Richiesta di pagamento di indennità giornaliera parzialmente accolta. Esame della rappresentanza ai sensi dell'art. 68 CPC

Raccomandata

Incarto

n.

36.2015.76

cs

Lugano

1 dicembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 6 novembre 2015 di

AT 1

tramite il curatore: __________

con elezione di domicilio legale c/o: RA 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nata nel 1966, attiva

al 50% quale segretaria ed addetta alla logistica, è affiliata contro la

perdita di guadagno in caso di malattia, per il tramite del contratto

collettivo d’indennità giornaliera del suo datore di lavoro, __________, presso

CV 1 (di seguito: CV 1).

1.2. A causa di un’inabilità

lavorativa iniziata il 16 aprile 2014, l’assicuratore ha versato le indennità

pattuite fino al 30 aprile 2015 (cfr. doc. 7 e 48).

1.3. Con scritto del 12 agosto

2015 l’assicuratore ha confermato la cessazione del versamento di ulteriori

indennità oltre il 30 aprile 2015, ha concesso a AT 1 tre mesi per passare

nell’assicurazione individuale e le ha segnalato che a dipendenza della sua

decisione, sarebbe stata valutata la “responsabilità assicurativa a decorrere

dal 22.7.2015 per quanto concerne la patologia psichiatrica” (doc. A3).

1.4. Il 7 ottobre 2015

l’assicuratore ha rifiutato il versamento di ogni prestazione (doc. A2).

1.5. Con petizione del 6 novembre

2015 AT 1, rappresentata da RA 1, ha chiesto il pagamento di indennità

giornaliere dal 1° maggio 2015 (doc. I).

1.6. Con risposta del 23 novembre

2015 l’assicuratore ha chiesto la reiezione della petizione perché l’attrice è

abile al lavoro, perché dal 1° maggio 2015 è uscita dalla cerchia degli

assicurati dell’assicurazione collettiva e perché non è passata nella copertura

individuale (doc. III).

1.7. Il 2 dicembre 2015 l’attrice

ha sostenuto di aver chiesto di passare nell’assicurazione individuale nei

termini concessi e di essere completamente inabile al lavoro (doc. V).

1.8. Con scritto dell’11 dicembre

2015 l’assicuratore ha ribadito la sua posizione, rilevando di aver trasmesso

le fatture dei premi dell’assicurazione individuale, ma di non aver ricevuto

alcun pagamento, ritenuto pure che l’attrice continuava a sostenere di essere

affiliata per il tramite dell’assicurazione collettiva (doc. VIII). CV 1 sostiene

di aver nuovamente trasmesso, il 17 settembre 2015, un’ulteriore offerta di

libero passaggio, ma di non aver ricevuto alcuna risposta.

1.9. L’11 dicembre 2015 le parti

sono state sentite nel corso di un’udienza, dalla quale è emerso:

"

(…)

Viene acquisito agli atti lo scritto 11 dicembre 2015

di CV 1 (doc. VIII), che da evasione alla richiesta del 4 dicembre scorso del

TCA. Una copia di questo documento viene immediatamente consegnata alla parte

ricorrente per il tramite del patrocinatore. CV 1 completa la documentazione

prodotta con la risposta di causa con i doc. 57-60 che corrispondono agli

scambi di corrispondenza intervenuti tra le parti in merito al tema del libero

passaggio nell’assicurazione individuale da parte della signora AT 1.

Si tratta in particolare degli scritti 3 e 24 giugno

2015 della RA 1 all’assicuratore, dello scritto 10 giugno 2015 di CV 1 all’RA 1

e soprattutto della lettera 9 settembre 2015 RA 1/CV 1 dove la signora ha

manifestato la volontà di passare alla copertura individuale.

L’assicuratore specifica qui che effettivamente lo

scritto del signor __________ per conto della patrocinata è pervenuto ad CV 1 e

l’assicuratore ha trasmesso la documentazione necessaria al fine di

concretizzare il libero passaggio, e quindi la chiusura di un contratto

d’assicurazione individuale, la necessaria documentazione all’assicurata.

La stessa non ha dato seguito alla richiesta di

trasmettere la sottoscrizione della documentazione e quindi CV 1 ha ritenuto

non concretizzato il libero passaggio così come viene spiegato nel doc. VIII.

D’avviso diverso il rappresentante dell’assicurata,

che ritiene sufficiente la manifestazione di volontà così come espressa e

formulata. E’ vero che già in occasione del mese di febbraio CV 1 aveva

comunicato la sua intenzione di chiudere il caso offrendo la possibilità di un

libero passaggio, a questo atto RA 1 aveva reagito contestando la chiusura, da

un lato, ed aveva sì ricevuto la signora AT 1 la documentazione afferente alla

concretizzazione di un contratto individuale.

CV 1 era stata informata del fatto che su questi

aspetti la documentazione avrebbe dovuto essere inviata direttamente a RA 1.

A settembre, in conseguenza alla chiusura (contestata)

del caso da parte dell’assicuratore, RA 1 ha in maniera sufficiente ed adeguata

formulato la volontà di passare all’individuale. RA 1 non ha ricevuto da CV 1

niente in merito a questo libero passaggio, né la polizza né formulari né la

determinazione di premi. Nemmeno l’assicurata ha ricevuto alcunché da parte

dell’assicuratore.

Il signor __________ precisa di avere contattato la

signora __________ della CV 1 in merito a questi aspetti e la signora, sul

merito della questione, ha invitato l’assicurata ad adire il Tribunale.

Il TCA chiede che CV 1 produca la documentazione allestita

successivamente alla manifestazione di volontà di passaggio all’individuale del

9 settembre da parte dell’assicuratore e tesa a finalizzare questa copertura.

Il signor __________ produce dal canto suo il doc. IX

in cui postula ulteriori mezzi di prova e produce in particolare un certificato

medico della dr.ssa Isella del 29.9.2015 e la lettera di uscita provvisoria

7.12.2015 dell’__________ __________ destinata alla curante che fa stato delle

condizioni di salute della paziente ed attesta inabilità al lavoro successiva

alla dimissione sino al 13.12.2015 compreso.

In merito alla domanda di prestazioni AI, RA 1

specifica che la procedura è ancora in fase di istruttoria, che una decisione

non è ancora stata emanata e delle visite mediche sono state svolte. A nome e

per conto della signora AT 1 il patrocinatore autorizza il Tribunale a

domandare all’UAI competente la trasmissione dell’intero incarto e di ogni

utile informazione e di sottoporlo alle parti in causa.

Le parti danno atto che la documentazione medica agli

atti può essere utilizzata dal Tribunale, e la stessa dovrà essere completata

con gli accertamenti dell’UAI, che senz’altro i medici curanti e interpellati

dall’assicuratore potranno essere oggetto di richieste di complementi e di

informazioni da parte del TCA e le loro attestazioni, rispettivamente le loro

risposte al Tribunale potranno essere incrociate. Questo nell’intento di

evitare per quanto possibile l’esperimento di perizie che ritarderebbero

l’emanazione di un giudizio.

In ottica medica CV 1 da atto che ha interpellato il

Dr. __________ di __________ unicamente ma non ha fatto capo ad uno psichiatra,

se non agli inizi con interpellazione della dr.ssa __________, quando ha chiuso

il caso con effetto 30.04.2015. Questo siccome la stessa psichiatra curante

aveva dato atto di una possibilità di una ripresa lavorativa piena in ottica

psichiatrica.

Dagli atti risulta l’ultima visita della Dr.ssa __________

il 10 dicembre 2014 (la si desume dal doc. 27).

Per quanto attiene ai ricoveri, come specificato nella

petizione, la signora AT 1 è stata ricoverata dal 14.9. al 2.10. e

successivamente dal 6 all’8.12.2015.

Il doc. IX è già stato consegnato all’assicuratore in

copia in questa sede.” (doc. X)

1.10. Il 14 dicembre 2015 il TCA ha

chiesto all’UAI di trasmettere l’intero incarto con l’autorizzazione a

sottoporlo alle parti in causa (doc. XI).

1.11. Con scritto del 16 dicembre

2015 l’assicuratore ha prodotto ulteriore documentazione (doc. XII), mentre

l’attrice ha segnalato di essere stata ricoverata dal 14 settembre 2015 al 2

ottobre 2015 presso la Clinica __________ per un esaurimento nervoso e dal 6

dicembre 2015 all’8 dicembre 2015 presso l’Ospedale __________ di __________ e

che nel corso del mese di gennaio 2016 è previsto un ricovero di circa due mesi

presso la Clinica __________ per riabilitazione psicomotoria e supporto

psicologico (doc. XIV).

1.12. Il 21 dicembre 2015 l’attrice

si è nuovamente rivolta al Tribunale, rilevando di aver chiesto di passare

nell’assicurazione individuale “una volta guarita” e che dal 16 aprile

2014 è inabile al lavoro al 100% senza interruzione (doc. XVI).

1.13. Il 23 dicembre 2015 è

pervenuto al TCA copia dell’incarto AI (doc. XVII).

1.14. Il 13 gennaio 2016 il TCA ha

scritto ad RA 1, rilevando che nel corso del mese di febbraio 2016 sarebbe

stata allestita una perizia in ambito AI e pertanto la procedura sarebbe

rimasta momentaneamente sospesa (doc. XIX).

1.15. Il 18 gennaio 2016 l’attrice

ha prodotto numerosi certificati medici (doc. XX).

1.16. Con scritto del 1° febbraio

2016 l’attrice ha prodotto il certificato di degenza dal 1° febbraio 2016

presso la Clinica __________ (doc. XXII).

1.17. Il 2 marzo 2016 il TCA ha

scritto all’UAI per conoscere lo stato della procedura (doc. XXIV).

1.18. L’8 marzo 2016 l’UAI ha

prodotto gli atti successivi al 22 dicembre 2015, compresa la perizia

reumatologica del dr. med. __________ del 23 febbraio 2016 ed ha comunicato al

TCA la necessità di procedere con una perizia neurologica ed una perizia psichiatrica,

previste il 29 aprile 2016 ed il 2 maggio 2016 (doc. XXV).

1.19. Con scritto del 9 marzo 2016

l’attrice ha prodotto ulteriore documentazione ed ha domandato l’emanazione di

una decisione in tempi brevi (doc. XXVII).

1.20. Con decreto del 10 marzo 2016

il Giudice delegato del TCA ha sospeso la causa fino a trasmissione delle

perizie neurologiche e psichiatriche, rispettivamente sino a decisione di

revoca della sospensione da parte del TCA (doc. XXVI).

1.21. Il 10 marzo 2016 l’attrice ha

prodotto un nuovo certificato medico (doc. XXIX).

1.22. Con scritto del 15 marzo 2016

l’attrice ha prodotto uno scritto personale ed ulteriore documentazione medica

(doc. XXX).

1.23. Il 18 marzo 2016 il Giudice

delegato del TCA si è rivolto direttamente all’attrice, spiegandole lo stato

della procedura (doc. XXXII).

1.24. Il 18 marzo 2016 l’attrice ha

autorizzato il TCA ha trasmettere la documentazione medica prodotta all’UAI

(doc. XXXIII).

1.25. Con scritto del 21 marzo 2016

il TCA si è rivolto all’UAI ed ha trasmesso 5 certificati medici, segnalando

che la causa innanzi al TCA è sospesa in attesa dell’esito delle perizie

amministrative (doc. XXXIV).

1.26. Con fax del 1° aprile 2016 è

pervenuto al TCA un ulteriore certificato medico (doc. XXXV), cui ha fatto

seguito, il 7 aprile 2016, la trasmissione di altra documentazione

specialistica (doc. XXXVI).

1.27. Il 23 maggio 2016 il TCA ha

chiesto all’UAI se i referti sono stati allestiti e sottoposti al medico SMR e

di indicare lo stato della procedura (doc. XXXVIII).

1.28. Il 25 maggio 2016 l’UAI ha

comunicato al TCA di essere in attesa della perizia neurologica (doc. XXXIX).

1.29. Con scritto del 31 maggio 2016

il Giudice delegato del TCA ha informato RA 1 dello stato della procedura e contestualmente,

rammentato che la causa è retta dal CPC, gli ha chiesto di prendere posizione

circa l’art. 68 CPC, circa la legittimità di RA 1 di rappresentare AT 1 e di

sanare il difetto, ritenuto che l’attrice potrebbe anche agire da sola (doc.

XL).

1.30. Tramite scritto datato 9 marzo

2016 e pervenuto il 10 giugno 2016 RA 1 ha rilevato che il caso di specie non

concerne un’assicurazione privata bensì un’assicurazione LCA e che pertanto la

questione della rappresentanza non si pone anche perché si tratta di un

contratto d’assicurazione complementare retto dalla LCA praticato da un

assicuratore autorizzato all’esercizio ai sensi della LAMal (doc. XLI).

1.31. Il 10 giugno 2016 l’attrice ha

prodotto un certificato dell’8 giugno 2016 del dr. med. __________ (doc. XLII).

1.32. L’8 luglio 2016 il TCA ha

chiesto all’UAI un aggiornamento circa lo stato della procedura (doc. XLIII).

1.33. Il 13 luglio 2016 l’attrice ha

domandato di emanare la sentenza in tempi brevi, ha chiesto un interesse del 5%

sull’importo di fr. 24'000 dal 1° giugno 2015 ed ha prodotto ulteriore

documentazione medica (doc. XLIV).

1.34. Con scritto del 15 luglio 2016

l’UAI ha indicato di essere tutt’ora in attesa della perizia neurologica del

dr. med. __________ (doc. XLV).

1.35. Il 19 luglio 2016 il TCA ha

scritto ad RA 1, con copia all’assicuratore, rammentando la necessità di avere

tutte le perizie dell’UAI per poter dirimere la vertenza e rilevando di

monitorare costantemente la procedura amministrativa (doc. XLVI).

1.36. Il 12 settembre 2016 il TCA ha

chiesto all’UAI lo stato della procedura (doc. XLVII).

1.37. Con scritto del 19 settembre

2016 l’UAI ha comunicato di aver ricevuto la perizia neurologica, di essere in

attesa della presa di posizione del medico SMR e che avrebbe trasmesso copia

dei referti non appena l’SMR si sarà espresso (doc. XLVIII).

1.38. Il 12 ottobre 2016 il TCA ha

nuovamente sollecitato l’UAI (doc. XLIX). Il medesimo giorno è giunta una

richiesta di evasione della petizione da parte dell’assicurata (doc. L).

1.39. Con scritto del 13 ottobre

2016 il TCA ha informato le parti circa lo stato della procedura (doc. LI).

1.40. Il 17 ottobre 2016 l’UAI ha

ribadito che manca ancora la presa di posizione del medico SMR (doc. LII),

mentre il 18 ottobre 2016 il TCA ha interpellato la capoufficio dell’UAI, avv. __________

(doc. LIII).

1.41. Il 20 ottobre 2016 è pervenuta

al TCA la presa di posizione del medico SMR, unitamente alle perizie mancanti

(doc. LIV).

1.42. Il 25 ottobre 2016 le parti,

unitamente al curatore dell’attrice, nominato con risoluzione del 30 agosto

2016 dall’Autorità Regionale di protezione di __________, sono state convocate

per un’udienza (doc. LIV) che si è tenuta il 9 novembre 2016 e da cui è emerso:

"

(…)

Il Giudice ribadisce il contenuto dello scritto del

31.5.2016 all’indirizzo del sig. __________ informandolo nuovamente che alla

luce della modifica della giurisprudenza del TF che vuole applicazione del

Codice di procedura civile nelle cause rette dal diritto privato e quelle rette

dalla legge sul contratto d’assicurazione ciò che non consente di riconoscerlo

quale valido rappresentante della qui attrice signora AT 1 perché non adempie i

presupposti della titolarità del brevetto d’avvocato dall’ammissione

all’esercizio dell’avvocatura in Ticino e neppure i requisiti dell’eccezione

prevista all’art. 68 cpv. 2 CPC. Per tale motivo anche pro futuro nei casi

retti dal diritto privato il sig. __________ rispettivamente l’associazione che

egli rappresenta non potranno patrocinare, diverso invece il caso in cui si

applichi il diritto pubblico e quindi, ad esempio la LAMal.

Il sig. __________ produce agli atti copia della

decisione di istituzione della curatela di rappresentanza della sig.ra AT 1.

In questa sede il curatore ratifica gli atti

processuali sin qui compiuti dalla sua assistita personalmente da un lato ma

soprattutto quelli eseguiti e svolti dal sig. __________ per conto dell’RA 1.

In questa sede vengono prodotte delle osservazioni

redatte su carta intestata RA 1 che il curatore sottoscrive pienamente le

stesse condividendole. Viene quindi acquisito agli atti il fascicolo delle

osservazioni ma non i relativi annessi siccome la procura in favore del sig. __________

non può avere valore di rappresentanza processuale. Viene invece acquisita come

indicato copia della risoluzione con cui l’autorità regionale di protezione __________

di __________ nomina il sig. __________ come curatore.

Il Giudice informa il curatore che sono state

acquisite agli atti delle valutazioni peritali allestite su richiesta dell’UAI.

In questa sede la sig.ra AT 1 per il tramite del

curatore acconsente che venga trasmesso all’ass. malattia CV 1 copia dello

scritto 20.10.2016 dell’UAI già trasmesso in copia all’RA 1 cui sono allegati

una valutazione peritale 6.5.16 di 23 pagine allestita dalla dr.ssa __________

e dal dr.med. __________, una perizia allestita dalla studio del dott. __________

neurologo e il rapporto finale del SMR che trae conclusioni e quantifica

l’inabilità lavorativa dell’assicurata.

Il curatore rimanda a questo proposito al contenute

delle sue osservazioni consegnate ora a brevi manu dove contesta le conclusioni

cui perviene SMR e ritiene che l’aspetto psichiatrico debba comportare il

riconoscimento già da solo di indennità giornaliere piene per l’assicurata. Per

Fatti

i dettagli il curatore rinvia allo scritto, che ha controfirmato e che

condivide, allestito dal sig. __________.

Copia del medesimo doc. LIV + 3 annessi viene anche

consegnato al curatore seduta stante nonostante, per il tramite del sig. __________,

l’assicurata ne sia già entrata in possesso.

La Cassa ha eseguito un calcolo sulla base di una

possibile attività compatibile con lo stato di salute della sig.ra AT 1

determinata secondo le valutazioni del dr.med. fiduciario di CV 1 dott. __________

per gli aspetti fisiatrici e sulla scorta della dr.ssa __________ psichiatra

per gli aspetti psichici considerando un fattore di riduzione del 10% e giungendo

ad un grado non pensionabile d’invalidità.- Il calcolo è stato fatto anche con

fattore di riduzione del 20% e anche in questo caso il grado d’invalidità

arrotondato è del 24 % non pensionabile.

La sig.ra AT 1, per il tramite del curatore, ribadisce

ulteriormente, alla luce delle valutazione dei suoi curanti in particolare, specificatamente

per gli aspetti psichici, una sua inabilità lavorativa completa e totale al

100% ribadendo la richiesta di versamento di fr. 30'400.-- oltre interessi al

100% dal 16.4.2015. data della cessazione dei versamenti da parte di CV 1.

Dal canto suo CV 1 ribadisce che nulla è più dovuto

all’assicurata dalla data della cessazione dei versamenti e ciò alla luce delle

valutazioni mediche del dott. __________ e della dr.ssa __________ che ha

attestato il sussistere di una piena abilità lavorativa.

Il curatore evidenzia come, per il suo contatto con

l’assicurata, egli abbia constatato la grande difficoltà della sig.ra a poter

essere attiva in mattino prima delle ore 11:00 a causa delle medicina che è

costretta ad assumere per poter dormire e la mancanza di memoria a breve poiché

il giorno dopo non ricorda quanto fatto il giorno precedente.

Il curatore ribadisce anche che la dr.ssa __________

ha solo riconosciuto per un breve periodo una riacquisita abilità lavorativa ma

poi ha attestato ulteriormente l’inabilità. Fa notare che per quanto attiene al

periodo in cui la dr.ssa __________ ha detto che l’assicurata era abile il

giorno successivo alla riacquisizione dell’abilità la sig.ra è stata ricoverata

nella Clinica di __________. Il curatore rinvia su questo aspetto agli atti che

chiariscono tale fattore.” (doc. LVII)

1.43. Pendente

udienza l’attrice ha prodotto le ulteriori osservazioni alle perizie dell’UAI,

chiedendo la condanna dell’assicuratore al pagamento di indennità per perdita

di guadagno in caso di malattia del 30 aprile 2015 “a tutt’oggi, per un

importo di CHF 30'400 più gli interessi del 5%” (doc. LVII/1).

1.44. Il 14 novembre 2016 è

pervenuta al TCA copia dello scritto di RA 1 del 10 novembre 2016 all’UAI

tramite il quale svincola l’amministrazione dal segreto professionale nei

confronti di CV 1 e le chiede di trasmettere all’assicuratore tutta la

documentazione medica in suo possesso (doc. LVIII), mentre il 14 novembre 2016

l’attrice ha eletto domicilio legale presso RA 1, ribadendo di essere

completamente inabile al lavoro ed affermando di essere “tutt’oggi in cura

presso la Dr.ssa __________ e in data 27.11.201 (sic) verrà visitata dalla

stessa e non appena ne saremo in possesso, le faremo avere il relativo rapporto”

(doc. LIX).

1.45. Il 15 novembre 2016 i doc.

LVIII e LIX sono stati trasmessi all’assicuratore al quale è stato assegnato un

termine scadente il 23 novembre 2016 per prendere posizione sulla

documentazione medica prodotta in corso d’udienza (doc. LX).

1.46. Il 18 novembre 2016 l’attrice

ha contestato le visite effettuate presso il dr. med. __________ (doc. LXII). __________

1.47. Con scritto del 22 novembre

2016 l’assicuratore ha affermato che:

"

(…)

Con il palese intento di agevolare la chiusura del

caso parte convenuta si allinea alle risultanze di quanto emerso nella

procedura AI e meglio che la signora AT 1 debba essere ritenuta inabile al

lavoro nella misura del 60%.

Detto riconoscimento comporta la presa a carico di

ulteriori prestazioni assicurative per complessivi CHF 11'130.— (e non certo di

CHF 30'400.— chiesti dal signor __________) e ciò tenuto conto:

- della data d’inizio dell’inabilità lavorativa: 16

aprile 2014,

- della durata massima della copertura assicurativa

contrattuale: 730 giorni,

- della copertura assicurativa: 80%,

- del salario giornaliero lordo: CHF 66.25,

- dell’indennizzo giornaliero in rapporto ad

un’inabilità lavorativa completa: CHF 53.--/giorno,

- della durata da indennizzare fino ad estinzione del

diritto: 350 giorni.

Inoltre parte convenuta non intravvede la necessità di

riconoscere interessi di ritardo atteso come la presa di posizione impugnata,

non solo, era assolutamente giustificata al momento della propria emanazione;

ma pure, perché detta richiesta non è mai stata formulata prima delle

osservazioni di data 9 novembre 2016.” (doc. LXIV)

1.48. L’attrice è stata chiamata a

presentare osservazioni scritte in merito entro il 28 novembre 2016 (doc. LXV).

1.49. Con scritto del 25 novembre

2016, pervenuto al TCA il 28 novembre 2016, l’attrice ha preso posizione (doc.

LXVI). In un e-mail del 24 novembre 2016 l’interessata sostiene che “ho

cominciato a lavorare solo al 50% anche perché avevo tre figli da crescere 2

alle scuole medie a la piccola alla 1 elementare. Non ho mai avuto nessun aiuto

da parte di famigliari. Dopo due anni ca ho cominciato a cercare lavoro al 100%

perché i soldi erano tirati. Purtroppo non ho trovato altro lavoro. Lavorando

alla __________ al 50% il mio salario lordo era di 2000 fr. Dedotti contributi

di 246.30 recepivo un salario netto di 1753.70 fr. Pertanto l’importo che devo

ricevere è quello stabilito nella pretesa dell’avvocato __________ del RA 1.

Non sono quindi d’accordo con la proposta del CV 1, In caso contrario esigo

ricevere la sentenza al più presto!” (doc. D). In un e-mail del 23 novembre

2016 l’assicurata afferma che “pare che domani arriverà la decisione del AI

per una rendita del 58%. Comunque loro mi hanno fatta visitare solo da un

neurologo e uno psichiatra. Manca sicuramente il parere di un reumatologo

perché è lo specialista che mi cura dall’inizio e vede le cose più nel insieme,

lui tratta artrite reumatoide e la sindrome di sjogren e tutti i dolori a parte

la naturopatia. Poi c’è il fatto del essere in grado come casalinga e mai

nessuno mi ha valutata per questo. Io pago una donna per le pulizie …. Comunque

oggi sono stata dalla __________ e farà un rapporto medico” (doc. F).

L’interessata ha allegato il progetto di decisione del 23 novembre 2016

dell’UAI da cui emerge che all’attrice è stata assegnata una mezza rendita AI

dal 1° maggio 2015 sulla base di un grado d’invalidità del 58%:

"

(…)

La documentazione medico-specialistica acquisita

all’incarto, ed in particolare le perizie eseguite dal Dr. __________, dal Dr. __________

e dal __________ oggettivano complessivamente i seguenti periodi d’incapacità

lavorativa che fanno stato sia nella professione abituale di assistente

d’ufficio, sia in altre attività adeguate:

100% dall’aprile 2014

60% dal gennaio 2015 (inteso come riduzione del

rendimento).

Per definire il reddito senza danno alla salute, viene

ripreso quello che avrebbe potuto percepire nel 2014, continuando a lavorare al

50% presso la ditta __________ (Fr. 24'000), al quale si aggiunge il 50% del

reddito estrapolato dalle statistiche federali svizzere (RSS) per attività

generiche e ripetitive (Fr. 26'113 – Fr. 52'225 per attività semplici e

ripetitive, valore mediano, settore femminile, anno di riferimento riportato al

50%).

Valutata la situazione economica, emerge che la

capacità di guadagno residua può essere sfruttata maggiormente svolgendo

l’attività appresa di segretaria d’albergo con un reddito determinato in base

alle RSS, divisione economica 55-56 con qualifica (Fr. 4'044.-/mese x 12

mensilità = Fr. 48'528.- nel 2012, Fr. 49'267.- aggiornato al 2014 e Fr.

52'284.60 riportato alle 42.45h/sett. come da media) di fr. 52'284.60 al 100%,

rispettivamente Fr. 20'913.85 con un rendimento del 40%.

Come calcolo per definire il grado d’invalidità:

Confronto dei redditi:

senza invalidità CHF 50'113.00

con invalidità CHF 20'913.85

Perdita di guadagno CHF 29'199.15 = grado

d’invalidità 58%” (doc. E)

Considerandi

2.1

Con la petizione l’attrice

chiede che le sia “accordata l’indennità di malattia sospesa, a partire dal

1.5.2015

sulla base della certificazione medica” (doc. I). Nel corso

dell’udienza del 9 novembre 2016 l’assicurata ha domandato di condannare

l’assicuratore al pagamento di fr. 30'400.-- dal 16 aprile 2015 (dal 30 aprile

2015.

secondo le osservazioni del medesimo giorno; cfr. doc. LVII e LVII/1)

oltre interessi.

Il 22 novembre 2016

l’assicuratore, “per agevolare la chiusura del caso”, si è allineato

alle risultanze dell’incarto AI ed ha ritenuto l’attrice inabile al lavoro al

60%. La convenuta ha inoltre affermato che ciò “comporta la presa a carico

di ulteriori prestazioni assicurative per fr. 11'130.—“ (doc. LXIV).

Per

l'art. 241 cpv. 1 CPC in caso di transazione, acquiescenza o desistenza, le

parti devono firmare il relativo verbale.

Secondo

l’art. 241 cpv. 2 CPC la transazione, l'acquiescenza e la desistenza hanno

l'effetto di una decisione passata in giudicato ed in virtù dell'art. 241 cpv.

3.

CPC il giudice stralcia la causa dal ruolo.

In

queste condizioni, nella misura in cui la convenuta ha riconosciuto un importo

di fr. 11'130, la petizione va stralciata dai ruoli per acquiescenza. Resta da

esaminare se l’interessata ha diritto ad un ulteriore ammontare di fr. 19'270

(30'400 – 11'130), oltre ad interessi.

2.2

Per quanto

concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge

da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa

di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore

di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata

indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro

sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di

applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer

Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:

Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata

del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.

324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,

cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo

pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia

cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme

configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono

una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.

362.

cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a

cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena

descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo

che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto

dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,

di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore

di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire

romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al

regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi

di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve

menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la

percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,

se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella

pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere

in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei

premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131.

III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.3

Nella presente fattispecie

trovano applicazione le Condizioni generali d’assicurazione per le

assicurazioni collettive d’indennità giornaliera __________, edizione 1°

gennaio 1997 (di seguito: CGA; cfr. doc. 2).

Ai sensi dell’art. 4 CGA

nella misura in cui le disposizioni contrattuali non prevedano una normativa

divergente, il contratto d’assicurazione è soggetto alle prescrizioni della

legge federale sul contratto d’assicurazione (LCA).

Per l’art. 6 cpv. 1 CGA è

considerato malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che non sia

la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica

oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo l’art. 7 cpv. 5

CGA le persone assicurate che cessano la loro attività lavorativa a causa di

una forma d’invalidità che le rende inabili al lavoro, rimangono assicurate al

contratto collettivo. La stessa cosa vale per persone malate o che hanno subito

un infortunio per l’intera durata d’inabilità parziale o totale al lavoro.

2.4

Va ancora

evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di

malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di

un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,

consid. 4.4.2).

L’assicurazione di somme

garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione

del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è

dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza

4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di

assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere

in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e

3.2

, pubblicata in DTF 133 III 527).

L’assicurazione contro i

danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la

misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico

effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

La questione di sapere se

si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa mediante

l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali

d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali

dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due

modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

In concreto non è

contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione contro i danni.

2.5

Nella presente fattispecie, agli

atti vi sono numerosissimi atti medici. Per quanto qui rilevante, va

evidenziato che il 30 luglio 2013 l’attrice è stata sottoposta ad un esame

esofago-gastro duodenoscopia con biopsie e foto (doc. 3), il 30 gennaio 2014

ad una colonoscopia completa (doc. 3), da cui è emersa la diagnosi di tiroidite

di Hashimoto (cfr. doc. 3, dr. med. __________). L’11 aprile 2014 all’attrice

sono state prescritte sedute di fisioterapia (doc. 4), il 6 maggio 2014 è stata

sottoposta ad una RM del rachide cervicale nativo (doc. 6). Il 13 maggio 2014

il datore di lavoro ha notificato all’assicuratore un’inabilità lavorativa

totale dal 16 aprile 2014 indicando in fr. 24'000 il salario lordo annuo per un

orario di lavoro di 20 ore a settimana (doc. 7). Il 16 aprile 2014 la curante,

dr.ssa med. __________, medicina generale FMH, ha attestato una completa

incapacità lavorativa (doc. 8 -11), confermata dalla dr.ssa med. __________ il

24.

giugno 2014 (doc. 12). Il 28 maggio 2014 l’interessata è stata visitata dal

dr. med. __________, FMH reumatologia (doc. 13) ed il 1° luglio 2014 ha subito

un esame presso l’__________ __________ (doc. 14). Il 9 luglio 2014 l’ispettore

dei sinistri dell’assicuratore ha visitato l’attrice (doc. 15) ed il 21 luglio

2014.

il dr. med. __________ non ha attestato alcuna incapacità lavorativa (doc.

16), a differenza della dr.ssa med. __________ che a causa di uno stress post

reattivo con sindrome ansioso depressiva il 12 agosto 2014 ha confermato la

completa inabilità lavorativa (doc. 18). Il 23 agosto 2014 la dr.ssa med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia, dopo aver visitato l’attrice su richiesta

dell’assicuratore, ha confermato la completa inabilità lavorativa fino al 30

settembre 2014 (doc. 19). Il 2 settembre 2014 all’interessata è stato assegnato

un termine scadente il 31 dicembre 2014 per cambiare attività (doc. 22), mentre

il 17 settembre 2014 il contratto lavorativo è stato disdetto per il 30

novembre 2014 (doc. 23). Con scritto datato 14 novembre 2014 il caso è stato

annunciato all’AI (doc. 25 e plico doc. AI XVII/1). In data 28 novembre 2014 il

dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, ha

visitato l’attrice su incarico dell’assicuratore (doc. 26), e dopo aver posto

la diagnosi di artrite reumatoide sieropositiva (fattore reumatoide e anticorpi

anti-CCP), ANA negativa con associata sindrome sicca in trattamento con un

DMARD ad azione mirata (Xeljanz dal 08/14), clinicamente in remissione, turbe

statiche del rachide con lieve sindrome panvertebrale, tendenza fibriomalgica,

ipotireosi sostituita in stato dopo tiroidite Hashimoto, patologia psichiatrica

in trattamento, ha stabilito che l’attrice è abile al lavoro al 100% da subito

(doc. 26). Il 10 dicembre 2014 l’assicurata è stata visitata dalla dr.ssa med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia, sempre su richiesta dell’assicuratore, che ha affermato

che dal 1° gennaio 2015 la capacità lavorativa dell’attrice si sarebbe

completamente ristabilita (doc. 17). Da cui, il 13 gennaio 2015, lo scritto

della convenuta all’assicurata dove viene comunicato il versamento di indennità

giornaliere fino al 31 gennaio 2015 (doc. 28). Il 25 febbraio 2015 è

intervenuta l’associazione RA 1 (RA 1) che ha chiesto la continuazione del

versamento delle indennità giornaliere in favore dell’attrice (doc. 31). Ciò

che la convenuta ha rifiutato (doc. 32). Il 3 marzo 2015 il dr. med. __________,

FMH neurologia, ha attestato un’evoluzione sfavorevole dello stato di salute

dell’attrice (doc. 33) e il 4 marzo 2015 la dr.ssa med. __________ ha

certificato un’incapacità lavorativa totale fino al 31 marzo 2015 (doc. 34),

confermata il 17 marzo 2015 (doc. 35), poi prolungata fino al 30 aprile 2015

(doc. 37). Il 19 maggio 2015 il dr. med. __________ ha poi certificato

un’incapacità lavorativa totale dal 1° maggio 2015 al 18 maggio 2015 (doc. 42),

prolungata fino al giugno 2015 (doc. 43), mentre il 23 giugno 2015 il dr. med. __________

ha affermato che dal punto di vista neurologico è verosimile che la paziente

risulti essere inabile al lavoro al 100% (doc. 44). Il dr. med. __________ il

1° luglio 2015 ha confermato l’incapacità lavorativa fino al 15 agosto 2015

(doc. 45). Da parte sua il dr. med. __________, dopo aver esaminato gli atti e

visitato l’attrice il 22 luglio 2015 ha confermato la completa abilità lavorativa

dell’attrice da subito (doc. 46). Il 22 luglio 2015 la dr.ssa med. __________

ha attestato una completa inabilità lavorativa dal 22 luglio 2015 al 28 agosto

2015.

(doc. 47). Il 12 agosto 2015 la convenuta ha confermato la cessazione del

versamento delle indennità al 30 aprile 2015 (doc. 48). Da parte sua la dr.ssa

med. __________ ha attestato il 28 agosto 2015 una completa inabilità

lavorativa fino al 30 settembre 2015, così come il dr. med. __________ dal 16

agosto 2015 (doc. 50) e la dr.ssa med. __________ dal 1° settembre 2015 al 20

settembre 2015 (doc. 51). Il 1° ottobre 2015 RA 1 ha ribadito che l’interessata

è ancora affiliata al contratto collettivo e che passerà nell’individuale

quando sarà guarita (doc. 54). L’assicuratore, dopo aver interpellato il medico

di fiducia, dr. med. __________, ha confermato la sua presa di posizione

precedente (doc. 55). Con la petizione __________ ha prodotto 21 atti medici

(doc. I e seguenti), in particolare la cartella clinica tramessa il 21 ottobre

2015.

dalla Clinica __________ e __________, segnatamente con le valutazioni della

Dr. Med. Dr.ssa __________ e del dr. med. __________ (doc. A11 e seguenti).

Pendente causa l’attrice ha prodotto ulteriori numerosi certificati medici, tra

cui quelli del 30 novembre 2015 della dr.ssa med. __________ che afferma che a

seguito di un peggioramento delle condizioni psichiche “ho segnalato la

paziente a margine al reparto di psichiatria dell’Ospedale __________ di __________

per un ricovero in ambito stazionario. La paziente è stata messa in lista di

attesa per una ammissione” e sempre del 30 novembre 2015 con cui attesta

un’inabilità totale dal 21 novembre 2015 al 31 dicembre 2015 (cfr. doc. A30).

Il 7 dicembre 2015 la dr.ssa med. __________ ha attestato un’inabilità totale dal

6.

dicembre 2015 al 13 dicembre 2015 compreso (doc. A33), mentre il 29 settembre

2015.

la dr.ssa __________ ha certificato che in accordo con lo specialista

reumatologo Dr. __________ e con la specialista Dr.ssa __________, viste le

condizioni psicofisiche della paziente (riacutizzazione della sintomatologia

algica su importante deflessione del tono dell’umore), si è deciso di

ricoverare la stessa presso la Clinica __________ per riabilitazione

psicomotoria e supporto psicologico (doc. A31). Vi sono poi ulteriori

certificati prodotti il 18 gennaio 2015 (doc. XX), tra cui quello della dr.ssa

med. __________ che attesta un’incapacità dal 1° gennaio 2016 al 1° febbraio

2016.

incluso (doc. A36) e quello del dr. med. __________ che attesta

un’incapacità lavorativa totale dal 14 gennaio 2016 al 31 gennaio 2016 (doc.

37), indicando quale procedere la rimozione dei punti di sutura il giorno 25

gennaio 2016 presso il proprio medico curante (doc. 37). Sono poi stati

prodotti gli atti AI, dai quali in sintesi emerge una perizia del 27 febbraio

2016.

del dr. med. __________, specialista FMH reumatologia e medicina interna, il

quale ha concluso per una capacità lavorativa totale dell’attrice dal 10

novembre 2014 (doc. XXV/3); una perizia del 6 maggio 2016 della dr.ssa med. __________

e del dr. med. __________, psichiatri, che sostengono che “benché la dr.ssa

Salari abbia certificato una IL a tratti piena e a tratti assente (maggio e

giugno 2015), che a parte nei periodi di ricovero stazionario in cui la IL era

completa, l’assicurata abbia presentato, a partire dall’aprile 2014 una IL

piena e da gennaio 2015, in seguito al miglioramento attestato dalla Dr.ssa __________,

il permanere di una IL del 40% (diminuzione del rendimento) per motivi

psichiatrici che, anche attualmente, perdura in ogni attività. Tale percentuali

tengono conto del decorso e delle fluttuazioni della sintomatologia” (doc.

LIV/1, pag. 23); una perizia del dr. med. __________, specialista FMH

neurologia, che il 22 agosto 2016 dopo la visita del 29 aprile 2016 ha

affermato come “tenendo conto delle limitazioni sopra espresse, in

un’attività adeguata, l’assicurata potrebbe essere abile al lavoro per un 60%,

da considerarsi nel contesto di una diminuzione del rendimento”,

aggiungendo che “La presente valutazione tiene in considerazione aspetti

differenti rispetto a quelli valutati dal collega Dr. med. __________ (…

omissis…) per cui le due incapacità lavorative dovranno essere cumulate

perlomeno in modo parziale, verosimilmente fino all’ottenimento di una IL al 60%”

(doc. LIV/2). Il 17 ottobre 2016 il medico SMR, dr. med. __________, posta

la diagnosi principale con influsso sulla capacità lavorativa di artrite

reumatoide, fattore reumatoide e anticorpi anti-CCP positivi, ANA-negativa:

attualmente in remissione sotto terapia di base, sindrome di Sjoegren,

alterazioni degenerative delle colonna cervicale (discopatie plurisegmentali da

C4 a C7), disturbi statici del rachide (appiattimento della dorsale, accentuata

lordosi lombare con scoliosi sinistroconvessa), sintomatologia dolorosa cronica

degli arti inferiori in ambito di polineuropatia sensitiva delle piccole fibre

bilaterale, distale, l’ulteriore diagnosi con influsso sulla capacità

lavorativa di depressione atipica (F 32.8) e la diagnosi senza influsso sulla capacità

lavorativa di tiroidite di Hashimoto, colon spastico e cervicalgia e lombalgia

cronica, ha certificato una completa inabilità lavorativa dal mese di aprile

2014.

e un’incapacità lavorativa al 60% in qualsiasi attività dal mese di

gennaio 2015. A questo proposito il medico SMR nelle osservazioni conclusive ha

scritto:”Dr. med. __________ (perizia neurologica del 22.08.2016) La

presente valutazione tiene in considerazione aspetti differenti rispetto a

quelli valutati dal collega Dr. med. __________ ….per cui le due incapacità

lavorative dovranno essere cumulate perlomeno in modo parziale….fino

all’ottenimento di una IL al 60%. Come casalinga l’assicurata può svolgere

secondo tempi e ritmi non scanditi da Impostazioni esterne una capacità

lavorativa residua del 75%. Le limitazioni funzionali e capacità lavorative

residue espresse in questa valutazione possono essere attivate dall’agosto 2014”

(doc. LIV/3). Nelle osservazioni del 9 novembre 2016 l’attrice contesta le

conclusioni sostenendo di essere inabile al lavoro in maniera completa da

aprile 2014 senza alcuna interruzione (allegato doc. LVII).

2.6

Circa l’aspetto medico, va

rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata

in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata

non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel

processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono

essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa

giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di

indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono

giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de

l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte lo scorso settembre, si trattava di

un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata

sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità,

che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che

essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e

psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato

personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa.

L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al

Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4

valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato

dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il

parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a

conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono

basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi

inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando

che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma

di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,

come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di

parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia

di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione

complementare sia un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel

diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF

125.

V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga

nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia

sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha

dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo

giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una

semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83

consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente

i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale

federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in

particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia

di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia

giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve

potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla

quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è

un mezzo di prova, poiché il legislatore escluso la perizia di parte come mezzo

di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale

perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v.

Art. 168 Abs. 1 ZPO

allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle

assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova

applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato

che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di

mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF

140.

III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono

generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert),

di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale

Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente

quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la

perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze

processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito

dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente

contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per

nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il

Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e

soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il

ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1

CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di

prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.

consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto

e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento

delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte

(cfr. consid. 4).

Va ancora evidenziato che

con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito

che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne

il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando

elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans

le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée

du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce

rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à

considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23

juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la

contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas

d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________,

psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au

rapport de l'expert privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de

ce dernier. Si le Dr A.________ relève des discordances entre le diagnostic

posé par le Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive

prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est

pas incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les

allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause

des allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par

l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme

l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est

exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le

rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de

telles circonstances, les allégations précises de l'expertise privée -

contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si

elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de

l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus

de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était

entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas

violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait

emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.7

Affinché un rapporto medico in

ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse

condizioni (cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile:

esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in

particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle

assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing

& Lichtenhahn, Basilea 2008 pag, 203 e segg. (249-254).

Innanzitutto la diagnosi

deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata sui criteri

posti da un sistema di classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. STF

9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V

294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten,

in: SZS 1999 pag. 105 ss).

Il medico deve

pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve anche valutare

l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte dell'assicurato.

Tale

prognosi deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere premorboso,

l'affezione psichica e quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione

sociale, un eventuale profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico

della malattia, la durata pluriennale della stessa con sintomi stabili o in

evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a trattamenti medici secondo la

regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme

dei succitati criteri.

Inoltre,

l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.

Il rifiuto

del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i

quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni

sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una

richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal paziente

e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative

lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap

nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre

2001).

2.8

In concreto, alla luce della

giurisprudenza federale, questo Tribunale non ha alcun motivo per scostarsi

dalle valutazioni del medico SMR, dr. med. __________ che ha concluso per una

incapacità lavorativa totale dell’attrice dal mese di aprile 2014 al 31

dicembre 2014 e per un’incapacità lavorativa del 60% in qualsiasi attività dal

mese di gennaio 2015 e che si è basato per queste valutazioni sulle conclusioni

motivate, prive di contraddizioni e approfondite, dei referti del 6

maggio 2016 della dr.ssa med. __________ e del dr. med. __________ in ambito

psichiatrico e del 22 agosto 2016 del dr. med. __________ in ambito neurologico.

In effetti, il loro referto non contiene contraddizioni e presenta tutti i

requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un

apprezzamento medico, piena forza probante (cfr. DTF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con riferimenti; RAMI 1991 U 133 consid. 1b): in particolare, gli esperti hanno

espresso il loro apprezzamento in modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto a

un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009 consid.

10.

) ed hanno preso in considerazione tutti i mali di cui si lamenta l’attrice

e la documentazione da lei prodotta. Del resto alle sue contestazioni nelle

osservazioni del 9 novembre 2016 l’interessata non ha allegato alcuna

documentazione medica specialistica atta a sovvertire le convincenti

conclusioni del medico SMR, dr. med. __________. Le considerazioni dell’attrice

manifestamente non costituiscono una contestazione motivata come l’esige la

giurisprudenza federale (cfr. sentenza 4A_318/2016, consid. 3.2), rammentato

inoltre che il valore probatorio di un rapporto medico non dipende, di massima,

dalla durata della visita, quanto piuttosto dalla sua completezza e concludenza

(cfr. sentenza 9C_1013/2008 del 23 dicembre 2009, I 1094/06 del 14 novembre 2007, in RSAS 2008 pag. 393 consid. 3.1.1 con riferimenti).

In

particolare non sono tali le certificazioni del 7 marzo 2016 della dr.ssa med.

Isella, curante e non specialista, che si limita a ribadire il suo punto di

vista e del 3 marzo 2016 del dr. med. __________ che riprende quando già detto

in precedenza, parlando del resto di decorso “caratterizzato da una relativa

stabilità” (doc. F2), quella dell’8 marzo 2016 della dr.ssa med. __________

che attesta il ricovero dal 1° febbraio 2016 presso l’Ospedale __________ (doc.

XXIX/1) o quello del 7 marzo 2016 del dr. med. __________, che attesta una

completa incapacità lavorativa limitandosi a descrivere una situazione nota (doc.

45), del 23 marzo 2016 della dr.ssa med. __________ che si limita ad attestare

un’incapacità lavorativa totale (doc. XXXV/1) o dell’8 giugno 2016 del dr. med.

__________ che riprende quanto già detto (doc. XLII/1: “il decorso di questa

paziente è caratterizzato da una relativa stabilità clinica”), né quelli

del 19 aprile 2016, 12 maggio 2016 e del 24 giungo 2016 della dr.ssa med. __________

che si limitano ad attestare l’incapacità lavorativa (G44-46) e le varie

certificazioni di inabilità lavorativa senza motivazione o senza contestazioni

particolari. Va del resto ricordato, circa il ruolo del medico SMR, che per l’art. 59 cpv. 2bis LAI i servizi medici regionali sono a

disposizione degli uffici AI per valutare le condizioni mediche del diritto

alle prestazioni, stabiliscono la capacità funzionale dell'assicurato -

determinante per l'AI secondo l'articolo 6 LPGA - di esercitare un'attività

lucrativa o di svolgere le mansioni consuete in una misura ragionevolmente

esigibile e sono indipendenti per quanto concerne le decisioni in ambito medico

nei singoli casi. Scopo e senso del disposto come pure dell’art. 49 OAI

risiedono nella possibilità, per gli uffici AI, di fare capo a propri medici

per la valutazione degli aspetti sanitari del diritto alla rendita. Questi

ultimi, grazie alle loro specifiche conoscenze medico-assicurative, sono quindi

chiamati a valutare la capacità funzionale della persona assicurata. In questo

modo è stata creata una chiara separazione di competenze tra medici curanti e

assicurazione sociale. Sulla base delle indicazioni del SMR, l'UAI deve così

decidere cosa si può ragionevolmente pretendere da un assicurato e cosa invece

no (v. sentenza 9C_9/2010 del 29 settembre 2010,9C_323/2009 del 14 luglio 2009

consid. 4.2, in SVR 2009 IV n. 56 pag. 174, con riferimenti). Visto quanto

sopra, sulla base delle affidabili e concludenti risultanze mediche agli atti,

richiamato inoltre l’obbligo che incombe all’assicurata di intraprendere tutto

quanto sia ragionevolmente esigibile per ovviare alle conseguenze del discapito

economico cagionato dal danno alla salute (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V

278.

consid. 2b), se necessario intraprendendo una nuova professione (DTF 113 V

28, consid. 4a), è da ritenere dimostrato che l’attrice è capace al lavoro al

40% (riduzione del rendimento del 60%) in attività leggere adeguate al suo

stato di salute dal 1° gennaio 2015. Essa va inoltre ritenuta

completamente inabile al lavoro dal 14 settembre 2015 al 2 ottobre 2015, dal 6

dicembre 2015 all’8 dicembre 2015 e dal 1° febbraio 2016 al 12 marzo 2016 quando

è stata degente presso la clinica __________, rispettivamente presso l’Ospedale

__________ di __________ e l’Ospedale __________ di __________ (cfr.

affermazione di RA 1 contenuta nello scritto doc. XIV, nonché perizia doc.

LIV/1: “[…] benché la dr.ssa Salari abbia certificato una IL a tratti piena

e a tratti assente (maggio e giugno 2015), che a parte nei periodi di

ricovero stazionario in cui la IL era completa, l’assicurata abbia

presentato, a partire dall’aprile 2014 una IL piena e da gennaio 2015, in

seguito al miglioramento attestato dalla Dr.ssa __________, il permanere di una

IL del 40% (diminuzione del rendimento) per motivi psichiatrici che, anche

attualmente, perdura in ogni attività“; sottolineatura del redattore).

Va

ancora qui rilevato che non è necessario attendere l’esito della visita del 27

novembre 2016 presso la Dr.ssa med. __________, cui l’attrice accenna nello

scritto del 14 novembre 2016 (doc. LIX), poi avvenuta il 23 novembre 2016 (cfr.

doc. F), ritenuto che nel caso di specie le indennità giornaliere, essendo

dovute per 730 giorni al massimo dal 16 aprile 2014, sarebbero comunque già

esaurite al momento della visita. Va inoltre evidenziato che l’interessata in

sede AI è stata visitata anche dal reumatologo, dr. med. __________.

Va ora esaminato quali sono le conseguenze di questa valutazione.

2.9

In primo luogo, ritenuto che

l’attrice è incapace al lavoro in maniera continuativa, la questione del

passaggio nell’assicurazione individuale non si pone, essendo assicurata per il

tramite dell’assicurazione collettiva (art. 7 cpv. 5 CGA; cfr. consid. 2.2).

In secondo luogo va

rammentato che in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità

lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di

ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

A

norma dell’art. 61 LCA:

"

In caso di sinistro, l’avente

diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo

in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti

da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi

ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

"

(…)

L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio

generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il

Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine

essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281

consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della

libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer

(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con

riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un

intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta

l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,

per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività

professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali

hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e

in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e

se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle

circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa

rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per

nuova decisione. (...)."

Per cui, in caso

d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività abituale, come nel

caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è

tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione

del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di

professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni

(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati

periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e

giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo

contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella

precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in

un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che

avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che

l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114

V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Va qui ricordato

che nella sentenza pubblicata in RAMI

2000.

KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito

LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.

La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.

Il Tribunale

federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni

complementari contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7

maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile

assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.

In

DTF 133 III 527, il TF ha affermato:

"

(…)

3.2.1

L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant

droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage;

s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de

l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit

contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut

réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait

été remplie (al. 2).

Dans des arrêts qui concernaient comme ici

une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt

5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,

consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était

l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances

déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit

des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un

changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être

exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait

donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART,

L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit

social dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss,

107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque

l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation

de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un

délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent

est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un

emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès

l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme

adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et

accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a; voir

aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p.

109-111).”

Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.

tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente

riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha

tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi

la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle

circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età

dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF

114.

V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza

citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro

determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV

112.

pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale

federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile

periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte

dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti

a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ

2000.

II pag. 440).

A questo

proposito in una sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 il TF ha già avuto

modo di affermare:

"

(…)

3.1

Au regard de l'art. 2 LPGA, les

assurances privées n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 21 al. 4

LPGA, et jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci

se prête néanmoins à une transposition à ces assurances.

La jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances actuellement codifiée à l'art. 21 al. 4 LPGA, relative aux

assurances sociales, est rapportée dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à

une assurance privée (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 p. 531); elle n'avait

toutefois pas d'incidence sur l'issue de la cause car aucun changement de

profession ni d'activité n'était exigé de l'assuré. Auparavant, dans d'autres

contestations en matière d'assurance privée, le Tribunal fédéral avait renvoyé

une affaire à la juridiction cantonale parce que celle-ci devait examiner si un

changement de profession était exigible et si le délai fixé par l'assureur

était « approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,

consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait relevé que d'après les

constatations de fait déterminantes, il n'apparaissait pas qu'un changement de

profession fût raisonnablement exigible ni que l'assureur eût imparti à

l'assuré, à cette fin, un « délai adéquat pour trouver un emploi » (arrêt

5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c). Dans une troisième cause, le

tribunal avait rejeté la critique de l'assuré qui se plaignait d'un délai

d'adaptation trop bref, fixé à trois mois par la juridiction cantonale (arrêt

5C.74/2002 du 7 mai 2002, consid. 3).

En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent

ces décisions et ils en déduisent sans plus d'explication que l'art. 21 al. 4

LPGA fait règle aussi en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et

Emmanuelle Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les

assurances sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard

Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach VVG,

in Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

2007, p. 85; Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain

en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006,

p. 107; voir aussi Jean-Louis Duc, Le droit applicable aux assurances

complémentaires, PJA 2010 p. 473).

Leur opinion doit être approuvée dans la

mesure où la démarche imposée à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al.

4.

LPGA, est une concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art.

2.

al. 1 CC, chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution

de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste,

prohibé par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans

ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 135 III 349 consid. 3 p. 355; 120 II 105 consid. 3a p. 108), notamment lorsqu'elle

choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle

qui est la plus nuisible à l'autre partie (ATF 131 III 459 consid. 5.2 p. 462/463). De ce point de

vue, lorsque l'assureur d'indemnités journalières estime que l'incapacité de

travail a pris fin, à l'issue d'une période durant laquelle il a reconnu le

droit de l'assuré à ses prestations, on peut attendre de lui qu'il en donne

avis à l'assuré et qu'il prolonge le service des indemnités pendant le délai a

priori nécessaire à une reprise effective de l'activité. La défenderesse ne

peut guère contester la justification de cet avis et de ce délai car par sa

lettre du 27 juin 2008, où elle accordait au demandeur un délai d'un mois pour

s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a précisément donné un avertissement de

ce genre.

3.2

La contestation porte donc surtout sur

la durée du délai de réflexion ou d'adaptation, que la Cour des assurances sociales

a prolongé de quatre mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois semble

considérable compte tenu que la réinsertion professionnelle du demandeur

consistait simplement à retrouver un emploi dans la même profession. Dans sa

lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait toutefois une suspension

complète de ses prestations et elle omettait, par là, de prendre en

considération que le docteur A.________ préconisait une reprise progressive du

travail, au taux de 50% d'abord, puis, après quelques semaines seulement, à

temps complet. Or, pour le travailleur à la recherche d'un emploi, il est

particulièrement difficile de trouver un employeur prêt à accepter de pareilles

modalités. Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas

que la Cour des assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il

convient de lui reconnaître conformément à l'art. 4 CC (cf. ATF 135 III 121 consid. 2 p. 123; 133 III 257 consid. 3.2 p. 272).

4.

La défenderesse soutient vainement que le

demandeur avait l'obligation de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût

imputer les indemnités de cette assurance sur ses propres prestations. En effet,

c'est au contraire l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à une

assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une assurance

privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses indemnités de ce que

l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de la loi fédérale sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité - LACI; ATF 128 V 176 consid. 5 p. 181).”

Il medesimo

concetto è stato ripreso nella sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012 (cfr.

anche sentenza 4A_79/2012 del 27 agosto 2012 e sentenza 4A_592/2015 del

18.

marzo 2016), il cui consid. 1.1 è stato pubblicato in DTF 138

III 799, e dove il TF ha affermato (cfr. anche consid. 2.3):

" 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise

privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément

à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité de

travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a alors

estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité

professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq mois.

Force est de constater que l'expert, dans la

limite du mandat qui lui a été confié, se borne à affirmer que, d'un point de

vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de

100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par

contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir

exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l'assureur

de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité

purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Le juge doit

procéder à une analyse concrète de la situation. Il doit se demander, en

fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du marché du travail, quels sont

ses chances réelles de trouver un emploi qui tient compte de ses limitations

fonctionnelles. Il doit également examiner en fonction de la formation, de

l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut

réellement être exigé d'elle.

La réduction de l'indemnité est en outre

exclue s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un

changement d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte

par une assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence

pas de changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt 5C.74/2002

déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61 LCA; ALFRED

MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 344 et les

références). Un tel changement ne peut dès lors être raisonnablement imposé à

l'assurée qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une activité à

plein temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui acquis dans

l'exercice de son activité actuelle à 50%.

En l'occurrence, ni le rapport d'expertise,

ni l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en fonction des

critères évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée,

de même que des possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à

celle-ci. A considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune

constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui

permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion

professionnelle) qui devrait être accordé à l'assurée.

Dans ces circonstances, il n'était pas

admissible d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se fondant

exclusivement sur l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport

d'expertise. La cour cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.

Les constatations de fait sont insuffisantes

pour que la Cour de céans puisse se prononcer à la place de l'autorité

précédente. Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle prenne une

nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF).”

2.10

In

concreto l’interessata è tornata abile al lavoro al 40% in attività leggere con

effetto dal mese di gennaio 2015. In base all’età della persona

assicurata, dello stato del mercato del lavoro, tenuto conto delle possibilità

reali di ritrovare un’attività che tenga conto delle limitazioni funzionali (sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4) a partire da gennaio 2015 all’interessata va assegnato un termine di 4

mesi, scadente il 30 aprile 2015 durante il quale versare indennità al 100%.

Ritenuto che l’assicuratore convenuto ha già versato le citate indennità piene

fino a tale data (cfr. doc. A3), resta da esaminare in quale percentuale

l’attrice è incapace al guadagno dal 1° maggio 2015.

Come

visto l’assicuratore convenuto ha ammesso un obbligo prestativo nella misura

del 60% (LXIV), che questo Tribunale non ha motivo di mettere in discussione.

Del resto, l’UAI, con il progetto di decisione del 23 novembre 2016 è giunto ad

un grado d’invalidità leggermente inferiore (58%, cfr. doc. E).

La

convenuta dovrà inoltre versare indennità al 100% durante i periodi in cui

l’attrice è stata degente in ospedale e segnatamente: dal 14 settembre 2015 al

2.

ottobre 2015, dal 6 dicembre 2015 all’8 dicembre 2015 e dal 1° febbraio 2016

al 12 marzo 2016 quando è stata ricoverata presso la clinica __________,

rispettivamente presso l’Ospedale __________ di __________ e l’Ospedale __________

di __________ (cfr. affermazione di RA 1 contenuta nello scritto doc. XIV,

nonché perizia doc. LIV/1: “[…] benché la dr.ssa __________ abbia

certificato una IL a tratti piena e a tratti assente (maggio e giugno 2015),

che a parte nei periodi di ricovero stazionario in cui la IL era completa,

l’assicurata abbia presentato, a partire dall’aprile 2014 una IL piena e da

gennaio 2015, in seguito al miglioramento attestato dalla Dr.ssa __________, il

permanere di una IL del 40% (diminuzione del rendimento) per motivi

psichiatrici che, anche attualmente, perdura in ogni attività“;

sottolineatura del redattore).

2.11

L’attrice chiede anche il

versamento degli interessi al 5%.

Per quanto concerne gli

interessi va rammentato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF

ha rammentato:

" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi

di mora. Invano. II Tribunale

cantonale delle assicurazioni gli ha

accordato interessi di mora del 5 % sulla somma

residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29

febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)

al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli

interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel

quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A

torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal giorno

dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art. 102

cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione (JÜRG

NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n.

20.

art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della prima messa

in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha applicato

correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che parrebbe

conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al momento in

cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è

infondata.”

In concreto,

l’assicuratore deve versare prestazioni per il periodo dal 1° maggio 2015. La

prima interpellazione agli atti successiva a tale data è quella del 9 settembre

2015.

(doc. A27), ricevuta dalla convenuta al più presto il giorno seguente,

tramite la quale l’attrice ha chiesto all’assicuratore di “voler

corrispondere le prestazioni sulla base della certificazione medica in vostro

possesso” (doc. A27). E’ a partire dal 10 settembre 2015 che la convenuta

deve di conseguenza versare gli interessi al 5% (cfr. sentenza 36.2015.36

dell’11 novembre 2015) da calcolare su ogni singola prestazione giornaliera. Il

3.

giugno 2015, pur affermando di essere tuttora inabile al 100%, l’assicurata si

è infatti limitata a chiedere “di versare l’indennità giornaliera dal

01.02.2015

al 30.04.2015 sulla base della certificazione medica della Dott.ssa __________

sul conto corrente postale N 69-67-0, intestato a RA 1, come da procura in

vostro possesso”, ciò che l’assicuratore ha fatto. Del resto quel periodo

non è oggetto del contendere (cfr. anche doc. LVII/+1, dove gli interessi sono

chiesti dal 1° maggio 2015).

2.12

In conclusione, la convenuta va

condannata al versamento di indennità giornaliere nella misura del 60% dal 1°

maggio 2015 fino ad esaurimento delle prestazioni ed al 100% dal 14 settembre

2015.

al 2 ottobre 2015, dal 6 dicembre 2015 all’8 dicembre 2015 e dal 1°

febbraio 2016 al 12 marzo 2016 (in quest’ultimo caso solo se le prestazioni non

sono già esaurite). Dal 10 settembre 2015 sono dovuti interessi al 5% secondo

le modalità di cui al considerando precedente.

2.13

Alla luce di quanto sopra, l’attrice

è parzialmente vincente in causa. Essa chiede le ripetibili.

L’assicurata, come

spiegato in corso di udienza, per i motivi che seguono, non può essere

rappresentata né da RA 1, né da __________.

Il TF, in tema di

assicurazioni complementari all’assicurazione obbligatoria delle cure medico

sanitarie, ha sottolineato come la procedura in discussione è retta dal CPC. La

giurisprudenza, in DTF 138 III 558 consid. 3.2, ha evidenziato infatti che:

"

[…] Dies hat zur Folge,

dass die ZPO für Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung zur sozialen

Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) die maßgebliche

Verfahrensordnung bildet (RÜETSCHI, a.a.O., N. 15 zu Art. 7 ZPO; HÄRTSCH,

a.a.O., N. 7 zu Art. 7 ZPO; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, 2010, N. 3 zu Art. 7 ZPO; gegenteilige Meinung vgl. UELI

SPITZ, Eidgenössische ZPO und Zusatzversicherungen zur sozialen

Krankenversicherung, Jusletter vom 20. Dezember 2010 Rz. 14 ff.). […] Das

zweite Modell, welches in der Folge von der Rechtskommission des National- und

Ständerates angenommen wurde, sah ausdrücklich vor, dass die Kantone zur

Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen eine einzige Instanz

vorsehen können, die aber je nach Anspruch zwei verschiedene

Verfahrensordnungen anwenden muss; Streitigkeiten aus der Grundversicherung

bleiben dem ATSG (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil

des Sozialversicherungsrechts [SR 830.1]) unterstellt, jene aus der

Zusatzversicherung werden nach der ZPO beurteilt. […]”; cfr. anche la sentenza 4A_178/2015 dell’11

settembre 2015 pubblicata in DTF 141 III 433.”

L’art.

243.

cpv. 2 lett. f CPC prevede che senza riguardo al valore litigioso, la

procedura semplificata si applica nelle controversie derivanti da assicurazioni

complementari all’assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge

federale del 18 marzo 1994 sull’assicurazione malattie.

Per

l’art. 68 cpv. 1 CPC ogni parte con capacità processuale può farsi

rappresentare nel processo. Secondo l’art. 68 cpv. 2 CPC sono autorizzati a

esercitare la rappresentanza professionale in giudizio in tutti i procedimenti

gli avvocati legittimati ad esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale

svizzero giusta la legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati (lett. a), dinanzi all’autorità

di conciliazione, nelle controversie patrimoniali in procedura semplificata

(come quella in esame [cfr. art. 243 cpv. 2 lett. f CPC]), nonché nelle

pratiche evase in procedura sommaria, i commissari e agenti giuridici

patentati, se il diritto cantonale lo prevede (lett. b), nelle pratiche evase

in procedura sommaria secondo l’articolo 251 CPC i rappresentanti professionali

a tenore dell’articolo 27 LEF (lett. c), dinanzi al giudice della locazione e

al giudice del lavoro, i rappresentanti professionalmente qualificati, se il

diritto cantonale lo prevede (lett. d).

Per

quanto concerne l’art. 68 cpv. 2 lett. b CPC, come rammenta il Prof. dott. Francesco Trezzini nel Commentario al

CPC (redatto con Bruno Cocchi e Giorgio A. Bernasconi, ADV editore,

2011, ad art. 68 pag. 247) “La LA CPC / TI non prevede alcunché al riguardo,

né in Ticino vi è una legislazione che prevede queste figure, cosicché esse

permangono finora sconosciute nella realtà giurisdizionale ticinese”.

Circa

l’art. 68 cpv. 2 lett. d CPC, l’art. 12 LACPC/TI prevede che:

“1In

applicazione dell’articolo 68 capoverso 2 lettera d CPC, limitatamente alle

cause condotte in procedura semplificata (art. 243 e seguenti CPC) e in

procedura sommaria (art. 248 e seguenti CPC), la rappresentanza processuale

professionale è pure riconosciuta:

a) in materia di contratto di locazione e d’affitto:

- ai rappresentanti o impiegati di associazioni

professionali o di categoria;

- ai fiduciari con l’autorizzazione cantonale o loro

impiegati;

- agli amministratori d’immobili oggetto della lite o

loro impiegati;

b) in materia di contratto di lavoro:

- ai rappresentanti o impiegati di associazioni

professionali o di categoria;

- ai fiduciari con l’autorizzazione cantonale o loro

impiegati.[7]

2Alle

persone sopraindicate sarà riconosciuta la rappresentanza processuale solo alla

condizione che:

a) siano in possesso di una procura scritta del loro

rappresentato;

b) siano in possesso dell’esercizio dei diritti

civili;

c) siano ritenute dal giudice capaci di proporre e

discutere la causa con la necessaria chiarezza.”

Una

rappresentanza da parte di persone professionalmente qualificate può avvenire

solo nelle procedure semplificate o sommarie, in materia di contratto di lavoro

(oltre che di locazione e affitto). Per il prof. dott. Trezzini in materia di contratto di lavoro va riconosciuta

alle associazioni di lavoratori (sindacati) o a quelle padronali “che

adempiono alle condizioni per potere sottoscrivere un contratto collettivo di

lavori ai sensi dell’art. 356 CO” (v. STF 4P.101/2006 del 24 ottobre 2006

consid. 6 citati dal prof. Trezzini

alla nota 673). Il medesimo autore (pag. 249) considera che la norma in

discussione espliciti “correttamente che, determinante, è la materia …

lavorativa” invece della figura del giudice. Da notare – come ricorda

ancora Trezzini – che la lettera

della legge in lingua francese e tedesca esprime invece il concetto di “giurisdizione

speciale”, quindi di Tribunale del lavoro che il diritto ticinese non

conosce. Il prof. dott. Trezzini

ne deduce che “… questa norma cantonale, quand’anche fondata sul buon senso

e come tale è espressione di legittime aspettative, appare di dubbia

compatibilità con il diritto federale” se si privilegia l’interpretazione

storica mentre lo è se si privilegia lo “strumento dell’interpretazione

teleologica”.

Va

ancora qui segnalato come dai fatti figuranti in una sentenza 4A_185/2016 del

18.

maggio 2016, dove il TF ha dichiarato inammissible il ricorso, emerge quanto

segue:

“1.

C.________ ha convenuto in giudizio, facendosi

rappresentare dal Sindacato A.________, la B.________ con istanza di

conciliazione 23 novembre 2015 in cui ha indicato un valore litigioso di fr.

18'980.-- composto di pretese salariali ed indennità per disdetta abusiva.

2.

Il 7 dicembre 2015 il Segretario assessore

della Pretura del distretto di Lugano ha deciso di non ammettere la

rappresentanza dell'istante da parte del Sindacato A.________ (dispositivo n.

1) e ha fissato all'istante un termine di 15 giorni per procedere come ai

considerandi e cioè di comunicare alla Pretura il suo domicilio e di munirsi di

un rappresentante professionale autorizzato o di procedere con atti propri

(dispositivo n. 2).

3.

Con sentenza 23 febbraio 2016 la III Camera

civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello

presentato dal Sindacato A.________ contro il dispositivo n. 1 della decisione

pretorile. Ha dapprima rilevato che il Sindacato A.________ esercita una

rappresentanza professionale onerosa, assimilabile a quella riservata agli

avvocati. Ha poi indicato che l'insorgente non contesta il principio secondo

cui le associazioni professionali o di categoria giusta gli art. 68 cpv. 2

lett. d CPC e 12 cpv. 1 della legge ticinese di applicazione del codice di

diritto processuale civile svizzero (LACPC) ammesse a rappresentare una parte

nelle controversie derivanti dal contratto di lavoro sono quelle dei datori di

lavoro o dei lavoratori ai sensi dell'art. 356 CO, che possono essere parte a

un contratto collettivo di lavoro. La Corte cantonale ha continuato spiegando

partitamente gli elementi che permettono di determinare la capacità di

concludere contratti di lavoro collettivi e ha negato che essi siano adempiuti

dal Sindacato A.________. Rileva segnatamente che questo nemmeno pretende di

essere stato o di essere operativo nel contesto di un contratto collettivo di

lavoro né di aver aderito successivamente a un contratto collettivo di lavoro,

ma si è limitato ad invocare, con riferimento alla tutela degli interessi dei

suoi affiliati, la facoltà di rappresentarli in giudizio. (…)”

Alla

luce di quanto sopra esposto questo Tribunale conclude che nell’ambito delle

cause inerenti le indennità giornaliere per perdita di guadagno a causa di

malattia, ossia in cause dove, come in concreto, oggetto del contendere sono

prestazioni sostitutive del salario, oltre agli avvocati legittimati ad

esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale svizzero giusta la legge

del 23 giugno 2000 sugli avvocati (art. 68 cpv. 2 lett. a CPC), la

rappresentanza vada riconosciuta anche alle associazioni professionali

o di categoria giusta gli art. 68 cpv. 2 lett. d CPC e 12 cpv. 1 della legge

ticinese di applicazione del codice di diritto processuale civile svizzero

(LACPC) e ai fiduciari con l’autorizzazione cantonale o loro impiegati, ammessi a rappresentare una parte nelle controversie derivanti dal

contratto di lavoro.

In

concreto, esclusa d’acchito l’applicazione dell’art. 68 cpv. 2 lett. b e lett.

c CPC, va evidenziato come __________, rispettivamente RA 1, non adempiono i

presupposti per la rappresentanza né ai sensi dell’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC,

né ai sensi dell’art. 68 cpv. 2 lett. d CPC.

__________

non è infatti un avvocato legittimato ad esercitare la rappresentanza

dinanzi a un tribunale svizzero giusta la legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati,

né un fiduciario con autorizzazione cantonale (cfr. http://www4.ti.ch/di/dg/fiduciari/albo-online/albo-online-dei-fiduciari/)

e RA 1 non è un’associazione di datori di lavoro o di lavoratori

ai sensi dell'art. 356 CO, che può essere parte a un contratto collettivo di

lavoro.

Nel caso di specie la

convenuta non ha comunque eccepito la rappresentanza di RA 1 e di __________,

il quale è stato reso attento della necessità di far capo ad un altro

rappresentante, rispettivamente della possibilità per l’attrice di agire da

sola, con scritto del 31 maggio 2016 (doc. XL).

Ritenuto che per prassi

pluriennale questo Tribunale ha sempre accettato la rappresentanza di persone

cognite in materia, come avviene tuttora per le cause inerenti le assicurazioni

sociali, e che dunque per RA 1 e per __________, che da numerosi anni rappresentano

le assicurate e gli assicurati innanzi al TCA, si tratta di una modifica della

pluridecennale giurisprudenza cantonale fino ad ora peraltro non ancora sancita

da una sentenza di merito e facente seguito all’entrata in vigore il 1° gennaio

2011.

del CPC federale e delle successive sentenze federali che rendono di

principio esclusiva l’applicazione della procedura federale, nel caso di specie

all’attrice le ripetibili vanno comunque riconosciute.

2.14

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte

ha affermato che:

"

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle

assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;

art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Va ancora rammentato che

in DTF 139 III 133 il TF ha stabilito che la revisione è il rimedio di diritto

esperibile contro una transazione giudiziaria secondo l’art. 241 CPC, mentre la

decisione di stralcio secondo l’art. 241 cpv. 3 CPC è unicamente impugnabile

con un ricorso per quanto attiene alle spese.

Secondo l'art. 49 cpv. 2

LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e

senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione,

nella misura in cui non è stralciata dai ruoli per acquiescenza, é parzialmente

accolta ai sensi dei consid. da 2.10 a 2.12.

§ CV 1 è condannata al

versamento di indennità giornaliere nella misura del 60% dal 1° maggio 2015

fino ad esaurimento delle prestazioni ed al 100% dal 14 settembre 2015 al 2 ottobre

2015, dal 6 dicembre 2015 all’8 dicembre 2015 e dal 1° febbraio 2016 al 12

marzo 2016 (in quest’ultimo caso solo se le prestazioni non sono già esaurite).

Dal 10 settembre 2015 sono dovuti interessi al 5% secondo le modalità di cui al

considerando precedente.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L’assicuratore verserà all’attrice fr. 800 a titolo di ripetibili (IVA inclusa

se dovuta).

3.Comunicazione

alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti