36.2016.37

Contratto collettivo d'indennità giornaliera contro la perdita di guadagno in caso di malattia retta dalla LCA. Petizione parzialmente accolta in seguito ad accertamenti effettuati dal Tribunale. Acqu

16 gennaio 2017Italiano99 min

Source ti.ch

Fatti

I doc. 15 e 11 richiamano semplicemente l’obbligo

dell’assicurata a presentarsi presso il perito incaricato di CV 1 e il primo

scritto rammenta l’art. 61 LCA e le sue conseguenze.

Agli atti non risultano richieste a AT 1 da parte di CV

1, minacce di interruzione nel versamento delle prestazioni, la CV 1 mette in

evidenza che nel doc. H è stata decisa la continuazione delle prestazioni

d’indennità giornaliera al 100% come alla valutazione __________ “su

presentazione dei relativi certificati medici”. Il GD chiede se questo

certificato non sia la perizia stessa di __________ che ha giustificato il

versamento delle prestazioni. CV 1 dà atto comunque che anche in assenza di una

formale presentazione di certificato medico le prestazioni sono state pagate

fino a metà giugno 2014 come da valutazione del dott. __________. Il doc. H

richiama l’obbligo collaborativo dell’assicurato.

È giusto che CV 1 ha comunicato all’assicurata che

dopo il periodo riconosciuto dal dott. __________ non sarebbero state più

versate IG. L’assicurata chiede quindi se a fronte di tale rifiuto sussisteva

l’obbligo contrattuale di accertare il sussistere la malattia mediante

certificati medici.

L’assicurata ha scritto ripetutamente in quel periodo

messaggi con cui ribadiva il sussistere della malattia, ne risultano 2 agli

atti. Con il cambio della psichiatra sono stati prodotti documenti che hanno

comprovato l’esistenza della patologia e ha indotto l’assicuratore a versare

prestazioni.

CV 1 indica di avere richiamato gli atti medici della

richiesta di prestazioni AI dell’assicurata e di aver preso atto dell’esito

della procedura in quell’ambito specificando che non c’erano accertamenti

specialistici. CV 1 non sa dire se in quegli atti ci sia anche il certificato

4.7.2014 del dott. __________.

Il rapporto doc. Q del dott. __________ 14.3.2015

attesta apparentemente un vuoto terapeutico tra la fine del rapporto con __________

situato nel luglio 2014 sino al novembre del medesimo anno. In realtà il doc.

33 ossia il rapporto medico in merito alla capacità lavorativa dell’assicurata

redatto dalla dott.ssa __________ attesta la presa a carico della paziente in

data 8 luglio e conferma l’inabilità lavorativa in maniera continuata da quel

momento.” (doc. VIII)

1.14. Il

1° giugno 2016 il TCA ha chiesto alle parti se nel frattempo è stato trovato un

accordo transattivo (doc. IX).

1.15. Il

9 giugno 2016 l’attrice ha informato il TCA che l’assicuratore sta cercando di

chiarire il tempo di lavoro dell’attrice per cui non è stato possibile

discutere un’eventuale transazione (doc. X).

1.16. Il

13 giugno 2016 CV 1 ha trasmesso le CGA della __________ e della polizza

precedente “da cui risulta che presso il precedente assicuratore era

assicurata un’indennità giornaliera dell’80%, con un periodo di attesa di 180

giorni (doc. 73). Le stesse condizioni sono state garantite da CV 1 nel caso di

prestazioni dell’attrice” (doc. XI). L’assicuratore ha inoltre evidenziato

di aver informato l’attrice degli accertamenti effettuati preso il datore di

lavoro e di aver sottoposto un eventuale accordo, e meglio il riconoscimento

anche delle prestazioni al 100% dal 1° giugno 2014 al 17 novembre 2014, per fr.

19'227, oltre ai fr. 4'732.80 riconosciuti con la risposta dal 1° gennaio 2015

al 9 febbraio 2015 (doc. XI). La convenuta evidenzia che un’inabilità

lavorativa per l’attività al 10% presso la __________ non è mai stata segnalata

dal datore di lavoro perché l’attrice non l’aveva segnalata alla __________. In

presenza di un annuncio tardivo per un’eventuale inabilità lavorativa inerente

tale attività l’assicuratore non riconosce pertanto retroattivamente

prestazioni assicurative che sarebbero inoltre già prescritte. L’assicuratore

afferma inoltre che tale aspetto non indicato in petizione rappresenta un’ “ultra

petita” che va semmai discussa in sede separata con il datore di lavoro

(doc. XI).

1.17. Il

19 agosto 2016 il TCA ha chiesto all’attrice di voler precisare entro il 30

agosto 2016 se le parti hanno trovato un accordo (doc. XIII).

1.18. Il

30 agosto 2016 l’attrice ha affermato di aver tentato di assumere le necessarie

informazioni circa il suo tempo di lavoro, ma di non esserci riuscita ed ha

domandato al TCA di effettuare questi accertamenti ed in particolare di

chiedere alla __________ chi ha comunicato il licenziamento dalla __________,

ciò che ha comportato l’esclusione dalla copertura del CCL, facendo così

scendere l’importo garantito annualmente. “Prima di questo accertamento la

mia cliente non può decidere nulla” (doc. XV).

1.19. Il

31 agosto 2016 il TCA ha scritto all’attrice affermando:

(…)

con

riferimento al suo scritto del 30 agosto 2016, le comunichiamo

che questo Tribunale, nell’ambito del principio inquisitorio sociale (cfr. art.

247 cpv. 2 lett. a CPC) deve effettuare un completo accertamento dei fatti.

Nel caso di specie il TCA non può di conseguenza

limitare gli accertamenti alla sola questione del tempo di lavoro della sua

cliente ma, come indicato nel verbale di udienza del 19 maggio 2016 (in

particolare pag. 2 penultimo paragrafo), se non è trovato un accordo

transattivo, dovrà segnatamente interpellare i medici che hanno visitato AT 1

nel periodo litigioso.

Al fine di poter iniziare immediatamente con (tutti)

gli accertamenti necessari, Le chiediamo pertanto di voler confermare che AT 1

non intende accettare la proposta transattiva dell’assicuratore.

In tal caso il TCA darà subito avvio all’istruttoria.

A questo proposito, anche alla luce della risposta del

consulente __________ __________ del 7 giugno 2016 all’assicuratore (doc. 71,

allegato allo scritto del 13 giugno 2016 di CV 1 al Tribunale [doc. XI] e

trasmessole il 16 giugno 2016, dove figura che “nonostante la __________ e

la __________ siano entrambe “sotto il cappello” __________, la gestione

del personale è totalmente separata (due contratti, due funzioni, due salari,

due account, ecc.)”), la informiamo che, per avere una risposta esaustiva

circa quanto accaduto per l’attività in senso alla __________, è necessario

interpellarla direttamente senza passare per il tramite della __________.

Le chiediamo pertanto di autorizzare esplicitamente

questo Tribunale a scrivere alla __________.

Le domandiamo inoltre di autorizzare questo Tribunale

anche a chiedere l’incarto AI di AT 1 e di sottoporlo alle parti in causa.

In attesa di una sua risposta che, visto il tempo

trascorso dall’udienza del 19 maggio 2016, attendiamo entro l’8 settembre

2016, le porgiamo i nostri migliori saluti.” (doc. XVI)

1.20. L’8

settembre 2016 l’attrice ha informato il TCA di non opporsi al richiamo

dell’incarto AI. Essa ha inoltre chiesto di assumere le informazioni prima alla

__________ e non presso la __________ poiché ciò potrebbe causarle un forte

pregiudizio ed ha affermato che entro la fine della prossima settimana avrebbe

trasmesso i certificati di salario che dovrebbe ottenere presso l’Ufficio del

personale a __________ (doc. XVII).

1.21. Il

3 ottobre 2016 il Giudice delegato del TCA ha sollecitato l’evasione dello

scritto entro il 7 ottobre 2016, in difetto di che il TCA avrebbe proceduto

direttamente all’acquisizione degli elementi probatori (doc. XVIII).

1.22. Il

6 ottobre 2016 l’attrice ha prodotto i certificati di salario della __________

del 2009 e del 2010 (doc. XIX), affermando che era “impegnata al 55% presso __________,

10% __________ e 10% come __________ presso __________” (doc. XIX).

1.23. Con

un ulteriore scritto del 6 ottobre 2016 l’interessata ha trasmesso i

certificati di salario della __________ dal 2006 al 2008 (doc. XX).

1.24. Il

12 ottobre 2016 il Giudice delegato del TCA ha scritto all’attrice affermando:

(…)

con riferimento alla vertenza a margine rilevo che con

la risposta di causa la Cassa afferma che AT 1 è stata licenziata il 30 aprile

2013 con effetto al 31 luglio 2013, che dal 30 luglio 2013 AT 1 è stata inabile

al lavoro per una patologia psichiatrica (pag. 2 della risposta del 18 maggio

2016) e che l’assicurazione in esame è un’assicurazione di danno (cfr. pag. 6

della risposta del 18 maggio 2016).

L’attrice deve di conseguenza comprovare di aver

subito un danno in seguito alla patologia insorta il 30 luglio 2013.

A questo proposito le segnalo le due seguenti sentenze

emesse in italiano dal Tribunale federale:

- sentenza 9C_24/2013 del 25 marzo 2013 in ambito

LAMal;

- sentenza 4A_344/2007 dell’11 marzo 2008 in ambito

LCA.

Al consid. 3.3 della seconda sentenza, il TF ha

affermato:

“ 3.3 Secondo la predetta giurisprudenza del

Tribunale federale delle assicurazioni, il fatto di essere assicurato per

un'indennità giornaliera di un determinato importo e di avere pagato i relativi

premi non comporta automaticamente il diritto al versamento della somma

assicurata in caso di incapacità lavorativa; occorre ancora che l'assicurato

subisca una perdita di guadagno in misura tale da giustificare il pagamento

dell'importo assicurato (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 421 consid. 2a; cfr. anche la

sentenza non pubblicata del 4 maggio 2004 nella causa K 146/03 consid. 3.1).

3.3.1 Sotto il suo titolo marginale

"Coordinamento con l'assicurazione contro la disoccupazione", l'art.

73 cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati colpiti da una incapacità lavorativa

superiore al 50 % è pagata l'intera indennità giornaliera. Stando a tale titolo

marginale e alla regolamentazione di coordinamento corrispondente prevista

dall'art. 28 LADI, il diritto a un'indennità giornaliera secondo l'art. 73

LAMal risulta strettamente legato al fatto che, se non fosse malato,

l'assicurato potrebbe pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della

LADI. L'idea alla base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una

perdita di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso

di malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a indennità di

disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è temporaneamente inidonea al

collocamento e non può di conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998

no. KV 43 pag. 422 consid. 3a; cfr. anche la sentenza non pubblicata del 4

maggio 2004 nella causa K 146/03 consid. 3.3.1).

Questo spiega l'avvenuto versamento

dell'indennità giornaliera da parte della ricorrente dal 24 aprile 2006 al 31

ottobre 2006, quando l'opponente ha esaurito il diritto alle prestazioni di

disoccupazione.

3.3.2 Nondimeno - continua il Tribunale

federale delle assicurazioni - una persona senza un'attività lavorativa può

subire una perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità giornaliera

dell'assicurazione malattia anche quando non può pretendere un'indennità di

disoccupazione ai sensi della LADI. Ciò si verifica tuttavia soltanto se si può

ritenere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che senza la malattia

l'assicurato eserciterebbe un'attività lucrativa. A tal proposito vanno

distinte due ipotesi:

- se il rapporto di lavoro è terminato in un

momento in cui la persona assicurata risultava già incapace al lavoro a causa

di malattia, vale la presunzione che senza la malattia essa eserciterebbe

un'attività lucrativa; in tale eventualità, il diritto a un'indennità

giornaliera può essere negato soltanto in presenza di indizi concreti

suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante,

che la persona assicurata non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il

danno alla salute (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3b; cfr. anche la

sentenza non pubblicata del 4 maggio 2004 nella causa K 146/03 consid. 3.3.2

prima parte);

- qualora la persona assicurata si ammali dopo

essere divenuta disoccupata, vale invece la presunzione contraria, ossia che

anche senza malattia continuerebbe a non esercitare un'attività lucrativa; tale

presunzione può essere ribaltata se si può ammettere, con un grado di

verosimiglianza preponderante, che senza la malattia la persona assicurata

avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag.

423 consid. 3b; cfr. anche la sentenza non pubblicata del 4 maggio 2004 nella

causa K 146/03 consid. 3.3.2 seconda parte).”

Ai fini del giudizio, prima di dare avvio agli

accertamenti presso i medici che si sono occupati di AT 1 nel periodo litigioso

(cfr. verbale del 19 maggio 2016), le chiedo di voler prendere posizione circa

l’applicabilità, nel caso di specie, della giurisprudenza sopra citata, di

voler precisare se AT 1 ha chiesto prestazioni dell’assicurazione contro la

disoccupazione nel periodo litigioso (in caso di risposta affermativa le chiedo

di trasmettere l’intero incarto, in caso di risposta negativa le chiedo di

voler precisare per quale motivo non si è iscritta) e di voler comprovare,

secondo il principio della verosimiglianza preponderante, che AT 1, senza il

danno alla salute avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito.

Contestualmente le domando di voler indicare a questo

Tribunale se e quando AT 1 è stata all’estero per vacanze (o lavoro)

nell’estate del 2014 e quali corsi (dove e presso quali istituzioni) ha seguito

AT 1 nei mesi da gennaio a marzo 2015 nella __________ __________.

Infine le segnalo che questo Tribunale interpellerà

direttamente sia la __________ sia la __________ per stabilire, segnatamente,

oltre alla percentuale lavorativa ed al salario conseguito, se la malattia è

stata notificata anche dalla (rispettivamente alla) __________, in caso di

risposta negativa per quale motivo non è stato fatto, quando (e se) è cessata

la collaborazione per la __________ e per quale motivo.

In attesa di una Sua risposta entro 10 giorni,

le porgo i miei migliori saluti.” (doc. XXI)

1.25. Il

13 ottobre 2016 l’attrice ha chiesto una proroga (doc. XXII), concessa (doc.

XXIII).

1.26. Il

3 novembre 2016 l’attrice ha affermato:

(…)

con riferimento al suo scritto 12 ottobre 2016, mi

permetto osservare quanto segue.

Come si evince dai certificati di lavoro qui annessi, quando

è intervenuta l’inabilità lavorativa, e meglio il 30 luglio 2013, la mia

cliente era ancora alle dipendenze della __________ (fino al 31 gennaio 2014) e

alle dipendenze della __________ (fino al 31 luglio 2015) e quindi non era

disoccupata.

Pertanto la giurisprudenza da lei citata non mi sembra

applicabile.

Eventualmente si possono richiamare i certificati di

malattia inviati alla __________ dalla mia cliente nel periodo 2013, quando la CV

1 non era ancora intervenuta. Nel 2013 era seguita dal Dr. __________, medico

curante, e dallo psicologo __________ di __________ (allegato: certificato

medico del 9 settembre 2013 del Dr. __________ all’attenzione della Cassa

malattia della signora AT 1 per chiedere la copertura delle spese mediche dello

psicologo __________).

Se la mia cliente non si fosse ammalata avrebbe

senz’altro aumentato il suo tempo di lavoro alla __________, o trovato un’altra

occupazione nel suo campo o anche in un altro ambito.

Le sue competenze professionali sono ottime.

La mia cliente si era anche annunciata subito

all’assicurazione disoccupazione ma la cassa di disoccupazione aveva detto alla

mia cliente di annunciarsi appena uscita dalla malattia, ciò che la mia cliente

ha fatto nel giugno 2015 presso la Cassa __________. A partire dalla sua

abilità lavorativa al 100% attestata dal medico Dr. __________ per il 1 giugno

2015, la signora AT 1 ha iniziato a percepire le indennità di disoccupazione.

La mia cliente ha poi trovato in ottobre 2015 un lavoro come docente di

italiano e calcolo matematico presso __________ __________.

Per quanto riguarda il breve soggiorno all’estero

della mia cliente, avvenuto nell’agosto 2014, quando già la CV 1 aveva sospeso

le prestazioni, si trattava di tre giorni dal 7 al 10 agosto 2014. La mia

cliente ha partecipato, con l’accordo della Dottoressa __________, a un

workshop a __________ (...).

Per quanto riguarda i corsi in __________ __________

le allego qui di seguito le date. Si trattava dei moduli 5 e 6. I corsi erano

tenuti una o due volte la settimana. In ogni caso la mia cliente rientrava in

Ticino per seguire la terapia con la Dottoressa __________, che del resto aveva

incoraggiato la mia cliente a seguire i suddetti corsi” (doc. XXIV)

1.27. L’8

novembre 2016 il TCA ha proceduto con i necessari accertamenti.

1.27.1. Al

dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, è stato chiesto:

(…)

Dagli atti in nostro possesso emerge che AT 1 è stata

sua paziente perlomeno negli anni 2013 e 2014.

Ai fini del giudizio necessitiamo ottenere alcune

informazioni.

Le chiediamo pertanto di voler rispondere alle

seguenti domande:

1. Per quale diagnosi (secondo ICD 10) e per quale

periodo AT 1 è stata in cura presso di Lei?

2. Durante quale periodo AT 1 è stata incapace al

lavoro nella sua attività ed in quale percentuale (date esatte, percentuali

esatte)? A questo proposito, per quale motivo nel “rapporto medico in merito

ad incapacità lavorativa” (doc. 8), del 13 febbraio 2014, ha indicato un

grado di occupazione del 55% quale __________?

AT 1 le ha precisato presso chi svolgeva l’attività al

55%? Essa ha indicato se svolgeva anche un’attività al 10% presso __________

della __________ e se svolgeva pure un’attività di “__________”? L’incapacità

lavorativa totale da lei indicata concerne solo il 55%, il 65%, il 75% o il

100% di un’attività lavorativa?

3. Nel periodo in cui lei ha dichiarato AT 1 inabile

al lavoro al 100%, la paziente sarebbe stata in grado di svolgere l’attività di

__________ o di __________ al 10%? In caso di risposta positiva, indichi le ragioni.

4. A quali trattamenti è stata sottoposta AT 1? Le

sono stati prescritti medicamenti? AT 1 ha seguito le indicazioni relative alle

terapie? In caso di risposta negativa, per quale motivo non ha seguito i

trattamenti e quali sono state le conseguenze sulla capacità lavorativa e sulle

possibilità di guarigione?

5. Il 16 aprile 2014 il dr. med. __________, che ha

visitato AT 1 su richiesta dell’assicuratore, ha concluso affermando che

l’interessata avrebbe potuto riprendere la sua attività al 50% dal 1° giugno

2014 ed al 100% dal 15 giugno 2014. Ciò “si giustifica in quando ho

constatato uno stato psichico che potrebbe essere migliorato dopo un adeguato

trattamento psicoterapico e psicofarmacologico. Inoltre è necessario procedere

ad un trattamento per evitare un peggioramento ed una eventuale espansione

della sintomatologia algica presente da 4 anni e che sicuramente in grande

misura è la conseguenza di uno stato di tensione secondario allo stato ansioso

e alla tendenza elevata alla somatizzazione dei conflitti intrapsichici

riscontrati nell’assicurata. Il trattamento indicato sarebbe quello di mettere

in atto delle misure quali tecniche di rilassamento tipo Jacobson, oltre

all’assunzione di farmaci miorilassanti e analgesici e ad una rieducazione della

sua abitudine di vita fisica”. Il referto le è stato trasmesso

dall’assicuratore in data 22 aprile 2014. Le chiediamo di prendere posizione e

di voler precisare se conferma la ripresa della capacità lavorativa in tale

misura? In caso di risposta negativa quali sono gli elementi medici oggettivi

che hanno portato ad una continuazione dell’incapacità lavorativa?” (doc. XXV)

1.27.2. Alla

dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, è stato chiesto:

(…)

Dagli atti in nostro possesso emerge che AT 1 è stata

sua paziente perlomeno negli anni 2014 e 2015.

Ai fini del giudizio necessitiamo ottenere alcune

informazioni.

Le chiediamo pertanto di voler rispondere alle

seguenti domande:

1. Per quale diagnosi (secondo ICD 10) e per quale

periodo AT 1 è stata in cura presso di Lei?

2. Durante quale periodo AT 1 è stata incapace al

lavoro nella sua attività (quale) ed in quale percentuale? In particolare nel “rapporto

medico in merito ad incapacità lavorativa” del 23 novembre 2014 (doc. 33),

Lei ha indicato che AT 1 lavorava quale __________ c/o __________ al 100%.

AT 1 le ha precisato se svolgeva l’attività presso la __________

nella misura del 55% e se lavorava anche quale “__________” e nella misura del

10% presso __________? L’incapacità lavorativa totale da lei indicata concerne

solo il 55%, il 65%, il 75% o il 100% di un’attività lavorativa?

3. Nel periodo in cui lei ha dichiarato AT 1 inabile

al lavoro al 100%, la paziente sarebbe stata in grado di svolgere l’attività di

__________ e/o di __________ al 10%? In caso di risposta positiva, indichi le

ragioni.

4. A quali trattamenti è stata sottoposta AT 1? Le

sono stati prescritti medicamenti? AT 1 ha seguito le indicazioni relative alle

terapie? In caso di risposta negativa, per quale motivo non ha seguito i

trattamenti e quali sono state le conseguenze sulla capacità lavorativa e sulla

possibilità di guarigione?

5. Dal 7 al 10 agosto 2014 AT 1 ha partecipato ad un

workshop a __________. Ne era al corrente? La partecipazione a questo workshop

è compatibile con l’incapacità lavorativa al 100% nella sua professione (in

caso di risposta affermativa, perché)? Quale influenza ha avuto questo viaggio

all’estero sulla capacità lavorativa di AT 1?

6. Tra gennaio 2015 e fine marzo 2015 AT 1 ha seguito

dei corsi in __________ __________ che si sono svolti una o due volte alla

settimana. Ne era al corrente? Il fatto di seguire questi corsi è compatibile

con un’incapacità lavorativa al 100% nella professione svolta? In caso di

risposta positiva, per quale motivo?

7. Eventuali osservazioni.” (doc. XXVI)

1.27.3. Al

dr. med. __________, FMH medicina interna, è stato chiesto:

(…)

Dagli atti in nostro possesso emerge che Lei è il

medico curante di AT 1 e che il 18 agosto 2015 ha attestato un’incapacità

lavorativa totale per AT 1 dal 1° gennaio 2015 al 31 maggio 2015.

Ai fini del giudizio necessitiamo ottenere alcune

informazioni.

Le chiediamo pertanto di voler rispondere alle

seguenti domande:

1. AT 1 è stata in cura presso di Lei dal gennaio 2015

al maggio 2015? In caso di risposta positiva, per quale diagnosi e per quale

periodo?

2. Nell’allegato “rapporto medico in merito ad

incapacità lavorativa” del 14 maggio 2015 (doc. 51), da Lei sottoscritto,

figura che “non sono in misura di segnalare la situazione attuale della

paziente che non vedo da oltre 6 mesi (non si è più presentata e non ha dato

notizie)” ed ha precisato di non potersi pronunciare circa la capacità

lavorativa (pag. 2, domanda 8: “non posso pronunciarmi dal nov. 2014 in poi”).

Nell’allegato certificato medico per l’assicurazione contro la disoccupazione

ha invece indicato un’incapacità lavorativa al 100% dal 1° gennaio 2015 al 31

maggio 2015 (doc. Z)? A cosa è dovuta questa differenza?

3. A quali trattamenti è stata sottoposta AT 1 da

gennaio a maggio 2015? Le sono stati prescritti medicamenti? AT 1 ha seguito le

indicazioni relative alle terapie? In caso di risposta negativa, per quale

motivo non ha seguito i trattamenti e quali sono state le conseguenze sulla

capacità lavorativa e sulla possibilità di guarigione?

4. Nel periodo di incapacità lavorativa da febbraio a

maggio 2015, AT 1, è stata in cura da uno specialista? In caso di risposta

affermativa, presso chi? In caso di risposta negativa, per quale motivo non è

stata da uno specialista?

5. Eventuali osservazioni.” (doc. XXVII)

1.27.4. Il

TCA ha richiamato l’intero incarto AI dell’attrice con l’autorizzazione a

sottoporlo alle parti in causa (doc. XXVIII).

1.27.5. All’attrice

è stato trasmesso uno scritto del seguente tenore:

" (…)

con riferimento alla vertenza a margine in allegato,

per conoscenza, le trasmettiamo:

- lettera del TCA al dr. med. __________ dell’8

novembre 2016 (doc. XXV);

- lettera del TCA alla dr.ssa med. __________ dell’8

novembre 2016 (doc. XXVI);

- lettera del TCA al dr. med. __________ dell’8

novembre 2016 (doc. XVII);

- lettera del TCA all’UAI dell’8 novembre 2016 (doc.

XVIII);

- lettera del TCA alla __________ dell’8 novembre 2016

(doc. XXX)

e le assegniamo un termine di 10 giorni, per

produrre a questo Tribunale le risposte alle seguenti domande da porre alla __________

(le chiediamo di trasmetterci uno scritto della __________):

- AT 1 ha lavorato e conseguito un reddito da attività

lavorativa dal 30 luglio 2013 al 31 luglio 2015 presso la __________?

- AT 1 ha notificato alla __________ un’incapacità

lavorativa? In caso di risposta affermativa: da quando ed in quale percentuale?

In caso di risposta negativa, per quale motivo non ha effettuato alcuna

notifica?” (doc. XXIX)

1.27.6. Alla

__________ è stato chiesto:

" (…)

Dagli atti in nostro possesso emerge che Lei ha già

risposto ad alcune domande postele via e-mail da CV 1 (doc. 71, qui allegato).

Dagli atti risulta che AT 1 ha lavorato presso la __________,

al 55%, dal 1° gennaio 2009. Essa è stata alle vostre dipendenze fino al 31

gennaio 2014.

AT 1 afferma ora di essere stata attiva anche presso

la __________ al 10% quale “__________” e sempre presso la __________ al 10%

quale “__________”.

Ai fini del giudizio le chiediamo di voler rispondere

alle seguenti domande:

AT 1, oltre all’attività svolta al 55% è stata alle

dipendenze della __________ quale “__________” nel periodo dal gennaio 2013 al

gennaio 2014? In caso di risposta affermativa, in quale percentuale è stata

attiva come “__________”? E’ stata notificata un’incapacità lavorativa come “__________”

(in caso di risposta negativa: perché no?)? Quale salario lordo ha percepito

quale “__________”? Questo salario era assicurato contro la perdita di

guadagno? Le chiediamo di trasmetterci copia del contratto di lavoro quale “__________”.”

(doc. XXX)

1.27.7. All’assicuratore

(doc. XXXI) ed all’attrice sono stati trasmessi in copia tutti gli

accertamenti.

1.28. Il

dr. med. __________ ha risposto l’11 novembre 2016 (doc. XXXIII), l’UAI il 14

novembre 2016, allegando l’intero dossier e precisando che “l’incarto

dell’assicurata in oggetto è stato traferito all’ufficio AI del __________ __________

in data 03.11.2016, causa cambiamento di domicilio a decorrere dal 1.11.2016”

(doc. XXXIV), la __________ il 9 novembre 2016 (doc. XXXV), la dr.ssa med. __________

il 15 novembre 2016 (doc. XXXVII).

1.29.

Il 21 novembre 2016 l’attrice ha chiesto una proroga (doc. XXXVIII), concessa

(doc. XXXIX), mentre il 25 novembre 2016 il TCA ha sollecitato il dr. med. __________

(doc. XL).

1.30. Il

28 novembre 2016 l’attrice ha prodotto la risposta della __________, rilevando

di non aver mai ricevuto richieste di lavoro dalla __________ dopo l’annuncio

della sua malattia nel 2013 e quindi nemmeno richieste di giustificare le sue

assenze (doc. XLI).

1.31.

Il 2 dicembre 2016 al TCA è pervenuta la risposta del dr. med. __________ del

25 novembre 2016 (doc. XLII).

1.32.

Con scritto del 5 dicembre 2016 il Giudice delegato del TCA si è rivolto alle

parti, affermando:

" (…)

come discusso e concordato tra le parti in sede di

udienza del 19 maggio 2016 (doc. VIII), il Tribunale ha proceduto ad ulteriori

approfondimenti alfine di chiarire sia l’aspetto economico che l’aspetto

medico.

Annetto quindi i seguenti documenti:

XXIV + II1-II4: scritto avv. RA 1 / TCA del 3 novembre

2016;

XXXIII+ 1: scritto dr. med. __________ / TCA dell’11

novembre 2016;

XXXIV: scritto UAI /TCA del 14 novembre 2016;

XXXV: scritto __________ / TCA del 9 novembre 2016;

XXXVII + 1-5: scritto dr.ssa med. __________ / TCA del

15.11.2016

XXXVIII e XXXIX: richiesta di proroga dell’avv. RA 1

del 21 novembre 2016 e concessione della proroga da parte del TCA del 22

novembre 2016;

XLI + LL 1-6: scritto avv. RA 1 / TCA del 28 novembre

2016;

XLII: scritto dr. med. __________ / TCA del 25

novembre 2016.

Circa l’incarto AI, dagli atti emerge che

l’amministrazione ha trasmesso all’assicuratore, che dunque deve già esserne in

possesso, l’intero incarto in data 8 aprile 2016, e gli ha notificato la

decisione del 27 settembre 2016.

Il TCA allega per completezza il questionario del

datore di lavoro (__________) del 28 maggio 2014, con gli annessi (pag. 54-64),

l’attestato del datore di lavoro (__________) del 12 ottobre 2015 (pag. 249 –

252), uno scritto della __________ del 7 maggio 2015 a AT 1 (pag. 229 -230), la

lettera di trasmissione dell’intero incarto AI dall’UAI a CV 1 dell’8 aprile

2016 (pag. 277), la decisione del 27 settembre 2016 (pag. 285-287).

Vi viene concesso un termine scadente il

dicembre 2016

per formulare eventuali osservazioni in merito agli

atti trasmessi. L’attrice dovrà inoltre comunicare al TCA se la decisione

dell’UAI del 27 settembre 2016 è stata impugnata o è cresciuta in giudicato. Le

parti, entro lo stesso termine, possono visionare il CD dell’incarto AI (305

pagine) presso questo Tribunale durante gli usuali orari d’ufficio.” (doc.

XLIII)

1.33. Con

osservazioni del 21 dicembre 2016 l’assicurata evidenzia di essere stata

sottoposta ad un CCL __________ e di essere di conseguenza stata assicurata

presso CV 1 per tutte le attività eseguite in seno alla __________. Essa rileva

di aver lavorato sia per la __________ che per la __________ (nella misura del

10% annuo) su chiamata. L’interessata sostiene che:

" (….) aveva

avvisato la __________ della sua incapacità di lavoro (vedi mail allegato al

doc. XLI). Per il restante periodo essendo l’assicurata inabile al lavoro al

100% e non avendo ricevuto richieste di lavoro da parte della __________ (la __________

non è riuscita a provare il contrario) AT 1 non doveva inviare alcun

certificato medico. Oltretutto, essendo impiegata sotto lo stesso cappello di

un contratto collettivo, identico per __________ e __________, le informazioni

tra __________ e __________ dovevano forzatamente passare in automatico.

Se ne deve concludere che il calcolo delle indennità

giornaliere dovute a AT 1 dalla CV 1 devono essere calcolate sul totale del

tempo di lavoro e del salario percepito dall’assicurata, sia come dipendente di

__________ che come dipendente di __________. Alle prestazioni __________ si

devono aggiungere anche quelle di __________ (doc. XXXV).

1.2

Secondo l’art. __________ è il datore di lavoro che

deve annunciare il caso all’assicurazione, quindi __________ e __________.

L’omissione da parte di __________ e __________, del resto incomprensibile ed

imperdonabile per un __________, non può essere scaricata e sopportata dalla

signora AT 1.

1.3. Il contratto di __________ esiste! Contrariamente

a quanto scritto dal signor __________ (doc. XXXV), la funzione di __________

presso __________ – per un tempo di lavoro del 10% - era soggetta ad un

contratto di lavoro specifico. Prova ne è che, su sollecitazione

dell’assicurata (vedi scambio di mail qui allegato) il signor __________ ha

prodotto il contratto di lavoro, che viene pure allegato alle presenti

osservazioni.

A questo punto, vista l’incredibile disorganizzazione

dell’ufficio del personale, che crea non pochi dubbi sulla fondatezza e

veridicità delle dichiarazioni del responsabile signor __________, si chiede

a questo Tribunale di richiamare dalla __________ i compensi pagati

all’assicurata per la funzione di __________ e anche la corrispondenza

intercorsa tra la __________ e la __________ relativamente alla signora AT 1

dal 2013 in poi. L’assicurata sostiene che toccava alla __________,

rispettivamente alla __________, annunciare la sua malattia alla CV 1 e anche

il pensum lavorativo completo.

Se la __________ non l’ha più chiamata al lavoro dopo

l’annuncio della sua malattia, è perché la __________ sapeva, tramite la __________,

che era inabile al lavoro al 100%, e quindi a maggior ragione doveva essere

comunicato alla CV 1 tutto il pensum lavorativo.

Si chiede l’audizione del signor __________.

2. Affermazioni inesatte

La Dottoressa __________ afferma di non essere stata

avvisata del soggiorno in __________ dell’assicurata. La signora AT 1 sostiene

il contrario. A tale proposito si sottolinea che la signora AT 1 ha solo

partecipato a tale workshop come “allieva” e non come docente. Non ha

annunciato la sua partecipazione alla CV 1 perché le prestazioni assicurative

erano state sospese.

Per quanto riguarda il corso nella __________ __________,

si ribadisce che si trattava di un impegno di un giorno/ un week end al mese,

massimo due, che non impediva all’assicurata di seguire la psicoterapia con la

Dottoressa __________. Vero che ci furono due incontri mancati, uno rinviato

dalla signora AT 1 l’altro dalla stessa dottoressa.

In ogni caso l’assicurata durante questo periodo era

ancora inabile al lavoro al 100% come l’ha confermato l’ultimo certificato

medico della Dottoressa __________ e anche il medico curante Dr. __________,

che lo ribadisce molto chiaramente anche nell’ultimo suo scritto a questo

medesimo Tribunale.

3. Ricorso AI

La domanda di invalidità è stata presentata. Contro la

decisione dell’UAI del 27 settembre 2016, che le negava il diritto a percepire

una rendita d’invalidità, tra l’altro anche per una pretesa sospensione del

periodo di inabilità lavorativa, è stato interposto ricorso. Nel ricorso l’assicurata

contesta anche il pensum lavorativo.

Si chiede a questo Tribunale di richiamare gli atti

relativi alla richiesta AI ed al ricorso inoltrato dall’assicurata.

(…)

Si chiede quindi a codesto Tribunale di accogliere la

petizione dell’attrice, e meglio di riconoscere una inabilità lavorativa al

100% fino a fine maggio 2015, calcolando le prestazioni assicurative arretate

sulla base di un pensum lavorativo di almeno il 75/80%.” (doc. XLIV)

1.34. Con

scritto del 20 dicembre 2016 la __________ ha trasmesso il contratto di __________

concluso con l’attrice nel 2011 ed ha precisato che l’interessata non “ha

lavorato in qualità di “__________” nel periodo dal gennaio 2013 al gennaio

2014 bensì ha svolto tale attività dal gennaio 2011 a settembre 2012”,

aggiungendo che “nel suo archivio personale ho trovato copia del contratto

del 2011 e non quella del 2012 dove, molto probabilmente, visto l’esiguo numero

di giornate (2), è stato fatto solo l’ordine di pagamento e non il contratto”

(doc. XLV).

1.35. Il

22 dicembre 2016 l’assicuratore ha prodotto le sue osservazioni (doc. XLVI).

Circa l’aspetto economico ha sottolineato che fino all’udienza innanzi al TCA

l’interessata non ha mai segnalato la sua attività presso la __________, circa

l’aspetto medico la convenuta sostiene che il dr. med. __________ non ha

fornito elementi medici atti a protrarre l’inabilità lavorativa oltre il

30.06.2014, né dissente circa le conclusioni del dr. med. __________ circa la

cura medicamentosa esigibile. L’assicuratore contesta pure le conclusioni della

dr.ssa med. __________ che fino al 23 novembre 2015 non avrebbe fornito alcuna

indicazione circa le cure cui è stata sottoposta la paziente. Essa

confermerebbe inoltre come l’attrice avrebbe dovuto sottoporsi ad una cura

farmacologica per accelerare il processo di guarigione.

Considerandi

2.1

sede di udienza l’assicuratore ha prodotto la risposta di causa tramite la

quale ha riconosciuto dal 1° gennaio 2015 al 9 febbraio 2015 le indennità

giornaliere nella misura del 100% (doc. VII).

Per l'art. 241 cpv. 1

CPC in caso di transazione, acquiescenza o desistenza, le parti devono firmare

il relativo verbale.

Secondo

l’art. 241 cpv. 2 CPC la transazione, l'acquiescenza e la desistenza hanno

l'effetto di una decisione passata in giudicato ed in virtù dell'art. 241 cpv.

3.

CPC il giudice stralcia la causa dal ruolo.

queste condizioni, nella misura in cui la convenuta ha riconosciuto indennità

al 100% dal 1° gennaio al 9 febbraio 2015, su questo punto la petizione va

stralciata dai ruoli per acquiescenza. Resta da esaminare, secondo la richiesta

in petizione, se l’interessata ha diritto a prestazioni dal 1° giugno 2014 al

17.

novembre 2014 (dal 1° giugno 2014 al 14 giugno 2014 al 50%, ritenuto che il

50% è già stato riconosciuto) e dal 10 febbraio 2015 al 31 maggio 2015, oltre

interessi al 5% (doc. I e 69; cfr. anche doc. 74). Inoltre va stabilito su

quale importo vanno calcolate le indennità.

2.2

Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto

rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007

(4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il

lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua

persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo

limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in

natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per

più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian

von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del

salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui

criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von

Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il

regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione

minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;

cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede

la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza

cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un

regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro

durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione

mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro

procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art.

324a CO).

La deroga al regime di base

deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131.

III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.3

Nella

presente fattispecie trovano applicazione le Condizioni generali

d’assicurazione __________ (di seguito CGA; cfr. doc. O).

sensi dell’art. __________ CGA il contratto assicurativo è composto dai

seguenti elementi:

le presenti Condizioni generali d’assicurazione (CGA);

le Condizioni particolari (CP);

la proposta firmata dal contraente;

le eventuali dichiarazioni scritte del contraente o della persona assicurata, a

condizione che siano state confermate dalla CV 1 nella polizza come Condizioni

particolari (CP);

la polizza;

eventuali aggiunte.

Secondo

l’art. __________ CGA in aggiunta alle presenti disposizioni è applicabile la

LCA.

Per

l’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica

o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame

o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro. Sono considerate infermità

congenite le malattie presenti sin dalla nascita.

L’art.

__________ CGA prevede che sono assicurate le persone e le cerchie di persone

definite nel contratto che operano nell’ambito dell’azienda assicurata a titolo

di dipendente (ai sensi della Legge federale sull’Assicurazione vecchiaia e

superstiti, LAVS).

sensi dell’art. __________ CGA l’assicuratore garantisce per la perdita di

guadagno comprovata che si verifica a causa di un’incapacità lavorativa

assicurata. Variante assicurata, entità, durata e periodo di attesa sono

riportati in polizza.

Secondo

l’art. __________ CGA (basi di calcolo di prestazioni derivanti

dall’assicurazione per danni) per il dipendente vale come base sia per il

calcolo dei premi che per l’erogazione delle prestazioni il salario AVS ai

sensi della LAVS. (…). L’assicuratore concede le prestazioni contrattuali al

verificarsi dell’evento assicurato e solo dietro dimostrazione del danno

subito. L’entità precisa delle prestazioni risulta dalla polizza e dalle CGA.

Circa

il calcolo delle indennità giornaliere, l’art. __________ CGA prevede che le

prestazioni d’indennità giornaliera in funzione del salario sono calcolate come

segue:

la base è costituita dall’ultimo salario con obbligo contributivo AVS percepito

prima dell’inizio della malattia, comprensivo di elementi salariali non ancora

pagati per i quali esiste tuttavia un obbligo legale e che sono assicurati.

Tale salario viene convertito per un anno intero e diviso per 365.

per i dipendenti con salario fortemente variabile, viene presa in

considerazione la media degli ultimi 12 mesi precedenti l’inizio

dell’incapacità lavorativa.

se la persona assicurata prima della malattia era attiva presso più di un

datore di lavoro, è determinante solo il salario percepito presso il contraente

l’assicurazione.

per una persona assicurata e menzionata per nome nel contratto collettivo è

concordato un salario annuo fisso, come guadagno giornaliero è da considerare

la 365esima parte del salario (assicurazione di somma).

Per

l’art. __________ CGA aumenti del salario o modifiche nel rapporto d’impiego

vengono tenuti in considerazione per il calcolo dell’indennità giornaliera.

Tali accordi devono essere stati presi per iscritto prima del verificarsi

dell’incapacità lavorativa alla base del diritto.

qui evidenziato che, dopo aver ricevuto le condizioni generali d’assicurazione

d’indennità giornaliera del precedente assicuratore, __________, e la relativa

polizza (doc. XII), l’assicurata non ha contestato l’applicazione della polizza

e delle CGA della convenuta.

2.4

Va ancora rilevato che l’assicurazione d’indennità giornaliera

in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di

somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

L’assicurazione

di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della

conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio

economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.

sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla

nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità

giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007,

consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).

L’assicurazione

contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento

e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico

effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di

assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di

assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano

(CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri

di distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

concreto non è contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione

contro i danni (cfr. anche art. 15.2 CGA).

2.5

Nel

caso di specie il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, il 20

dicembre 2013, ha attestato una completa inabilità lavorativa dell’attrice dal

12.

dicembre 2013 al 31 gennaio 2014 (doc. 2).

13.

febbraio 2014 il curante ha indicato che l’interessata è affetta da disturbo

di personalità e da disturbo ansioso-depressivo (doc. 8) e che lavora __________

al 55%. Lo specialista ha confermato la totale incapacità lavorativa dell’assicurata

(doc. 8).

28.

marzo 2014 l’attrice è stata visitata dal dr. med. __________, FMH in

psichiatria e psicoterapia, su incarico dell’assicuratore (doc. 16). Nel

referto del 16 aprile 2014 lo specialista, dopo aver descritto l’anamnesi, lo

status psichico e i trattamenti medici e/o altre terapie in atto ed aver posto

la diagnosi con influenza sulla capacità lavorativa di sindrome da

disadattamento, reazione depressiva prolungata (ICD 10 F 43.21) e disturbo di

personalità misto (ICD 10 F 61.0) aspetti persecutori e borderline e senza

influenza sulla capacità lavorativa di sindrome somatoforme da dolore

persistente (ICD 10 F 45.4) ha stabilito che l’interessata presenta una

capacità lavorativa per ragioni psichiatriche nell’ultima attività esercitata

nella misura dello 0%. A partire dal 1° giugno 2014 ha ritenuto possibile una

ripresa dell’attività al 50% e dal 15 giugno 2014 al 100%. Il dr. med. __________

ha affermato che “tale data si giustifica in quanto ho constatato uno stato

psichico che potrebbe essere migliorato dopo un adeguato trattamento

psicoterapico e psicofarmacologico” e che è necessario procedere ai

trattamenti ivi descritti. Lo specialista ha concluso affermando che “sarebbe

opportuna una valutazione alla fine del mese di maggio del 2014” (doc. 16).

4.

ottobre 2014 il dr. med. __________, FMH medicina interna e reumatologia, ha

rilevato che dal punto di vista reumatologico la capacità di lavoro è completa

(doc. 26).

14.

ottobre 2014 il medico curante, dr. med. __________, FMH medicina interna,

ha rilevato di aver visto per l’ultima volta l’interessata il 3 dicembre 2013

ed ha confermato la completa inabilità lavorativa (doc. 29; cfr. anche doc.

30).

24.

ottobre 2014 il dr. med. __________ ha segnalato di aver visto la paziente

l’ultima volta il 23 luglio 2014, ha allegato un certificato del 4 luglio 2014,

con il quale ha confermato la completa inabilità lavorativa dell’attrice (doc.

28) ed ha informato l’assicuratore che in seguito l’interessata ha continuato

la presa a carico presso la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e

psicoterapia.

Quest’ultima,

il 23 novembre 2014, ha rilevato di avere in cura l’attrice dall’8 luglio 2014

a causa di una sindrome da disadattamento, reazione depressiva prolungata (ICD

10; F 43.21), disturbo di personalità borderline (ICD 10; F 60.3), fibromialgia

ed ha confermato la completa inabilità lavorativa dell’interessata (doc. 33).

7.

gennaio 2015 la specialista ha ribadito che l’interessata è completamente

inabile al lavoro. Circa le cure eseguite, la curante ha affermato che “alla

paziente sono state illustrate le possibilità terapeutiche riguardanti la

psicoterapia, la farmacoterapia, la terapia combinata e la possibilità di

approcci alternativi. Non essendoci una garanzia totale e nemmeno l’evidenza

assoluta del beneficio della farmacoterapia, e valutando insieme a lei i

possibili effetti collaterali di una psicofarmacoterapia, come pure prendendo

in considerazione la sua farmacofobia (la paziente non assume nemmeno i banali

antidolorifici), abbiamo optato per un approccio psicoterapico con un setting

settimanale, volto all’elaborazione della frustrazione e individuazione delle

strategie di copping. In tal senso confermo che la paziente segue regolarmente

e in modo collaborante le indicazioni mediche, quindi non vi è alcuna

inosservanza delle prescrizioni da parte sua” (doc. 36).

10.

febbraio 2015 il dr. med. __________, sempre su incarico dell’assicuratore,

ha nuovamente visitato l’attrice ed ha concluso per una completa incapacità

lavorativa dal 18 novembre 2014 “(rapporto della collega Dr.ssa __________

del 23.11.2014)”, ma non per il periodo precedente poiché “considero che

non si possa attestare una incapacità lavorativa senza che la paziente sia

stata visitata e senza che il medico abbia potuto oggettivare l’effettivo

status clinico del paziente” (doc. 42).

4.

maggio 2015 la dr.ssa med. __________ ha informato l’assicuratore che dal 9

febbraio 2015 non ha più visto la paziente ed ha evidenziato che contrariamente

a quanto indicato nella perizia del dr. med. __________, il suo certificato del

23.

novembre 2014 conferma un’inabilità lavorativa dall’8 luglio 2014 poiché

aveva seguito regolarmente l’interessata con due incontri settimanali e non si

tratta di conseguenza di un certificato retroattivo (doc. 46).

14.

maggio 2015 il dr. med. __________, ha affermato di non essere in grado di valutare

la situazione dell’attrice “che non vedo da oltre 6 mesi (non si è più

presentata e non ha dato notizie)” (doc. 51).

2.

luglio 2015 la dr.ssa med. __________ ha certificato che la paziente è stata

in cura da lei dall’8 luglio 2014 al 4 maggio 2015 (doc. 58).

4.

ottobre 2015 la specialista ha confermato di aver rivisto la paziente il 4

maggio 2015, ma che l’incapacità lavorativa è terminata il 9 febbraio 2015

(doc. 64). A questo proposito ha affermato:

" (…)

In data 04.05.15 ho rivisto la paziente su sua

richiesta, e in sede di tale colloquio l’ho informata che non mi era possibile

certificare l’inabilità lavorativa per un periodo in cui è mancata una regolare

presa a carico e verifica dello stato di salute. Inoltre, dalle informazioni

ricevuta dalla sig.ra AT 1 risultava che ella si fosse attivata sul piano della

reintegrazione professionale, dimostrando delle risorse e capacità che mi

inducevano di non poter più certificare un’ulteriore inabilità lavorativa. La

paziente a tal proposito ha espresso un totale disaccordo con la mia

valutazione. L’ho vista nuovamente in data 13.05.15 per discutere

sull’eventuale proseguo della presa a carico. Purtroppo, l’alleanza terapeutica

risultava compromessa e si è deciso di interrompere la stessa

(…)

Durante l’ultima visita la paziente mi ha informato di

essersi attivata a seguire nei mesi in cui non l’ho vista un corso

professionale in __________ __________, dimostrando le capacità di partecipare

ad un’attività, spostarsi, integrarsi in un altro ambiente fuori dal suo

ambiente abituale, senza mostrare segni di sofferenza o difficoltà. In base a

queste informazioni e in base allo status clinico (assenza di umore depresso,

buona reattività, coerenza del pensiero) sono dell’avviso che in data 4.05.15

la paziente era abile al lavoro. Rimangono senz’altro degli aspetti legati al

suo disturbo di personalità (tratti paranoici, autoreferenzialità, vittimismo)

che non sono acuti e non sono causati dalla sindrome da disadattamento (…)”

(doc. 64)

Alla

luce degli atti prodotti dalle parti, il TCA ha interpellato i medici che hanno

avuto in cura l’attrice (cfr. consid. 1.27).

dr. med. __________ l’11 novembre 2016 ha affermato di aver visto l’interessata

dal 12 dicembre 2013 al 23 luglio 2014 per una sindrome da disadattamento con

reazione depressiva prolungata (ICD 10 F43.21), con disturbo di personalità (ICD

10.

F61) ed una sindrome somatoforme da dolore persistente (ICD10 F45.4). Lo

specialista, circa il grado di occupazione al 55%, ha affermato che è quanto

dichiarato dalla paziente dopo il licenziamento del 1° febbraio 2014 __________

__________. Il medico ha inoltre confermato che in quel periodo l’interessata

era completamente inabile al lavoro e che “diverse proposte di trattamento

psicofarmacologico della paziente sono state rifiutate dalla stessa che infatti

ha poi interrotto il rapporto terapeutico con il sottoscritto” (doc.

XXXIII).

15.

novembre 2016 la dr.ssa med. __________ ha affermato che l’interessata è

stata in cura presso di lei dall’8 luglio 2014 al 4 maggio 2015 per il

trattamento di una sindrome da disadattamento, reazione depressiva prolungata

(ICD 10 F 43.21), disturbo di personalità emotivamente instabile di tipo

borderline con aspetti persecutori (ICD 10 F 60.3) e fibromialgia diagnosticata

dal dr. med. __________ (doc. XXXVII). L’attrice è stata inabile al lavoro

dall’8 luglio 2014 al 9 febbraio 2015. La specialista ha affermato che “la

paziente non mi ha menzionato la differenziazione del suo impiego suddiviso per

la __________ e __________. L’incapacità lavorativa da me certificata concerne

un’incapacità al 100% di un’attività lavorativa” e che “nel periodo in

cui la paziente era dichiarata inabile al 100% per qualsiasi attività

lavorativa non avrebbe dovuto essere in grado di svolgere l’attività lavorativa

al 10%”. La dr.ssa med. __________ ha poi indicato che “la paziente è

stata sottoposta solamente ad una psicoterapia in quanto resistente al

trattamento farmacologico. Alla paziente sono state illustrate le possibilità

terapeutiche riguardanti la psicoterapia, la farmacoterapia, la terapia

combinata e la possibilità di approcci alternativi. Non essendoci una garanzia

totale e nemmeno l’evidenza assoluta del beneficio della farmacoterapia, come

pure prendendo in considerazione la sua farmacofobia (la paziente non

assumerebbe nemmeno i banali antidolorifici), abbiamo optato per un approccio

psicoterapico volto all’elaborazione della frustrazione e individuazione delle

strategie di copping. Rispetto alle conseguenze sulla capacità lavorativa e possibilità

di guarigione mi è difficile dare una risposta chiara e netta, in quando da una

parte, la farmacoterapia potrebbe accelerare il processo di guarigione in una

persona ricettiva e disponibile al trattamento. Dall’altra parte costringere o

obbligare una persona con evidente farmacofobia e resistenza al trattamento

farmacologico, potrebbe dare solo risultati controproducenti”. La

specialista ha inoltre affermato di non essere “al corrente di

partecipazione al workshop a __________. Se lo fossi stata avrei sconsigliato

sia la partecipazione che il viaggio al estero, che a mio avviso sono

incompatibili con un’incapacità lavorativa al 100%”. Circa i corsi in __________

__________ la curante ha affermato di esserne stata al corrente. “Infatti

dal 9.02.2015 ho interrotto la certificazione dell’inabilità lavorativa in

quanto a mio avviso la paziente mostrava le capacità di partecipare ad

un’attività, spostarsi, integrarsi in un altro ambiente fuori dal suo ambiente

abituale, senza mostrare segni di sofferenza o difficoltà. In base a queste

informazioni e in base allo status clinico (assenza di umore depresso, buona

reattività, coerenza del pensiero) la sua capacità lavorativa era pari al 100%

dal 09.02.2015. Di fatto, la paziente da quella data non si è più presentata da

me fino al 04.05.2015, data della nostra ultima seduta, nella quale si è deciso

di interrompere il rapporto terapeutico, in quanto la paziente non accettava la

mia decisione riguardo la sua abilità lavorativa” (doc. XXXVII).

Il 25 novembre 2016 il dr.

med. __________ ha affermato:

" (…)

1) Nel periodo da voi segnalato ho visto AT 1 solo una

volta, il 20.maggio 2015. In quell’occasione si era presentata nel mio studio

esigendo da me la consegna brevi manu della copia della perizia psichiatrica scritta

il 14.03.2015 dallo psichiatra Dr. __________ su richiesta della CV 1. Non

ottemperavo alla richiesta, non disponendo del permesso scritto del Dr. __________

in questo senso.

Non dispensavo nessun tipo di cura, salvo l’ascolto

della rabbia della paziente.

Potevo però constatare un indiscutibile disturbo di

personalità nel senso di un disadattamento con tinte istrioniche, manipolatorie

e querulomani. Problema psichiatrico che entrava certamente in rotta con lo

svolgimento normale della sua funzione lavorativa.

2) La vostra osservazione è corretta. Pochi giorni

prima, il 14 maggio 2015, avevo stilato, in assenza della paziente che non

vedevo dal novembre dell’anno precedente, un rapporto dettagliato per la CV 1

(con i dati in quel momento in mio possesso). Quanto vi figura corrisponde

esattamente allo stato delle mie conoscenze in quel momento. Appariva in modo

del tutto inaspettato il 20 maggio successivo (6 giorni dopo) come scritto nel

punto 1.

AT 1 si ripresentava poi nel mio studio solo il 18

agosto successivo per un controllo di buona salute, aggiornandomi sulla sua

situazione e chiedendomi di dichiararla completamente abile al lavoro a partire

dal 1.6.2015, cosa che accettavo per i seguenti motivi:

a) Pur non avendo svolto nessun ruolo di curante nella

sua storia ritenevo di aver sempre rappresentato un punto fisso nel confuso e

conflittuale universo di AT 1. Sono stato un medico di famiglia suo, di sua

madre e dei suoi fratelli sin dal 1993.

b) Mi era evidente che AT 1 presentava allora come adesso

tratti patologici di carattere nel senso di un disturbo di personalità e di

adattamento forse di stampo psicotico, incompatibili con una normale capacità

lavorativa: il suo percorso è sempre stato caratterizzato da conflitti,

frustrazione, senso di incomprensione, idee di persecuzione a tratti paranoidi

certamente incompatibili con una capacità lavorativa anche parziale in quei

periodi.

Il fatto che si ritenesse abile in misura completa dal

1.6.2016

costituiva per me un barlume di speranza verso il ritrovamento di un

equilibrio professionale e personale attraverso un’altra attività. In questo

senso lo sottoscrivevo più che volentieri, sperando che ciò contribuisse

all’uscita dal problematico precedente stato di cose.

3) Vedi punto 1

4) In quel periodo, psichiatricamente, AT 1 era stata

allo sbando.

Mesi prima avevo tentato di agganciarla alle cure

dello psichiatra Dr. __________ di __________, ma la cosa non aveva funzionato,

dopo breve, per la diffidenza e l’oppositività della paziente sempre spontaneamente

orientata verso cure di vari psicologi di sua scelta e di alterne capacità ed

indirizzo (meglio se “naturale” “olistico” “ajurvedico” o simile) di cui

abbonda il nostro territorio.

5) Ritengo quindi che quanto da me certificato

retrospettivamente con scritto del 18.8.2016 in vostro possesso rispecchi

correttamente la realtà della paziente in quel periodo. Malgrado che ad un

esame superficiale le mie prese di posizione possano apparire contraddittorie,

esse non lo sono affatto alla luce di una lettura attenta e delle mie

informazioni.

Recentemente AT 1 mi ha comunicato di essere in

procinto di lasciare definitivamente il Cantone, “per rifarsi una nuova vita”

in __________ __________, ospitata da persone in pratica sconosciute, in una

remotissima fattoria di campagna, da dove si proponeva, con una __________, di

mettere in piedi un commercio di prodotti genuini __________ (pasta fresca

fatta in casa) che avrebbe importato __________ e distribuito lei stessa su di

un non meglio precisato territorio, idea che le era venuta durante un programma

occupazionale.

Personalmente ne deduco che la problematica

psichiatrica della paziente continui, non curata, in modo tuttora fluido.”

(doc. XLII)

infine evidenziato che con decisione formale del 27 settembre 2016 l’UAI ha

negato il diritto a prestazioni poiché, secondo l’amministrazione, l’attrice è

stata inabile al lavoro al 100% dal 30 luglio 2013 al 31 maggio 2014, al 50%

dal 1° giugno 2014 al 15 giugno 2014, allo 0% dal 16 giugno 2014 al 17 novembre

2014, al 100% dal 18 novembre 2014 al 31 maggio 2015 e nuovamente allo 0% dal

1° giugno 2015 (pag. 285 incarto AI).

2.6

Circa

l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11

settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha

stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi

dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di

parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti

dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior

parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali

(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte

lo scorso settembre, si trattava di un assicurato al beneficio di

un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al

lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione

privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto

eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è

basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non

ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in

giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la

causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la

perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del

curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui

l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla

capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte

dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno

ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è

basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta

esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr.

consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile

presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire

dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo

del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132

III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di

prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare sia un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,

l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il

Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che

la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a

domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio

della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel

diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di parte non è un

mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid.

3.3

; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne

unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina

considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale

come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.

CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore

escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi dell’art.

168.

cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d

CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das

Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht

nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la

giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la

DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la

giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù

della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1.

CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal

senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece

in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha

ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio

cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che

la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la

capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al

consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,

laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera

specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una

critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit

l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept

pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le

raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en

mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette

expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli

du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un

rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié

une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute

d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des

discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de

l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du

recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier

ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.

Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans

cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation

motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le

Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque

ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24

juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de

l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve

de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office

de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de

refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré

était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a

pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________

avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.7

Affinché un rapporto medico in ambito

psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse condizioni

(cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti

dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in particolare la

nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle assicurazioni sociali” in

Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea

2008.

pag, 203 e segg. (249-254).

Innanzitutto

la diagnosi deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata

sui criteri posti da un sistema di classificazione riconosciuto

scientificamente (cfr. STF 9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF

130.

V 396 segg.; DTF 127 V 294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und

[psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 ss).

medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve

anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte

dell'assicurato.

Tale prognosi deve tener conto

di diversi criteri, quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e

quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale

profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico della malattia, la durata

pluriennale della stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità

di ricorrere a trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi

sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.

Inoltre, l'esperto deve

esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.

Il rifiuto del carattere

invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i quali le

divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni

sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una

richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal paziente

e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative

lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap

nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre

2001).

2.8

In concreto, alla luce degli atti

medici prodotti dalle parti e dagli accertamenti effettuati nelle more

processuali, questo Tribunale deve concludere che l’attrice, per il periodo

oggetto del contendere, è stata completamente inabile al lavoro anche dal 1° giugno

2014.

al 17 novembre 2014, il periodo dal 18 novembre 2014 al 9 febbraio 2015

essendo già stato riconosciuto dall’assicuratore (cfr. anche consid. 2.1).

Gli psichiatri curanti, dr.

med. __________, che ha visto la paziente dal 12 dicembre 2013 al 23 luglio

2014, e dr.ssa med. __________, che ha avuto in cura l’interessata dall’8

luglio 2014 al 4 maggio 2015, hanno infatti spiegato i motivi medici oggettivi

per i quali l’attrice nel periodo in esame non avrebbe potuto svolgere alcuna

attività lucrativa (cfr. in particolare doc. XXXIII e XXXVII). I loro referti e

le loro valutazioni, che si fondano su numerose visite dell’interessata, che non

contengono contraddizioni, presentano tutti i requisiti posti dalla

giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico,

piena forza probante (cfr. DTF 125 V 351

consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con riferimenti; RAMI

1991.

U 133 consid. 1b): entrambi gli psichiatri hanno espresso il loro

apprezzamento in modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto ad un esame

approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 10.2) ed

hanno preso in considerazione tutti i mali di cui si lamenta l’attrice.

dr.ssa med. __________ ha pure spiegato dettagliatamente per quale motivo dal 9

febbraio 2015 l’interessata va ritenuta completamente abile al lavoro, e meglio

il fatto che l’attrice non si è più presentata ad alcuna visita medica, non

continuando in questo modo le cure prescrittele, e la circostanza che

l’assicurata si era attivata sul piano della reintegrazione professionale, utilizzando

risorse e capacità che non sono compatibili con una incapacità lavorativa. In

particolare essa ha dimostrato interesse per svolgere dei corsi in __________ __________,

mettendo in evidenza la capacità di partecipare ad attività, spostarsi e

reintegrarsi in un altro ambiente, senza dimostrare segni di sofferenza o

difficoltà. Essa ha pure rilevato che l’interessata ha paura ad assumere

medicamenti (farmacofobia; cfr. doc. 36) e di conseguenza è stata messa in atto

una psicoterapia con setting settimanale (cfr. doc. P e 36).

questo proposito, la censura dell’assicuratore, secondo cui l’attrice avrebbe

violato il suo obbligo di ridurre il danno, sgorgante dall’art. 61 LCA e

concretizzato nell’art. __________ CGA per il quale “per quanto possa essere

esigibile, entro il periodo di tempo indicato, la persona assicurata si

sottopone alle operazioni medicalmente necessarie, alle terapie o alle altre

misure consigliate da un medico o dalla CV 1”, va respinta.

L’interessata

ha infatti seguito le terapie ritenute necessarie dai suoi curanti che si sono

succeduti nel tempo e la dr.ssa med. __________ ha spiegato per quale motivo

anche la sola psicoterapia, senza assunzione di medicamenti specifici, in una

paziente che soffre di farmacofobia, è altrettanto efficace, precisando che al

contrario obbligare la paziente, affetta da tale patologia, ad assumere i

farmaci potrebbe dare solo risultati controproducenti (doc. XXXVII).

Per

contro, non può essere ritenuta l’indicazione del medico curante, dr. med. __________,

di una completa inabilità lavorativa fino al 31 maggio 2015. Il medico, non

specialista in psichiatria e psicoterapia, ma in medicina interna, non ha

infatti visto l’interessata in quel periodo, se non il 20 maggio 2015 (doc.

XLII). Tant’è che il 14 maggio 2015 aveva compilato il rapporto medico

all’attenzione della convenuta dove aveva indicato di non essere “in misura

di segnalare la situazione attuale della paziente che non vedo da oltre 6 mesi”

ed ha precisato di non potersi pronunciare circa l’incapacità lavorativa dal

novembre 2014 in poi (doc. 51). Certo, il 20 maggio 2015 il dr. med. __________

ha potuto accertare che l’interessata era arrabbiata e che soffriva di un

problema psichiatrico che “entrava certamente in rotta con lo svolgimento

normale della sua funziona lavorativa” (doc. XLII). Tuttavia questa sola

circostanza non è sufficiente per comprovare una totale incapacità lavorativa

anche dopo il 9 febbraio 2015. Non va del resto dimenticato che il medico

curante, che vede il proprio paziente quando il disturbo si trova in una fase

acuta, di esacerbazione del male, tende a farsi un'idea diversa della gravità

del danno alla salute rispetto al perito il cui esame invece non si focalizza

sulla necessità di cura in un dato momento (sentenza 9C_697/2013 del 15

novembre 2013, consid. 3.2; SVR 2008 IV n. 15 pag. 43 consid. 2.2.1 [I

514/06]).

concreto non possono neppure essere presi in considerazione i pareri espressi

dal dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia ed incaricato dalla

Cassa di esaminare lo stato valetudinario dell’interessata. Con

il referto del 16 aprile 2014 lo psichiatra ha infatti effettuato una

valutazione prospettica, ritenendo possibile per l’interessata ricominciare la

propria attività dapprima al 50% dal 1° giugno 2014 ed in seguito al 100% dal

15.

giugno 2014. Lo specialista aveva tuttavia segnalato all’assicuratore la

necessità di procedere con una nuova valutazione a fine maggio 2014 (doc. 16).

Ciò che non è stato fatto. Il secondo referto, relativo alla visita effettuata

nel corso del mese di febbraio 2015, contiene invece delle imprecisioni, poiché

indica che la dr.ssa med. __________ avrebbe attestato retroattivamente

l’incapacità lavorativa dal mese di luglio 2014 e non dal momento della sua

presa a carico e che la paziente avrebbe interrotto ogni trattamento

psichiatrico da luglio a novembre 2014 (doc. 42). Dagli accertamenti effettuati

e dalla documentazione prodotta dalle parti emerge invece che la dr.ssa med. __________

ha preso in cura l’attrice dall’8 luglio 2014, che l’interessata ha seguito le

cure messe in atto dalla specialista e che quest’ultima ha potuto stabilire in

prima persona lo stato valetudinario della sua paziente nel corso dei mesi da

luglio a novembre 2014 (cfr. anche doc. 46).

Alla luce delle numerose

contraddizioni e lacune del referto del 14 marzo 2015 del dr. med. __________,

non può di conseguenza neppure essere presa in considerazione l’incapacità

lavorativa da lui attestata dal 9 febbraio 2015 al 14 marzo 2015 (momento della

visita).

Ne segue che solo le

valutazioni dei due psichiatri curanti, dr. med. __________ e dr.ssa med. __________,

possono essere utilizzati per determinare l’incapacità lavorativa dell’attrice

nel periodo in esame. L’assicurata va ritenuta completamente inabile al lavoro anche

dal 1° giugno 2014 al 17 novembre 2014, periodo durante il quale l’assicuratore

deve versare le prestazioni pattuite.

Contrariamente a quanto

ritiene l’assicuratore, la circostanza che l’interessata si è recata all’estero

dal 7 al 10 agosto 2014, ossia per 4 giorni, senza la sua autorizzazione, nel

preciso caso di specie non può esserle di nocumento. Infatti, avendo la

convenuta cessato il versamento delle prestazioni dal 15 giugno 2014, essa non

era tenuta ad informare l’assicuratore dei suoi spostamenti per un periodo, del

resto, assai limitato.

Certo, la convenuta sostiene

che l’interessata non avrebbe in ogni caso alcun diritto a prestazioni poiché l’attrice

non ha trasmesso regolarmente i certificati medici attestanti la sua incapacità

lavorativa, violando in questo modo le CGA.

Per l’art. __________ CGA in

caso d’incapacità lavorative prolungate è necessario far pervenire ogni mese un

certificato intermedio all’assicuratore. Ai sensi dell’art. __________ CGA se

in caso di prestazioni vengono violati gli obblighi comportamentali

l’assicuratore può ridurre o negare le prestazioni secondo il proprio giudizio.

In concreto la circostanza che

l’attrice nel periodo di assenza di versamento delle indennità non abbia

prodotto ogni mese certificati medici, non può andare a suo svantaggio.

Come spiegato dall’interessata in sede di udienza, infatti, non percependo più

alcuna indennità, non era più tenuta a produrre i certificati medici in maniera

regolare, ossia ogni mese. Essa ha per contro contestato la presa di

posizione dell’assicuratore già in data 15 maggio 2014 (doc. I), rilevando che

lo stesso medico fiduciario, dr. med. __________, aveva ritenuto necessario,

prima di cessare il versamento delle prestazioni, effettuare un’ulteriore

visita (doc. I) e nel corso del mese di luglio 2014 (pervenuto alla Cassa il 7

agosto 2014), quando ha trasmesso un certificato medico del dr. med. __________,

attestante la totale incapacità lavorativa fino a fine agosto 2014 e dove ha

affermato che il curante aveva spedito una raccomandata seguita da un’ulteriore

lettera (doc. L). Malgrado il contenuto di questo scritto e l’assenza della

documentazione pregressa del dr. med. __________ citata dall’attrice (cfr. doc.

22.

e annotazioni scritte a mano), l’assicuratore non ha immediatamente preso

contatto con il curante e non ha sollecitato la produzione della

documentazione, né ha reso attenta l’assicurata del mancato invio di referti

medici (cfr. verbale di udienza, doc. VIII, pag. 3). Il 7 agosto 2014 ha per

contro affermato che “siccome si sono resi necessari ulteriori accertamenti,

non ci è possibile dar seguito tempestivamente alle sue richieste. Sarà

comunque nostra premura farle avere la nostra presa di posizione entro il

prossimo 31.08.2014” (doc. 23). Tuttavia solo il 12 dicembre 2014

l’assicuratore si è determinato, negativamente, dopo aver dato avvio ad alcuni

accertamenti medici dal 12 settembre 2014 (cfr. doc. 24 e 34).

Del resto l’assicuratore ha

versato le prestazioni fino a metà giugno 2014 senza la produzione di particolari

attestati medici, se non della sola perizia del dr. med. __________ ed ha poi

nuovamente riconosciuto una completa inabilità lavorativa dal 18 novembre 2014

al 9 febbraio 2015, versando indennità al 100%.

Quanto all’asserita assenza di

una vera e propria patologia psichiatrica, va evidenziato come sia stato lo

stesso assicuratore, malgrado la malattia sia sempre la stessa, a riprendere il

versamento delle prestazioni dal 18 novembre 2014 al 31 dicembre 2014 e poi

fino al 9 febbraio 2015.

Infine non può essere presa in

considerazione la decisione AI del 27 settembre 2016 che fa stato di periodi

con e senza incapacità lavorativa diversi da quelli sopra esposti, poiché l’UAI

non ha effettuato accertamenti particolari, come invece effettuati da questo

Tribunale nelle more processuali.

In queste condizioni

l’assicuratore è tenuto a versare indennità nella misura del 100% dal 1° giugno

2014.

al 17 novembre 2014, ritenuto che dal 1° giugno 2014 al 15 giugno 2014

dovrà tener conto delle indennità già riconosciute.

2.9

Per

quanto concerne l’ammontare delle indennità giornaliere dalle tavole

processuali emerge che nella notifica di malattia del 20 settembre 2013 la __________

ha dichiarato che l’interessata ha da ultimo percepito un salario mensile

lordo, per tredici mensilità, di fr. 3’931.55, oltre ad un importo annuo di fr.

2'862 quale supplemento di salario per un grado di occupazione del 55%, pari a

22.

ore a settimana (doc. 1).

L’assicuratore

ha conseguentemente calcolato un’indennità giornaliera di fr. 118.32

({[3'931.55 x 13] + 2'862} : 365 : 100 X 80; allegato al doc. 1 e doc. 74).

sede di udienza, il 19 maggio 2016 (doc. VIII), l’attrice, per la prima volta,

ha sostenuto che dovrebbe pure essere riconosciuto il tempo di lavoro

effettuato presso la __________ nella misura del 15% (cfr. doc. VIII). Essendo

anche la __________, come la __________, parte della __________, la convenuta

avrebbe dovuto tener conto di un tempo di lavoro del 70%.

6.

ottobre 2016, l’attrice ha in seguito affermato di aver lavorato al 55%

presso la __________, al 10% presso __________ ed al 10% come __________ presso

__________ (doc. XIX).

L’assicuratore

ritiene che la questione non vada esaminata. L’inabilità lavorativa presso la __________

non sarebbe mai stata segnalata al datore di lavoro, l’annuncio, ai sensi delle

CGA, sarebbe tardivo e la richiesta sarebbe in parte prescritta (doc. XI).

Inoltre con la petizione questa problematica non era stata sollevata.

2.10

concreto il 9 giugno 2016 l’attrice ha prodotto il certificato di lavoro rilasciato

dalla __________ da cui emerge che l’interessata ha lavorato “alle

dipendenze della __________, succursale della __________ dal 1° gennaio 1994 al

31.

gennaio 2014” e che “dal 1° gennaio 2009 il grado d’occupazione della

signora AT 1 è stato ulteriormente modificato e fissato al 55%” (doc. X/2) e

il certificato di lavoro rilasciato dalla __________ il 21 settembre 2015, da

cui emerge che l’interessata ha lavorato presso la “__________” dal 1° gennaio

1995.

al 31 luglio 2015 quale __________ al 10% (doc. X/1).

13.

giugno 2016 la convenuta ha prodotto un e-mail della __________ da cui

emerge che l’attrice ha lavorato al 55% e da cui risulta che “i servizi __________

hanno annunciato esclusivamente il pensum lavorativo presso la nostra

sede in Ticino (55% con relativo salario)”, che “nonostante la __________

e la __________ siano entrambe “sotto il cappello” __________, la gestione del

personale è totalmente separata (due contratti, due funzioni, due

salari, due account, ecc.)”, che “in base alle informazioni in nostro

possesso, la Signora AT 1 avrebbe potuto essere abile per la funzione svolta

presso __________ e inabile per quella svolta presso __________”, che “abbiamo

diversi collaboratori a tempo parziale e per ognuno di loro quando ne è il caso

annunciamo esclusivamente la parte __________” e che “a nostro modo

di vedere sarebbe stato compito della Signora AT 1 annunciare la sua malattia

anche ad __________ per il 10% del suo contratto ad ore. Cosa che non risulta

essere stata fatta” (doc. 71, sottolineature in originale).

E’

inoltre stato prodotto il contratto di lavoro individuale tra la __________ “rappresentata

dalla __________” e l’attrice, del 15 dicembre 2008 dove figura che

l’interessata dal 1° gennaio 2009 lavora quale __________ a __________ per __________

__________ con un volume di occupazione del 55% annuo (allegato doc. 71).

Interpellata

in merito dal TCA la __________, tramite __________, ha affermato che l’attrice

non ha lavorato come “__________” da gennaio 2013 a gennaio 2014. “Ha per

contro esercitato tale attività saltuariamente da gennaio 2011 a settembre 2012

ricevendo l’importo di fr. 180.-- forfetario, previsto quale “gettone di

presenza” per singole attività di questo tipo che le è sempre stato versato

attraverso il salario. Essendo la Signora AT 1 già a beneficio di un contratto

CCL __________ non ne è stato stipulato un’ulteriore per la funzione di “__________”

(doc. XXXV).

Con

e-mail del 21 dicembre 2016 __________, rivolgendosi a AT 1, ha affermato che “purtroppo

le ho dato un’informazione errata. In effetti nel dossier ho trovato il

contratto del 2011 che le trasmetto in allegato. Per le 2 giornate svolte nel

2012.

non vi è alcuna traccia di documento a parte gli ordini di pagamento. Ho

cercato insieme alle colleghe in archivio e contattato chi di dovere ma non vi

è traccia. Posso immaginare che visto il numero esiguo di giornate svolte nel

2012.

(soltanto 2) non sia stato stipulato un contratto ma utilizzato solo

l’ordine di pagamento” (MM1).

Con

scritto datato 20 dicembre 2016 __________ si è rivolto al TCA affermando che

l’attrice non ha “lavorato in qualità di __________ nel periodo dal gennaio

2013.

al gennaio 2014 bensì ha svolto tale attività dal gennaio 2011 a settembre

2012.

Nel suo archivio personale ho trovato copia del contratto del 2011 e non

quella del 2012 dove, molto probabilmente, visto l’esiguo numero di giornate

(2), è stato fatto solo l’ordine di pagamento e non il contratto” ed ha

allegato il contratto d’ingaggio __________ nel quadro dei progetti __________

a tempo determinato dal 1.1.2011 al 31.12.2011 da cui emerge un salario di fr.

180.

a prestazione (doc. XLV+1).

concreto vi sono pertanto 3 distinti contratti di lavoro, di cui uno, quello di

__________, è stato sottoscritto per un tempo determinato e non si è protratto

oltre il settembre 2012 (doc. MM1 e XLV). Gli altri due contratti, pur essendo

stati sottoscritti dall’attrice per la medesima azienda (__________), concernono

due succursali distinte, due posti di lavoro diversi, due sedi diverse (__________e

__________; doc. 71). Tant’è che l’attrice è stata licenziata dalla __________ il

30.

aprile 2013 per il 31 luglio 2013 (pag. 5, incarto AI; poi prorogato al 31

gennaio 2014), mentre dalla __________ il 7 maggio 2015 per il 31 luglio 2015

(cfr. pag. 229 incarto AI).

2.11

primo luogo va evidenziato che per l’art. __________ CGA della convenuta la

base di calcolo è costituita dall’ultimo salario con obbligo contributivo AVS

percepito prima dell’inizio della malattia.

Anche

le CGA del precedente assicuratore (fino al 31 dicembre 2013), __________,

prevedono una norma simile. Per l’art. __________ CGA come base per il calcolo

dell’indennità giornaliera si considera l’ultimo salario percepito

dall’assicurato nell’azienda assicurata prima dell’inizio della malattia (art. __________).

Se l’assicurato non esercita un’attività regolare, o se il suo salario è

soggetto a forti oscillazioni, il calcolo viene effettuato sulla base di un

salario medio percepito negli ultimi 12 mesi. Se ciò non è possibile, il

calcolo avviene in base ad un salario medio giornaliero. In caso di rapporto di

lavoro a tempo determinato il salario viene convertito in base alla durata

effettiva del rapporto di lavoro. Per l’art. __________ è considerato salario

AVS quello percepito per ultimo nell’azienda assicurata, comprendente gli

assegni familiari accordati per i figli, per la formazione o per l’economia

domestica, conformemente agli usi locali o professionali (…).

concreto, di conseguenza, non sono in ogni caso dovute indennità per l’attività

di “__________”, per la quale l’attrice conseguiva un importo di fr. 180 a

prestazione (doc. MM2) essendo stata esercitata nel 2012 solo in due occasioni

(doc. MM1; doc. XXXV) ed essendo cessata nel corso del mese di settembre 2012,

ossia quasi un anno prima dell’inizio dell’incapacità lavorativa (30 luglio

2013).

Non

vi sono pertanto motivi per procedere con ulteriori accertamenti, quali

l’audizione di __________ oppure una nuova richiesta alla __________, su questi

specifici punti.

Circa

il lavoro svolto per la __________, per il quale è stato sottoscritto un

contratto di lavoro autonomo rispetto a quello con la __________, va rilevato

che il 25 novembre 2016 la __________ ha affermato che il solo reddito

conseguito dall’interessata dal 30 luglio 2013 al 31 luglio 2015 lo è stato nel

corso del mese di agosto 2013 per un’attività svolta nel mese di luglio ed ha

aggiunto che “le montant brut de ce revenu a été de CHF 9'020.30, soit CHF

8'288.15 net, correspondant vraisemblablement à une activité à 100% durant un

mois, autrement dit au taux annuel de 10% annuel correspondant à son contrat”

(doc. LL1). La __________ ha inoltre affermato che “c’est

Mme AT 1 elle-même qui nous a communiqué une incapacité de travail après

juillet 2013 (nous n’avons pas retrouvé la date exacte)” e che “durant

les années suivantes, Mme AT 1 n’a pas été en mesure de justifier ses absences

lors des planifications qui lui ont été communiquées, et ceci malgré des

demandes et des relances de la part da sa hiérarchie; elle a donc été licenciée

par un courrier du 7 mai 2015, pour l’échéance du 31 juillet 2015” (doc.

LL1). In un e-mail del medesimo giorno, ma di alcune ore più tardi, sempre lo

stesso funzionario ha affermato che “en raison du fait que son contrat CCT

auprès de la __________ prenait fin, nous avons effectivement changé son

contrat auprès de la __________ en date du 26 août 2013, passant d’une CCT à un

contrat d’auxilaire en date du 23 août 2013. Comme je vous l’ai indiqué, Mme AT

1.

n’a jamais travaillé sur la base de ce contrat en raison de ses absences, qui

ont finalement abouti à son licenciement” (LL5). La convenuta

tuttavia contesta di aver mai sottoscritto un contratto quale ausiliaria e

sostiene di aver sempre mantenuto il medesimo rapporto di lavoro soggetto al

CCL.

lettera di disdetta del 7 maggio 2015, indirizzata all’attrice, è del seguente

tenore:

(…) Nous vous

confirmons ce qui vous a été annoncé, à savoir notre décision de mettre un

terme aux rapports de travail qui nous lient dans les délais légaux soit au 31

juillet 2015.

Tel que mentionné, durant les deux

dernières années, vous n’avez pas été en mesure de fournir la prestation

attendue lors des jours planifiés, ceci pour des raisons médicales. En 2013,

vous avez fourni un certificat médical couvrant les jours contractuels

planifiés. En revanche pour 2014, nous n’avons pas reçu de certificat

justifiant votre absence lors de votre planification, ceci malgré la demande et

les relances de la planification ainsi que de votre responsable, __________.

Sans nouvelles de votre part, nous avons

pris d’autres dispositions afin de fournir les besoins du __________, raison

pour laquelle vous n’avez pas été planifiée en 2015.

Nous nous vous précisons en outre les

quelques points suivants:

. Une indemnité de CHF 1'750.70,

correspondant à deux mois de votre salaire annuel au prorata vous sera versée

au terme de la période de préavis, à fin juillet 2015.

. Compte tenu de votre créance de CHF

1'311.80, correspondant à la part employé des cotisations pour la caisse de

pension, nous attirons votre attention que ce montant vous sera débité lors du

terme de la période de préavis.

. Si vous n’avez pas de nouvel employeur à

l’échéance de votre contrat, nous vous invitons à vous mettre en rapport avec

votre assureur maladie, dans les 30 jours qui suivent la fin de votre contrat

fin de remettre en vigueur la couverture accident obligatoire.

. Vous ne serez plus assurée contre la

perte de salaire en cas de maladie dans le cadre du contrat collectif conclu

par la __________ auprès de la compagnie CV 1. Il existe, le cas échéant, une

possibilité de bénéficier de cette couverture d’assurance à titre individuel et

nous vous remettons a cet égard le formulaire ad hoc de la compagnie CV 1. (…)” (pag. 229, incarto AI)

concreto le CGA prevedono che il contraente l’assicurazione (nel caso di

specie: il datore di lavoro) in occasione di ogni incapacità lavorativa ne fa

notifica all’assicuratore mediante il relativo formulario, e ciò, entro 5

giorni dalla scadenza del periodo di attesa concordato, al più tardi, tuttavia,

entro 30 giorni di incapacità lavorativa ininterrotta. Alla notifica va

allegato il certificato del medico curante (art. __________ CGA). In caso di

comunicazione tardiva il diritto alle prestazioni assicurate sussiste al più

presto dal momento in cui tale comunicazione perviene alla convenuta. Se è

stato concordato che il contraente l’assicurazione o l’avente diritto abbia da

subire degli svantaggi per aver leso un obbligo, tale svantaggio non si

verifica, se per le circostanze in cui si è verificata, la lesione è da

considerare senza colpa (art. __________ CGA). Se il contraente non rispetta i

termini e le scadenze per la notifica del caso di prestazioni, egli è

responsabile per i danni da ciò derivanti (art. __________ CGA).

condizioni generali del precedente assicuratore (fino al 31 dicembre 2013), __________,

prevedono norme maggiormente vincolanti anche per la persona assicurata,

dovendo anch’essa, se non lo fa il datore di lavoro, notificare la malattia.

Infatti per l’art. __________ CGA lo stipulante o l’avente diritto è tenuto a

darne avviso ad __________ entro 30 giorni da quando ha avuto inizio

l’inabilità al lavoro, ma al più tardi entro 5 giorni dalla scadenza del

termine d’attesa stabilito. Se la comunicazione perviene dopo oltre 3 mesi

dalla scadenza del termine d’attesa, le prestazioni saranno corrisposte solo

dal momento in cui essa è stata recapitata, considerando nel computo della

durata delle prestazioni il periodo dell’inabilità al lavoro trascorso.

Nel

caso di specie agli atti è stata prodotta unicamente la notifica di malattia

per l’attività di __________ al 55% effettuata dalla __________ (doc. 1). Ciò è

dovuto alla circostanza che la gestione del personale è totalmente separata tra

la __________ e la __________ (due contratti, due funzioni, due salari, due

account; cfr. doc. 71). Per contro, circa l’annuncio di malattia per l’attività

svolta per la __________, risulta che l’attrice ha avvisato il datore di

lavoro, in data indeterminata (doc. L1: “[…] Mme AT

1.

elle-même qui nous a communiqué une incapacité de travail après juillet 2013

(nous n’avons pas retrouvé la date exacte) […]”), mentre l’assicuratore sostiene

di non essere stato avvisato (doc. XI).

L’annuncio

di inabilità lavorativa per l’attività al 10% svolta presso la __________ è

stato effettuato, dall’attrice alla convenuta, per la prima volta il 19 maggio

2016, in sede di udienza innanzi al TCA (doc. VIII e doc. XI).

Esso

è tardivo, essendo stato inoltrato quando l’assicurata era già abile al lavoro

da oltre un anno (9 febbraio 2015; art. __________ CGA della convenuta e __________

CGA del precedente assicuratore). L’attrice non può inoltre essere considerata

esente da ogni colpa. Infatti nel corso dei mesi precedenti l’inoltro della

petizione ha avuto un intenso scambio di corrispondenza con la convenuta senza

sollevare questo aspetto, a differenza di quanto avvenuta in ambito AI (cfr.

incarto AI dove l’attività presso la __________ è stata più volte annunciata).

stessa assicurata ha del resto indicato al dr. med. __________ di essere attiva

al 55% (doc. XXXIII e doc. 8). Anche il dr. med. __________, che conosce

l’assicurata dal 1993, nel rapporto del 21 settembre 2014, circa l’attività

lavorativa, aveva indicato: “impiegata __________” (doc. 30), così come

la dr.ssa med. __________ il 23 novembre 2014: “__________c/o __________”

(doc. 33).

Indipendentemente

dalla questione di sapere a chi, tra datore di lavoro ed assicurata, incombeva

l’annuncio all’assicuratore dell’inabilità lavorativa per l’attività al 10%

svolta presso __________, oggetto di un contratto separato rispetto a quello

sottoscritto con la __________, all’attrice, vista la tardività della notifica

dell’inabilità lavorativa, non possono essere riconosciute prestazioni

derivanti da questo contratto.

segue che l’interessata ha diritto solo alle prestazioni derivanti

dall’inabilità lavorativa per l’attività al 55% svolta presso la __________.

ora esaminato a quanto ammontano le indennità.

2.12

Dagli

atti emerge che l’attrice è diventata incapace al lavoro dopo essere stata

licenziata. Essa infatti è inabile al lavoro dal 30 luglio 2013 (doc. 1),

mentre il licenziamento è avvenuto il 30 aprile 2013 (cfr. pag. 249 incarto AI:

attestato del datore di lavoro per l’assicurazione contro la disoccupazione del

12.

ottobre 2015 e pag. 5 incarto AI: lettera di licenziamento del 30 aprile

2013, controfirmata dall’assicurata il 28 giugno 2013).

Con sentenza 9C_24/2013

del 25 marzo 2013, il TF ha rammentato che:

" (…)

4.1

Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di stabilire in SVR

1998.

KV n. 4 pag. 9 consid. 2b - sotto l'egida della LAMaI, ma enunciando

principi che rimangono validi anche sotto la LAMal (DTF 128 V 149 consid. 2a

pag. 152) - che subisce in particolare una perdita di guadagno il dipendente,

nei cui confronti non è (ancora) stato pronunciato il licenziamento ("in

ungekündigter Stellung"), che diventa incapace al lavoro a causa di

malattia e che non percepisce più il salario dal datore di lavoro. In questi

casi, se la persona assicurata perde (in seguito) il proprio posto a causa

dell'incapacità di lavoro, la perdita di guadagno consiste (anche dopo il

termine di disdetta) nella perdita di salario. In

simile evenienza vale infatti la presunzione che detta persona non avrebbe

perso l'occupazione se non fosse diventata inabile al lavoro (Gebhard Eugster,

Vergleich der Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach VVG [in seguito:

Vergleich], in: Adrian von Kaenel [ed.], Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und

versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 80; inoltre Eugster,

Bundesgesetz über die Krankenversicherung, 2010, pag. 500).

4.2

La situazione si presenta invece diversamente se

il datore di lavoro pronuncia il licenziamento prima che il lavoratore diventa

inabile al lavoro per malattia. In tale evenienza la predetta presunzione non

si giustifica più. Il lavoratore perderebbe in ogni caso la propria

occupazione, a prescindere dalla successiva incapacità lavorativa, la quale in

questo modo non assurge più a causa primaria per la perdita di salario dopo la

scadenza contrattuale. Al pari del lavoratore disoccupato avente di principio

diritto a indennità di disoccupazione ma che a causa della malattia risulta

temporaneamente non collocabile e che pertanto non può riscuotere tali

indennità (v. DTF 102 V 83), la persona

diventata inabile al lavoro dopo avere ricevuto (o espresso lei stessa) il

licenziamento subisce ugualmente una perdita di guadagno a carico

dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia. Tuttavia - in

entrambe le situazioni - la perdita di guadagno indennizzabile corrisponde (al

termine della scadenza contrattuale e sempre che la copertura assicurativa lo

preveda) alla perdita dell'indennità di disoccupazione (sul coordinamento tra

assicurazione malattia e assicurazione disoccupazione nello specifico contesto

cfr. art. 73 LAMal e art. 28 LADI; DTF 102 V 83 segg.; RAMI

1998.

no. KV 43 pag. 420 consid. 3a con riferimenti). È riservato il caso in cui

la persona interessata è comunque in grado di dimostrare che senza l'inabilità

al lavoro avrebbe trovato con ogni verosimiglianza un posto nuovo,

concretamente definito (cfr. sentenza citata 9C_311/2010 consid. 1.2 in fine,

9C_332/2007 del 29 maggio 2008 consid. 2.2 in fine e RJAM 1983 n. K 526 pag.

81).

4.3

Dalla situazione appena descritta in cui la

persona assicurata vanta di principio il diritto a indennità di disoccupazione

ma a causa della malattia non è (temporaneamente) collocabile e non le può

riscuotere va infine distinta quella del disoccupato che non può invece neppure

rivendicare siffatto diritto, vuoi perché esso si è esaurito o perché la

persona interessata non adempie le condizioni relative alla durata contributiva

(RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420 consid. 3b; cfr. pure sentenza K 121/06 del 16

agosto 2007 consid. 2). In questa ipotesi, l'interessato che diventa inabile al

lavoro non può di principio neppure rivendicare, per la mancata perdita di un

reddito sostitutivo, il diritto a indennità giornaliere di malattia, a meno che

non fornisca la prova che senza la malattia avrebbe iniziato a lavorare in un

posto ben definito (cfr. Eugster, Vergleich, pag. 80 seg. con i riferimenti

alla giurisprudenza in materia). In quest'ultimo caso la perdita di guadagno

consisterebbe nella perdita di salario.

5.

5.1

La Corte cantonale ha accertato che la nascita

del terzo figlio (nel maggio 2011) al termine di una gravidanza difficile, l'assenza

di aiuti, le assenze dal lavoro, l'insorgenza di disturbi del sonno, di stati

d'ansia e di stanchezza avrebbero condizionato la sua qualità di vita e

sarebbero culminate con il licenziamento da lei ritenuto ingiusto e

inaspettato. Secondo il giudice di prime cure, inoltre, l'assicurata era già

ammalata a partire dal mese di giugno 2012 (recte: 2011), ma nonostante ciò - e

malgrado alcuni periodi di assenza dal lavoro - avrebbe proseguito l'attività

lavorativa e il licenziamento avrebbe determinato la sua volontà a prendersi

cura della sua salute. In tali circostanze - applicando la giurisprudenza

sviluppata per i casi esposti sopra al consid. 4.3 -, ha sostenuto che senza la

malattia l'assicurata avrebbe continuato la sua attività lavorativa come nel periodo

precedente, mentre l'assicuratore non avrebbe fornito la (contro)prova che

l'interessata avrebbe rinunciato a nuova occupazione e sarebbe rimasta in

disoccupazione. Egli ha poi rilevato che l'interessata, non più presente sul

posto di lavoro dal 6 ottobre 2011 e malata dal precedente giugno 2011, aveva

diritto a ricevere indennità giornaliere piene - sulla base dell'ultimo salario

percepito prima dell'inizio del caso di assicurazione, conformemente all'art.

6.1

CGA - per perdita di guadagno anche dopo la fine del contratto di lavoro

avvenuta il 30 aprile 2012 e ciò sino al suo ristabilimento avvenuto con

effetto al 1° luglio 2012. Sempre secondo il giudice cantonale, la perdita di

guadagno sarebbe dimostrata dal fatto che, con tutta verosimiglianza, senza la

malattia, l'assicurata non avrebbe perso il lavoro che aveva ormai da una

ventina d'anni (1991).

5.2

L'assicuratore ricorrente, oltre a lamentare un

accertamento arbitrario dei fatti per il motivo che il primo giudice avrebbe

ammesso l'esistenza di una malattia inabilitante già prima del 6 ottobre 2011,

evidenzia l'importanza di operare una distinzione giuridica fra la situazione -

come quella in esame - di un assicurato abile al lavoro al momento della

ricezione della disdetta del contratto di lavoro, il quale sa di doversi

attivare poiché da una determinata data non sarà più alle dipendenze del datore

di lavoro, e quella del lavoratore che invece riceve la disdetta in piena

inabilità lavorativa, e dal quale non si può esigere che si attivi per cercare

un nuovo impiego. (…)”

ambito LCA, con sentenza 4A_344/2007 dell’11 marzo 2008, il TF ha affermato:

" 3.3 Secondo la predetta

giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, il fatto di essere

assicurato per un'indennità giornaliera di un determinato importo e di avere

pagato i relativi premi non comporta automaticamente il diritto al versamento

della somma assicurata in caso di incapacità lavorativa; occorre ancora che

l'assicurato subisca una perdita di guadagno in misura tale da giustificare il

pagamento dell'importo assicurato (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 421 consid. 2a;

cfr. anche la sentenza non pubblicata del 4 maggio 2004 nella causa K 146/03

consid. 3.1).

3.3.1

Sotto il suo titolo marginale

"Coordinamento con l'assicurazione contro la disoccupazione", l'art.

73.

cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati colpiti da una incapacità lavorativa