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Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

30 giugno 2016Italiano68 min

Source ti.ch

Fatti

i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale

federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in

particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia

di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia

giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve

potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla

quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è

un mezzo di prova, poiché il legislatore escluso la perizia di parte come mezzo

di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale

perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v.

Art. 168 Abs. 1 ZPO

allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle

assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova

applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato

che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di

mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF

140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono

generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert),

di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale

Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente

quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la

perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze

processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito

dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente

contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per

nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il

Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e

soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il

ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1

CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di

prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.

consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto

e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento

delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte

(cfr. consid. 4).

2.6. In concreto, alla luce degli

atti medici divergenti e ritenuto che nel referto del 18 febbraio 2015 il dr.

med. __________, incaricato dalla Cassa di valutare lo stato di salute

dell’attore, ha affermato che “occorre inoltre una valutazione ortopedica

della spalla destra che presenta alterazioni funzionali sospette per una

lesione strutturale dell’apparato tendineo che va oltre all’evidente rottura

del capo lungo del bicipite” e “non è quindi escluso che il paziente

necessiti di una presa a carico chirurgica anche a questo livello”, il TCA

ha incaricato il dr. med. __________, FMH medicina interna e reumatologia ed il

dr. med. __________, FMH ortopedia di allestire una perizia bidisciplinare.

Con referti del 5 maggio

2016 (doc. XV), rispettivamente del 30 maggio 2016 (doc. XVI), e con la

valutazione globale del 30 maggio 2016 (doc. XV+1 e doc. XVI+1), i periti, dr.

med. __________ e dr. med. __________, hanno confermato pienamente le

conclusioni cui è giunto il dr. med. __________.

Il dr. med. __________,

nel referto del 5 maggio 2016, dopo aver posto le diagnosi di sindrome

cervicospondilogena cronica intermittente bilaterale in minime alterazioni

degenerative della colonna cervicale (iniziale spondilosi marginale C5/C6),

disturbi statici del rachide (appiattimento della dorsale con scoliosi

sinistroconvessa), sindrome lombospondilogena cronica bilaterale, in alterazioni

degenerative plurisegmentali del rachide lombare (discopatie L4/L5, L5/S1 con

alterazioni di tipo Modic I, piccola ernia discale recidiva L5/S1,

spondilartrosi plurisegmentali lombari), esiti da microdiscectomia L5/S1,

tramite interemilaminectomia sinistra, con asportazione dell’ernia discale

L5/S1, il 23.10.2013, con esiti chirurgici a livello di L5/S1 sul versante di

sinistra con componente cicatriziale a livello del recesso epidurale, disturbi

statici del rachide (appiattimento della dorsale, iperlordosi lombare, scoliosi

sinistroconvessa dorsale, destroconvessa lombare), decondizionamento e

sbilancio muscolare, periartropatia omeroscapolare con sintomatologia di

attrito a destra in marcata artrosi acromeoclaveare, probabile lesione del

labbro SLAP II, lesione della componente intraarticolare del tendine del

muscolo bicipite a destra, deficit estensorio (non correggibile)

dell’articolazione interfalangea prossimale II alla mano destra in esiti da

revisione del tendine flessorio del dito indice della mano destra, nel 2006

circa, aver riassunto gli atti, aver descritto l’anamnesi (personale, recente,

sistematica, sociale) e l’esame reumatologico del 29 aprile 2016, ha affermato

che l’attore “può svolgere un’attività lucrativa leggera e confacente al suo

stato di salute dal punto di vista reumatologico”, nei limiti funzionali

esposti. Circa l’evoluzione del grado d’incapacità lavorativa, con riferimento

a quanto stabilito dal dr. med. __________, medico della Cassa e dal dr. med. __________,

medico curante, il perito ha affermato:

" (…)

Va confermata la capacità lavorativa del 50% da intendersi come

mezza giornata lavorativa di 4 – 4,5 ore, con rendimento massimo del 100%, dal

12.5.2014 al 12.6 2014, una capacità lavorativa del 100%, ossia un lavoro di 8-9

ore con rendimento massimo del 100%, dal 13.6.2014 fino al 31.8.2014 e di nuovo

una capacità lavorativa del 50% per un’attività adatta allo stato di salute,

svolta 4 – 4,5 ore al giorno, con rendimento del 100%, dall’1.9.2014; l’attuale

valutazione reumatologica dell’evoluzione della capacità lavorativa corrisponde

a quella descritta dal Dr. __________, specialista in reumatologia di __________

(vedasi sua lettera alla CV 1 del 24.6.2014 e il suo rapporto inerente alla

visita del 18.2.2015 su incarico della CV 1); la valutazione del Dr. __________,

da ultimo quella del 18.2.2015, tiene pienamente conto delle patologie

riscontrate sia al rachide, sia alle articolazioni periferiche; la valutazione

del neurochirurgo curante Dr. __________ di __________, del 20.11.2015,

specialista che riteneva il suo paziente a quel momento non più assolutamente

idoneo a svolgere alcuna attività lavorativa, non ha tenuto conto del fatto che

il signor AT 1 presentava e tuttora presenta risorse fisiche, grazie alle quali

potrebbe svolgere un’attività lavorativa adatta al suo stato di salute.”(doc.

XV, pag. 28)

Il dr. med. __________, FMH chirurgia ortopedica, nel referto del

30 maggio 2016, dopo aver riassunto gli atti, aver riportato le dichiarazioni

del paziente, lo stato generale e locale e la radiologia, ha posto la diagnosi

di sindrome algica spalla destra accentuata sotto carico, instabilità

gleno-omerale, in presenza di una rottura del ventre muscolare del bicipite,

così come di una lesione del labbro glenoidale SLAP tipo II, marcata artrosi

acromio-claveare, sindrome vertebrale / spondilogena lombare in presenza di

alterazioni degenerative plurisegmentali, più marcate lombo-sacrali con

alterazione di Modic 1 dei corpi vertebrali L5 e S1, insufficienza della

muscolatura del tronco con strategie di compensazione, stato dopo discectomia

lombo-sacrale a sinistra il 23.10.2013 con leggero disturbo residuale della

sensibilità dell’arto inferiore sinistro senza indizi clinici per un’affezione

radicolare irritativa o deficitaria acuta in atto, deficit residuale in

estensione articolazione interfalangeale prossimale II dito mano destra,

sindrome algica compartimento mediale ginocchio sinistro, stato dopo

meniscectomia (doc. XVI). Il perito ha precisato che “fino all’evento del

mese di gennaio 2015 il tenore degli atti messi a disposizione, le nozioni

anamnestiche fornite dal signor AT 1 e i reperti radiologici documentati, non

mettono in evidenza delle affezioni di pertinenza ortopedica suscettibili di

incidere significativamente, rispettivamente di invalidare le considerazioni

espresse dal dr. __________ attinenti alle residuali capacità funzionali”.

Circa l’evoluzione della capacità lavorativa, il dr. med. __________ ha

affermato che “la caduta del mese di gennaio 2015 ha effettivamente

modificato la capacità lavorativa del signor AT 1 nel senso di una ridotta

caricabilità dell’arto superiore destro. Questo dato di fatto è stato a suo

tempo ritenuto pure dal dr. __________ in occasione della visita del 18.2.2015

con valutazione della (nuova) capacità funzionale: rispetto al rapporto del

3.2.2014 le differenze ritenute non si riportano in effetti unicamente al

rachide, ma tengono giustamente anche conto del cambiamento della situazione

venutasi a creare alla spalla destra. Concretamente, con la valutazione del

18.2.2015, il dr. __________ non ha unicamente introdotto un’inabilità

lavorativa nella misura del 50%, ma ha pure apportato dei cambiamenti alla

tipologia delle attività ritenute medicalmente adatte. Considerazioni espresse

dal dr. __________ che mantengono tuttora la loro validità dal punto di vista

ortopedico” (doc. XVI, pag.12).

Per quanto concerne il quesito relativo alla valutazione globale,

reumatologica e ortopedica, il dr. med. __________ ed il dr. med. __________

hanno affermato che “fino al mese di gennaio 2015, in assenza di affezioni

“attive” di pertinenza specificatamente ortopedica le considerazioni espresse

dal dr. __________ sulla capacità funzionale mantengono la loro validità

complessiva. La determinazione della capacità funzionale riportata dal dr. __________

nel rapporto del 18.2.2015 tiene già conto della diminuita caricabilità in

seguito all’evento infortunistico del mese di gennaio 2015 con coinvolgimento

dell’arto superiore destro. Le limitazioni ritenute a suo tempo mantengono

tuttora la loro validità” (doc. XV+1).

2.7. In caso di

perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza

motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste,

appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza

medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF

125 V 352 consid. 3b/aa e riferimenti ivi menzionati).

Il giudice può

disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui il rapporto

peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una controperizia

richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso risultato (DTF 101 IV

130).

Il giudice può scostarsene

anche nel caso in cui, fondandosi sulla diversa opinione di altri esperti,

ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza della perizia

giudiziaria.

Questi principi sono stati

confermati in una sentenza 8C_104/2007 del 28 marzo 2008 nella quale il

Tribunale federale ha sottolineato che:

" Per quanto

concerne in particolare le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito

che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli

esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le

proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una

certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un

tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella

perizia stessa oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la

concludenza. In tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una

superperizia oppure scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle

conclusioni del referto peritale giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag.

353 e riferimenti)."

2.8. In concreto,

questo Tribunale non vede ragioni che gli impediscano di fare propria la

valutazione espressa dai periti giudiziari. In effetti, il loro referto

non contiene contraddizioni. D’altra parte, esso presenta tutti i requisiti

posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un

apprezzamento medico, piena forza probante (cfr. DTF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con riferimenti; RAMI 1991 U 133 consid. 1b): in particolare, gli esperti

giudiziari hanno espresso il loro apprezzamento in modo chiaro e motivato, dopo

aver proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7

gennaio 2009 consid. 10.2).

In queste

condizioni il TCA deve concludere che l’attore, completamente inabile al

lavoro nella sua precedente attività, è stato capace al lavoro in attività

leggere e confacenti al suo stato di salute nella misura del 50% dal 12 maggio

2014 al 12 giugno 2014, del 100% dal 13 giugno 2014 al 31 agosto 2014 e nuovamente

del 50% dal 1° settembre 2014, con le limitazioni indicate nelle perizie.

Va ora esaminato quali sono le conseguenze delle sopra citate

incapacità lavorative sull’eventuale diritto alle prestazioni.

2.9. Va qui evidenziato come in

relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il

principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le

conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

norma dell’art. 61 LCA:

In caso di sinistro, l’avente

diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi

pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i

provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui

troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

(…)

L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio

generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il

Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine

essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281

consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della

libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer

(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con

riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un

intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta

l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,

per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività

professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali

hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e

in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e

se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle

circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa

rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per

nuova decisione. (...)."

In concreto, l’art.

__________ CGA prevede il medesimo concetto.

Per

l’art. __________ CGA infatti se l’abilità lavorativa residua non viene

sfruttata, il calcolo dell’indennità giornaliera avviene considerando l’obbligo

di riduzione del danno che incombe all’assicurato.

Per cui, in caso

d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività abituale, come nel

caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è

tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione

del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di

professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni

(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati

periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e

giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo

contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente

attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra

professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe

potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di

quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283

consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Va qui ricordato

che nella sentenza pubblicata in RAMI

2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito

LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.

La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.

Il Tribunale

federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari

contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il

riadattamento professionale.

DTF 133 III 527, il TF ha affermato:

(…)

3.2.1 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant

droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage;

s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de

l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit

contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut

réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait

été remplie (al. 2).

Dans des arrêts qui concernaient comme ici

une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt

5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,

consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était

l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances

déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit

des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un

changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être

exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait

donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART,

L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit

social dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss,

107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque

l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation

de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un

délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent

est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un

emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès

l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme

adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et

accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a; voir

aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111).”

Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.

tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente

riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha

tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi

la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle

circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età

dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF

114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza

citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro

determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV

112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale

federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile

periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte

dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti

a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ

2000 II pag. 440).

2.10. In concreto,

malgrado la pluriennale giurisprudenza federale e cantonale e malgrado le

stesse CGA prevedano di assegnare un termine per cambiare attività e di

calcolare il discapito economico (cfr. art. __________), l’assicuratore ha

cessato in maniera inammissibile, pur in presenza di un’incapacità lavorativa

totale nella precedente attività, il versamento di prestazioni senza assegnare

alcun termine e senza effettuare il calcolo del danno residuo (cfr. lettera

dell’8 maggio 2014, doc. 7).

Questo Tribunale

non deve pertanto limitarsi a stabilire se la valutazione medica

dell’assicuratore è corretta, ma è tenuto a supplire alle manchevolezze ed alle

gravi lacune della convenuta che, in totale spregio delle norme applicabili e

con un’attitudine che rasenta l’abuso di diritto (cfr. anche sentenza

4A_111/2010 del 12 luglio 2010 consid. 3.1, citata di seguito), non applicando

neppure le norme che lui stesso si è dato con le CGA, dal 13 giugno 2014 non ha

più versato alcunché.

A questo

proposito in una sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 il TF ha già avuto

modo di affermare:

(…)

3.1 Au regard de l'art. 2 LPGA, les

assurances privées n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 21 al. 4

LPGA, et jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci

se prête néanmoins à une transposition à ces assurances.

La jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances actuellement codifiée à l'art. 21 al. 4 LPGA, relative aux

assurances sociales, est rapportée dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à

une assurance privée (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 p. 531); elle n'avait

toutefois pas d'incidence sur l'issue de la cause car aucun changement de

profession ni d'activité n'était exigé de l'assuré. Auparavant, dans d'autres

contestations en matière d'assurance privée, le Tribunal fédéral avait renvoyé

une affaire à la juridiction cantonale parce que celle-ci devait examiner si un

changement de profession était exigible et si le délai fixé par l'assureur

était « approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,

consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait relevé que d'après les

constatations de fait déterminantes, il n'apparaissait pas qu'un changement de

profession fût raisonnablement exigible ni que l'assureur eût imparti à

l'assuré, à cette fin, un « délai adéquat pour trouver un emploi » (arrêt

5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c). Dans une troisième cause, le

tribunal avait rejeté la critique de l'assuré qui se plaignait d'un délai

d'adaptation trop bref, fixé à trois mois par la juridiction cantonale (arrêt

5C.74/2002 du 7 mai 2002, consid. 3).

En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent

ces décisions et ils en déduisent sans plus d'explication que l'art. 21 al. 4

LPGA fait règle aussi en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et

Emmanuelle Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les

assurances sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard

Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach VVG,

in Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

2007, p. 85; Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain

en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006,

p. 107; voir aussi Jean-Louis Duc, Le droit applicable aux assurances

complémentaires, PJA 2010 p. 473).

Leur opinion doit être approuvée dans la

mesure où la démarche imposée à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al.

4 LPGA, est une concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art.

2 al. 1 CC, chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution

de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste,

prohibé par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans

ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 135 III 349 consid. 3 p. 355; 120 II 105 consid. 3a p. 108), notamment lorsqu'elle

choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle

qui est la plus nuisible à l'autre partie (ATF 131 III 459 consid. 5.2 p. 462/463). De ce point de

vue, lorsque l'assureur d'indemnités journalières estime que l'incapacité de

travail a pris fin, à l'issue d'une période durant laquelle il a reconnu le

droit de l'assuré à ses prestations, on peut attendre de lui qu'il en donne

avis à l'assuré et qu'il prolonge le service des indemnités pendant le délai a

priori nécessaire à une reprise effective de l'activité. La défenderesse ne

peut guère contester la justification de cet avis et de ce délai car par sa

lettre du 27 juin 2008, où elle accordait au demandeur un délai d'un mois pour

s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a précisément donné un avertissement de

ce genre.

3.2 La contestation porte donc surtout sur

la durée du délai de réflexion ou d'adaptation, que la Cour des assurances

sociales a prolongé de quatre mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois

semble considérable compte tenu que la réinsertion professionnelle du demandeur

consistait simplement à retrouver un emploi dans la même profession. Dans sa

lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait toutefois une suspension

complète de ses prestations et elle omettait, par là, de prendre en

considération que le docteur A.________ préconisait une reprise progressive du

travail, au taux de 50% d'abord, puis, après quelques semaines seulement, à

temps complet. Or, pour le travailleur à la recherche d'un emploi, il est

particulièrement difficile de trouver un employeur prêt à accepter de pareilles

modalités. Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas

que la Cour des assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il

convient de lui reconnaître conformément à l'art. 4 CC (cf. ATF 135 III 121 consid. 2 p. 123; 133 III 257 consid. 3.2 p. 272).

La défenderesse soutient vainement que le

demandeur avait l'obligation de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût

imputer les indemnités de cette assurance sur ses propres prestations. En

effet, c'est au contraire l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à

une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une

assurance privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses indemnités

de ce que l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de la loi

fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité - LACI; ATF 128 V 176 consid. 5 p. 181).”

Il medesimo

concetto è stato ripreso nella sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012 (cfr.

anche sentenza 4A_79/2012 del 27 agosto 2012 e sentenza 4A_592/2015 del

18 marzo 2016), il cui consid. 1.1 è stato pubblicato in DTF 138

III 799, e dove il TF ha affermato (cfr. anche consid. 2.3):

" 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise

privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément

à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité de

travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a alors

estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité

professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq mois.

Force est de constater que l'expert, dans la

limite du mandat qui lui a été confié, se borne à affirmer que, d'un point de

vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de

100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par

contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir

exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l'assureur

de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité

purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Le juge doit

procéder à une analyse concrète de la situation. Il doit se demander, en

fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du marché du travail, quels sont

ses chances réelles de trouver un emploi qui tient compte de ses limitations

fonctionnelles. Il doit également examiner en fonction de la formation, de

l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut

réellement être exigé d'elle.

La réduction de l'indemnité est en outre

exclue s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un

changement d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte

par une assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence

pas de changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt

5C.74/2002 déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61

LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p.

344 et les références). Un tel changement ne peut dès lors être raisonnablement

imposé à l'assurée qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une

Considerandi

activité à plein temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui

acquis dans l'exercice de son activité actuelle à 50%.

En l'occurrence, ni le rapport d'expertise,

ni l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en fonction des

critères évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée,

de même que des possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à

celle-ci. A considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune

constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui

permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion professionnelle)

qui devrait être accordé à l'assurée.

Dans ces circonstances, il n'était pas

admissible d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se fondant

exclusivement sur l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport

d'expertise. La cour cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.

Les constatations de fait sont

insuffisantes pour que la Cour de céans puisse se prononcer à la place de

l'autorité précédente. Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle

prenne une nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF).”

2.11

Alla

luce di quanto sopra esposto, questo Tribunale deve innanzitutto evidenziare

che il termine di 3 mesi previsto dall’art. __________ CGA è contrario alla

giurisprudenza federale che ha stabilito che l’assicuratore deve applicare un

termine tra 3 e 5 mesi, il quale va stabilito di caso in caso, sulla base di un

esame accurato della situazione concreta. In particolare occorre esaminare, in

base all’età della persona assicurata e dello stato del mercato del lavoro,

quali sono le possibilità reali di ritrovare un’attività che tenga conto delle

limitazioni funzionali (sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012,

consid. 2.4) e, in funzione della formazione, dell’esperienza e dell’età

dell’assicurato se un cambiamento d’attività è realmente esigibile (sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4).

In concreto l’attore, completamente

inabile nella precedente attività, è stato giudicato abile al lavoro al 50% in

attività leggere da metà maggio 2014 al 12 giugno 2014 e completamente abile,

in attività adeguate, dal 13 giugno 2014 al 31 agosto 2014. Già a partire dal

1° settembre 2014, sempre in attività leggere, ha tuttavia subito una ricaduta

che lo ha nuovamente reso incapace al lavoro al 50% (cfr. doc. XV e XVI). La

sua situazione non può pertanto essere definita stabile.

Inoltre, pur essendo

ancora giovane (nato nel 1976), l’assicurato è fortemente limitato in

un’attività leggera (doc. XV, pag. 27:”[…] egli può molto spesso sollevare e

portar pesi fino a 5 kg fino all’altezza dei fianchi, talvolta pesi tra 5-10 kg

fino all’altezza dei fianchi, mai pesi oltre 10 kg fino all’altezza dei

fianchi; egli può talvolta sollevare pesi fino a 5 kg sopra l’altezza del

petto, mai pesi oltrepassanti i 5 kg sopra l’altezza del petto. L’assicurato

può molto spesso maneggiare attrezzi di precisione, talvolta maneggiare

attrezzi di media entità, mai maneggiare attrezzi pesanti o molto pesanti. La

rotazione manuale è normale. L’assicurato può di rado effettuare lavori al di

sopra della testa, talvolta effettuare la rotazione del tronco, molto spesso

assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, di rado la posizione

eretta e piegata in avanti, può talvolta assumere la posizione inginocchiata,

molto spesso effettuare la flessione delle ginocchia, di rado assumere la

posizione accovacciata. L’assicurato può assumere spesso la posizione seduta di

lunga durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata. L’assicurato può

molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, talvolta

camminare per lunghi tragitti, come pure talvolta camminare su terreno

accidentato, può spesso salire le scale, mai salire su scale a pioli; […]”).

Egli del resto, dopo aver svolto l’attività d’apprendista meccanico dal 1991 al

1996, è stato titolare della propria azienda di trasporto e montaggio mobili

dal 1997 al 2011 e poi ha lavorato quale dipendente, nel medesimo ramo

d’attività, dal 2011 (incarto AI, pag. 45). L’attore ha pertanto svolto la

medesima attività di traslocatore negli ultimi vent’anni.

Ne segue che all’attore

deve essere assegnato un termine di 5 mesi per permettergli di adattarsi alla

nuova situazione valetudinaria e trovare una nuova occupazione leggera ed

adatta al suo stato di salute.

questo proposito l’assicurato, ancora giovane, senza dover

intraprendere una specifica riqualifica professionale, potrebbe svolgere

attività semplici e ripetitive dal profilo fisico leggero o medio-leggero (cfr.

anche sentenza 32.2011.143 del 21 novembre 2011; cfr. per analogia sentenze

9C_673/2009 del 14 aprile 2010 consid. 6.2,9C_753/2008 del 26 ottobre 2009

consid. 3.5 e U 463/00 del 28 ottobre 2003 consid. 3.3; sentenza 8C_399/2007

del 23 aprile 2008; Pratique VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; sentenza U 329/01

del 25 febbraio 2003 consid. 4.7).

particolare gli può essere richiesto di sfruttare la sua residua capacità

lavorativa in quei settori d’attività accessibili a lavoratori non qualificati,

con mansioni semplici e ripetitive, che non richiedono una preparazione professionale

specifica ma possono essere esercitate dopo una semplice introduzione al posto

di lavoro ed un breve periodo di rodaggio. Va qui rilevato che specialmente

nell’ambito industriale, ma anche nel settore delle prestazioni di servizio, vi

sono, in effetti, delle attività di mera sorveglianza, fisicamente assai

leggere, che possono essere svolte sia in posizione seduta che in piedi (per

esempio attività d’incasso, d’assemblaggio, di confezione prodotti, di

controllo, ecc.) con la possibilità anche di variare frequentemente la postura (cfr. anche sentenza 32.2011.143 del 21 novembre 2011; cfr. per

analogia sentenze 9C_673/2009 del 14 aprile 2010 consid. 6.2,9C_753/2008 del

26.

ottobre 2009 consid. 3.5 e U 463/00 del 28 ottobre 2003 consid. 3.3).

segue che per l’attore un cambiamento di attività va considerato esigibile.

queste condizioni all’assicurato, dal 12 maggio 2014 al 12 ottobre 2014, ossia

per 5 mesi, vanno versate indennità al 100% (cfr. sentenza 4A_111/2010

del 12 luglio 2010 consid. 3.2.1: “[…] Selon la jurisprudence du

Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement

de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit

l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel

l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux

nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi […]”, sottolineatura del

redattore).

Ritenuto

che l’insorgente ha diritto ad indennità giornaliere anche dopo il 1° settembre

2014, ossia dopo la ricaduta, e che di conseguenza è rimasto nella cerchia

degli assicurati anche per il periodo dal 13 giugno 2014 fino al 31 agosto

2014, non deve essere risolta la questione di sapere se la norma delle CGA (art.

__________) che permette ai soli domiciliati in Svizzera e nel Principato del

Liechtenstein di passare nell’assicurazione individuale è compatibile con le

norme interne svizzere e con gli impegni internazionali del nostro Paese,

segnatamente l’ALC.

2.12

Va ora esaminato se l’attore

ha diritto ad indennità, ed eventualmente in quale misura, dal 13 ottobre 2014.

Anche in questo caso

spetta al Tribunale esaminare la questione poiché l’assicuratore, malgrado la

pluriennale giurisprudenza e malgrado le sue stesse CGA (cfr. art. __________)

prevedano di effettuare il calcolo del danno residuo, non si è minimamente

chinato su questa problematica.

Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona

assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire

quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio

dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di

verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1

pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più

concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la

persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso

adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V

222.

consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere

conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda

simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile

il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza

l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag.

248.

consid. 3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui -

in assenza di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la

persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale,

continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U

400.

pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale

va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe

intrapreso una carriera e percepito un salario più elevato devono essere

concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La

mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti

che tale intenzione sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la

partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina

citata).

salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che

lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi

pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base

a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto

che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare

la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti

ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag.

519.

consid. 3c).

concreto dagli atti prodotti con la petizione emerge che il salario di base/guadagno

assicurato, nel 2014, ammontava a fr. 38'650.75 (doc. R).

2.13

Per

quel che concerne il reddito da invalido, va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione

professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo

sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che

il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non

costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.

3b/aa e riferimenti).

invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non

ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,

da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di

invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi

dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi

nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC

1991.

p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta

Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di

indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla

tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita

dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella

TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV

nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).

Per quanto concerne il

2014, anno di eventuale continuazione del versamento delle indennità, dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2012 (cfr., a quest'ultimo proposito

la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 destinata a pubblicazione, in

particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA1 2012

skill level (NOGA08, RSS 2012 pag. 35; salario mensile lordo [valore centrale]

secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr. sentenza

9C_632/2015 del 4 aprile 2016 destinata a pubblicazione), emerge che il salario lordo mediamente

percepito in quell'anno dagli uomini per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di

competenze; cfr. sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 destinata a

pubblicazione, consid. 2.5.7) di 40

ore settimanali nel settore privato (circa la rilevanza delle condizioni

salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR

2002.

UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde

ad un importo di Fr. 62'520.- (Fr. 5'210.- x 12 mesi).

Adattando all'evoluzione dei

salari nominali questo dato fino al 2014 (DTF 126 V 81 consid. 7a; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA

36.2008.148

del 12 dicembre 2008; STCA

del 13 febbraio 2006, 36.2005.55), si ottiene un salario di Fr.

63'442,12 (Fr. 62'520.- :

101,7 x 103,2; cfr. Tabella B10.4 pubblicata in: La Vie économique, 3/4-2015,

pag. 90 e Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, Uomini, 2011-2014,

pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la sentenza

8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).

Questi dati si riferiscono,

però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.

Riportando queste cifre su un

orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2014

(cfr. per questo aspetto, STFA I

203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; cfr. anche sentenza U 8/07 del

20.

febbraio 2008 e la tabella B9.2 pubblicata in: La Vie économique, 3/4-2015, pag.

88.

e la Tabella sulla durata normale del lavoro nelle aziende secondo la

divisione economica, in ore per settimana, pubblicata dall'Ufficio federale di

statistica), il salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a Fr. 66'138,41 (Fr.

63'442,12 : 40 x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è

già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).

Inoltre,

va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a

causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni

invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di

occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità

residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a

raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una

riduzione percentuale sul salario teorico statistico.

L’Alta

Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del

salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido

motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Con

sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del

salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:

5.4

Contrariamente al potere di

apprezzamento del Tribunale federale, quello dell’autorità giudiziaria di primo

grado non è per contro limitato alla violazione del diritto (compreso l’eccesso

e l’abuso del potere di apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di

adeguatezza della decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In

tale contesto l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non

sarebbe stata più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto,

dall’autorità nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel

rispetto dei principi generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle

assicurazioni sociali non può, senza valido motivo, sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi

su circostanze tali da fare apparire il proprio apprezzamento come quello

maggiormente appropriato (DTF 126 V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid.

5.2

pag. 73 seg.).

5.5

La decisione del Tribunale cantonale di

distanziarsi dalla deduzione operata dall’UAI a titolo di circostanze

particolari non viola il diritto federale né configura altrimenti un abuso o un

eccesso nell’esercizio del potere di apprezzamento poiché poggia su un valido

motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi

il Tribunale federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni

dei multipli di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa

dell’ininfluenza del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio

dell’istanza precedente. L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe

invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili

e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich

Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer

[ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed.

2010, pag. 314). (…)"

Nel

caso di specie l’UAIE ha ridotto il salario d’invalido del 18% (pag. 122 e 140

doc. AI), ossia una percentuale non più applicabile in seguito alla sentenza 9C_179/2013

del 26 agosto 2013 (cfr. anche la sentenza 9C_767/2015 del 19 aprile 2016 dove

il TF al consid. 4.6 ha ribadito che “l’applicazione di tassi più frazionati

si rivelerebbe invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero

difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede

giudiziaria”; per una critica all’operato dell’amministrazione che si

ostina ad applicare percentuali diverse dal multiplo di 5, cfr. sentenza

32.2015.28

del 9 novembre 2015, consid. 2.8).

concreto va di conseguenza applicata una riduzione del 20%, ritenuto che

l’attore può svolgere attività leggere solo nella misura del 50% e che le

limitazioni riconosciute dai periti sono importanti (cfr. doc. XV, pag. 27).

Raffrontando il reddito da

valido di fr. 38'650.75 con quello da invalido di fr. 66’138, ridotto del 50% (incapacità

lavorativa) a fr. 33'069 ed in seguito del 20% (riduzione sociale) a fr. 26’455,

si ottiene un grado del 31,5%, che dà diritto a prestazioni nella medesima

misura. Infatti, per l’art. __________ CGA in caso di parziale inabilità al

lavoro pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene accordata in

proporzione al grado d’inabilità lavorativa.

Ne segue che la petizione,

su questo punto, va parzialmente accolta nel senso che l’assicuratore è tenuto

a versare all’attore indennità giornaliere al 100% dal 12 maggio 2014 al 12

ottobre 2014 ed al 31,5% dal 13 ottobre 2014 sino ad esaurimento delle

prestazioni.

2.14

L’attore, oltre alle

prestazioni in ambito LAMal (cfr. consid. 2.1) ed alle indennità giornaliere

LCA, chiede la condanna dell’assicuratore all’erogazione di cure mediche LCA.

Ora, le CGA prodotte prevedono all’art. __________ che il contratto può

comprendere le seguenti assicurazioni: indennità giornaliera in caso di

malattia per il titolare dell’azienda, i suoi familiari occupati nell’azienda e

il personale dipendente (__________), indennità giornaliera in caso di

infortunio per il titolare dell’azienda ed i suoi familiari occupati

nell’azienda (__________), indennità di parto per il titolare dell’azienda, i

suoi familiari occupati nell’azienda e il personale dipendente (__________).

Non vi sono le prestazioni

di cure mediche chieste con la petizione.

Su questo punto la

petizione va respinta.

2.15

L’attore ha chiesto

l’assunzione di numerose prove (documenti, interrogatorio e deposizione delle

parti, informazioni scritte, perizia, salvo rinuncia).

Il TCA ha sentito le parti

nel corso di un’udienza ed ha fatto allestire una perizia medica

bidisciplinare. Ulteriori prove non sono necessarie, giacché gli atti prodotti

e gli accertamenti effettuati nelle more processuali sono sufficienti per

decidere nel merito della vertenza.

Questo Tribunale rinuncia

di conseguenza all’assunzione delle ulteriori prove richieste.

Va qui rammentato che

conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare

d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento

coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati

fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori

non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove

(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11

gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223

consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale

modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito

desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF

124.

V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

2.16

L’attore, parzialmente

vincente in causa, chiede di essere messo al beneficio dell’assistenza

giudiziaria con gratuito patrocinio.

Ritenuti l’esito della

lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta, per quanto attiene

alla parte per la quale l’attore è vincente in causa, è divenuta priva di

oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza 164/02 del 9 aprile 2003). Per

la (minima) parte della petizione in cui l’assicurato è soccombente,

l’interessato può invece essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria,

sempre che adempia le relative condizioni (DTF 124 V 301 consid. 6).

Ai sensi dell’art. 117 CPC

ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett.

a) e la cui domanda non appaia priva di possibilità di successo (lett. b).

Per l’art. 119 CPC

l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o durante la

pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua posizione

reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che

intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore

desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La

controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se

il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le

ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere

concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di

gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5).

Secondo l’art. 123 CPC la

parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione

appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in

dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).

In concreto dagli atti

emerge che l’attore è sposato, senza entrate proprie. Sua moglie esercita

un’attività dipendente in Svizzera e consegue un salario netto di fr. 2'802.45

al mese. I coniugi sono proprietari di un immobile in __________ del valore di

circa 200'000 Euro. Essi hanno un conto postale con circa 4'000 euro, una Fiat

sedici ed una Fiat Punto (doc. O). Non hanno esposto debiti ipotecari (cfr.

doc. O, pag. 2)

una sentenza I 134/06 del 7 maggio 2007 il TF ha stabilito quanto segue:

(…) prima di potere eventualmente

richiedere l'assistenza giudiziaria dallo Stato, la persona interessata, nel

limite dell'esigibile (la giurisprudenza federale garantisce una riserva di

soccorso ["Notgroschen"; v. RSAS 2003 pag. 522, B 52/02, consid. 5.3;

inoltre sentenza 4P.158/2002 del 16 agosto 2002, consid. 2.2]), deve di

principio attingere alla propria sostanza (DTF 119 Ia 11 consid.

5a pag. 12; sull'esigibilità, per il richiedente, di gravare un immobile e di

assumersi un [ulteriore] debito ipotecario cfr. ad es. DTF 119 Ia 11 nonché

Anwaltsrevue 8/2003 pag. 272, B 54/05). Ora, dalla documentazione fornita dal

ricorrente si evince che lo stesso dispone di una sostanza sufficiente per

potere pagare la propria legale nella procedura AI oggetto del presente

ricorso. In calce al modulo, presentato in questa sede, per la richiesta

dell'assistenza giudiziaria, l'autorità comunale ha indicato in fr. 301'696.-

l'importo della sostanza risultante dalla tassazione 2003, emessa in data 21

settembre 2005, mentre con la più recente decisione provvisoria di fissazione

dei contributi AVS/AI/IPG del 2 giugno 2006 la Cassa cantonale di compensazione

ha accertato in fr. 134'000.- la sostanza netta complessiva in Svizzera o

all'estero."

Nella

sentenza pubblicata in DTF 119 Ia 11, l’Alta corte ha affermato:

(…)

Dans un arrêt du 24 février 1982, la Ire Cour

de droit public du Tribunal fédéral n'a pas jugé contraire à l'art. 4 Cst. la

décision selon laquelle le propriétaire d'un immeuble estimé à 199'650 francs

et grevé à concurrence de 182'998 francs 20 peut obtenir un crédit

supplémentaire sur sa fortune nette, à savoir 16'651 francs 80, pour mener le

procès. Le requérant doit en effet mettre à contribution son patrimoine, avant

d'exiger de l'Etat l'assistance judiciaire; ce n'est que lorsque l'immeuble ne

peut plus être ultérieurement grevé que l'autorité cantonale tombe dans

l'arbitraire (arrêt non publié Z. c. K. et Juge-Instructeur II du district de

Viège, consid. 6).

Cette solution est en accord avec la

jurisprudence cantonale et la doctrine, qui estiment également que le

propriétaire d'un bien-fonds doit en principe obtenir un crédit garanti par

l'immeuble, autant que ce dernier peut encore être grevé (Zurich: BlZR 1969 p.

273; Bâle-Ville: BJM 1987 p. 220 consid. 2; Neuchâtel: RJN 1991 p. 112 consid.

2a, 1986 p. 127 consid. 2, qui cite un arrêt non publié en la cause J. du 12

novembre 1980; Thurgovie: RBOG 1986 p. 69 consid. 3; Valais: RVJ 1982 p. 86

consid. 2; Berne: Circulaire de la Cour d'appel no 18 du 15 novembre 1989,

citée dans ATF 118 Ia no 51 précité, consid. 2, non publié; ZEN-RUFFINEN,

Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 Cst., JdT 1989 I p. 39; FAVRE,

L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 52;

RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung

vom 18. Dezember 1984, thèse Zurich 1990, p. 90/91; contra: DÜGGELIN, Das

zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, thèse Zurich 1986, p. 81 en

haut).

Ce principe ne saurait être tenu pour

contraire à l'art. 4 Cst. Il prend moins en considération la valeur de

l'immeuble comme telle, que le crédit que celui-ci permet au propriétaire

d'obtenir. Dans cette optique, un arrêt neuchâtelois a estimé qu'il faut

pareillement tenir compte de la part du requérant dans une succession non

partagée (RJN 1982 p. 114; la cour de céans a rejeté le recours de droit public

formé contre cette décision: arrêt non publié dame B. c. Tribunal administratif

du canton de Neuchâtel du 2 février 1982, consid. 3b, qui relève que la

recourante peut "obtenir un prêt sur sa part successorale ou contracter un

emprunt garanti par cette part")."

In casu, nel

certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria, compilato dal medesimo

attore, figura che il valore dell’immobile in __________ ammonta a circa 200'000

Euro (doc. O). Egli non indica di aver debiti ipotecari (doc. O, pag. 2).

conseguenza l’assicurato è tenuto ad intaccare la propria sostanza, chiedendo

semmai un prestito ipotecario per far fronte al pagamento delle spese legali.

segue che l’attore non ha reso verosimile la sua indigenza e pertanto non può

essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito

patrocinio.

2.17

Secondo

l’art. 52 CPC tutte le persone che partecipano al procedimento devono

comportarsi secondo buona fede.

sensi dell’art. 114 lett. e CPC nella procedura decisionale non sono addossate

spese processuali per le controversie derivanti da assicurazioni complementari

all’assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge federale del 18

marzo 1994 sull’assicurazione malattie.

Per

l’art. 115 CPC in caso di malafede o temerarietà processuali, le spese

processuali possono essere addossate a una parte anche nelle procedure

gratuite.

Nel caso di specie, come

esposto ai consid. da 2.10 a 2.12, malgrado, sia la pluriennale

giurisprudenza federale e cantonale, sia le stesse CGA, prevedano che se

un assicurato inabile al lavoro nella sua professione abituale non può essere

reinserito nella sua azienda deve essergli concesso un termine (3 mesi secondo

le CGA, 3-5 mesi secondo la giurisprudenza) per trovare un’occupazione in un

altro settore d’attività, nonché la necessità di effettuare il calcolo del

discapito economico, l’assicuratore ha cessato in maniera

inammissibile, pur in presenza di un’incapacità lavorativa totale nella

precedente attività, il versamento di prestazioni senza assegnare alcun termine

durante il quale continuare ad erogare prestazioni nelle medesime precedenti

condizioni (se non un mese al 50%, malgrado la totale incapacità lavorativa

nella precedente attività) e senza effettuare il calcolo del danno residuo

(cfr. lettera dell’8 maggio 2014, doc. 7). L’attitudine della convenuta non si è

modificata neppure in seguito all’udienza del 15 febbraio 2016, nel corso della

quale il Giudice delegato aveva fatto presente la giurisprudenza generalmente

applicabile (cfr. doc. XI ripreso al consid. 1.12. e doc. XX).

Nella già

citata sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 il TF ha evidenziato che l’obbligo

imposto all’assicuratore, secondo il principio di cui all’art. 21 cpv. 4 LPGA,

è una concretizzazione del principio della buona fede che in virtù dell’art. 2

cpv. 1 CC ognuno deve rispettare nell’esercizio dei suoi diritti e

nell’esecuzione dei suoi obblighi. Secondo la giurisprudenza c’è un abuso di

diritto manifesto quando, ad esempio, una persona utilizza il suo diritto in

maniera inutilmente rigorosa (DTF 135 III 162 consid. 3.3.1, DTF 135 III 349,

consid. 3, DTF 120 II 105, consid. 3a), segnatamente quando sceglie senza

ragioni oggettive, tra più soluzioni equivalenti, quella che procura maggiore

nocumento all’altra parte (DTF 131 III 459, consid. 5.2).

Il TF, il 12

luglio 2010, ossia quasi 6 anni fa, ha affermato che quando l’assicuratore

d’indennità giornaliere ritiene che l’incapacità di lavoro dell’assicurato ha

preso fine, al termine di un periodo durante il quale ha riconosciuto il

diritto dell’assicurato alle prestazioni, si può attendere da lui che avvisi

l’assicurato e che prolunghi il versamento delle indennità durante un termine necessario

per una ripresa effettiva dell’attività.

In concreto

con lo scritto dell’8 maggio 2014 (doc. 7) la convenuta si è limitata ad

informare l’assicurato che avrebbe versato, “in via del tutto eccezionale”

indennità al 100% sino all’11 maggio 2014, ossia, nella migliore delle ipotesi,

fino a due giorni dopo la ricezione della lettera, ed in seguito avrebbe

erogato indennità al 50% fino al 12 giugno 2014, poiché inabile in tale misura

in attività leggere. Dal 13 giugno 2014 l’assicuratore avrebbe cessato il

versamento di qualsiasi prestazione poiché l’attore è ritenuto abile al 100% in

un’attività adeguata.

Questa

attitudine è manifestamente contraria sia alla (pluriennale) giurisprudenza,

sia alle medesime CGA.

Inoltre,

malgrado il dr. med. __________, incaricato dallo stesso assicuratore, avesse

rilevato, il 18 febbraio 2015, che “occorre inoltre una valutazione

ortopedica alla spalla destra che presenta alterazioni funzionali sospette per

una lesione strutturale dell’apparato tendineo che va oltre all’evidente

rottura del capo lungo del bicipite. Non è quindi escluso che il paziente

necessiti di una presa a carico chirurgica anche a questo livello”,

l’assicuratore non ha messo in atto alcuna indagine supplementare, obbligando

in sostanza questo Tribunale a dover allestire una perizia anche in questo

ambito.

Certo,

le valutazioni del dr. med. __________, sono poi state confermate dalla perizia

ortopedica del dr. med. __________.

Tuttavia

se la convenuta avesse messo in atto autonomamente le indagini mediche che si

imponevano e avesse concesso perlomeno il minimo previsto dalla giurisprudenza

e dalle medesime CGA, ossia tre mesi per cambiare attività con versamento di

indennità al 100%, ed avesse effettuato il calcolo del discapito economico,

l’oggetto del contendere sarebbe stato limitato ed avrebbe imposto

all’assicurato ed a questo Tribunale minori oneri.

Con

il suo agire in malafede contrario alla giurisprudenza ed alle sue medesime

CGA, l’assicuratore ha causato spese supplementari sia all’attore, sia a questo

Tribunale.

Gli

oneri imposti inutilmente all’attore sono compensati con le ripetibili, mentre

quelli sopportati da questo Tribunale sono a carico dell’assicuratore in

applicazione dell’art. 115 CPC.

segue che l’assicuratore va condannato al versamento di fr. 3'000.-- di

ripetibili all’attore, nonché di fr. 800.-- di tassa di giustizia e di fr.

1'016.50 per l’esame alla spalla del 27 aprile 2016 effettuato presso l’__________

su richiesta del perito, dr. med. __________ (doc. XVIII/1).

2.18

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte

ha affermato che:

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle

assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;

art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e

senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La

petizione, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolta.

§ CV 1 è condannata a versare a

AT 1 indennità giornaliere al 100% dal 12 maggio 2014 al 12 ottobre 2014 ed al 31,5%

dal 13 ottobre 2014.

2.La

domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, nella misura in cui

non è diventata priva di oggetto, è respinta.

3.La tassa

di giustizia fissata in fr. 800.--, nonché le spese per l’esame peritale del 27

aprile 2016 presso l’__________, per fr. 1'016.50, sono a carico di CV 1. CV 1

verserà a AT 1 fr. 3'000.-- (IVA inclusa se dovuta) a titolo di ripetibili.

4.Comunicazione

alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti