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Decisione

36.2015.38

Restituzione di prestazioni indebitamente percepite a causa di comportamento fraudolento ex art. 40 LCA (trasmissione di fatture false all'assicuratore).Condizione oggettiva e soggettiva adempiuta.L'a

29 settembre 2016Italiano36 min

Source ti.ch

Fatti

N. 47; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage,

1995, S. 386).”; cfr. DTF 131 III 314 consid. 2.3: “ […] Der Wortlaut von Art. 40 VVG

ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum Zweck der Täuschung

unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer an den Vertrag

nicht gebunden”; cfr. anche sentenza 4A_17/2011 del

14 marzo 2011, consid. 2: „[…] L’assureur peut alors refuser toute

prestation, ce même si la fraude se rapporte à une partie seulement du dommage

[…]“; cfr. sentenza 12.2008.202 del 17 gennaio 2011 della seconda Camera Civile

del Tribunale d’appello, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 4 agosto

2011).

Pure la dottrina (Nef, op. cit., n. 47 e seguenti ad art. 40 LCA) rileva

che l’assicuratore è liberato dal pagamento di tutta la prestazione fatta

valere dalla persona assicurata anche se la frode porta unicamente su una parte

del danno, solo su alcune poste o concerne una piccola percentuale del danno e

rammenta il caso di un falegname a cui è stato negato l’intero rimborso chiesto

dopo essere stato vittima di un incendio per aver dichiarato la presenza di due

mobili (“Radiomöbel”) di troppo o quella di un noleggiatore di

automobili cui è stata negata tutta la prestazione relativa ad un’auto rubata

del valore di Fr. 129'610.-, poiché aveva prodotto una falsa fattura con un

valore aggiuntivo di Fr. 5'390.-.

Di principio in caso di frode nella dichiarazione del sinistro, se

l’assicuratore disdice il contratto, quest’ultimo è sciolto retroattivamente

con il sorgere del sinistro e non solo dal momento in cui è stata commessa la

frode assicurativa (Nef, op. cit., n. 53 ad art. 40 LCA [cfr. anche n. 48];

cfr. sentenza 4A_17/2011 del 14 marzo 2011 consid. 2; cfr. anche sentenza 5C.2/2007

del 17 ottobre 2007, dove il TF ha annullato una sentenza cantonale ed ha

stabilito che tutti i contratti conclusi tra il 1978 ed il 1992 potevano essere

disdetti per una frode commessa nel corso del 2000, confermando indirettamente

la richiesta di restituzione dell’assicuratore di tutte le prestazioni

[segnatamente indennità giornaliere] versate a partire dall’operazione per

ernia del disco effettuata nel 1998 [consid. D e 4.2]; cfr. anche sentenza

4D_103/2009 del 15 luglio 2009). Per i sinistri sorti successivamente non vi è

alcun obbligo prestativo da parte dell’assicuratore (Nef, op. cit., n. 53 ad

art. 40 LCA).

L’obbligo di restituzione si fonda sulle norme relative

all’arricchimento illecito di cui agli art. 62 e seguenti CO (DTF 131 III 314

consid. 2.3.1: “[…] Ebenso wenig dürfen die Unterschiede zwischen Kündigung und

Rücktritt übersehen bzw. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt

werden. Die Kündigung wirkt ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat,

dass bereits erbrachte Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die

Leistungspflicht aus bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht.

Demgegenüber lässt der Rücktritt das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc

dahinfallen - wobei die Folgen des Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas

weniger weit reichend sind (vgl. dazu KÖNIG, Schweizerisches

Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 91) - und begründet für

bereits erbrachte Leistungen einen Rückforderungsanspruch aus ungerecht-fertigter

Bereicherung (statt vieler: GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische

Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309

f.)”).

Cfr. anche Nef, op. cit., n. 1, 47 e 55 ad art. 40 LCA; cfr.

sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb).

Questo concetto è stato ribadito anche nella sentenza 4A_680/2014

del 29 aprile 2015, segnatamente ai consid. 4 e seguenti (cfr. anche sentenza

4A_671/2010 del 25 marzo 2011, consid. 2.6: “[…] L'art. 40 LCA est conçu pour l'hypothèse où l'ayant droit fait des

déclarations mensongères relevant de l'escroquerie à l'assurance, en

particulier pour le cas où il déclare un dommage plus étendu que celui qui est

survenu en réalité (arrêt 5C.99/2002 du 12 juin 2002 consid. 3.1; arrêt

5C.240/1995 du 1er février 1996 consid. 2b). Pour que l'indication mensongère

entraîne l'application de l'art. 40 LCA il faut, d'un point de vue objectif,

qu'elle soit de nature à influencer l'existence ou l'étendue de l'obligation de

l'assureur (JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den

Versicherungsvertrag, 2001, n° 16 ad art. 40 LCA). Lorsque les conditions de

l'art. 40 LCA sont réunies, l'assureur peut non seulement refuser ses

prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et répéter en principe

celles qu'il a déjà versées, cette faculté n'existant cependant qu'à l'égard de

l'auteur de la tromperie (arrêt 5C.138/2005 du 5 septembre 2005 consid. 4.2) et

pour le contrat affecté par elle (ATF 131 III 314 consid. 2.3) […]”).

Rammentato che per l’art. 62 CO chi senza causa

legittima si trovi arricchito a danno dell’altrui patrimonio è tenuto a

restituire l’arricchimento (cpv. 1) e che si fa luogo a restituzione

specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa o per una causa

non avveratasi o che ha cessato di sussistere (cpv. 2), in concreto la

Considerandi

convenuta deve restituire l’importo complessivo versatole dall’assicuratore dal

2005, e da lei non contestato, di Fr. 8'215,25.

2.7

L’attrice

chiede il pagamento di un importo di Fr. 150.- a titolo di risarcimento danni

ai sensi degli artt. 41 e seguenti CO (doc. XIII). A questo proposito l’assicuratore afferma che “La richiesta si giustifica in

particolare per: - il lavoro supplementare causato a AT 1 (soprattutto al team

incasso, il centro servizi, e il servizio giuridico, ...) dall'agire illegale

della convenuta – accertato con il decreto d’accusa del 10.08.2015 - per la

trattazione della pratica. Il lavoro è senz'altro stimabile in un paio di ore,

non inferiore alle 4 e, comprende: la visione atti penali, la valutazione (in

team) della misura da adottare, la corrispondenza concernente la misura

adottata (con lo scritto del 18.10.2013 e conteggio di storno di stessa data,

il sollecito e la diffida, scritti del 06 e 15.11.2013, l'avvio della procedura

esecutiva e giudiziaria…); - i costi postali di corrispondenza (almeno CHF 25);

- le fotocopie (atti penali e altro, necessari per la prosecuzione della

pratica: min 150 copie); - le spese di 1 trasferta al ministero pubblico per la

visione atti; - etc. Il danno di AT 1 è pertanto senz'altro quantificabile

nell'importo forfettario di CHF 150, che è proporzionale ai dispendi avuti

nella fattispecie. Se si considera che anche in ambito LAMal, a determinate

condizioni, si giustifica prelevare dall’assicurato moroso spese giustificate

per il dispendio avuto, si può buon capire che la richiesta di rimborso spese

si giustifica nella fattispecie, in presenza di un agire illegale da parte

dell’assicurata.”.

Con sentenza 12.2012.5 del 18 febbraio 2013 la seconda camera

civile del Tribunale d’Appello ha rammentato (cfr. anche le sentenze 36.2015.66

del 31 agosto 2016; 36.2015.36 dell’11 novembre 2015 e 36.2013.54 del 26

febbraio 2014):

"

5.1

Dottrina e giurisprudenza

riconoscono il principio secondo cui le spese connesse all’intervento di un

legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle

ripetibili secondo la procedura cantonale - che sono poi quelle indispensabili

causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio (art.

150.

CPC/TI) - costituiscono una posizione di danno risarcibile, sempre che sia

provata la necessità di un tale intervento sia in relazione alla situazione

personale sia in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua volta, deve

essere necessario, utile e appropriato (DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 1 ad art. 150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate

e necessarie se la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale

esiste effettivamente (sentenza del TF 19 maggio 2003 inc.4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 57 ad art.

150; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163).

5.2

Nel caso di

specie, stante la natura delle prestazioni effettuate dal legale (per l’elenco

delle prestazioni cfr. doc. Q e R), non è possibile affermare che esse

costituiscono una posizione di danno a sé stante non coperta dalle ripetibili.

Come rettamente rilevato dal Pretore tanto la cronologia quanto la tipologia delle

attività svolte risultano assimilabili agli usuali e imprescindibili atti di

preparazione di una causa giudiziaria. In concreto, il lavoro adempiuto dal

legale si lascia sostanzialmente riassumere in una presa di conoscenza della

problematica per il tramite del cliente e in una serie di contatti esplorativi

con la controparte del tutto in linea con quanto abitualmente svolto prima

dell’avvio della causa vera e propria; causa nella quale è poi effettivamente

confluito il lavoro di preparazione appena descritto. Ne discende che quanto

fatturato dal legale non può essere riconosciuto quale posta di spesa a sé

stante, distinta da quelle del procedimento giudiziario, ma rientra a pieno

titolo tra le attività coperte dalle ripetibili. Questa pretesa si rivela

pertanto infondata e la decisione del Pretore va confermata.”.

Con sentenza 5C.212/2003 del 27 gennaio 2004 il TF

ha stabilito che secondo il diritto della responsabilità civile le spese

necessarie ed adeguate all’intervento di un avvocato prima dell’apertura di un

processo civile costituiscono un danno riparabile o una parte del danno

reclamato nella misura in cui non sono incluse nelle ripetibili. In altre

parole il rimborso di tali costi può essere sollecitato nell’ambito di

un’azione in responsabilità civile se non esisteva la possibilità di ottenerne

il versamento nell’ambito del medesimo processo. Le sentenze concernono casi

relativi ad incidenti della circolazione, mentre in un caso (4C.11/2003 del 19

maggio 2003), il principio è stato applicato ad un contratto d’appalto. Il TF

ha poi rilevato di non aver mai dovuto giudicare il caso di sapere se le spese

d’avvocatura cui si è dovuto far fronte prima del processo, per poi agire

personalmente senza farsi rappresentare da un avvocato costituiscono un danno

ai sensi dell’art. 41 CO ed ha risposto affermativamente, non potendo trattare

differentemente le spese dell’avvocato a dipendenza della circostanza che la

persona si fa rappresentare o meno innanzi ai Tribunali. Queste spese

costituiscono un danno se la consultazione di un avvocato era necessaria e

adeguata per difendere la causa in giustizia.

In concreto l’assicuratore non ha dovuto far capo ad

un legale, avendo a disposizione un servizio giuridico interno. Tuttavia, nella

misura in cui ha dovuto avviare una procedura esecutiva ed in seguito civile

nei confronti dell’assicurata che ha negato di dovere restituire alcunché,

malgrado il suo agire fosse contrario alla legge, l’importo di Fr. 150.-,

proporzionato rispetto all’ammontare chiesto in restituzione, per le spese di

corrispondenza, di fotocopie dell’incarto penale, di trasferta presso il

Ministero Pubblico e di richieste di atti a tale autorità, va senz’altro

riconosciuto dal TCA (per un caso simile, cfr. STCA 36.2015.66 del 31

agosto 2016).

2.8

Alla luce di

tutto quanto sopra esposto la convenuta deve essere condannata a versare all’assicuratore

malattia l’importo totale di Fr. 8'365,25. Di conseguenza, l’opposizione al PE

n. __________ dell’U__________ di __________ del 28 aprile 2014 è rigettata in

via definitiva per il medesimo importo.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione è accolta.

1.1. CV 1

è condannata a versare a AT 1 l’importo di Fr. 8'365,25.

1.2. L’opposizione

al PE n. __________ del 28 aprile 2014 fatto spiccare dall’U__________ di __________

è rigettata in via definitiva per l’importo di Fr. 8'365,25.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione alle parti e

alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile (art.

74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, nel termine di 30

giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è

chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare

la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti