretore va confermata.”.

Con sentenza 5C.212/2003 del 27 gennaio 2004 il TF

ha stabilito che secondo il diritto della responsabilità civile le spese

necessarie ed adeguate all’intervento di un avvocato prima dell’apertura di un

processo civile costituiscono un danno riparabile o una parte del danno

reclamato nella misura in cui non sono incluse nelle ripetibili. In altre

parole il rimborso di tali costi può essere sollecitato nell’ambito di

un’azione in responsabilità civile se non esisteva la possibilità di ottenerne

il versamento nell’ambito del medesimo processo. Le sentenze concernono casi

relativi ad incidenti della circolazione, mentre in un caso (4C.11/2003 del 19

maggio 2003), il principio è stato applicato ad un contratto d’appalto. Il TF

ha poi rilevato di non aver mai dovuto giudicare il caso di sapere se le spese

d’avvocatura cui si è dovuto far fronte prima del processo, per poi agire

personalmente senza farsi rappresentare da un avvocato costituiscono un danno

ai sensi dell’art. 41 CO ed ha risposto affermativamente, non potendo trattare

differentemente le spese dell’avvocato a dipendenza della circostanza che la

persona si fa rappresentare o meno innanzi ai Tribunali. Queste spese

costituiscono un danno se la consultazione di un avvocato era necessaria e

adeguata per difendere la causa in giustizia.

In concreto l’assicuratore non ha dovuto far capo ad

un legale, avendo a disposizione un servizio giuridico interno. Tuttavia, nella

misura in cui ha dovuto avviare una procedura esecutiva e in seguito civile nei

confronti dell’assicurata, che ha negato di dovere restituire alcunché avendo

fatto opposizione al precetto esecutivo malgrado il suo agire fosse stato sin

dagli interrogatori del 2013 contrario alla legge, l’importo di Fr. 150.-,

proporzionato rispetto all’ammontare chiesto in restituzione, per le spese di

corrispondenza, di fotocopie dell’incarto penale, di trasferta presso il

Ministero Pubblico e di richieste di atti a tale autorità, va senz’altro riconosciuto

dal TCA (per dei casi simili, cfr. 36.2016.32+34 del 3 ottobre 2016;

STCA 36.2015.38 del 29 settembre 2016; STCA 36.2015.66 del 31 agosto 2016).

2.11

Alla luce di

tutto quanto sopra esposto la convenuta deve essere condannata a versare

all’assicuratore malattia l’importo totale di Fr. 8'076,60. Di conseguenza,

l’opposizione al PE n. __________ dell’U__________ di __________ del 28 aprile

2014.

è rigettata in via definitiva per il medesimo importo.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è accolta.

1.1. CV 1

è condannata a versare a AT 1 l’importo di Fr. 8'076,60.

1.2. L’opposizione

al PE n. __________ del 28 aprile 2014 fatto spiccare dall’U__________ di __________

è rigettata in via definitiva per l’importo di Fr. 8'076,60.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione alle parti e

alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile (art.

74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, nel termine di 30

giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è

chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare

la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti