36.2015.66

Restituzione di prestazioni indebitamente percepite a causa di un comportamento fraudolento ai senso dell'art. 40 LCA (segnatamente: fatture false trasmesse all'assicuratore malattie). Condizione ogge

31 agosto 2016Italiano44 min

Source ti.ch

Fatti

I miei rapporti con la __________ ed il suo studio sono andati

avanti almeno fino alla nascita del mio secondo figlio poi sinceramente non

ricordo.

Preciso meglio che dopo la nascita di __________ nel 2008 sono

ancora andata perchè ricorso di avere avuto un incidente d’auto quando il

piccolo aveva 6 mesi ero in cura dal dott. __________.

Ho tribulato molto per le conseguenze della botta ricevuta.

L’assicuratore rileva che vi sono fatture anche per il 2011 per

riflessologia, linfodrenaggio e massaggi.

A pag. 8 della petizione sono indicate queste ultime prestazioni

del 2011 e l’assicuratore osserva come le stesse non siano integrate nel

decreto d’accusa ma reputa che debbano essere ritornate o meglio restituite

all’assicuratore nella misura in cui non corrispondessero a prestazioni

effettive.

L’assicuratore ritiene (applicabile in concreto, n.d.r.) l’art.

40 LCA che permette di non riconoscere le prestazioni ed ottenerne la

restituzione nella misura in cui vi sia stata una truffa all’assicurazione e

ciò è riferibile a tutte le prestazioni anche a quelle correttamente svolte.

L’assicuratore ribadisce questo aspetto ritenendo comprovato

adeguatamente un illecito penale alla luce del decreto d’accusa.

La sig.ra CV 1 precisa ancora una volta di essere stata

verbalizzata un’unica volta, il verbale è quello agli atti, ribadisce che è

stata messa sotto pressione dal PP, afferma che l’unica cosa che si può

rimproverare di non avere controllato nel dettaglio le fatture per quanto

attiene alle date e alla terapista. Nemmeno le terapie sono state da lei

verificate perché si crea un rapporto di fiducia con il terapista. La sig.ra

interpellata dichiara che non verifica le fatture delle persone che forniscono

in prestazioni in suo favore in generale, quali i medici. Ribadisce che andava

in fiducia e che si fidava del terapista. Dopo che è successo tutto questo

pandemonio se l’avessi saputo prima avrei certamente verificato nel dettaglio,

mi sento ingannata.

È vero che il 15.8.15 le è stato intimato un DA cui non si è

opposta perché priva di una avvocato, priva di conoscenze tecniche, dopo avere

contattato il MP è stata tranquillizzata nel senso che la procedura era

terminata.

La rappr. di AT 1 obbietta che il decreto d’accusa specifica il

rinvio degli assicuratori interessati al competente foro e quindi era

immaginabile che potessero esserci ulteriori conseguenze. D’altra parte il DA

specifica correttamente i rimedi di diritto.

L’assicurata non ha ulteriori elementi probatori da produrre,

riconosce il verbale, contesta di avere commesso un illecito nonostante la

condanna a suo carico ed ha accettato per evitare ulteriori conseguenze anche

di spesa per avvocati.

Il GD passa in rassegna delle fatture di __________ e rileva

l’apposizione sulle stesse (agli atti sono prodotte fotocopie) di numeri che

non sembrano riferirsi all’assicurata.

AT 1 precisa che si tratta di numeri apposti dall’assicuratore

stesso e che richiamano il conteggio allestito da collabori del Gruppo per le

prestazioni.

La fattura del 23.2.2007 si riferisce a prestazioni che sono

avvenute tra il 5.1. ed il giorno stesso della fatturazione ed è composta

mediante l’indicazione della data, la descrizione della prestazione con la

semplice indicazione “massaggio (103)”. L’assicuratore precisa che il numero

traparentesi indica la codificazione delle prestazioni in effetti sulla fattura

26.11.2007 “cromoterapia (76)” e sulla fattura 30.04.2008 “riflessologia (82)”.

Il giudice precisa che come a nota giurisprudenza recente del TF

si devono applicare in concreto i principi del diritto civile e della procedura

civile pur ritenendo che la procedura semplificata gli imponga un accertamento

(d’ufficio, n.d.r.).

A tale scopo invita all’ass. di produrre tutti gli atti della

procedura penale nei confronti della sig.ra __________ rispettivamente delle

altre coimputate che possono essere utili a comprovare le sue pretese ritenuto

che il richiamo generale formulato a pag. 10 della petizione non viene ammesso

siccome generico impreciso e non dettagliato.

L’assicuratore deve egli stesso produrre quei verbali che ritiene

eventualmente ancora utili per corroborare le sue tesi.

Qualora l’assicuratore ritenesse di aver già dimostrato con la

documentazione agli atti in maniera sufficiente ed adeguata il giudice deciderà

senza ulteriore acquisizione probatoria siccome la convenuta non indica

necessità probatoria ulteriore.

L’assicuratore ritiene che il verbale (con i relativi annessi)

agli atti della convenuta e il decreto d’accusa sono sufficienti.

L’assicuratore precisa che il verbale del MP è il doc. A10 e

comprende l’anamnesi 1, l’anamnesi 2, seguiti da 2 fogli manoscritti il primo

recante la data 2007 e il secondo 2008. Su questi ultimi 2 fogli vi sono delle

prestazioni con delle indicazioni di importi e delle date. Il foglio con

l’intestazione 2007 specifica date che vanno dal 20.11. al 21.12. Si tratta di

massaggio completo, parziale “compl.” in parte accompagnati da “__________”.

L’assicuratore specifica che __________ è una prestazioni della __________.

L’assicuratore ritiene che non ricada tra quelli coperti.

Il foglio 2007 riporta ulteriore acquisti di creme per fr. 564.--

che l’assicurata dichiara di aver pagato a parte.

Il GD fa prendere atto che nelle oss. supplementari per quello che

si riesce a leggere sono indicati il versamento di acconti sul CCP.

L’assicurata sostiene di avere pagato le prestazioni per cassa.

Il foglio 2008 fa stato di prestazioni che sono difficilmente

leggibili si tratta di “__________” per fr. 992.-- che l’assicuratore sostiene

essere prestazioni non coperte con l’osservazione che le stesse sarebbero state

pagate mediante la fattura del dicembre 2007 saldata in CCP.

L’assicuratore dà atto che i massaggi parziali, completi o totale

sono coperti dalla complementare, non invece le creme che l’assicurata comunque

asserisce di avere pagato personalmente.” (doc. VI)

Considerandi

2.1

Oggetto del contendere è la

questione di sapere se la convenuta deve restituire all’attrice l’importo di

fr. 17'825.40 oltre fr. 300.-- di risarcimento danni e se deve essere rigettata

l’opposizione al PE n. __________ del 1° ottobre 2014 dell’UEF di __________.

2.2

In concreto le parti hanno

concluso l’Assicurazione per medicina alternativa (Assicurazione per costi di

guarigione), cui sono applicabili le condizioni generali d’assicurazione (di

seguito: CGA) edizione 01.2001 (cfr. doc. A2) e la LCA (doc. A2).

Ai sensi dell’art. 1 CGA

l’assicurazione per medicina alternativa è da considerare assicurazione

complementare all’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie

secondo la Legge federale sull’assicurazione malattie (LAMal). Nei casi di

prestazioni per i quali è in obbligo di versare prestazioni un assicuratore

LAINF, LAMal, l’assicurazione militare, l’assicurazione d’invalidità oppure

un’altra assicurazione sociale, nell’ambito delle prestazioni assicurate, l’assicuratore

paga soltanto la parte di prestazioni dovuta e non coperta da tali assicuratori.

Per l’art. 2 CGA

l’assicuratore assume, ai sensi delle disposizioni di seguito riportate,

prestazioni per trattamenti e rimedi curativi nell’ambito della medicina

alternativa. L’attrice eroga prestazioni in caso di malattia e infortunio (cfr.

art. 3 CGA).

L’art. 5.1 CGA prevede che

l’assicuratore paga nell’ambito dell’art. 6 segg. le prestazioni per

trattamenti ambulatoriali, trattamenti stazionari e rimedi curativi della

medicina alternativa, nella misura in cui ciò è utile al trattamento di una

malattia o di postumi di infortunio. Per ogni anno civile assicurato, previa

detrazione della partecipazione ai costi ai sensi dell’art. 14, l’assicuratore

assume complessivamente al massimo l’importo annuale riportato nella polizza.

In concreto ciò corrisponde ad un importo massimo di fr. 10'000.-- all’anno,

tenuto conto di una franchigia di fr. 300.-- e di una partecipazione ai costi

del 20% (cfr. doc. A1).

Per l’art. 6.1 CGA sia il

fornitore di prestazioni scelto come pure il metodo applicato devono essere

riportati nelle liste dell’assicuratore, figuranti nell’allegato. Determinanti

sono le liste valevoli al momento del trattamento. Secondo l’art. 6.2 CGA la AT

1.

compila una lista dei metodi e una lista dei fornitori di prestazioni. Nell’ambito

dell’art. 5 l’assicuratore assume i costi per i metodi della medicina

alternativa, a condizione che il trattamento venga eseguito da un fornitore di

prestazioni riconosciuto da AT 1 per il metodo scelto. Il metodo e il fornitore

di prestazioni devono essere riportati sulla lista determinante. I rimedi

curativi vengono assunti, se prescritti e consegnati con appropriatezza

nell’ambito di un metodo riconosciuto dalla AT 1, per l’applicazione del quale

il fornitore di prestazioni è riconosciuto dalla AT 1. La AT 1 si riserva di

compilare una lista negativa dei rimedi curativi.

2.3

In concreto la convenuta non

contesta che dal 2007 al 2011 ha trasmesso all’assicuratore fatture per

prestazioni eseguite presso il __________ per un importo complessivo di fr.

23'042.-- né di aver ottenuto un rimborso di fr. 17'825.40. A questo proposito

va evidenziato che quanto affermato in sede di risposta (doc. IV: “le

fatture inviate alla Cassa Malati AT 1 sono sempre state pagate e il rimborso

fatto direttamente alla Signora __________”), va inteso nel senso che

l’interessata trasmetteva le fatture all’assicuratore il quale la rimborsava e quanto

ricevuto era successivamente versato sul conto della responsabile del Centro

(verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013, doc. A10 pag. 3: “[…] io

normalmente pagavo le fatture a contanti a __________. Prevalentemente

attendevo di ricevere il rimborso dalla cassa malati e poi procedevo al

pagamento [...]” e pag. 5: “[…] è capitato che io pagassi le fatture

versando l’importo dovuto sul conto corrente postale di __________”).

L’assicurata sostiene tuttavia

che tutte le cure effettuate sono state eseguite lecitamente, che non ha

beneficiato di trattamenti estetici e che ha pagato personalmente tutte le

creme vendutele. Essa ritiene di conseguenza di non dover restituire alcunché,

essendo in buona fede. A questo proposito ha prodotto due certificati del

chiropratico curante, dr. med. __________, il primo del 21 ottobre 2015 (doc.

1) ed il secondo del 28 novembre 2007 (doc. 2).

Da parte sua

l’assicuratore, sulla base dell’inchiesta penale e della condanna di cui al

Decreto d’accusa del 10 agosto 2015 ritiene che la truffa dell’assicurata sia

ormai comprovata e chiede l’annullamento del contratto con effetto retroattivo

ai sensi dell’art. 40 LCA, con conseguente restituzione di tutte le prestazioni.

2.4

Ai sensi dell’art. 40 LCA

l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte all’avente diritto, se

questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo in errore, ha

dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero

l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non ha fatto o ha

fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della presente legge

gl’incombono.

La norma esige, dal punto di vista

oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei fatti sia

idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione

dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti

l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre

necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia agito con

la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore, poco

importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del 12

giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza

5C.2/2007 del 17 ottobre 2007 consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006 del 19 marzo

2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di dichiarazioni

fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore l’assicuratore incombe a

quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza 5P.399/1998 del 10 novembre

1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002 consid. 2a; sentenza

5C.99/2002 del 12 giugno 2002 consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio

2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1° luglio 2004, consid. 2.1; sentenza

5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).

Con sentenza 4A_432/2015 dell’8

febbraio 2016 al consid. 5.3, il TF ha rammentato che l’applicazione dell’art.

40.

LCA necessita la volontà di indurre in errore l’assicuratore, la quale è

data laddove la persona assicurata, coscientemente e volontariamente, afferma

cose false per ottenere un vantaggio patrimoniale.

Va qui evidenziato che per

giurisprudenza costante del Tribunale federale è sufficiente che l’intenzione

di indurre in errore l’assicuratore ai sensi dell’art. 40 LCA sia comprovata

secondo il principio della verosimiglianza preponderante (cfr. sentenza

4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2 con rinvio alla sentenza

4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e sentenza 4A_431/2010 del 17

novembre 2010, consid. 2.5).

L’art. 53 CO (applicabile

in tutto il diritto privato: cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014,

consid. 3.3: “[…] Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht anwendbar ist […]”)

e che regola l’indipendenza del Giudice civile rispetto al codice penale, al

giudizio penale di assoluzione e al giudizio, in generale, del Giudice penale

(cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…] regelt die

Unabhängigkeit der Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden

Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt […]”)

al cpv. 1 prevede che nel giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della

colpa e la capacità di discernimento il giudice non è vincolato dalle

disposizioni di diritto penale, che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza

di assoluzione in sede penale. Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO così pure il giudice

civile non è vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa

e la determinazione del danno.

A questo proposito la

dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive uno stato di fatto retto dal

diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146 CP non è identica, nella

misura in cui il diritto penale conosce l’elemento qualificativo dell’agire

astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “in dubio pro reo”)

che il diritto civile non conosce (cfr. Nef, in Basler Kommentar, n. 3 e

seguenti ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire autonomamente, in

base alle norme del diritto civile, se le condizioni oggettive e soggettive

dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la medesima dottrina rileva che

l’indipendenza del giudice civile nei confronti del giudizio penale vale

segnatamente in caso di assoluzione della persona assicurata. Infatti sovente

gli elementi costitutivi della truffa non trovano conferma in ambito penale

poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146 CP. L’art. 40 LCA non

richiede la prova dell’inganno astuto, così che un’assoluzione in ambito penale

non necessariamente implica l’assenza di una frode ai sensi dell’art. 40 LCA.

Neppure una condanna della persona assicurata ai sensi dell’art. 146 CP può

essere ripresa senza approfondimenti dal Giudice civile, segnatamente laddove

si possa concludere che il Giudice penale abbia commesso un errore nel giudizio

(Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40). Le autorità penali hanno possibilità maggiori

di accertare i fatti. Il Giudice civile può utilizzare gli atti penali

nell’ambito del libero apprezzamento delle prove (Nef, op. cit. n. 7 ad art. 40).

Come rammenta il TF nella

sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014 al consid. 4.1, secondo la

giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO impone al giudice civile di

pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno

senza tener conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza, dall’altro

lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal pertinente diritto

processuale, di riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto che

emergono nel processo penale, procedendo poi a una valutazione autonoma degli

stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125 III 401 consid. 3; v. pure

sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1, 3 e 4b; cfr. anche sentenza

4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e sentenza 4A_319/2012 del 28

gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza 4A_491/2013 del 6 febbraio

2014).

2.5

In concreto l’assicurata in

sede penale è stata condannata per ripetuta truffa e ripetuta falsità in

documenti, segnatamente per avere accettato di far risultare contrariamente al

vero su quattordici fatture anziché i trattamenti estetici effettuati, i

prodotti estetici ed i complementi vitaminici ricevuti, tutti non riconosciuti

dall’assicurazione complementare in oggetto, trattamenti di medicina

complementare fittizi, mai effettuati, nonché un numero di sedute maggiori a

quelle realmente effettuate e prestazioni retrodatate, nonché per aver

trasmesso la medesima fattura ad entrambe le assicurazioni complementari delle

casse malati cui era affiliata (AT 1 ed __________), ottenendo in tal modo un

rimborso superiore all’importo indicato sulla fattura (cfr. doc. A 14),

trasmettendo personalmente alla cassa malati AT 1 le fatture elencate e sottacendo

il fatto che erano in realtà dei falsi in quanto le prestazioni indicate sulle

stesse non erano mai state effettuate.

2.5.1

Dal punto di vista oggettivo

gli estremi per l’applicazione dell’art. 40 LCA sono adempiuti.

Dall’istruttoria è emerso

che l’interessata trasmetteva direttamente all’assicuratore le fatture emesse

dal __________ per il rimborso (verbale di udienza, doc. VI: “[…] Da che mi

ricordo sono sempre stata io a trasmettere le fatture […]“).

Le fatture trasmesse

all’attrice costituivano, perlomeno in parte, dei falsi. Sia perché sono state

emesse per prestazioni in realtà mai usufruite nelle date figuranti sulle

fatturazioni medesime, sia perché le prestazioni non a carico dell’assicuratore

venivano sostituite, in fase di fatturazione, dalle prestazioni rimborsate

dall’assicurazione complementare.

Ciò trova conferma sia nei

documenti prodotti dalle parti, sia negli accertamenti della Procuratrice

Pubblica e contenuti nel verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013 del

Ministero Pubblico (doc. A10).

La convenuta si era recata

presso il __________ una prima volta il 28 marzo 2003, quando ha ottenuto delle

prestazioni nel biennio 2003/2004 (doc. A10/1).

Successivamente l’assicurata

si è nuovamente rivolta al medesimo centro nel corso del mese di novembre 2007

(doc. A10/2).

A questo proposito nel

verbale figura che “la PP mi sottopone le fatture del 23 febbraio 2007,

30.06.2007

e 26.11.2007 (DOC. 3). sulla scheda anamnesi risulta che io (ndr:

in concreto: la convenuta) avrei fatto 14 massaggi nel periodo 20 novembre 2007

– 21 dicembre 2007. La PP mi dice che le prime due fatture indicano certamente

trattamenti non effettuati nelle date riportate, ritenuto che io ho

ricominciato a frequentare il centro a fine 2007. La PP mi dice pure che dalla

scheda anamnesi risulta che le terapie da me effettuate ammontava a CHF 1'710,

a cui è stato aggiunto un importo di CHF 564 per l’acquisto di prodotti per un

totale di CHF 2'274, sempre dalla scheda anamnesi che tutto ciò è stato

fatturato con tre fatture da CHF 1'350 cadauna, che corrispondono alle fatture

che mi sono state sottoposte. Tali fatture sono state rimborsate dalle mia

cassa malati per un totale di CHF 3'317.90 dalla AT 1 e CHF 726.30 dalla __________

(…)” (doc. A10, pag. 3).

Effettivamente, la scheda

anamnesi di cui al doc. A10/2 indica che la convenuta si è recata presso il

centro in data 19 novembre 2007. A pag. 3 (“scheda 1”) figura che

l’assicurata ha usufruito di 14 massaggi (+ __________ [ossia una terapia

fornita dal medesimo centro per dimagrire e non a carico dell’assicuratore;

cfr. doc. VI]) dal 20 novembre 2007 al 31 dicembre 2007 per un importo

complessivo di fr. 1'710. Essa ha inoltre ricevuto creme di vario tipo per un

totale di fr. 564. Complessivamente le prestazioni usufruite ammontano a fr.

2'274. In calce alla scheda 1 figura che sarebbero state emesse tre fatture di

fr. 1'350 (cfr. anche verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013).

Ora, il __________ ha

trasmesso alla convenuta tre fatture, datate 23 febbraio 2007, 30 giugno 2007 e

26.

novembre 2007 di fr. 1'350 l’una (cui ha poi aggiunto l’IVA), dove figurano

quali prestazioni massaggi e cromoterapia. Quindici massaggi sono stati

fatturati dal 5 gennaio 2007 al 23 febbraio 2007 (doc. A10/2/A) e dal 15 maggio

2007.

al 28 giugno 2007 (doc. A10/2/B), ossia un periodo durante il quale la

convenuta non si era ancora recata presso il citato Centro per effettuare

questo tipo di cure. La successiva fatturazione concerne quindici sedute di

cromoterapia dal 9 ottobre 2007 al 26 novembre 2007, ossia prestazioni non

usufruite in quel periodo (doc. A10/2/C).

Ciò trova conferma anche nella

documentazione che la medesima assicurata ha trasmesso con la risposta di

causa, e meglio i certificati del medico curante, il chiropratico dr. med. __________.

Il 28 novembre 2007 lo specialista si è rivolto alla __________ ed ha affermato

che “la paziente sopracitata è in cura da me dal 27 settembre ’07 a causa

delle sequele dell’incidente avvenuto il 19 settembre dello stesso anno (…)”,

che la paziente ha seguito un ciclo (di cure) “che per intanto è stato di

quattro consultazioni”. Non potendo seguire i trattamenti necessari presso

il medesimo studio, “in data 13 novembre 2007 (ultima consultazione)

abbiamo discusso con la paziente dell’eventualità di completare o dare supporto

al lavoro fatto qui in studio da noi con delle eventuali sedute di massaggi

per permettere al corpo di meglio tenere le correzioni effettuate qui in studio

(…) Associando quindi le visite di chiropratica a delle sedute di massaggio

speriamo che (…)” (doc. 2, sottolineature del redattore). Il 21 ottobre

2015.

il medesimo specialista ha rilevato che le cure presso di lui sono

iniziate il 15 giugno 2007, che i trattamenti chiropratici sono iniziati per

sostenere la zona lombare per la gravidanza in corso ed in seguito per una

caduta sul bacino per la quale è stato aperto un caso infortunio presso la __________.

Il medico ha evidenziato che “essendo stata la paziente molto distante dal

nostro studio, non potendo cioè seguire la frequenza richiesta clinicamente

delle consultazioni, è stata discussa l’eventualità di effettuare delle sedute

di massaggio per non perdere l’efficacia del lavoro svolto nelle nostre

consultazione. Non conoscendo però nessuno nella zona della paziente le abbiamo

lasciato libera la scelta del massaggiatore” (doc. 1).

Alla luce della

documentazione agli atti e delle dichiarazioni del medesimo curante che fa

risalire la decisione di effettuare delle sedute di massaggi al 13 novembre

2007, questo TCA deve concludere come comprovato che la convenuta non ha

effettuato massaggi prima del 19 novembre 2007 (data della scheda anamnesi riportata

nel documento del __________) e dunque le due fatture che riportano le citate

prestazioni per il periodo dal 5 gennaio 2007 al 28 giugno 2007 sono dei falsi.

Ciò vale anche per la fatturazione della cromoterapia dal 9 ottobre 2007 al 26

novembre 2007, non figurante nelle schede prodotte e neppure tra le cure

proposte nel 2007 dal medico curante.

A comprova della falsità

della documentazione vi è pure la circostanza che dal 20 novembre 2007 al 31

dicembre 2007 l’interessata, comprese le creme, ha usufruito di prestazioni per

fr. 2'274.--, mentre le tre fatture, complessivamente ammontano a fr. 4'050.--

(1'350 X 3 senza IVA). Ora, nella scheda successiva, relativa al 2008, figura

la dicitura: “in buono 1'776.--“, ossia proprio la differenza tra fr. 4'050.--

e fr. 2'274.-- (doc. A10/2).

Non va poi dimenticato che

nel verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013 figura poi, circa l’acquisto

di prodotti per fr. 992.--, che “La PP mi chiede se (…omissis.. ndr: la

titolare del centro) non mi ha proposto di acquistare tali prodotti, dicendomi

che avrebbe poi emesso delle fatture per prestazioni in realtà mai effettuate,

alfine di permettermi di ottenere un rimborso dalla cassa malati, con il quale

avrei pagato questi prodotti” e l’assicurata ha affermato che “ora posso

dire che (… omissis … ndr: la titolare del centro) mi aveva proposto che

sarebbe stata lei a pagare i prodotti, ma avrebbe poi dato una fattura con

trattamenti riconosciuti e con i soldi ottenuti dalla cassa malati io l’avrei

rimborsata. Questo è sicuramente avvenuto per una fattura.” (pag. 5, doc.

A10).

Già solo sulla base di

queste circostanze, senza che sia necessario esaminare se tutte le fatture sono

false o se altre fatture contengono (anche) prestazioni effettivamente

usufruite, l’elemento oggettivo di cui all’art. 40 LCA è dato.

Infatti la produzione di

fatture false è idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione dell’obbligo prestativo

dell’assicuratore.

Ciò è sufficiente, se

anche l’aspetto soggettivo è realizzato, per liberare l’assicuratore dal suo

obbligo prestativo, anche in presenza di eventuali fatture corrette (cfr. anche

la sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del

17.

gennaio 2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011,

dove la falsa dichiarazione relativa all’acquisto di cerchioni e pneumatici ha

portato alla negazione del rimborso anche del valore dell’auto rubata; cfr.

anche la sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb) e la sentenza

4A_17/2001 del 14 marzo 2011; cfr. anche Nef, op. cit., n. 50 e seguenti ad

art. 40).

2.5.2

Dal punto di vista soggettivo,

alla luce delle dichiarazioni della medesima convenuta in sede di interrogatorio

del 22 gennaio 2013 e di quanto emerso in sede istruttoria, questo Tribunale,

per i motivi che seguono, deve concludere che la convenuta ha agito con la

consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore.

In primo luogo ciò emerge

dalle parole della medesima convenuta in ambito penale, laddove l’interessata ha

affermato che “ora posso dire che (… omissis … ndr: la titolare del centro)

mi aveva proposto che sarebbe stata lei a pagare i prodotti, ma avrebbe poi

dato una fattura con trattamenti riconosciuti e con i soldi ottenuti dalla

cassa malati io l’avrei rimborsata. Questo è sicuramente avvenuto per una

fattura” (doc. A10). Da cui la consapevolezza dell’interessata,

almeno in un’occasione, di trasmettere una fattura falsa.

In secondo luogo ciò

deriva dalla circostanza che l’interessata ha trasmesso all’assicuratore

perlomeno due fatture, quella datata 23 febbraio 2007 e quella datata 30 giugno

2007, dove figurano 15 prestazioni per massaggi mai avvenuti poiché in quel

periodo l’interessata non era in cura presso il citato centro (cfr. doc. A10/2/A

e B, doc. 1,2).

Ora, in base alla dottrina e alla

giurisprudenza, l’intenzione fraudolenta può senz’altro essere ammessa già solo

in presenza di dichiarazioni erronee (cfr. consid. 11.2 della sentenza

12.2008.202

della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio

2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 ad art. 40 LCA), a

meno che le stesse siano state fornite per errore, distrazione o disattenzione

(consid. 11.2 della sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile del

Tribunale d’Appello del 17 gennaio 2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011

del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op.

cit., n. 23 e 64 art. 40 LCA; sentenza del 12 giugno 2002 5C.99/2002 consid.

3.1

e del 17 ottobre 2007 5C.2/2007 consid. 4.1). La presenza di documenti

falsi costituiscono indizi a dimostrazione dell’intenzione di ingannare e

quindi dell’agire intenzionale della persona assicruata (cfr. Nef, op. cit., n.

62.

ad art. 40).

In concreto la convenuta non si è

limitata a trasmettere una fattura contenente alcuni dati sbagliati che per

errore, distrazione o disattenzione non sono stati verificati, ma ha trasmesso

perlomeno due fatture (datate 23 febbraio 2007 e 30 giugno 2007) contenenti 15

prestazioni ognuna, mai effettuate, per un periodo di tempo ampiamente

antecedente all’inizio delle cure presso il citato centro e di un importo di

fr. 1'350 l’una, IVA esclusa (doc. A10/2/A e B). La buona fede invocata dalla

convenuta non può di conseguenza esserle riconosciuta.

Ne segue che questo TCA deve concludere che la convenuta era consapevole

di aver indotto in errore l’attrice.

2.5.3

Alla luce di tutto quanto

sopra esposto questo Tribunale deve concludere che le condizioni oggettive e

soggettive per applicare l’art. 40 LCA sono adempiute.

Non è di conseguenza necessario

richiamare l’incarto penale come richiesto dall’attrice, la quale del resto in

sede di udienza vi ha implicitamente rinunciato (cfr. doc. VI, pag. 4: “[…]

L’assicuratore ritiene che il verbale (con i relativi annessi) agli atti della

convenuta e il decreto d’accusa sono sufficienti […]”), né occorre assumere

ulteriori prove.

Va a questo proposito

rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria

da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un

apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di

determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri

provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad

assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das

Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39

no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag.

274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II

469.

consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid.

3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del

diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza

dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344

consid. 3c e riferimenti).

2.6

Occorre ora verificare quali

sono le conseguenze dell’adempimento delle condizioni dell’art. 40 LCA.

La legge mette a

disposizione dell’assicuratore una sanzione severa, più volte confermata dalla

giurisprudenza del Tribunale federale.

Questa norma gli permette

infatti di dipartirsi dal contratto e di chiedere la restituzione di tutte le

prestazioni fatte valere con l’agire illecito e ad esso correlate, anche se il

comportamento fraudolento concerne solo una parte del danno o delle poste del

danno (cfr. sentenza 5C.11/2002, consid. 2a)bb): “Bei nachgewiesenem (versuchtem) Versicherungsbetrug stellt das VVG

dem Versicherer eine scharfe Sanktion zur Verfügung. Art. 40 VVG erlaubt ihm,

einseitig vom Versicherungsvertrag zurückzutreten (Jürg Nef, a.a.O., N. 1 zu

Art. 40 VVG). Dies hat zur Folge, dass der Versicherer von jeglicher

Leistungspflicht befreit wird, selbst wenn sich die Täuschung nur auf einen

Teil des Schadens bzw. einen einzelnen Schadensposten bezieht (BGE 78 II 278 E.

1.

S. 280; Jürg Nef, a.a.O., N. 47; Alfred Maurer, Schweizerisches

Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, 1995, S. 386).”; cfr. DTF 131 III 314

consid. 2.3: “ […] Der

Wortlaut von Art. 40 VVG ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum

Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer

an den Vertrag nicht gebunden”; cfr. anche sentenza

4A_17/2011 del 14 marzo 2011, consid. 2: „[…] L’assureur peut alors refuser

toute prestation, ce même si la fraude se rapporte à une partie seulement du

dommage […]“; cfr. sentenza 12.2008.202 del 17 gennaio 2011 della seconda

Camera civile del Tribunale d’appello, confermata dalla sentenza 4A_131/2011

del 4 agosto 2011).

Pure

la dottrina (Nef, op. cit., n. 47 e seguenti ad art. 40) rileva che

l’assicuratore è liberato dal pagamento di tutta la prestazione fatta valere

dalla persona assicurata anche se la frode porta unicamente su una parte del

danno, solo su alcune poste o concerne una piccola percentuale del danno e

rammenta il caso di un falegname a cui è stato negato l’intero rimborso chiesto

dopo essere stato vittima di un incendio per aver dichiarato la presenza di due

mobili (“Radiomöbel”) di troppo o quella di un noleggiatore di

automobili cui è stata negata tutta la prestazione relativa ad un’auto rubata

del valore di fr. 129‘610 poiché aveva prodotto una falsa fattura con un valore

aggiuntivo di fr. 5‘390.--.

Di principio in caso di

frode nella dichiarazione del sinistro, se l’assicuratore disdice il contratto,

quest’ultimo è sciolto retroattivamente con il sorgere del sinistro e non solo

dal momento in cui è stata commessa la frode assicurativa (Nef, op. cit, n. 53

ad art. 40 [cfr. anche n. 48]; cfr. sentenza 4A_17/2011 del 14 marzo 2011

consid. 2; cfr. anche sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, dove il TF ha

annullato una sentenza cantonale ed ha stabilito che tutti i contratti conclusi

tra il 1978 ed il 1992 potevano essere disdetti per una frode commessa nel

corso del 2000, confermando indirettamente la richiesta di restituzione

dell’assicuratore di tutte le prestazioni [segnatamente indennità giornaliere]

versate a partire dall’operazione per ernia del disco effettuata nel 1998

[consid. D e 4.2]; cfr. anche sentenza 4D_103/2009 del 15 luglio 2009). Per i

sinistri sorti successivamente non vi è alcun obbligo prestativo da parte

dell’assicuratore (Nef, op. cit, n. 53 ad art. 40).

L’obbligo di restituzione

si fonda sulle norme relative all’arricchimento illecito di cui agli art. 62 e

seguenti CO (cfr. DTF 131 III 314 consid. 2.3.1: “[…] Ebenso wenig dürfen die

Unterschiede zwischen Kündigung und Rücktritt übersehen bzw.

Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt werden. Die Kündigung wirkt

ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat, dass bereits erbrachte

Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die Leistungspflicht aus

bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht. Demgegenüber lässt der Rücktritt

das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc dahinfallen - wobei die Folgen des

Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas weniger weit reichend sind (vgl.

dazu KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S.

91) - und begründet für bereits erbrachte Leistungen einen

Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (statt vieler:

GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309 f.)”).

Cfr. anche Nef, op. cit. n.

1, 47 e 55 ad art. 40; cfr. sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid.

2a)bb).

Questo concetto è stato

ribadito anche nella sentenza 4A_680/2014 del 29 aprile 2015, segnatamente ai

consid. 4 e seguenti (cfr. anche sentenza 4A_671/2010 del 25 marzo 2011,

consid. 2.6: “[…] L'art. 40 LCA

est conçu pour l'hypothèse où l'ayant droit fait des déclarations mensongères

relevant de l'escroquerie à l'assurance, en particulier pour le cas où il

déclare un dommage plus étendu que celui qui est survenu en réalité (arrêt

5C.99/2002 du 12 juin 2002 consid. 3.1; arrêt 5C.240/1995 du 1er février 1996

consid. 2b). Pour que l'indication mensongère entraîne l'application de l'art.

40.

LCA il faut, d'un point de vue objectif, qu'elle soit de nature à influencer

l'existence ou l'étendue de l'obligation de l'assureur (JÜRG NEF, in Basler

Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 16 ad art. 40

LCA). Lorsque les conditions de l'art. 40 LCA sont réunies, l'assureur peut non

seulement refuser ses prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et

répéter en principe celles qu'il a déjà versées, cette faculté n'existant cependant

qu'à l'égard de l'auteur de la tromperie (arrêt 5C.138/2005 du 5 septembre 2005

consid. 4.2) et pour le contrat affecté par elle (ATF 131 III 314 consid. 2.3) […]”).

Rammentato

che per l’art. 62 CO chi senza causa legittima si trovi arricchito a danno

dell’altrui patrimonio è tenuto a restituire l’arricchimento (cpv. 1) e che si

fa luogo a restituzione specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida

causa o per una causa non avveratasi o che ha cessato di sussistere (cpv. 2), in concreto la convenuta deve restituire l’importo complessivo versato

dall’assicuratore dal 2007, e da lei non contestato, di fr. 17’825.40.

2.7

L’attrice

chiede il pagamento di un importo di fr. 300.-- a titolo di risarcimento danni

ai sensi degli art. 41 e seguenti CO. L’assicuratore

afferma che “Il danno "spese" consiste nel lavoro

supplementare causato a seguito dell'agire illegale – accertato con il decreto

d'accusa del 10.08.2015 – della convenuta al personale AT 1 (soprattutto il

team incasso, il centro servizi, ....) per la trattazione della pratica (senz'altro

stimabile in un paio di ore, non inferiore alle 4), comprendente: la visione

atti penali, la valutazione del da farsi, etc.), la corrispondenza concernente

la misura adottata (con lo scritto del 28.01.2014, il conteggio di storno

prestazioni del 27.01.2014 e il sollecito e la diffida,,,,, l'avvio della

procedura esecutiva e giudiziaria). I costi postali di corrispondenza (almeno

CHF 25), le fotocopie (atti penali e altro (necessarie per la prosecuzione

della pratica: min 150 copie), le spese di trasferta al ministero pubblico per

la visione atti, etc.. Il danno di AT 1 è pertanto senz'altro quantificabile

nell'importo forfettario di CHF 300, che è proporzionale ai dispendi avuti

nella fattispecie. Se si considera che anche in ambito LAMal, a determinate

condizioni, si giustifica prelevare spese proporzionali al dispendio avuto, si

buon capire che la richiesta di rimborso spese si giustifica nella fattispecie,

in presenza di un agire illegale da parte dell’assicurato. (…)” (doc. I,

pag. 8).

Con

sentenza 12.2012.5 del 18 febbraio 2013 la seconda camera civile del Tribunale

d’Appello ha rammentato (cfr. anche le sentenze 36.2015.36 dell’11 novembre

2015.

e 36.2013.54 del 26 febbraio 2014):

5.1

Dottrina e giurisprudenza

riconoscono il principio secondo cui le spese connesse all’intervento di un

legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle

ripetibili secondo la procedura cantonale - che sono poi quelle indispensabili

causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio

(art. 150 CPC/TI) - costituiscono una posizione di danno risarcibile, sempre

che sia provata la necessità di un tale intervento sia in relazione alla situazione

personale sia in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua volta, deve

essere necessario, utile e appropriato (DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 1 ad art. 150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate

e necessarie se la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale

esiste effettivamente (sentenza del TF 19 maggio 2003 inc.4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 57 ad art.

150; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163).

5.2

Nel caso di specie, stante la natura delle prestazioni effettuate dal legale

(per l’elenco delle prestazioni cfr. doc. Q e R), non è possibile affermare che

esse costituiscono una posizione di danno a sé stante non coperta dalle

ripetibili. Come rettamente rilevato dal Pretore tanto la cronologia quanto la

tipologia delle attività svolte risultano assimilabili agli usuali e

imprescindibili atti di preparazione di una causa giudiziaria. In concreto, il

lavoro adempiuto dal legale si lascia sostanzialmente riassumere in una presa

di conoscenza della problematica per il tramite del cliente e in una serie di

contatti esplorativi con la controparte del tutto in linea con quanto

abitualmente svolto prima dell’avvio della causa vera e propria; causa nella

quale è poi effettivamente confluito il lavoro di preparazione appena

descritto. Ne discende che quanto fatturato dal legale non può essere

riconosciuto quale posta di spesa a sé stante, distinta da quelle del procedimento

giudiziario, ma rientra a pieno titolo tra le attività coperte dalle

ripetibili. Questa pretesa si rivela pertanto infondata e la decisione del

Pretore va confermata.”

Con sentenza

5C.212/2003 del 27 gennaio 2004 il TF ha stabilito che secondo il diritto della

responsabilità civile le spese necessarie ed adeguate all’intervento di un

avvocato prima dell’apertura di un processo civile costituiscono un danno

riparabile o una parte del danno reclamato nella misura in cui non sono incluse

nelle ripetibili. In altre parole il rimborso di tali costi può essere

sollecitato nell’ambito di un’azione in responsabilità civile se non esisteva

la possibilità di ottenerne il versamento nell’ambito del medesimo processo. Le

sentenze concernono casi relativi ad incidenti della circolazione, mentre in un

caso (4C.11/2003 del 19 maggio 2003), il principio è stato applicato ad un

contratto d’appalto. Il TF ha poi rilevato di non aver mai dovuto giudicare il

caso di sapere se le spese d’avvocatura cui si è dovuto far fronte prima del

processo, per poi agire personalmente senza farsi rappresentare da un avvocato

costituiscono un danno ai sensi dell’art. 41 CO ed ha risposto

affermativamente, non potendo trattare differentemente le spese dell’avvocato a

dipendenza della circostanza che la persona si fa rappresentare o meno innanzi

ai Tribunali. Queste spese costituiscono un danno se la consultazione di un

avvocato era necessaria e adeguata per difendere la causa in giustizia.

In concreto l’assicuratore

non ha dovuto far capo ad un legale, avendo a disposizione un servizio

giuridico interno. Tuttavia nella misura in cui ha dovuto avviare una procedura

esecutiva ed in seguito civile nei confronti dell’assicurata che ha negato di

dover restituire alcunché, malgrado il suo agire contrario alla legge,

l’importo di fr. 300.-- , proporzionato rispetto all’ammontare chiesto in

restituzione, per le spese di corrispondenza, di fotocopie dell’incarto penale,

di trasferta presso il Ministero Pubblico e di richieste di atti a tale autorità,

va senz’altro riconosciuto.

2.8

Alla luce di

tutto quanto sopra esposto la convenuta va condannata a versare all’attrice

l’importo complessivo di fr. 18'125.40. Di conseguenza l’opposizione al PE n. __________

dell’UEF di __________ del 1° ottobre 2014 è rigettata in via definitiva per

l’importo di fr. 18'125.40.

2.9

Circa la

possibilità di ricorrere al Tribunale federale, va rammentato che con sentenza 4A_83/2013

del 20 giugno 2013 il TF ha affermato:

" (…)

1.

Il ricorso è presentato dalla parte soccombente nella

sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF)

ed è volto contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata dall’autorità

ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa civile (art. 72

cpv. 1 LTF). Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.

1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino

le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni

complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del

Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv.

1.

lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della

LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e

senza il nominativo delle parti.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione è accolta.

§ CV 1 è

condannata a versare a AT 1 l’importo di fr. 18’125.40.

§§ L’opposizione

al PE n. __________ del 1.10.2014 dell’UEF di __________ è rigettata in via

definitiva per l’importo di fr. 18'125.40.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione alle parti ed

alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve

indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una

breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti