36.2016.35

Richiesta di versamento di indennità giornaliere parzialmente accolto dopo gli accertamenti effettuati dal Tribunale

7 dicembre 2016Italiano72 min

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Fatti

i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale

federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in

particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia

di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia

giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve

potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla

quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è

un mezzo di prova, poiché il legislatore escluso la perizia di parte come mezzo

di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia

ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v.

Art. 168 Abs. 1 ZPO

allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle

assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova

applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato

che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di

mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF

140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono

generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert),

di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale

Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente

quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la

perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze

processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito

dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente

contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per

nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il

Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e

soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il

ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1

CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di

prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.

consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto

e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento

delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte

(cfr. consid. 4).

Va ancora evidenziato che

con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito

che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne

il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando

elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans

le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée

du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce

rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à

considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23

juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la

contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas

d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________,

psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au

rapport de l'expert privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de

ce dernier. Si le Dr A.________ relève des discordances entre le diagnostic

posé par le Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive

prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est

pas incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les

allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause

des allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par

l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme

l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est

exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le

rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de

telles circonstances, les allégations précises de l'expertise privée -

contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si

elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de

l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus

de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était

entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas

violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait

emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.6. Affinché un rapporto medico in

ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse

condizioni (cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile:

esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in

particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle

assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing

& Lichtenhahn, Basilea 2008 pag, 203 e segg. (249-254).

Innanzitutto la diagnosi

deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata sui criteri

posti da un sistema di classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. STF

9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V

294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten,

in: SZS 1999 pag. 105 ss).

Il medico deve

pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve anche valutare

l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte dell'assicurato.

Tale

prognosi deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere premorboso,

l'affezione psichica e quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione

sociale, un eventuale profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico

della malattia, la durata pluriennale della stessa con sintomi stabili o in

evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a trattamenti medici secondo la

regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme

dei succitati criteri.

Inoltre,

l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.

Il rifiuto

del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i

quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni

sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una

richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal paziente

e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative

lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap

nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre

2001).

2.7. In concreto

dagli atti medici emerge quanto segue.

Il 22

dicembre 2014 il datore di lavoro ha inoltrato l’avviso di malattia/attestato

perdita di guadagno indicando che l’interessata è inabile al lavoro dal 10

dicembre 2014 (doc. 1).

Il 9

dicembre 2014 il medico curante, dr. med. __________, psichiatria e

psicoterapia FMH, ha attestato che l’interessata è seguita in modo regolare

presso il suo studio dal 24 settembre 2014 e che dal 10 dicembre 2014 presenta

un’inabilità lavorativa totale fino al 12 gennaio 2015 (doc. 65 / doc. E). Il

13 gennaio 2015 il medico curante ha certificato che l’attrice presenta

un’inabilità lavorativa nella misura del 100% dal 13 gennaio 2015 al 14

febbraio 2015 e che dal 14 febbraio 2015 al 10 marzo 2015 avrebbe presentato

un’inabilità lavorativa del 50% per un periodo da determinare (doc. 64).

Il 29

gennaio 2015 l’assicurata, su richiesta dell’assicuratore, è stata visitata per

un’ora dal dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia (doc. 62 / doc.

F). Dopo aver posto la diagnosi di episodio depressivo di grado medio in

risoluzione (ICD 10: F32.1), aver descritto i disturbi oggettivi/disturbi

soggettivi e la valutazione oggettiva, lo specialista ha affermato che

l’attrice riprenderà l’attività lavorativa al 50% dal 14 febbraio 2015 e potrà

riprenderla al 100% dal 14 marzo 2015.

Con

certificato del 12 marzo 2015, il curante, dr. med. __________, psichiatria e

psicoterapia FMH, ha attestato una totale incapacità lavorativa dal 12 marzo

2015 al 24 aprile 2015 (doc. 61 / doc. H).

Il 24 marzo

2015 il dr. med. __________, psichiatria e psicoterapia FMH, ha rilevato di

aver cercato di “sforzarla nella misura del possibile almeno fino alla

ripresa della sua abilità lavorativa nella misura del 50%” ed ha affermato

che l’attrice ha iniziato a lavorare, ma solo per un breve periodo. In seguito

“mi ha contattato in urgenza riferendomi di non farcela e di non essere

assolutamente in grado di svolgere la sua attività lavorativa presentando stati

d’ansia e una serie di sintomi paragonabili ad attacchi di panico, ragion per

la quale non mi rimaneva che produrre un certificato d’inabilità lavorativa nella

misura completa”. Il curante ha affermato che l’attrice ha riferito “di

non essere in grado di svolgere la sua attività lavorativa nemmeno nella misura

del 50%” ed ha chiesto una rivalutazione (doc. 60 / doc. I). Il dr. med. __________

ha poi affermato che “è assolutamente importante che essa riprenda la sua

abilità lavorativa al più presto, almeno nella misura del 50%, per evitare una

cronicizzazione della sua situazione attuale”.

Il 9 aprile

2015 il dr. med. __________ ha nuovamente visitato l’attrice in seguito alla

nuova documentazione trasmessa dal dr. med. __________ che richiedeva una

rivalutazione della fattispecie (doc. 56 / doc. G). Lo specialista ha rilevato

che “l’atteggiamento odierno dell’assicurata, il rifiuto del colloquio,

l’assenza oggettiva di segni o sintomi attuali di autentica sofferenza psichica

mi dirigono verso una diagnosi di sindrome da disadattamento con sintomatologia

mista ansioso-depressiva, attualmente in remissione. L’assicurata

verosimilmente ricerca un vantaggio primario, quale un affetto e un accudimento

da parte dei suoi cari e rifiuta nel contempo una ripresa lavorativa, anche

presso un altro datore di lavoro, come proposto dallo stesso psichiatra

curante. Si tratta di un comportamento in parte conscio in parte inconscio, non

necessariamente di franca aggravazione tanto meno di simulazione”. Il

medico, dopo aver descritto i disturbi oggettivi/disturbi soggettivi e la

valutazione oggettiva, ha affermato che l’assicurata avrebbe potuto riprendere

l’attività al 50% dal 14 febbraio 2015 e al 100% dal 14 marzo 2015.

Il 6 maggio

2015 il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha attestato

un’inabilità lavorativa totale dal 25 aprile 2015 al 24 maggio 2015 (doc. 55).

Il 13 luglio

2015, il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, la dr.ssa med. __________,

medico assistente e la psicologa __________, hanno preso posizione sulle

valutazioni del dr. med. __________ (doc. 49 / doc. M). Posta la diagnosi di

sindrome depressiva ricorrente, episodio attuale grave senza sintomi psicotici

(ICD-10: F33.2), hanno confermato un’inabilità lavorativa totale. Circa il

referto del medico fiduciario, i tre specialisti hanno affermato che non può

essere ritenuto valido ed attendibile poiché l’attrice, durante il colloquio, è

stata pressoché mutacica ed è stato il figlio a fornire le indicazioni. Sarebbe

paradossale riconoscere una completa capacità lavorativa ad una paziente che

non sembra neppure essere in grado di sostenere un breve colloquio clinico.

Circa la componente di vantaggio secondario della malattia, gli specialisti

affermano di concordare “benché, a differenza di quanto affermato dallo

psichiatria, riteniamo che tale componente non sia necessariamente imputabile

ad un fattore socio-culturale. In effetti, come noto, qualsiasi disturbo

depressivo comporta una forma di vantaggio secondario, perlopiù di natura

inconscia (come d’altronde è ravvisabile nel presente caso). Trattasi di una

caratteristica tipica del quadro clinico, naturalmente ben diversa da una

situazione di esagerazione o simulazione della sintomatologia – cosa peraltro

esclusa anche dallo stesso dr. __________. La presenza di tale vantaggio

secondario inconscio non ci sembra comunque sufficiente per poter giustificare

una capacità della paziente a riprendere un’attività lavorativa, visto e

considerato peraltro il fatto che tale componente non determina una riduzione

dell’impatto della sintomatologia compromettente l’effettiva abilità lavorativa.”

Il 7 agosto

2015 il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, preso atto della

nuova documentazione medica, ha evidenziato che il dr. __________, la dr.ssa __________

e la psicologa __________ esprimono un diverso apprezzamento come curanti dello

stato clinico osservato in occasione delle due precedenti visite fiduciarie ed

ha rilevato come “gli specialisti concordano su un vantaggio secondario di

malattia, condizione in cui attraverso la manifestazione di un sintomo una

persona ottiene più cure, attenzioni ed è esonerata dall’espletare determinati

compiti o funzioni. Conseguentemente non si tratta di una limitazione

funzionale insormontabile traducibile per se in incapacità lavorativa”

(doc. 48).

Il 23

settembre 2015 la Clinica __________ ha certificato che l’attrice è stata

degente dal 22 agosto 2015 al 23 settembre 2015 e che in tale periodo è stata

inabile al lavoro al 100% (doc. 47). Dal rapporto di dimissione emerge la

diagnosi di disturbo depressivo ricorrente, episodio grave senza sintomi

psicotici in atto (ICD-10 GM; F32.2) e altri disturbi di personalità e forme

miste (ICD-10 GM; F61). I medici hanno affermato che “durante la degenza ci

siamo confrontati con una paziente presentante un quadro di grave deflessione

timica con marcato rallentamento psicomotorio, apatia, abulia, intensa

spossatezza con clinofilia, riposo notturno disturbato. Dai colloqui clinici e

psicologici emergevano sentimenti di autosvalutazione, colpa e inadeguatezza,

con perdita di fiducia nel futuro e scarsa spinta progettuale e volitiva.

Venivano inoltre riferite sfumate idee di morte, passive e non strutturate

(stanchezza di vivere, sentirsi senza speranza), in assenza di suicidalità

attiva (…) la paziente dopo un mese di degenza faceva richiesta di rientrare a

domicilio, che veniva accolta trovandosi in condizioni stabili e non

sussistendo ulteriori motivi per prolungare il ricovero” (doc. N).

Il 9

novembre 2015 il dr. med. __________, FMH in psichiatria e psicoterapia,

incaricato dall’assicuratore, dopo aver avuto un colloquio con la dr.ssa __________

dello studio del Dr. __________ e con la psicologa __________, dopo aver

esaminato gli atti, aver descritto la situazione attuale ed il decorso, i dati

soggettivi, l’anamnesi medica, l’anamnesi sociale, i colloqui avuti e l’esame

clinico, ha posto la diagnosi di disturbo di personalità misto (con tratti

passivi-aggressivi-istrionici) F61.0 ed episodio depressivo di lieve-media

gravità (F32.10) ed ha affermato che “per quanto concerne il ripristino

della capacità lavorativa, come pure discusso con i curanti, ritengo

ragionevolmente proponibile e esigibile, nonché terapeuticamente indicata, la

ripresa della capacità lavorativa in un’attività confacente, come quella

precedentemente svolta, in misura del 50% a partire 01.01.2016 e con ripresa

completa, salvo complicazioni, dopo un mese” (doc. 44 / doc. O). Lo

specialista evidenzia tra l’altro che l’attrice ha riferito “che dopo il

parto era stata segnalata al dr. __________, consulente presso l’Ospedale __________

di __________. Era rimasta in cura dallo specialista fino a marzo 2015, ma il

medico non “l’avrebbe curata bene, le sedute duravano solo cinque minuti”. In

più “lui voleva mandarmi al lavoro anche se non ce la facevo”. Per questo si è

arrabbiata con il dr. __________ e si è quindi rivolta al dr. __________ che

pure dopo un mese riteneva possibile una ripresa lavorativa e pertanto si è

rivolta, su consiglio di un conoscente, allo studio del Dr. __________”

(doc. 44, pag. 7).

Il curante,

dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha attestato una completa

inabilità lavorativa dal 5 giugno 2015 al 5 luglio 2015 (doc. 54), dal 6 luglio

2015 al 6 agosto 2015 (doc. 52 e 53), dal 7 agosto 2015 al 7 settembre 2015

(doc. 50 e 51), dal 25 settembre 2015 al 25 ottobre 2015 (doc. 46), dal 26

ottobre 2015 al 26 novembre 2015 (doc. 45), dal 27 novembre 2015 al 27 dicembre

2015 (doc. 43), dal 28 dicembre 2015 al 28 gennaio 2016 (doc. 42), dal 29

gennaio 2016 al 29 febbraio 2016 (doc. 38 e 41), dal 1° marzo 2016 al 31 marzo

2016 (doc. 40), dal 1° aprile 2016 al 30 aprile 2016 (doc. 37).

Il 14 marzo

2016 la Clinica __________ ha certificato che l’attrice è stata degente dal 19

febbraio 2016 al 29 febbraio 2016 e che durante tale periodo è risultata

inabile al lavoro nella misura del 100% (doc. 39 / R). Dal rapporto di

dimissione risulta che “si ricovera su segnalazione della dr.ssa med. __________

per un quadro clinico caratterizzato da deflessione del tono dell’umore,

apatia, idee passive di morte, insonnia e angoscia”, che “durante la

breve degenza ci siamo confrontati con una paziente scarsamente collaborante

all’iter terapeutico propostole e scarsamente critica del proprio status

psicopatologico (…) la paziente ha richiesto autodimissioni. Non sussistendo

gli estremi per un ricovero in modalità coatta la paziente si autodimette”

(doc. CC1).

Interpellato

dal TCA il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, Vice primario

presso la Clinica __________ di __________, ha affermato che “la nostra

valutazione della capacità lavorativa si limita ai periodi di ricovero presso

la Clinica __________ momento in cui la paziente appariva inabile al lavoro

nella misura del 100% a causa dell’importante quadro sintomatologico. Non

avendo più visto la paziente dopo le dimissioni, né in Day Hospital né in

visite ambulatoriali, ci risulta impossibile determinare il grado di capacità

lavorativa nel periodo precedente e successivo ai ricoveri” e che “la

sintomatologia presentata dalla paziente nei due ricoveri, dal 22.08.2015 al

23.09.2015 e dal 19.02.2016 al 29.02.2016, in clinica __________ è apparsa

sostanzialmente della medesima entità dunque stabile” (doc. XXV).

Il 4 agosto

2016 il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha risposto alle

domande del TCA, affermando di aver “incontrato” l’attrice “il 6 maggio

2015 in una situazione di semi-urgenza e non nell’ambito di una presa a carico.

La paziente presentava una marcata sintomatologia depressiva e non riuscendo a

mettersi in contatto con il proprio medico curante, mi contattava

telefonicamente a fine aprile 2015 chiedendomi un consulto urgente avvenuto il

6 maggio 2015. Constatato il quadro psicologico alterato caratterizzato da:

umore depresso, riduzione del suo repertorio comportamentale ed una marcata

polarizzazione ideoaffettiva su temi di sfiducia; una visione di sé, della

realtà e del futuro a carattere pessimistico; la presenza di apatia, abulia,

anedonia e inibizione psichica con appiattimento ideativo; la deficitaria

reattività emotiva nei confronti delle circostanze e degli eventi normalmente piacevoli;

una sensazione di vuoto; una facile affaticabilità con ripercussioni anche nel

portare a termine le attività quotidiane in ambito domestico. Constato il

quadro psichico presentato ho certificato l’inabilità lavorativa, consigliando

alla paziente di prendere contatto con il medico curante e lo psichiatra che

l’aveva già seguita in passato per la continuazione delle cure.” Lo

specialista ha poi risposto alle domande indicando che si è trattato di un

consulto unico, per episodio depressivo, che conferma il periodo d’inabilità

lavorativa totale dal 25 aprile 2015 al 24 maggio 2015 e che non gli è

possibile valutare l’evoluzione (doc. XXVII).

Il 24

ottobre 2016 il dr. med. __________ ha redatto il referto chiesto da questo

Tribunale e susseguente alla visita del 14 ottobre 2016 (doc. XXX). Dopo aver

esaminato l’intero incarto, aver chiesto la cartella clinica dallo studio del

dr. med. __________ aver avuto un lungo colloquio telefonico, il 17 ottobre

2016, con la dr.ssa __________, medico assistente presso lo studio del Dr. med.

__________ per chiarire la situazione dell’assicurata nei suoi vari aspetti,

aver descritto la situazione attuale e il decorso secondo gli atti, le

dichiarazioni dell’attrice, il colloquio con il figlio 20enne e con la dr.ssa __________,

l’anamnesi medica e sociale e l’esame clinico, ha posto la diagnosi di disturbo

di personalità misto (con tratti passivi-aggressivi-istrionici), F61.0 e di

episodio depressivo di lieve-media gravità (F32.10), ha descritto la

valutazione conclusiva ed ha risposto alle domande del TCA. Lo specialista ha

affermato che “con verosimiglianza preponderante, visto il certificato del

dr. __________ del 06.05.2015 e il rapporto del dr. __________ del 19.02.2015,

nonché la scarsa volontà di collaborazione dimostrata” dall’attrice “si

può ritenere che era ragionevolmente esigibile una capacità lavorativa almeno

parziale nel periodo dal 14.03.2015, almeno fino al momento (ossia dal

05.06.2015) della presa a carico da parte della dr.ssa __________ dello studio

del dr. __________. C’è poi stato il ricovero presso la Clinica __________ di __________

dal 22.08.2015 al 23.09.2015 che, alla luce di quanto descritto sopra, non

appare principalmente motivato da un’imperativa necessità medica, quanto

piuttosto da aspetti genericamente “psicosociali”. Qualora ci fosse stato

effettivamente un “grave disturbo depressivo” non si sarebbe assistito, con

grande probabilità, ad un così rapido miglioramento sintomatologico, al punto

da permetterle il rientro a domicilio in “condizioni stabili non sussistendo

ulteriori motivi per prolungare il ricovero” (anche se si è trattato

effettivamente di una dimissione voluta” dall’attrice “e dai suoi

familiari), come precisato dai medici della Clinica __________ nella lettera di

dimissione”. Circa il secondo quesito, lo specialista ha affermato che “in

base alle risultanze del mio esame clinico del 14.10.2016 e all’attento studio

degli atti, ritengo che sarebbe stata possibile la ripresa dell’attività

lavorativa precedentemente svolta dal 01.01.2016, nella misura del 50%, qualora

fossero state messe in atto le misure proposte dal sottoscritto (menzionate

sopra) e se ci fosse stato da parte dell’assicurata lo sforzo di volontà che si

poteva ragionevolmente pretendere. Sulla base degli atti esaminati, il nuovo

ricovero presso la Clinica __________ di __________ dal 19.02.2016 al

29.02.2016 appare, ancora una volta, dovuto, dal profilo medico-psichiatrico,

più ad un disturbo di personalità che non ad un disturbo affettivo di entità

media o grave, visto che il ricovero è stato interrotto dopo appena dieci

giorni (per la auto-dimissione” dell’attrice “, supportata da tutti i

familiari, come ancora menzionato nel rapporto di dimissione). Lo stato di

salute” dell’attrice “nel frattempo non si è modificato. Ella rimane in

uno stato che si potrebbe definire di “resistenza passiva”, come descritto

sopra” (doc. XXX). Lo psichiatra ha ancora evidenziato che “l’assicurata

aveva cambiato diversi psichiatri in pochi mesi perché gli stessi “volevano

farla lavorare” (come dalle sue stesse dichiarazioni” (doc. XXX, pag. 3).

Interpellato dal TCA per indicare se può quantificare con una percentuale la

capacità lavorativa definita “almeno parziale” nella domanda 1, per il

periodo dal 14 marzo 2015 al 5 giugno 2015, il dr. med. __________ ha affermato

di ritenere “che sarebbe stata ragionevolmente proponibile e esigibile la

ripresa dell’attività lavorativa precedentemente svolta al 50% dal 14.02.2015 e

al 100% dal 14.03.2015, come peraltro pure indicato dal dr. __________, FMH

psichiatria e psicoterapia” (doc. XXXII).

2.8. In concreto è

pacifico che l’attrice dal 10 dicembre 2014 fino al 14 febbraio 2015 è stata

inabile al lavoro al 100% e dal 15 febbraio 2015 fino al 13 marzo 2015 al 50%.

Per quanto

concerne i periodi successivi va evidenziato quanto segue.

2.8.1. In primo luogo,

dalle risposte fornite in data 4 agosto 2016 dal dr. med. __________, FMH

psichiatria e psicoterapia, che ha visitato l’attrice in data 6 maggio 2015, in

una situazione di semi-urgenza e non nell’ambito di una presa a carico, occorre

concludere che l’assicurata è stata completamente inabile al lavoro anche per

il periodo dal 25 aprile 2015 al 24 maggio 2015.

specialista è infatti giunto a questa conclusione dopo essere stato contattato

dalla medesima assicurata verso fine aprile 2015 ed aver riscontrato,

nell’ambito della sua visita, e dunque personalmente, numerosi elementi medici

oggettivi che confermano la totale incapacità lavorativa dell’attrice nel

periodo in esame, ossia: umore depresso, riduzione del suo repertorio

comportamentale, una marcata polarizzazione ideoaffettiva su temi di sfiducia,

una visione di sé, della realtà e del futuro a carattere pessimistico, la

presenza di apatia, abulia, anedonia e inibizione psichica con appiattimento

ideativo; la deficitaria reattività emotiva nei confronti delle circostanze e

degli eventi normalmente piacevoli, una sensazione di vuoto, una facile

affaticabilità con ripercussioni anche nel portare a termine le attività

quotidiane in ambito domestico.

2.8.2. In secondo luogo, dalle risposte

fornite dal dr. med. __________, della Clinica __________, in data 26 luglio

2016, emerge che l’interessata è stata completamente inabile al lavoro nella

misura del 100% anche durante la degenza dal 22 agosto 2015 al 23 settembre

2015 (doc. XXV). L’inabilità lavorativa totale si è poi protratta fino al 31

dicembre 2015.

Infatti,

dal rapporto di dimissione della Clinica __________, emerge che “durante la

degenza ci siamo confrontati con una paziente presentante un quadro di grave

deflessione timica con marcato rallentamento psicomotorio, apatia, abulia,

intensa spossatezza con clinofilia, riposo notturno disturbato. Dai colloqui

clinici e psicologici emergevano sentimenti di autosvalutazione, colpa e

inadeguatezza con perdita di fiducia nel futuro e scarsa spinta progettuale e

volitiva. Venivano inoltre riferite sfumate idee di morte, passive non

strutturate (stanchezza di vivere, sentirsi senza speranza), in assenza di

suicidalità attiva” (doc. N). Lo stesso dr. med. __________, incaricato

dalla cassa di valutare lo stato di salute dell’attrice, nel referto del 9

novembre 2015, dopo aver approfonditamente esaminato l’intera fattispecie, non

aveva messo in dubbio l’incapacità lavorativa totale dell’assicurata, tant’è

che aveva concluso affermando come “ritengo ragionevolmente proponibile e

esigibile, nonché terapeuticamente indicata, la ripresa della capacità

lavorativa in un’attività confacente, come quella precedentemente svolta, in

misura del 50% a partire dal 01.01.2016 e con ripresa completa, salvo

complicazioni, dopo un mese” (doc. 44).

Ciò è del resto stato

confermato dall’assicuratore medesimo in due lettere scritte all’allora

rappresentante dell’attrice, il sindacato __________, e da cui emerge che lo

stesso medico fiduciario era giunto a questa conclusione (doc. 14,

lettera del 19 ottobre 2015 dell’assicuratore all’allora rappresentante

dell’attrice: “[…] con la presente vi facciamo notare di aver sottoposto

nuovamente tutta la documentazione in nostro possesso direttamente al nostro

medico servizio medico […], consigliandoci comunque di concedere l’indennità

giornaliera per il periodo della degenza presso la Clinica __________ di __________

[…]” e doc. 12, lettera del 9 dicembre 2015 della convenuta all’allora

rappresentante dell’attrice: “[…] da quest’ultimo rileviamo che lo

specialista conferma un’inabilità lavorativa nella misura del 100%

retroattivamente al 22 agosto 2015 fino alla fine del mese, confermando la

ripresa della capacità lavorativa, in un’attività confacente come quella svolta

precedentemente, in misura del 50% a partire dal 1° gennaio 2016 e con ripresa

completa a partire dal 1° febbraio 2016 […]”).

parti hanno ribadito questa circostanza in sede di udienza (doc. XXI: “[…] Scopo

di questi atti procedurali è chiarire le condizioni di saluti dell’attrice in

particolare nel periodo che ha succeduto l’interruzione del lavoro il 13.3.2015

sino al ricovero del 22.8.2015 presso la __________. Le parti danno atto che la

valutazione del dott. __________ per il periodo dal 22.08.2015 sino al

Considerandi

31.12.2015

è condivisa. Le parti invece non concordano su periodo successivo

dal 1.1.16 in avanti. L’attrice sostiene che la sua inabilità sia piena mentre CV

1.

si fonda sulla valutazione __________”).

2.8.3

Per

quanto concerne il periodo dal 14 marzo 2015 al 21 agosto 2015 questo Tribunale

ritiene che l’interessata è stata inabile al lavoro al 100%, oltre che dal 25

aprile 2015 al 24 maggio 2015 (cfr. consid. 2.8.1), anche dal 5 giugno 2015 al

21.

agosto 2015, quando è iniziata la presa a carico dell’assicurata presso lo

studio medico del dr. med. __________, il quale ha attestato una totale

incapacità lavorativa dell’assicurata. Il dr. med. __________, medico

incaricato dall’assicuratore di valutare la fattispecie, nel referto del 24

ottobre 2016, allestito su richiesta del TCA, non ha messo in dubbio questo

periodo di incapacità lavorativa. Egli ha infatti affermato che “con verosimiglianza preponderante, visto il certificato del dr. __________

del 06.05.2015 e il rapporto del dr. __________ del 19.02.2015, nonché la

scarsa volontà di collaborazione dimostrata”

dall’attrice “si può ritenere che era ragionevolmente esigibile una capacità

lavorativa almeno parziale nel periodo dal 14.03.2015, almeno fino al

momento (ossia dal 05.06.2015) della presa a carico da parte della dr.ssa __________

dello studio del dr. __________.” (doc. XXX). Lo specialista non ha di

conseguenza sostenuto che quanto accertato dal medico curante, dr. med. __________,

in quel periodo, non sia corretto. Quanto alla valutazione dell’altro medico aziendale

della Cassa, dr. med. __________, che il 7 agosto 2015 sembra mettere in dubbio

le valutazioni del curante, va evidenziato come lo stesso specialista evidenzia

che si tratta di un diverso apprezzamento del medesimo stato clinico (doc. 48).

Del resto, a comprova che lo stato di salute dell’attrice in quel periodo era

compromesso, vi è la circostanza che dal 22 agosto 2015 e per un mese,

l’interessata ha dovuto rimanere degente presso una Clinica specializzata (cfr.

doc. N).

2.8.4

Per il periodo dal 14 marzo 2015

al 24 aprile 2015 e dal 25 maggio 2015 al 4 giugno 2015, questo TCA, per i

motivi che seguono, deve invece considerare che l’attrice è stata inabile al

lavoro al 50%.

Il primo medico curante, dr.

med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, che ha potuto constatare la

situazione valetudinaria esaminando di persona l’assicurata in più occasioni, e

che già il 13 gennaio 2015 aveva previsto la possibilità per l’attrice di

ricominciare l’attività nella misura del 50% dal 14 febbraio 2015, il 24 marzo

2015.

ha rilevato di essere stato contattato “in urgenza” dall’assicurata

la quale gli ha riferito di “non farcela e di non essere assolutamente in

grado di svolgere la sua attività lavorativa presentando stati d’ansia e una

serie di sintomi paragonabili ad attacchi di panico, ragion per la quale non mi

rimaneva che produrre un certificato d’inabilità lavorativa nella misura

completa”. Il curante ha affermato che l’attrice ha riferito “di non

essere in grado di svolgere la sua attività lavorativa nemmeno nella misura del

50%”, ma ha sostenuto che “è assolutamente importante che essa riprenda

la sua abilità lavorativa al più presto, almeno nella misura del 50%, per

evitare una cronicizzazione della sua situazione attuale” (doc. 60 / doc.

I).

Certo, il

dr. med. __________, sia in data 19 febbraio 2015 (doc. 62; visita del 29

gennaio 2015) sia il 10 aprile 2015 (doc. 56, visita del 9 aprile 2015) ha

ritenuto possibile una ripresa dell’attività lavorativa al 100% dal 14 marzo

2015.

Tuttavia, la

prima valutazione concerne una possibile futura evoluzione dello stato di

salute, si fonda su quanto previsto anche dal medico curante (doc. 62: “[…] Ho

tentato di motivare adeguatamente l’assicurata a riprendere al più presto

un’attività lavorativa anche a scopo terapeutico, al 50% dal 14.02.2015, come

previsto dallo psichiatra curante […]” e “[…] come già detto

l’assicurata riprenderà l’attività lavorativa al 50% dal 14.02.2015 e potrà

riprendere al 100% dal 14.03.2015 […]”) ed avrebbe dovuto ancora essere

verificata: “se dovesse perdurare l’inabilità lavorativa in qualsiasi

percentuale oltre metà marzo 2015, la situazione dovrà essere nuovamente

discussa” (doc. 62).

La seconda

valutazione si basa invece perlopiù su quanto affermato da figlio, poiché

l’attrice è stata silente (doc. 56: “[…] Di fatto, ha parlato per quasi

tutto il tempo il figlio […]” e “[…] nell’impossibilità di continuare il

colloquio con l’assicurata e non ottenendo altre informazioni utili dal figlio,

li ho congedati dopo circa mezz’ora […]”) e viene in parte smentita dal

fatto che poco tempo dopo, e meglio dal 25 aprile 2015, il dr. med. __________

ha potuto accertare che l’interessata ha avuto un peggioramento dello stato di

salute, nel senso che per un ulteriore mese l’assicurata è nuovamente stata

completamente inabile al lavoro.

Quanto

all’aspetto psicosociale ed al vantaggio secondario tratto dalla malattia,

riconosciuto anche dal dr. med. __________, non va dimenticato che il curante

evidenzia come qualsiasi disturbo depressivo comporta una sorta di vantaggio

secondario, spesso di natura inconscia e si tratta di una caratteristica tipica

del quadro clinico, ben diversa da una situazione di esagerazione o simulazione

della sintomatologia, che lo stesso dr. med. __________ esclude. La presenza

del vantaggio secondario inconscio non è sufficiente per poter giustificare una

capacità dell’assicurata a riprendere l’attività lavorativa (cfr. doc. 49).

Nel caso di

specie va in ogni caso sottolineato che l’attrice è affetta, tra l’altro, da un

disturbo depressivo ricorrente, episodio grave senza sintomi psicotici (cfr.

rapporto di dimissione del 21 ottobre 2015 della Clinica __________ di __________:

ICD-10; GM: F32.2; referto del 13 luglio 2015 del dr. med. __________, doc. 49;

per il dr. med. __________: episodio depressivo di lieve-media entità: F32-10

[doc. N]; per il dr. med. __________: sindrome da disadattamento con

sintomatologia mista ansioso-depressiva, doc. 56). Sia il dr. med. __________

che il dr. __________ hanno del resto riservato la loro valutazione in funzione

dell’evoluzione in atto della patologia (referto del dr. med. __________, doc.

62: “se dovesse perdurare l’inabilità lavorativa in qualsiasi percentuale

oltre metà marzo 2015, la situazione dovrà essere nuovamente discussa”; referto

del 9 novembre 2015 del dr. med. __________, laddove ha sostenuto che l’attrice

dal 1° febbraio 2016 avrebbe potuto riprendere l’attività al 100%, aggiungendo:

“salvo complicazioni”: pag. 13, doc. N).

Ora, per

stabilire se nel preciso caso di specie vi è un miglioramento duraturo dello

stato di salute, non ci si può accontentare di singoli colloqui, dove peraltro

l’attrice non si è quasi espressa, come quelli effettuati dal dr. med. __________,

ma si sarebbe dovuta disporre un’osservazione di lunga durata al fine di poter

esprimere una valutazione corretta e completa.

tale contesto va ricordato che il Tribunale federale ha già avuto modo di

sottolineare che non va dimenticata la potenziale forza dei rapporti del medico

curante, alla luce del fatto che quest’ultimo ha l’occasione di osservare il

paziente durante un periodo di tempo prolungato (cfr. Pladoyer 3/09 p. 74 e

sentenza 9C_468/2009 del 9 settembre 2009, consid. 3.3.1; D.

Cattaneo, in “Les expertises en droit des assurances sociales”, in Cahiers

genevois et romands de sécurité sociale n° 44-2010 pag. 124).

Ciò trova conferma in

alcune sentenze emanate da questo Tribunale (cfr. ad esempio sentenza

32.2012.185

del 14 febbraio 2013; sentenza 32.2011.326 del 31 maggio 2012;

sentenza 32.2011.200 del 19 gennaio 2012; cfr. anche la sentenza 32.2010.308

del 19 maggio 2011) sulla base di quanto a sua volta stabilito dal Tribunale

amministrativo federale il 5 dicembre 2008 (C-2693/2007).

TAF dopo aver rilevato che la patologia psichiatrica che affliggeva

l’assicurato (in quel caso: sindrome depressiva di gravità medio grave) fosse

caratterizzata da fasi di quiescenza e fasi di riacutizzazione, ha ritenuto non

sufficientemente probante la valutazione psichiatrica peritale eseguita da uno

specialista in psichiatria, fondata su un unico colloquio anziché, come sarebbe

stato più opportuno, estendersi su di un periodo di tempo più lungo, con

colloqui approfonditi ed accompagnata dall’esecuzione di test indicativi e da

un’attenta analisi delle dichiarazioni del paziente.

I giudici federali hanno

esposto le seguenti motivazioni:

(…)

Alla luce dei precedenti rapporti e vista la

principale caratteristica della patologia in esame che consiste in fasi di

quiescenza e fasi di riacutizzazione, la perizia psichiatrica avrebbe dovuto

estendersi su di

un lasso di tempo più lungo, segnato da

colloqui approfonditi ed accompagnato dall'esecuzione di test indicativi ed

un'attenta analisi delle dichiarazioni del paziente. In altre parole, il parere

del Dott. […], fondato su di un unico colloquio ed una scarsa motivazione, non

può essere tenuto quale fondamento della soppressione della rendita AI. A

titolo di confronto si può paragonare la perizia del Dott. […] con quella della

Dott.ssa […], ove, specialmente nelle rubriche “disturbi lamentati

dall'assicurato ed esame oggettivo” si spiega in maniera convincente tutta la

problematica, affinché l'amministrazione (ed eventualmente il giudice) possano

esprimere il loro parere in modo convincente e senza esitazioni. Se, il

giorno della visita specialistica, il perito non ha riscontrato nulla di

patologico ed invalidante può essere anche imputabile alla circostanza che

l'interessato fosse in un periodo di relativa quiescienza del male. Va qui

segnalato, oltretutto, che egli assume dosi di antidepressivi massicce; questa

posologia è verosimilmente stata cambiata in occasione del ricovero presso la

Clinica […].

(…)

Nel suo rapporto del 3 aprile 2007, lo

psichiatra curante indica che il paziente riceve ben 80mg die di Citalopram e

0,75 mg die di Xanax, che la sindrome depressiva è solo in parziale remissione

e che la decisione dell'AI penalizza in maniera grave il paziente nella sua

volontà di riscatto. A questo proposito questo tribunale osserva che anche un

esame sugli effetti secondari della terapia in un'ottica di capacità al lavoro

sarebbe necessario, atteso che dosi così massicce di medicinali provocano,

oltre al resto, uno stato di iporeattività generale. Nel suo rapporto del 14

agosto 2007, il Dott. […] riferisce un quadro nettamente patologico ed

invalidante, nonostante le terapie in atto; l'esame oggettivo attesta una

situazione psicologica grave e debilitante. Vero è che questo rapporto, come

osservato dall'UAI cantonale e dal proprio medico di fiducia, esula dal periodo

di cognizione giudiziaria, tuttavia il giudice delle assicurazioni sociali può

tenere conto dei fatti verificatisi dopo la data dell'impugnata decisione quando

essi possono imporsi quali elementi di accertamento retrospettivo della

situazione anteriore alla decisione stessa (DTF 121 V 366 consid. 1b, 116 V 248

consid. 1a, 99 V 102).

In conclusione quindi, questo tribunale non

può trarre idonei, conclusivi e convincenti pareri dalla perizia del Dott. […]

nella misura in cui lo stato di salute del paziente ivi descritto e la

conseguente valutazione della capacità di lavoro, sembra piuttosto riferita ad

una fase di momentaneo benessere che non ad una situazione temporalmente più

corrispondente alla realtà. (…)."

(sottolineature del redattore)

Ne segue che in concreto, in

presenza di una patologia quale quella di cui è afflitta la ricorrente nel caso

concreto (sindrome depressiva ricorrente [ICD10; F33]), viste le conclusioni

del dr. med. __________ (incapacità lavorativa al 50% ancora nel mese di marzo

2015), del dr. med. __________ (incapacità lavorativa al 100% dal 25 aprile al

24.

maggio 2015), del dr. med. __________ (incapacità lavorativa del 100% dal 5

giugno 2015), del dr. med. __________ (incapacità lavorativa del 100% durante

le degenze presso la Clinica __________) e del dr. med. __________ che quando

ha visitato l’attrice il 20 ottobre 2015 ha confermato la completa incapacità

lavorativa, le conclusioni del dr. med. __________, l’una prospettica e l’altra

effettuata quando l’attrice non si è espressa, non possono essere ritenute

concludenti.

Non

va poi dimenticato che anche il dr. med. __________, nel referto allestito su

richiesta del TCA, il 24 ottobre 2016, per il periodo dal 14 marzo 2015 al 5

giugno 2015 in un primo tempo aveva ritenuto che “era ragionevolmente

esigibile una capacità lavorativa almeno parziale nel periodo dal

14.03

, almeno fino al momento (ossia dal 05.06.2015) della presa a carico

da parte della dr.ssa __________ dello studio del dr. __________” (doc.

XXX, sottolineatura del redattore), ma è poi caduto in contraddizione quando,

interpellato dal TCA per accertare la percentuale esatta della capacità

lavorativa definita “almeno parziale” ha affermato che “sarebbe stata

ragionevolmente proponibile e esigibile la ripresa dell’attività lavorativa

precedentemente svolta al 50% dal 14.02.2015 e al 100% dal 14.03.2015, come

peraltro pure indicato dal dr. __________, FMH psichiatria e psicoterapia”

(doc. XXXII).

2.8.5

Per

quanto concerne il periodo dal 1° gennaio 2016, questo TCA ritiene che occorra

basarsi sulla valutazione del 9 novembre 2015 (doc. 44) del dr. med. __________

e dunque riconoscere un’incapacità lavorativa del 50% dal 1° gennaio al 31

gennaio 2016. Dal 1° febbraio 2016 l’assicurata deve invece essere ritenuta

completamente abile al lavoro, malgrado la successiva degenza presso la Clinica

__________ (dal 19 al 29 febbraio 2016) e pur considerando che il dr. med. __________,

nel referto del 24 ottobre 2016, afferma che le condizioni psicofisiche

dell’assicurata non sono cambiate rispetto a quando l’aveva visitata nel mese

di novembre 2015 (cfr. pag. 9, doc. XXX).

Infatti,

per l’art. 61 LCA vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto

all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute

(art. 61 LCA).

norma dell’art. 61 LCA:

In caso di sinistro, l’avente

diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi

pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i

provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui

troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

concreto, nel referto del 9 novembre 2015 il dr. med. __________ ha spiegato

quali misure avrebbero dovuto essere adottate per migliorare lo stato

valetudinario dell’assicurata. Lo specialista ne aveva del resto parlato con i

curanti, e meglio con la dr.ssa __________ e con la psicologa __________ (cfr.

pag. 13, doc. 44: “[…] ritengo assolutamente indicato, dal punto di vista

terapeutico, considerata la deriva regressiva in atto, che l’assicurata venga

sottoposta immediatamente ad un programma riabilitativo regolare (in

particolare ad un programma ergoterapico) all’interno della Cinica di giorno.

E’ altresì indicato ridurre drasticamente tutti i medicamenti con effetto

sedativo (in particolare Remeron e Seroquel) che finora, con ogni evidenza, non

hanno prodotto alcun effetto. Parimenti ritengo indicato un approccio

sistemico-familiare, rispettivamente sedute di coppia, per cercare di risolvere

le tensioni intrafamiliari che molto probabilmente contribuiscono a mantenere i

sintomi (ed un’omeostasi familiare disfunzionale”). Il 24 ottobre 2016 il

medesimo specialista ha confermato che l’interessata avrebbe potuto riacquisire

la sua capacità lavorativa se “fossero state messe in atto le misure

proposte dal sottoscritto (menzionate sopra) e se ci fosse stato da parte

dell’assicurata lo sforzo di volontà che si poteva ragionevolmente pretendere”.

Ciò tuttavia non è stato fatto (cfr. pag. 7, doc. XXX: “[…] Vede la paziente

ogni due settimane a prescrivere Albilify e un antidepressivo, “con un certo

beneficio” (che però non riesce meglio a precisare – NdR). Altrimenti fa dei

“colloqui di sostegno” ma non una vera e propria psicoterapia “perché la

paziente non accetta, non riesce ad aprirsi e non se la sente”. Neppure accetta

di riprendere una qualsiasi attività lavorativa (…) Non è stato previsto un

nuovo ricovero anche perché la paziente lo rifiuta. Neppure è stata prevista

una terapia di coppia”; doc. XXX).

sede di osservazioni l’attrice rileva del resto che “sarebbe stato

verosimilmente possibile una ripresa dell’attività lavorativa al 50% dal

1.1.2016

qualora fossero state messe in atto le misure proposte dal perito

(pag. 13 doc. XXX), sempre che le terapie suggerite fossero effettivamente adeguate

e risolutive. Restiamo nel campo delle ipotesi. La risposta si avrà solo tra

qualche mese, visto che solo ora i medici curanti stanno applicando i

suggerimenti del perito. Per l’attrice si deve quindi concludere che la sua

patologia non poteva essere curata senza l’aiuto di cure appropriate. La

patologia sofferta, visto che, come ammesso dallo stesso perito, il percorso

terapeutico è stato sbagliato ed insufficiente sin dall’inizio” (doc.

XXXV).

Ora,

oltre all’art. 61 LCA, anche l’art. __________ CGA prevede l’obbligo

dell’avente diritto di ridurre il danno. Il disposto prevede che la persona

assicurata in caso di malattia deve consultare al più presto possibile un

medico autorizzato e sottoporsi alle cure del caso. L’assicurato deve attenersi

alle istruzioni del medico e del personale sanitario. Ogni persona assicurata è

tenuta a sottoporsi ad una visita medica o a una perizia da parte di medici

incaricati da CV 1. Per l’art. __________ CGA se una persona assicurata si

sottrae o si oppone a un trattamento ragionevolmente esigibile o a un

reinserimento nella vita professionale che promette un notevole miglioramento

della capacità di guadagno o una nuova possibilità di guadagno, oppure se la

persona non offre spontaneamente un contributo ragionevolmente esigibile le

prestazioni possono essere temporaneamente ridotte, oppure rifiutate.

concreto, non avendo dato seguito alle raccomandazioni del medico fiduciario e non

avendo messo in atto le cure adeguate, avendo avuto un’attitudine passiva, dal

1° febbraio 2016 non sono dovute ulteriori prestazioni, neppure durante il

periodo di degenza dal 19 febbraio al 29 febbraio 2016 presso la Clinica __________.

2.8.6

Alla

luce di tutto quanto sopra esposto questo TCA deve concludere che

l’interessata, dopo il periodo iniziale di totale incapacità lavorativa, è

stata inabile al lavoro al 50% dal 15 febbraio 2015 al 24 aprile 2015, al 100%

dal 25 aprile 2015 al 24 maggio 2015, al 50% dal 25 maggio 2015

al 4 giugno 2015, al 100% dal 5 giugno 2015 al 31 dicembre 2015 ed al 50% dal

1° gennaio 2016 al 31 gennaio 2016. Dal 1° febbraio 2016 è totalmente abile al

lavoro.

2.9

L’attrice ha chiesto

l’assunzione di numerose prove, tra le quali: richiamo della polizza

assicurativa conclusa con __________; richiamo dell’intero incarto

dall’assicuratore; richiamo dei documenti dalla Pretura di __________; richiamo

dalla Clinica __________ dei rapporti medici; richiamo dal Dr. __________ di

eventuali certificati medici dopo il 31 marzo 2016; perizia giudiziaria (cfr. doc.

I). Con le osservazioni del 17 novembre 2016 chiede anche che venga richiamata

la domanda di invalidità presentata dai medici curanti, non essendo in possesso

di una copia (doc. XXXV).

Questo Tribunale ha

proceduto, pendente causa a numerosi accertamenti, richiamando la polizza

assicurativa, l’intero incarto dall’assicuratore, i rapporti di dimissione

della Clinica __________ ed interpellando i dr. med. __________, __________ e __________.

Alla luce delle risultanze

e del contenuto della documentazione prodotta, questo TCA rinuncia

all’assunzione di ulteriori prove, segnatamente al richiamo degli atti dalla

Pretura ed all’allestimento di una perizia, poiché quelle acquisite agli atti

sono sufficienti per decidere nel merito della vertenza.

Conformemente alla

costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca

l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle

prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere

considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero

modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento

anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11

gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223

consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale

modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito

desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF

124.

V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

2.10

Questo

TCA evidenzia abbondanzialmente quanto segue.

L’assicuratore

afferma che in applicazione dell’art. __________ CGA è il contraente

l’assicurazione, ossia il datore di lavoro, che è tenuto ad informare per

iscritto la persona assicurata della possibilità di passare nell’assicurazione

individuale e pertanto alla convenuta non incomberebbe alcun obbligo

contrattuale di informazione.

L’assicuratore

dimentica tuttavia che per l’art. 100 cpv. 2 LCA per gli stipulanti e gli

assicurati considerati disoccupati ai sensi dell’art. 10 della legge

sull’assicurazione contro la disoccupazione sono inoltre applicabili per

analogia gli articoli 71 capoversi 1 e 2 e 73 della legge federale del 18 marzo

1994.

sull’assicurazione malattie.

Ora,

l’art. 71 cpv. 2 LAMal prevede che l’assicuratore deve provvedere affinché

l’assicurato sia informato per scritto in merito al suo diritto di passare

all’assicurazione individuale. Se omette questa informazione, l’assicurato

rimane nell’assicurazione collettiva. L’assicurato deve far valere il diritto

di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della comunicazione.

segue che l’assicuratore non può considerare che l’obbligo di informazione relativo

al libero passaggio incombe sempre e soltanto al datore di lavoro. Spetta

semmai all’assicuratore accertare se la persona assicurata è da considerare

disoccupata ai sensi dell’art. 10 LADI e se, di conseguenza, deve informarla

circa i suoi diritti.

questo proposito per l’art. 10 cpv. 1 LADI è considerato totalmente disoccupato

chi non è vincolato da un rapporto di lavoro e cerca un’occupazione a tempo

pieno. L’art. 10 cpv. 2 LADI prevede che è considerato parzialmente disoccupato

chi non è vincolato da alcun rapporto di lavoro e cerca unicamente

un’occupazione a tempo parziale (lett. a) oppure un’occupazione a tempo

parziale e cerca un’occupazione a tempo pieno oppure un’altra occupazione a

tempo parziale (lett. b). Secondo l’art. 10 cpv. 2bis LADI non è considerato

parzialmente disoccupato il lavoratore il cui tempo normale di lavoro è stato

temporaneamente ridotto (lavoro ridotto). Ai sensi dell’art. 10 cpv. 3 LADI la

persona che cerca lavoro è considerata totalmente o parzialmente disoccupata soltanto

quando si è annunciata all’ufficio del lavoro del suo domicilio per essere

collocata.

concreto, visto l’esito della petizione, ed il diritto dell’attrice ad

ulteriori prestazioni, la questione non merita ulteriore approfondimento.

comunque evidenziato che se l’assicurata dal 1° luglio 2015 fosse stata

considerata, per pura ipotesi di lavoro, capace al lavoro, sarebbe spettato

all’assicuratore accertarsi se l’attrice andava ritenuta disoccupata ai sensi

dell’art. 10 LADI. Non essendo stata informata della possibilità di passaggio

nell’assicurazione individuale dall’assicuratore, l’attrice, in caso di

risposta affermativa, avrebbe comunque avuto diritto alle prestazioni durante i

periodi di inabilità lavorativa (in particolare dal 22 agosto 2015 al 31

dicembre 2015 al 100%, poi per un mese al 50%; cfr. anche doc. 14, lettera del

19.

ottobre 2015 dell’assicuratore all’allora rappresentante dell’attrice: “[…]

con la presente vi facciamo notare di aver sottoposto nuovamente tutta la

documentazione in nostro possesso direttamente al nostro medico servizio medico

[…], consigliandoci comunque di concedere l’indennità giornaliera per il

periodo della degenza presso la Clinica __________ di __________ […]” e

doc. 12, lettera del 9 dicembre 2015 della convenuta all’allora rappresentante

dell’attrice: “[…] da quest’ultimo rileviamo che lo specialista conferma

un’inabilità lavorativa nella misura del 100% retroattivamente al 22 agosto

2015.

fino alla fine del mese, confermando la ripresa della capacità lavorativa,

in un’attività confacente come quella svolta precedentemente, in misura del 50%

a partire dal 1° gennaio 2016 e con ripresa completa a partire dal 1° febbraio

2016.

[…]”).

2.11

L’attrice,

parzialmente vincente in causa, chiede di essere posta al beneficio

dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

Ritenuti l’esito della

lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta, per quanto attiene

alla parte per la quale l’attrice è vincente in causa, è divenuta priva di

oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza 164/02 del 9 aprile 2003). Per

la parte della petizione in cui l’assicurata è soccombente, l’interessata può

invece essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria, sempre che

adempia le relative condizioni (DTF 124 V 301 consid. 6).

Ai sensi dell’art. 117 CPC

ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari

(lett. a) e la cui domanda non appaia priva di possibilità di successo (lett.

b).

Per l’art. 119 CPC

l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o durante la

pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua posizione

reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che

intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore

desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La

controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se

il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le

ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere

concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di

gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5).

Secondo l’art. 123 CPC la

parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione

appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in

dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).

2.12

In concreto dagli atti emerge che

l’attrice è sposata e il marito lavora quale macchinista e nel 2014 è stato

tassato sulla base di un reddito netto da lavoro di fr. 70'057.

Complessivamente, compreso il reddito della moglie, i coniugi hanno conseguito,

nel 2014, un reddito netto di fr. 105'464 (doc. W). Essi hanno tre figli, nati

nel __________ (doc. V). La figlia __________, studentessa, lavora part – time

al 10%, ma non si conoscono i suoi introiti (doc. V). Quali spese sono state

dichiarate un affitto mensile di fr. 1’125, spese annuali di fr. 900 e il leasing

mensile dell’auto di fr. 820.35 (doc. V).

Secondo la Tabella per il

calcolo del minimo d’esistenza agli effetti del diritto esecutivo allestita

dalla Camera di esecuzione e fallimento CEF, quale autorità di vigilanza

cantonale, in vigore dal 1° settembre 2009, l’importo base mensile per coniugi

è di fr. 1'700, cui può essere aggiunto il supplemento del 25%, ossia fr. 425,

per un totale di fr. 2'125. A questo importo va aggiunto l’ammontare di fr. 400

per la figlia più piccola e di fr. 1'200 per i figli maggiorenni agli studi

(fr. 600 al mese).

Circa il leasing, va

rammentato che di principio non possono invece essere ritenute le spese per

l’auto (rate del leasing e RC auto; sentenza 32.2013.56 del 3 febbraio 2014 e

32.2013.57

del 22 gennaio 2014). A tale proposito va rilevato che è principio

giurisprudenziale e dottrinale indiscusso che le spese fisse e correnti

connesse all’uso di un’automobile rientrano nel minimo di esistenza del

debitore solo se il veicolo viene dichiarato impignorabile in virtù dell’art.

92.

n. 3 LEF, ossia se gli è necessario per l’esercizio della sua professione

(DTF 117 III 22, 104 III 73, 97 III 52; Guidicelli/Piccirilli, Il pignoramento

di redditi ex art. 93 LEF nella pratica ticinese, Lugano 2002, n. 171 ss), ciò

che non viene fatto valere nel caso in esame.

Ora, deducendo dal reddito

mensile di fr. 5'838 (70'057 : 12), l’importo di fr. 1'125 di affitto, di fr.

75.

di spese (900 : 12), nonché fr. 3'725 di fabbisogno, si ottiene, anche senza

aggiungere il reddito della figlia (sconosciuto), un’eccedenza di fr. 913.

Con sentenza del 20

settembre 2004 nella causa U 102/04 l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) non

ha considerato indigente una famiglia composta di due genitori e due figli la

cui eccedenza mensile, applicando il supplemento del 15-25% all’importo di base

della Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto

esecutivo, oscillava tra fr. 175.50 e fr. 415.50 al mese.

particolare l’Alta Corte ha rilevato:

" (…)

4.1.3

Sulla base della documentazione prodotta agli atti, i primi

giudici hanno fatto stato di un reddito mensile complessivo di fr. 4'618.- (fr.

3'348.- [rendita intera AI oltre alle completive per la moglie e per i figli,

nati nel 1988 rispettivamente nel 1993] + fr. 1'270.- [rendita della previdenza

professionale]) a fronte di un fabbisogno globale stabilito in fr. 3'842.50

(fr. 2'400.- [importo base così composto: 1'550.- + 500 + 350] + fr. 1'142.-

[locazione] + fr. 118.- [premio dell'assicurazione malattia, dedotti i sussidi

cantonali] + 32.50 [contributo AVS della moglie] + fr. 150.- [imposte]). In

definitiva, essi hanno quindi ritenuto un'eccedenza mensile di circa fr. 750.-,

più precisamente di fr. 775.50.

4.1.4

Gli importi esposti, ai quali si è richiamata la Corte

cantonale per l'accertamento dello stato d'indigenza, sono stati dedotti dalle

indicazioni fornite in quella sede dallo stesso ricorrente. Essi non si

rivelano pertanto confutabili, né peraltro l'insorgente contesta l'una o

l'altra posizione. Ora, anche volendo aggiungere all'importo di base di fr.

2'400.-, correttamente determinato sulla base della Tabella per il calcolo del

minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, un supplemento del

15-25%, risulterebbe comunque un'eccedenza oscillante tra fr. 175.50 e fr.

415.50

al mese. In tali condizioni, considerati anche la gratuità della

procedura in materia, l'assenza di ripetibili da dover pagare nonché il

(relativamente) basso valore di lite (sostanzialmente fr. 8'775.20, di cui: fr.

4'860.- quale differenza tra l'IMI del 5% ottenuta e quella richiesta del 10%

[stante un ammontare massimo del guadagno assicurato all'epoca dell'infortunio

di fr. 97'200.-], e fr. 3'915.20 per rimborso spese) che, secondo la tariffa

cantonale dell'ordine degli avvocati (cfr. i combinati disposti di cui agli

art. 9 e 30 della Tariffa secondo i quali l'onorario normale per una procedura

assicurativa con un valore di causa come quello che ci occupa può essere al

massimo fissato al 14% [70% di 20%] di quest'ultimo), permette di stimare le

spese di patrocinio approssimativamente in fr. 1'230.-, la precedente istanza

poteva ammettere la possibilità, per F.________, di saldare ratealmente e in un

termine adeguato le spese di avvocato senza con ciò incorrere in una violazione

del concetto di indigenza appartenente al diritto federale (v. DTF 109 Ia 9

consid. 3a; cfr. inoltre pure la sentenza citata del 25 settembre 2000 in re

E., nel cui ambito un'eccedenza mensile di fr. 33.40, calcolata per una persona

sola ma dopo avere apportato un supplemento sull'importo base LEF

"soltanto" del 15%, è per contro stata ritenuta insufficiente).”

(STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.3., 4.1.4.)

In concreto, rilevato che

l’attrice ha un’eccedenza mensile di fr. 913, senza contare il reddito del

lavoro part-time della figlia al 10%, e che nella causa in esame l’assicurata

ha diritto, per la parte in cui è vincente, a congrue ripetibili che ridurranno

l’importo della nota professionale a suo carico, la quale potrà essere saldata

ratealmente in un termine adeguato, l’istanza va respinta.

2.13

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte

ha affermato che:

(…) Esso è ammissibile a prescindere

dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente

la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori

concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie

sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica

istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese

di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799

consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e

senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La

petizione è parzialmente accolta.

CV 1 è condannata a versare a AT

1 indennità giornaliere al 50% dal 14 marzo 2015 al 24 aprile 2015, al 100% dal

25 aprile 2015 al 24 maggio 2015, al 50% dal 25 maggio 2015 al 5 giugno 2015,

al 100% dal 6 giugno 2015 al 31 dicembre 2015 ed al 50% dal 1° gennaio 2016 al

31 gennaio 2016.

2.La

domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, nella misura in cui

non è diventata priva di oggetto, è respinta.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 verserà

all’attrice fr. 3'000 a titolo di ripetibili (IVA inclusa, se dovuta).

4. Comunicazione alle parti ed

alla FINMA, Berna.

Contro il presente

giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso,

in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella

impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o

del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata

e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti