36.2016.32

Restituzione di prestazioni indebitamente percepite a causa di comportamento fraudolento ex art. 40 LCA (trasmissione di fatture false all'assicuratore).Condizione oggettiva e soggettiva adempiuta.L'a

3 ottobre 2016Italiano38 min

Source ti.ch

Fatti

I pagamenti sono avvenuti alle date

che emergono nella tabella ricapitolativa annessa al verbale doc. A 14 della PP

__________ del 17 ottobre 2015.

In sostanza i pagamenti sono

intervenuti al più tardi qualche mese dopo la presunta data della prestazione e

della fatturazione uguale la conclusione dal documento A7 ossia dal estratto

informatica che indica le date dei versamenti eseguiti da AT 1 in favore del

conto bancario del signor CV 1.

AT 1 ritiene sufficentemente e

adeguatamente così comprovato agire illecito della signora CV 2, l’indebito

profito conseguito dalla stessa e dal marito da cui discende l’obbligo di

restituzione di entrambe.

L’assicuratore non ha altri mezzi

di prova oltre a quelli già prodotti e richiamati nei suoi atti. Nella sua

azione AT 1 ha richiamo in particolare atti dell’inchiesta penale che sono costituti

sostanzialmente da verbali di terapisti. L’assicuratore mantiene questa

richiesta probatoria nella misura in cui quanto ha aquisito senza

contestazione, da parte dei convenuti, non sia già sufficiente a suffragare la

sua richiesta di condanna.

Ricapitolando AT 1 e parte

convenuta sia condannata al versamento di CHF 12044.25 oltre a CHF 300.00 quale

indennizzo delle spese sopportare CHF 300.00.

Per tale importo chiede la riezione

dell’opposizione formulata al PE __________ del UE __________, precetto datato

13.03.2015.

AT 1 non ha invece intimato

precetti esecuti alla signora CV 2.”.

considerato in diritto

2.1. Oggetto del contendere è la

questione di sapere se i convenuti devono restituire all’attrice l’importo di

Fr. 12'004,25 oltre a Fr. 300.- di risarcimento danni e se deve essere

rigettata l’opposizione al PE n. __________ del 13 marzo 2015 dell’U__________

di __________ fatto spiccare nei confronti di CV 2.

2.2. In concreto CV 1 e CV 2 hanno

concluso per loro stessi e per i loro due figli l’Assicurazione per medicina

alternativa __________ per il periodo dal 2005 al 31 luglio 2007 (doc. A1), cui

sono applicabili le Condizioni generali d’assicurazione, edizione 01.2001 (doc.

A3) e la LCA (doc. A3 pag. 1).

Ai sensi dell’art. 1 CGA, l’assicurazione per medicina alternativa

è da considerare assicurazione complementare all’assicurazione obbligatoria

delle cure medico-sanitarie secondo la Legge federale sull’assicurazione

malattie (LAMal). Nei casi di prestazioni per i quali è in obbligo di versare

prestazioni un assicuratore LAINF, LAMal, l’assicurazione militare,

l’assicurazione d’invalidità oppure un’altra assicurazione sociale, nell’ambito

delle prestazioni assicurate, l’assicuratore paga soltanto la parte di

prestazioni dovuta e non coperta da tali assicuratori.

Per l’art. 2 CGA l’assicuratore assume, ai sensi delle

disposizioni di seguito riportate, prestazioni per trattamenti e rimedi

curativi nell’ambito della medicina alternativa. L’attrice eroga prestazioni in

caso di malattia e infortunio (cfr. art. 3 CGA).

L’art. 5.1 CGA prevede che l’assicuratore paga nell’ambito

dell’art. 6 segg. le prestazioni per trattamenti ambulatoriali, trattamenti

stazionari e rimedi curativi della medicina alternativa, nella misura in cui

ciò è utile al trattamento di una malattia o di postumi di infortunio. Per ogni

anno civile assicurato, previa detrazione della partecipazione ai costi ai

sensi dell’art. 14, l’assicuratore assume complessivamente al massimo l’importo

annuale riportato nella polizza. In concreto ciò corrisponde ad un importo

massimo di Fr. 10'000.- all’anno, tenuto conto di una franchigia di Fr. 300.- e

di una partecipazione ai costi del 20% (doc. A1).

Per l’art. 6.1 CGA sia il fornitore di prestazioni scelto come

pure il metodo applicato devono essere riportati nelle liste dell’assicuratore,

figuranti nell’allegato. Determinanti sono le liste valevoli al momento del

trattamento. Secondo l’art. 6.2 CGA, l’assicuratore compila una lista dei

metodi e una lista dei fornitori di prestazioni.

Nell’ambito dell’art. 5 l’assicuratore assume i costi per i metodi

della medicina alternativa, a condizione che il trattamento venga eseguito da

un fornitore di prestazioni riconosciuto da AT 1 per il metodo scelto. Il

metodo e il fornitore di prestazioni devono essere riportati sulla lista

determinante. I rimedi curativi vengono assunti, se prescritti e consegnati con

appropriatezza nell’ambito di un metodo riconosciuto dall’assicuratore, per

l’applicazione del quale il fornitore di prestazioni è riconosciuto da AT 1,

che si riserva di compilare una lista negativa dei rimedi curativi.

2.3. In concreto dagli atti emerge

chiaramente, e CV 2, in sede penale, ha ammesso questa circostanza, che dal

2005 al 2007 ha trasmesso all’assicuratore malattie delle fatture false per

prestazioni mai eseguite presso lo __________, per un importo complessivo di

Fr. 15'905,05 e di avere ottenuto un rimborso di Fr. 12'004,25.

A questo proposito va evidenziato che, come emerge dal verbale di

interrogatorio del 7 dicembre 2010 (doc. A13 pag. 4), per restituirle i Fr.

15'000.- che l’assicurata le ha prestato, __________ della citata struttura le

ha consegnato delle fatture false per un totale di Fr. 15'000.-, “con

mittente “__________” dove risultava che la mia famiglia (io – mio marito CV 1

ed i miei figli __________ e __________) aveva effettuato dei trattamenti

cosiddetti medicali. __________ mi ha proposto di utilizzare queste fatture per

ottenere il rimborso dalla mia cassa malati e scalare così il suo debito. (…)

Dichiaro che tutte queste fatture sono false, i trattamenti non sono mai stati

eseguiti. (…)”.

Una conferma di questo agire la convenuta l’ha resa davanti al

Procuratore Pubblico che l’ha interrogata il 17 ottobre 2013 (doc. A14 pag. 11),

occasione in cui essa ha ribadito di avere prestato Fr. 15'000.- e che “per

restituirmi quest’importo __________ mi ha consegnato delle fatture false

intestate a me e ai miei figli.” e ha aggiunto che “Preciso che oltre a

queste fatture __________ me ne ha consegnate diverse altre, ma mi sono

rifiutata di spedirle alla cassa malati in quanto non ero più d’accordo a

procedere in questo modo. Preciso pure che parte dell’importo ottenuto dalla

cassa malati io l’ho consegnato a __________. ADR che questi erano gli accordi

in quanto __________ aveva necessità di denaro. Io credo di aver tenuto per me

circa 3/4’000.00 franchi.”.

L’assicuratore, sulla base dell’inchiesta penale e della condanna

di cui al decreto d’accusa del 30 settembre 2015, ritiene che la truffa

commessa dall’assicurata sia ormai comprovata e chiede l’annullamento di tutti

i contratti con effetto retroattivo ai sensi dell’art. 40 LCA, con conseguente

restituzione da parte della convenuta, in solido con il marito sul cui conto

venivano rimborsate le fatture, di tutte le prestazioni riconosciute loro.

2.4. Ai sensi dell’art. 40 LCA,

intitolato frodi nelle giustificazioni, l’assicuratore non è vincolato al

contratto di fronte all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante,

nell’intento di indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei

fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel

medesimo intento, egli non ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni

che per l’articolo 39 della presente legge gl’incombono.

La norma esige, dal punto di vista

oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei fatti sia

idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione

dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti

l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre

necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia

agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore,

poco importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del

12 giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid.

2.2; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006

del 19 marzo 2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di

dichiarazioni fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore

l’assicuratore incombe a quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza

5P.399/1998 del 10 novembre 1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11

aprile 2002, consid. 2a; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1;

sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1°

luglio 2004, consid. 2.1; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).

Con sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016, al considerando 5.3

il TF ha rammentato che l’applicazione dell’art. 40 LCA necessita la volontà di

indurre in errore l’assicuratore, la quale è data laddove la persona

assicurata, coscientemente e volontariamente, afferma cose false per ottenere

un vantaggio patrimoniale.

Va qui evidenziato che per giurisprudenza costante dell’Alta Corte

è sufficiente che l’intenzione di indurre in errore l’assicuratore ai sensi

dell’art. 40 LCA sia comprovata secondo il principio della verosimiglianza

preponderante (sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2, con

rinvio alla sentenza 4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e alla sentenza

4A_431/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.5).

L’art. 53 CO, applicabile in tutto il diritto privato (sentenza

4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…] Art. 53 OR, der im ganzen

Privatrecht anwendbar ist […]” e che regola l’indipendenza del Giudice

civile rispetto al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al

giudizio, in generale, del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27

marzo 2014, consid. 3.3: “[…] regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters

gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem

Urteil des Strafrichters überhaupt […]”), al cpv. 1 prevede che nel

giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della colpa e la capacità di

discernimento il giudice non è vincolato dalle disposizioni di diritto penale,

che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza di assoluzione in sede penale.

Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO, così pure il giudice civile non è

vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa e la

determinazione del danno.

A questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive

uno stato di fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146

CP non è identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento

qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “in

dubio pro reo”) che il diritto civile non conosce (Nef, in: Basler

Kommentar, n. 3 e segg. ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire

autonomamente, in base alle norme del diritto civile, se le condizioni

oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la stessa

dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del

giudizio penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona

assicurata. Infatti, sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano

conferma in ambito penale, poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146

CP. L’art. 40 LCA non richiede (invece) la prova dell’inganno astuto, così che

un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una

frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata

ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal giudice

civile, segnatamente laddove si possa concludere che il giudice penale abbia

commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40 LCA). Le

autorità penali hanno maggiori possibilità di accertare i fatti. Il giudice

civile può utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento

delle prove (Nef, op. cit., n. 7 ad art. 40 LCA).

Come rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014

al considerando 4.1, secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO

impone al giudice civile di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla

determinazione del danno senza tenere conto di una sentenza penale intervenuta

in precedenza, dall’altro lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal

pertinente diritto processuale, di riferirsi alle risultanze e agli

accertamenti di fatto che emergono nel processo penale, procedendo poi a una

valutazione autonoma degli stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125

III 401 consid. 3; cfr. pure sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1,

3 e 4b; cfr. anche sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e

sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza

4A_491/2013 del 6 febbraio 2014).

2.5. In concreto l’assicurata in

sede penale è stata condannata per ripetuta truffa e ripetuta falsità in

documenti, segnatamente per avere accettato di fare risultare su 18 fatture,

contrariamente al vero, dei trattamenti di medicina complementare fittizi, neppure

mai effettuati, nonché per avere fatto allestire 18 fatture fittizie

trasmettendole poi al suo assicuratore malattia complementare allo scopo di

indurlo a versare i relativi importi ed utilizzare gli stessi quale rimborso

parziale del prestito concesso a suo tempo al fornitore di prestazioni.

2.5.1. Dal punto di vista oggettivo,

gli estremi per l’applicazione dell’art. 40 LCA sono adempiuti.

Dall’istruttoria è infatti emerso che CV 2 trasmetteva

direttamente all’assicuratore per il rimborso le fatture emesse dallo __________

per tutta la sua famiglia (doc. A13: verbale di interrogatorio del 7 dicembre

2010 pag. 2: “[…] Ammetto invece i reati di ripetuta truffa (o complicità in

ripetuta truffa) e ripetuta falsità in documenti. […]” e a pag. 4: “[…] mi

ha proposto di utilizzare queste fatture per ottenere il rimborso dalla mia

cassa malati […] io ho portato questi documenti al mio domicilio ma non li ho

mai spediti alla mia cassa malati […]“, sottintendendo, così, che le altre

fatture, fino ad un ammontare di Fr. 15'000.-, le aveva invece spedite al suo

assicuratore malattia per ottenere il rimborso di sua spettanza).

La convenuta ha dichiarato alle autorità inquirenti che tutte le

fatture trasmesse all’attrice costituivano dei falsi, perché sono state emesse

per prestazioni sì rimborsate dall’assicurazione complementare, ma in realtà non

sono mai avvenute come tali. Lo scopo di questa fatturazione era di recuperare

la somma che essa aveva prestato al fornitore di prestazioni (doc. A13: verbale

di interrogatorio del 7 dicembre 2010 pag. 4: “[…] Dichiaro che tutte queste

fatture sono false, i trattamenti non sono mai stati eseguiti. […]” e doc.

A14: verbale di interrogatorio dell’imputata del 17 ottobre 2013 pag. 11: “[…]

per restituirmi quest’importo __________ mi ha consegnato delle fatture false

intestate a me e ai miei figli. […]”).

Pertanto, nessuna scheda anamnesi è stata compilata né sullo stato

di salute della convenuta, né su quello dei propri figli e del marito, nei

confronti dei quali, però, sono state emesse numerose fatture secondo cui tra

il 2005 e il 2008 (doc. A14) CV 2 e i suoi familiari si sarebbero sottoposti a

dei cicli di trattamenti di massaggi, cromoterapia e riflessologia e, per 18 di

queste fatture emesse tra il 2005 e il 2007, l’assicurata ha poi chiesto il

rimborso al suo assicuratore malattia.

Ora, alla luce delle dichiarazioni rilasciate dalla convenuta agli

inquirenti, è evidente che le 18 fatture che sono state inviate dal fornitore

di prestazioni alla convenuta e ai suoi familiari – che figurano nel

dettagliato elenco stilato dal Procuratore Pubblico nel suo decreto d’accusa al

punto 1.2 - non collimano con la realtà, non avendo essi mai effettuato in quel

periodo alcun trattamento presso lo __________.

Queste prestazioni, come chiaramente ammesso e riconosciuto dalla

convenuta stessa in sede penale, non sono in realtà mai avvenute.

Pertanto, alla luce della documentazione agli atti e delle chiare dichiarazioni

dell’assicurata, questo TCA deve concludere come comprovato che né CV 2 né

tanto meno i suoi familiari hanno effettuato massaggi, cromoterapia o

Considerandi

riflessologia presso la citata struttura nel periodo in questione.

Di conseguenza, tutte le 18 fatture agli atti che riportano delle

prestazioni che l’assicurata, suo marito e i loro figli avrebbero ricevuto,

costituiscono un falso (docc. A13 e A14).

Sulla base di queste circostanze, l’elemento oggettivo di

cui all’art. 40 LCA è qui certamente dato.

Infatti, la produzione di fatture false è idonea a influenzare l’esistenza

o l’estensione dell’obbligo prestativo dell’assicuratore.

Ciò è sufficiente, se però anche l’aspetto soggettivo è

realizzato, per liberare l’assicuratore dal suo obbligo prestativo, anche in

presenza di eventuali fatture corrette (cfr. anche la sentenza 12.2008.202

della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio 2011,

confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, dove la falsa

dichiarazione relativa all’acquisto di cerchioni e pneumatici di un’automobile

ha portato alla negazione del rimborso anche del valore stesso dell’automobile

rubata; cfr. anche la sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb) e

la sentenza 4A_17/2001 del 14 marzo 2011; Nef, op. cit., n. 50 e seguenti ad

art. 40 LCA).

2.5.2

Dal punto di vista soggettivo,

alla luce delle precise dichiarazioni della medesima convenuta rilasciate in

sede di interrogatorio di polizia del 7 dicembre 2010 e del Procuratore

Pubblico del 17 ottobre 2013, questo Tribunale, per i motivi che seguono, deve senza

alcun dubbio concludere che l’interessata ha agito con la consapevolezza e la

volontà di indurre in errore l’assicuratore.

Questa circostanza emerge senza alcun dubbio dalle parole della

convenuta stessa rilasciate in ambito penale, laddove essa ha affermato che “Per

restituirmi il denaro __________ mi ha consegnato delle false fatture per un

totale di fr. 15'000.-- (…) mi ha proposto di utilizzare queste fatture

per ottenere il rimborso dalla mia cassa malati e scalare così il suo debito.

(…) Dichiaro che tutte queste fatture sono false, i trattamenti non sono mai

stati eseguiti. (…)” (doc. A13: verbale di interrogatorio del 7 dicembre

2010.

pag. 4). E ancora: “(…) per restituirmi quest’importo __________ mi ha

consegnato delle fatture false intestate a me e ai miei figli. (…)” (doc.

A14: verbale di interrogatorio dell’imputata del 17 ottobre 2013 pag. 11).

Da qui la piena consapevolezza dell’interessata di trasmettere

delle fatture false al suo assicuratore al solo scopo di recuperare il credito vantato

nei confronti del fornitore di prestazioni.

Ora, in base alla dottrina e alla

giurisprudenza, l’intenzione fraudolenta può senz’altro essere ammessa già solo

in presenza di dichiarazioni erronee (cfr. consid. 11.2 della sentenza

12.2008.202

della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio

2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 ad art. 40 LCA), a

meno che le stesse siano state fornite per errore, distrazione o disattenzione

(cfr. consid. 11.2 della citata sentenza 12.2008.202 della Seconda

Camera Civile, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 e n. 64 art. 40

LCA; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1 e 5C.2/2007 del 17

ottobre 2007, consid. 4.1). La presenza di documenti falsi costituisce degli

indizi a dimostrazione dell’intenzione di ingannare e quindi dell’agire

intenzionale della persona assicurata (Nef, op. cit., n. 62 ad art. 40 LCA).

In concreto la convenuta non si è

limitata a trasmettere una fattura contenente alcuni dati sbagliati che per

errore, distrazione o disattenzione non sono stati verificati.

Essa ha invece trasmesso volontariamente e coscientemente al suo

assicuratore fra il 2005 e il 2007 18 fatture contenenti 12 o 15 prestazioni

ognuna, tuttavia mai effettuate, al solo scopo di trarne un profitto personale.

Ne segue che questo TCA deve concludere che la convenuta era consapevole

di aver indotto in errore parte attrice (per un caso analogo, cfr. STCA

36.2015.66

del 31 agosto 2016).

2.5.3

Alla luce di tutto quanto

sopra esposto, d’avviso di questo Tribunale sia le condizioni oggettive sia

quelle soggettive per applicare l’art. 40 LCA sono adempiute.

Non è di conseguenza necessario richiamare i verbali degli incarti

penali indicati dall’assicuratore (doc. I punto 2.3 pag. 5), il quale del resto

ne ha prodotto uno stralcio essendo contenuto nei verbali di interrogatorio

concernenti la convenuta (doc. A14), né occorre assumere ulteriori prove.

Va a questo proposito rammentato che, conformemente alla costante

giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca

l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle

prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere

considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero

modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento

anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11

gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223

consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale

modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito

desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF

124.

V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

2.6

Occorre ora verificare quali

sono le conseguenze dell’adempimento delle condizioni dell’art. 40 LCA.

La legge mette a disposizione dell’assicuratore una sanzione

severa, più volte confermata dalla giurisprudenza del Tribunale federale.

Questa norma gli permette infatti di dipartirsi dal contratto e di

chiedere la restituzione di tutte le prestazioni fatte valere con l’agire illecito

e ad esso correlate, anche se il comportamento fraudolento concerne solo una

parte del danno o delle poste del danno (cfr. sentenza 5C.11/2002, consid. 2a)bb): “Bei nachgewiesenem (versuchtem)

Versicherungsbetrug stellt das VVG dem Versicherer eine scharfe Sanktion zur

Verfügung. Art. 40 VVG erlaubt ihm, einseitig vom Versicherungsvertrag

zurückzutreten (Jürg Nef, a.a.O., N. 1 zu Art. 40 VVG). Dies hat zur Folge,

dass der Versicherer von jeglicher Leistungspflicht befreit wird, selbst wenn

sich die Täuschung nur auf einen Teil des Schadens bzw. einen einzelnen

Schadensposten bezieht (BGE 78 II 278 E. 1 S. 280; Jürg Nef, a.a.O., N. 47;

Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage,

1995, S. 386).”; cfr. DTF 131 III 314 consid. 2.3: “ […] Der Wortlaut von Art. 40 VVG

ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum Zweck der Täuschung

unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer an den Vertrag

nicht gebunden”; cfr. anche sentenza 4A_17/2011 del

14.

marzo 2011, consid. 2: „[…] L’assureur peut alors refuser toute

prestation, ce même si la fraude se rapporte à une partie seulement du dommage

[…]“; cfr. sentenza 12.2008.202 del 17 gennaio 2011 della Seconda Camera Civile

del Tribunale d’appello, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 4 agosto

2011).

Pure la dottrina (Nef, op. cit., n. 47 e seguenti ad art. 40 LCA)

rileva che l’assicuratore è liberato dal pagamento di tutta la prestazione

fatta valere dalla persona assicurata anche se la frode porta unicamente su una

parte del danno, solo su alcune poste o concerne una piccola percentuale del

danno e rammenta il caso di un falegname a cui è stato negato l’intero rimborso

chiesto dopo essere stato vittima di un incendio per aver dichiarato la

presenza di due mobili (“Radiomöbel”) di troppo o quella di un

noleggiatore di automobili cui è stata negata tutta la prestazione relativa ad

un’auto rubata del valore di Fr. 129'610.-, poiché aveva prodotto una falsa

fattura con un valore aggiuntivo di Fr. 5'390.-.

Di principio in caso di frode nella dichiarazione del sinistro, se

l’assicuratore disdice il contratto, quest’ultimo è sciolto retroattivamente

con il sorgere del sinistro e non solo dal momento in cui è stata commessa la

frode assicurativa (Nef, op. cit., n. 53 ad art. 40 LCA [cfr. anche n. 48];

cfr. sentenza 4A_17/2011 del 14 marzo 2011 consid. 2; cfr. anche sentenza

5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, dove il TF ha annullato una sentenza cantonale

ed ha stabilito che tutti i contratti conclusi tra il 1978 ed il 1992 potevano essere

disdetti per una frode commessa nel corso del 2000, confermando indirettamente

la richiesta di restituzione dell’assicuratore di tutte le prestazioni

[segnatamente indennità giornaliere] versate a partire dall’operazione per

ernia del disco effettuata nel 1998 [consid. D e 4.2]; cfr. anche sentenza

4D_103/2009 del 15 luglio 2009). Per i sinistri sorti successivamente non vi è

alcun obbligo prestativo da parte dell’assicuratore (Nef, op. cit., n. 53 ad

art. 40 LCA).

L’obbligo di restituzione si fonda sulle norme relative

all’arricchimento illecito di cui agli art. 62 e seguenti CO (DTF 131 III 314

consid. 2.3.1: “[…] Ebenso wenig dürfen die Unterschiede zwischen Kündigung und

Rücktritt übersehen bzw. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt

werden. Die Kündigung wirkt ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat,

dass bereits erbrachte Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die

Leistungspflicht aus bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht.

Demgegenüber lässt der Rücktritt das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc

dahinfallen - wobei die Folgen des Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas

weniger weit reichend sind (vgl. dazu KÖNIG, Schweizerisches

Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 91) - und begründet für

bereits erbrachte Leistungen einen Rückforderungsanspruch aus ungerecht-fertigter

Bereicherung (statt vieler: GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische

Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309

f.)”).

Cfr. anche Nef, op. cit., n. 1, 47 e 55 ad art. 40 LCA; cfr.

sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb).

Questo concetto è stato ribadito anche nella sentenza 4A_680/2014

del 29 aprile 2015, segnatamente ai consid. 4 e seguenti (cfr. anche sentenza

4A_671/2010 del 25 marzo 2011, consid. 2.6: “[…] L'art. 40 LCA est conçu pour l'hypothèse où l'ayant droit fait des

déclarations mensongères relevant de l'escroquerie à l'assurance, en

particulier pour le cas où il déclare un dommage plus étendu que celui qui est

survenu en réalité (arrêt 5C.99/2002 du 12 juin 2002 consid. 3.1; arrêt

5C.240/1995 du 1er février 1996 consid. 2b). Pour que l'indication mensongère

entraîne l'application de l'art. 40 LCA il faut, d'un point de vue objectif,

qu'elle soit de nature à influencer l'existence ou l'étendue de l'obligation de

l'assureur (JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den

Versicherungsvertrag, 2001, n° 16 ad art. 40 LCA). Lorsque les conditions de

l'art. 40 LCA sont réunies, l'assureur peut non seulement refuser ses

prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et répéter en principe

celles qu'il a déjà versées, cette faculté n'existant cependant qu'à l'égard de

l'auteur de la tromperie (arrêt 5C.138/2005 du 5 septembre 2005 consid. 4.2) et

pour le contrat affecté par elle (ATF 131 III 314 consid. 2.3) […]”).

Rammentato che per l’art. 62 CO chi senza causa

legittima si trovi arricchito a danno dell’altrui patrimonio è tenuto a

restituire l’arricchimento (cpv. 1) e che si fa luogo a restituzione

specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa o per una causa

non avveratasi o che ha cessato di sussistere (cpv. 2), in concreto il marito della

convenuta è tenuto alla restituzione della somma di Fr. 12'004,25 avendo egli,

quale capofamiglia e quindi quale debitore e pagatore dei premi nei confronti

dell’assicuratore malattia, ricevuto sul suo conto tutti i rimborsi di AT 1

concernenti l’intera famiglia (doc. A2). In tali vesti, CV 1 si è quindi

trovato arricchito di determinati importi senza valida causa, non essendoci

alla base una giustificata controprestazione. Pertanto, come tale, egli deve

restituire l’importo complessivo, per di più non contestato, versato

dall’assicuratore per finte prestazioni dal 2005 al 2007.

Per quanto concerne la petizione inoltrata

dall’attore nei confronti di CV 2 quale debitrice solidale, va qui evidenziato

che quando più persone sono responsabili per lo stesso danno, ma per diverse

cause, atto illecito, contratto o disposizione di legge, si applica per

analogia la disposizione relativa al regresso fra le persone che hanno

cagionato insieme un danno (art. 51 cpv. 1 CO) e, di regola, la responsabilità

incombe in prima linea a colui che ha cagionato il danno con atto illecito, in

ultima a colui che senza propria colpa né obbligazione contrattuale ne risponde

per legge (art. 51 cpv. 2 CO).

Date le circostanze in cui si sono sviluppati i

fatti nel caso in esame, considerato che è stata CV 2 a cagionare un danno al

suo assicuratore mediante l’invio di fatture false e che suo marito si è

ritrovato coinvolto solo perché gli accrediti dei relativi rimborsi sono

avvenuti sul suo conto bancario, il creditore è legittimato ad agire (anche)

contro la convenuta, fermo restando che fra i coniugi si è venuta a

creare una solidarietà fra più debitori (art. 143 cpv. 1 CO su rinvio dell’art.

51.

cpv. 1 CO) e che il creditore può in tal caso a sua scelta esigere da tutti

i debitori solidali o da uno di essi tutto il debito o solo una parte (art. 144

cpv. 1 CO), senza dimenticare che i coniugi restano obbligati finché è estinto

tutto il debito (art. 144 cpv. 2 CO).

L’attore creditore ha dunque agito correttamente

postulando sia nei confronti del marito, sul cui conto sono stati indebitamente

versati Fr. 12'004,25, sia della moglie, artefice della truffa e della

falsificazione di documenti, la restituzione di tale importo.

2.7

L’assicuratore chiede

il pagamento di un importo di Fr. 300.- a titolo di risarcimento danni ai sensi

degli artt. 41 e seguenti CO (doc. I). A questo proposito l’attore afferma che “Il danno “spese” consiste nel lavoro

supplementare causato a seguito dell’agire illegale - accertato con il decreto

d’accusa del 30.09.2015 – dei convenuti al personale AT 1 (soprattutto il team

incasso, il centro servizi, ...) per la trattazione della pratica (senz'altro

stimabile in un paio di ore, non inferiore alle 4), comprendente: la visione

atti penali, la valutazione del da farsi, etc.), la corrispondenza concernente

la misura adottata (con lo scritto del 17.10.2014, i relativi conteggi di

storno di stessa data e i solleciti e la diffida…, l'avvio della procedura

esecutiva e giudiziaria…). I costi postali di corrispondenza (almeno CHF 25), le

fotocopie (atti penali e altro (necessarie per la prosecuzione della pratica:

min. 150 copie), le spese di trasferta al ministero pubblico per la visione

atti, etc. Il danno di AT 1 è pertanto senz'altro quantificabile nell'importo

forfettario di CHF 300, che è proporzionale ai dispendi avuti nella fattispecie.

(Se si considera che anche in ambito LAMal, a determinate condizioni, si

giustifica prelevare spese proporzionali al dispendio avuto, si buon capire che

la richiesta di rimborso spese si giustifica nella fattispecie, in presenza di

un agire illegale da parte dell’assicurata)”.

Con sentenza 12.2012.5 del 18 febbraio 2013 la Seconda Camera Civile

del Tribunale d’Appello ha rammentato (cfr. anche le sentenze 36.2015.66 del 31

agosto 2016; 36.2015.36 dell’11 novembre 2015 e 36.2013.54 del 26 febbraio

2014):

5.1

Dottrina e giurisprudenza

riconoscono il principio secondo cui le spese connesse all’intervento di un

legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle

ripetibili secondo la procedura cantonale - che sono poi quelle indispensabili

causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio

(art. 150 CPC/TI) - costituiscono una posizione di danno risarcibile, sempre

che sia provata la necessità di un tale intervento sia in relazione alla

situazione personale sia in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua

volta, deve essere necessario, utile e appropriato (DTF 117 II 101; TF 12

febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art.

150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate e necessarie se la

pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale esiste effettivamente

(sentenza del TF 19 maggio 2003 inc.4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 57 ad art. 150; II CCA 5

agosto 2011 inc. n. 12.2009.163).

5.2

Nel caso di

specie, stante la natura delle prestazioni effettuate dal legale (per l’elenco

delle prestazioni cfr. doc. Q e R), non è possibile affermare che esse

costituiscono una posizione di danno a sé stante non coperta dalle ripetibili.

Come rettamente rilevato dal Pretore tanto la cronologia quanto la tipologia

delle attività svolte risultano assimilabili agli usuali e imprescindibili atti

di preparazione di una causa giudiziaria. In concreto, il lavoro adempiuto dal

legale si lascia sostanzialmente riassumere in una presa di conoscenza della

problematica per il tramite del cliente e in una serie di contatti esplorativi

con la controparte del tutto in linea con quanto abitualmente svolto prima

dell’avvio della causa vera e propria; causa nella quale è poi effettivamente

confluito il lavoro di preparazione appena descritto. Ne discende che quanto

fatturato dal legale non può essere riconosciuto quale posta di spesa a sé

stante, distinta da quelle del procedimento giudiziario, ma rientra a pieno

titolo tra le attività coperte dalle ripetibili. Questa pretesa si rivela

pertanto infondata e la decisione del Pretore va confermata.”.

Con sentenza 5C.212/2003 del 27 gennaio 2004 il TF

ha stabilito che secondo il diritto della responsabilità civile le spese

necessarie ed adeguate all’intervento di un avvocato prima dell’apertura di un

processo civile costituiscono un danno riparabile o una parte del danno

reclamato nella misura in cui non sono incluse nelle ripetibili. In altre

parole il rimborso di tali costi può essere sollecitato nell’ambito di

un’azione in responsabilità civile se non esisteva la possibilità di ottenerne

il versamento nell’ambito del medesimo processo. Le sentenze concernono casi

relativi ad incidenti della circolazione, mentre in un caso (4C.11/2003 del 19

maggio 2003), il principio è stato applicato ad un contratto d’appalto. Il TF

ha poi rilevato di non aver mai dovuto giudicare il caso di sapere se le spese

d’avvocatura cui si è dovuto far fronte prima del processo, per poi agire

personalmente senza farsi rappresentare da un avvocato costituiscono un danno

ai sensi dell’art. 41 CO ed ha risposto affermativamente, non potendo trattare

differentemente le spese dell’avvocato a dipendenza della circostanza che la

persona si fa rappresentare o meno innanzi ai Tribunali. Queste spese

costituiscono un danno se la consultazione di un avvocato era necessaria e

adeguata per difendere la causa in giustizia.

In concreto l’assicuratore non ha dovuto far capo ad

un legale, avendo a disposizione un servizio giuridico interno. Tuttavia, nella

misura in cui ha dovuto avviare una procedura esecutiva nei confronti di CV 1 ed

in seguito civile nei confronti anche della moglie, i quali coniugi hanno

implicitamente negato di dovere restituire alcunché avendo fatto opposizione al

precetto esecutivo malgrado l’agire di CV 2 fosse stato sin dagli interrogatori

del 2010 e del 2013 notoriamente contrario alla legge, l’importo di Fr. 300.-,

proporzionato rispetto all’ammontare chiesto in restituzione, per le spese di

corrispondenza, di fotocopie dell’incarto penale, di trasferta presso il

Ministero Pubblico e di richieste di atti a tale autorità, va senz’altro

riconosciuto dal TCA (per un caso simile, cfr. STCA 36.2015.66 del 31

agosto 2016).

2.8

Alla luce di

tutto quanto sopra esposto entrambi i convenuti devono essere condannati, in

solido, a versare all’assicuratore malattia l’importo totale di Fr. 12'304,25.

Di conseguenza, l’opposizione al PE n. __________ dell’U__________ di __________

del 13 marzo 2015 è rigettata in via definitiva per il medesimo importo.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione è accolta.

1.1. CV 1

è condannato a versare a AT 1 l’importo di Fr. 12'304,25.

1.2. CV 2

è condannata, in solido con il marito, a versare a AT 1 l’importo di Fr.

12'304,25.

1.3. L’opposizione

al PE n. __________ del 13 marzo 2015 fatto spiccare dall’U__________ di __________

nei confronti di CV 1 è rigettata in via definitiva per l’importo di Fr. 12'304,25.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione alle parti e

alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile (art.

74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, nel termine di 30

giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è

chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare

la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti