Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

Raccomandata

Incarto

n.

36.2016.59

TB

Lugano

14 novembre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Tanja Balmelli, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 12 maggio 2016 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione dell’8 aprile 2016 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto in fatto

1.1. RI 1, 1958, dal 1° febbraio

2014 (doc. 2) era alle dipendenze della __________ di __________ in qualità di

educatrice in ragione del 70% e in quanto tale era assicurata per la perdita di

guadagno in caso di malattia presso CO 1 (doc. 1).

1.2. Il 17 dicembre 2014 (doc. 4)

la sua datrice di lavoro ha notificato all’assicuratore malattia che dal 1°

dicembre l’interessata era inabile al lavoro al 100% per dolori agli arti

superiori e inferiori (docc. 7-9).

Il 24 marzo 2015 (doc. 10) l’assicurata si è sottoposta a un intervento

chirurgico di artrodesi intersomatica posteriore con viti peduncolari L4-L5 e cage

in peek e decompressione bilaterale osteolegamentosa. Da allora l’inabilità

lavorativa è stata certificata dal curante almeno fino ad ottobre 2015 (docc.

11-17).

1.3. Su invito dell’assicuratore

malattia, l’8 settembre 2015 (doc. 18) e il 18 febbraio 2016 (doc. 20)

l’assicurata è stata sottoposta a una visita medico fiduciaria specializzata da

parte del dr. med. __________, FMH medicina interna reumatologia, e il 27 novembre

2015 (doc. 19) da parte della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e

psicoterapia. Il 9 marzo 2016 (doc. 26) il reumatologo si è inoltre espresso

sul parere del collega dr. med. __________ del 3 marzo precedente (doc. 21).

1.4. Acquisito il progetto

dell’Ufficio assicurazione invalidità dell’8 febbraio 2016 (doc. 29) di

assegnazione di un quarto di rendita AI dal 1° novembre 2015 vista la richiesta

di prestazioni del 7 maggio 2015 (doc. 28), con decisione del 21 marzo 2016

(doc. 31), confermata dalla decisione su opposizione dell’8 aprile 2016 (doc.

A1), CO 1 ha concesso all’assicurata un periodo di 4 mesi (fino al 20 luglio

2016) per cercare un’attività lucrativa confacente alla sua attuale situazione

fisica, visto che il medico fiduciario ha concluso che l’attività di educatrice

non era più praticabile, mentre rimaneva esigibile al 100% l’esercizio di

un’attività lucrativa adeguata al suo stato di salute. Pertanto, ritenuto un

reddito da valido di Fr. 49'732.- e un reddito da invalido di Fr. 34'499.-

tenuto conto di una riduzione del 15% per motivi personali, il danno residuo

risultante dal cambio di attività è pari al 31% e quindi dal 21 luglio 2016

l’assicurata avrà diritto al versamento di indennità per perdita di guadagno in

tale misura rispetto all’indennità giornaliera.

1.5. Con ricorso del 12 maggio

2016 (doc. I) RI 1, patrocinata dall’avv. RA 1, ha chiesto di annullare la

decisione su opposizione e in via principale di condannare la Cassa malati a

continuare a pagare l’indennità assicurata; in via subordinata, di pagare dal

21 luglio 2016 un’indennità perdita di guadagno del 59%.

La ricorrente ha fatto presente come la sua situazione medica non fosse

ancora stabilizzata, tanto che l’istruttoria dell’Ufficio AI non era ancora

conclusa visto che la stessa avrebbe dovuto sottoporsi a un nuovo intervento

chirurgico.

Spetta pertanto alla sua Cassa malati espletare in necessari

chiarimenti per determinare gli effetti di tale intervento sulla sua capacità

lavorativa. In tale contesto, l’insorgente ha osservato come non sia esigibile

iniziare una nuova attività più leggera quando essa deve ancora subire

ulteriori interventi.

Inoltre, l’assicurata ha criticato il metodo di calcolo utilizzato

dalla Cassa malati, giacché il risultato a cui CO 1 giunge (31%) si differenzia

dalla perdita di guadagno stabilita dall’Ufficio AI (57%) in attività adeguate.

A suo dire, il salario assicurato di Fr. 49'732.- per un’attività al 70% non è

contestato e, paragonato con il salario di Fr. 36'557,50 a cui va dedotto il

20% per la necessità di svolgere unicamente attività leggere (Fr. 29'246.-),

si ottiene un grado di invalidità del 58,8% (contro il 57% fissato dall’UAI).

La ricorrente ha poi contestato la riduzione del 15% praticata

dall’assicuratore malattia, visto che l’Ufficio AI l’ha fissata nel 20%. Per di

più, la Cassa malati l’ha ritenuta abile al 100% come educatrice nel rispetto

delle sue limitazioni, malgrado lo stesso medico fiduciario l’abbia considerata

inabile al 100% come educatrice, ciò che porta ad una contraddizione.

1.6. Nella risposta del 7 giugno

2016 (doc. III) CO 1 ha proposto di respingere il ricorso e ha preso posizione da

una parte sull’aspetto valetudinario, osservando come il suo medico di fiducia

non abbia ritenuto necessario un nuovo intervento chirurgico e lo stesso dr.

med. __________ non si sia determinato con certezza su tale necessità; dall’altra

parte, sul calcolo del danno residuo, precisando che per abilità in attività

confacente all’attuale stato di salute si intende un’attività come educatrice

con le limitazioni indicate dal medico di fiducia oppure un’attività

completamente diversa come curatrice/tutrice.

Pertanto, basandosi sui dati statistici nazionali (TA1), ritenuto

che l’assicurata sarebbe in grado di percepire un salario di Fr. 40'587.- per

un’attività al 70% e tenuto conto dei fattori personali che in ragione del 15%

diminuiscono il presunto reddito che la stessa potrebbe conseguire, si ottiene

un reddito ipotetico di Fr. 34'499.- che, rapportato allo stipendio

percepito, dà un danno economico del 31%.

1.7. Il 17 giugno 2016 (doc. V)

l’insorgente ha trasmesso al TCA l’intero incarto dell’Ufficio AI sotto forma

di CD-Rom (doc. V/1), a comprova del fatto che il suo stato di salute non è

stabilizzato.

Per la Cassa malati, le risultanze dell’incarto AI non inficiano

la decisione impugnata, visto che a quel momento la situazione psico-fisica

dell’assicurata era tale da ritenere auspicabile un cambio di attività

lucrativa (doc. VII).

1.8. L’11 ottobre 2016 (doc. IX)

il Tribunale ha richiamato dall’Ufficio AI il referto reso dal dr. med. __________

a seguito della visita peritale del 24 maggio 2016, così come il rapporto finale

del Servizio Medico Regionale, documenti sui quali entrambe le parti hanno

potuto esprimersi (docc. XII e XIII).

considerato in diritto

2.1. Oggetto del contendere è la

questione a sapere se è corretto che dal 21 luglio 2016 la Cassa malati riconosca

alla ricorrente delle indennità giornaliere pari al 31% dell’indennità

giornaliera versata fino a quel momento a dipendenza dell’inabilità lavorativa

totale sorta per malattia il 1° dicembre 2014, avendo calcolato tale danno residuo

considerando che l’assicurata è abile al lavoro al 100% in altre attività

adeguate.

2.2. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è

considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che

non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura

medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

È considerata incapacità al lavoro qualsiasi

incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica,

mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione

o nel campo d’attività abituale.

In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata

possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra

professione o campo d’attività (art. 6 LPGA).

Per l’art. 7 LPGA è considerata incapacità al

guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul

mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un

danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto

l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.

2.3. Per quanto concerne

l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede

che:

" 1 Le persone domiciliate in Svizzera o che

vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i

65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un

assicuratore ai sensi dell'articolo 68.

2 Esse possono

scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione

obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

3 L'assicurazione

d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione

collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:

a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri

dipendenti;

b. associazioni di datori di lavoro o associazioni

professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;

c. associazioni di dipendenti, per i propri

membri.".

Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare

dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione.

A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità

giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta

di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto

nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio

del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva

riduzione del premio. Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia

stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è

tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata

minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata,

per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900

giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.

In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente

indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta

la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4

LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia

ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo

69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720

indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle

indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.

2.4. Secondo la giurisprudenza

sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche

all'attuale art. 72 LAMal (RAMI

1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui che per

motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può

farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale

attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; Maurer,

Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).

L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato

che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA

(sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).

La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da

giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in

considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque,

l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza

sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera

d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -,

bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno

alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento

all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto

può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata

dall'assicurato.

L'incapacità di lavoro è l'impossibilità fisica di muoversi

o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo.

Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e

attività (Scartazzini, Les

rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).

L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di

lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere

realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua

in un mercato del lavoro equilibrato.

In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa,

va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il

principio – già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo

cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche

negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto

federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione

malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse

(DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V

53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178

consid. 2).

Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo

la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha

l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il

più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente

esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in

settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.

Del resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità

configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina,

questo principio permette di pretendere da una persona un determinato

comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997,

pag. 71 e dottrina ivi citata).

Infine, il fatto di essere assicurato per un'indennità giornaliera

di un determinato importo e di avere pagato i relativi premi non conferisce

ancora il diritto al versamento della somma assicurata in caso di incapacità

lavorativa (DTF 110 V 322 consid. 5, 105 V 196; RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355

consid. 3c, 1987 no. K 742 pag. 275 consid. 1, 1986 no. K 702

pag. 464 consid. 2a; Eugster, Zum

Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de

travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna

1997, pag. 539). Occorre infatti ancora che l'assicurato subisca una

perdita di guadagno in misura tale da giustificare il pagamento dell'importo assicurato

(RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1998 no. KV 43 pag. 421 consid. 2a; STF

4A_344/2007 dell'11 marzo 2008 consid. 3.3; STFA K 146/03 del 4 maggio 2004

consid. 3.1). In caso di sovraindennizzo, le prestazioni assicurate possono

essere ridotte conformemente agli art. 78 cpv. 2 LAMal e 122 OAMal.

2.5. Nel caso di specie, dalla

documentazione agli atti risulta che l’insorgente sin dal 1° dicembre 2014 è

inabile al lavoro al 100% per dolori agli arti e insufficienza lombare che le

causano difficoltà motorie. La diagnosi chirurgica era di degenerazione discale

con canale stretto e instabilità L4-L5, ciò che l’ha portata il 24 marzo 2015 (doc.

10) a sottoporsi ad un intervento di artrodesi intersomatica posteriore con

viti peduncolari L4-L5 e cage in peek e decompressione bilaterale

osteolegamentosa.

Tuttavia, l’operazione non ha prodotto i risultati sperati e anche

a mesi di distanza l’assicurata lamentava dolori e difficoltà motorie.

Infatti, il dr. med. __________, FMH medicina interna

reumatologia, che ha visitato l’assicurata l’8 settembre 2015 per conto della

Cassa malati, nel suo referto del 12 ottobre 2015 (doc. 18) ha esposto

l’anamnesi (familiare, personale remota, attuale, sociale), il reperto

dell’esplorazione, le diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa (emisindrome

dolorosa a destra su/con: sindrome ansioso-depressiva con importante

somatizzazione; sindrome lombo-spondilogena cronica esacerbata su/con: failled

back surgery, stato dopo Pliff L4-L5 destra e fissazione peduncolare con decompressione

osteolegamentosa bilaterale 2015, alterazioni degenerative con condrosi L4-L5,

nell’ambito della I diagnosi; sindrome cervicospondilogena su/con: protrusione

discale C4-C5, insufficienza muscolare, nell’ambito della I diagnosi; stato

dopo colecistectomia nel 2000; stato dopo isterectomia 2005; stato dopo

salpingectomia 2011; stato dopo appendicectomia 2013) e la valutazione a sapere

in quale misura questi disturbi limitano l’assicurata nell’esercizio della sua

attività quale educatrice (inabile al 100%, non essendo in grado di sollevare

pesi né di affrontare lo stress di questo lavoro).

Nel rispondere alle domande preformulate dall’assicuratore, lo

specialista ha affermato che l’interessata era inabile al 100% nell’ultima

attività esercitata, mentre in attività adeguata, ossia in un lavoro leggero

dove la paziente possa cambiare di tanto in tanto postura, dove non debba

sollevare ripetutamente pesi superiori ai 5kg, dove non debba lavorare in

anteflessione ed eviti le rotazioni del dorso, è abile al 100% (8 ore 30 minuti/dì).

A dire del reumatologo, sarebbe necessario intensificare la

fisioterapia come rinforzo e iniziare una terapia psichiatrica, visto che

un’emisindrome dolorosa è innanzitutto un’espressione psicosomatica dei dolori

e solo in un secondo tempo un problema neurochirurgico.

La Cassa malati ha quindi sottoposto l’assicurata a una visita

specialistica psichiatrica e nel referto del 27 novembre 2015 (doc. 19) la

dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha esaminato in modo

approfondito l’interessata e non ha posto alcuna diagnosi, ritenendola abile

dal punto di vista psichiatrico al 100% in qualsiasi attività.

Il 18 febbraio 2016 il reumatologo interpellato dalla Cassa malati

ha rivisto l’assicurata sempre per la durata di 60 minuti e nel suo rapporto

del 22 febbraio 2016 (doc. 20) ha riferito di uno stato di salute in pratica sovrapponibile

alla situazione di 6 mesi prima, con la precisazione che la valutazione

psichiatrica di una situazione perfettamente normale non l’ha convinto.

Lo specialista ha rilevato che la terapia di rinforzo che le ha

consigliato non è stata attuata e che la paziente era in attesa di una

valutazione da parte del dr. med. __________.

Inoltre, essa non aveva nemmeno ripreso a lavorare a causa degli

stessi dolori dovuti all’emisindrome dolorosa a destra, così come delle

conseguenze dell’intervento a livello L4-L5.

Pertanto, il dr. med. __________ ha confermato l’inabilità totale

per l’ultima attività esercitata e l’abilità lavorativa del 100% per un’attività

adeguata secondo i limiti già indicati.

Infine, a suo dire andrebbe rivalutata la problematica della

terapia del dolore cronico, con eventualmente l’introduzione di antidepressivi

e morfinoidi, oltre alla già citata fisioterapia.

Alla domanda se lo stato di salute era stabilizzato, l’esperto ha

risposto che bisognava iniziare una fisioterapia e una terapia antalgica

adeguata, senza garanzie sui miglioramenti prodotti.

In conclusione, il medico fiduciario della Cassa malati ha

rilevato che riteneva opportuno attendere la valutazione del dr. med. __________,

in particolare se bisognava ancora intervenire a livello lombare; in caso

contrario, la paziente era abile al 100%.

Il 29 febbraio 2016 il dr. med. __________, FMH in neurochirurgia,

ha visitato l’assicurata e nel suo breve referto del 3 marzo seguente (doc. 21)

ha osservato che la sintomatologia dolorosa risultava localizzata soprattutto

nella faccia antero-laterale della coscia destra, secondo un territorio

compatibile con L3. Avrebbe quindi rivisto la paziente dopo un nuovo esame di

RM lombare e nell’ipotesi di un conflitto con la radice di L3 e L4, l’esperto

ha affermato che bisognerà prendere in considerazione l’estensione della

stabilizzazione a livello sopraggiacente, cioè in L3-L4 da L4-L5. Infine, il

neurochirurgo ha ritenuto anch’egli che effettivamente il quadro clinico della

paziente non fosse legato a un contesto funzionale, ma che realmente la

paziente avesse una sintomatologia dolorosa persistente in un contesto

post-chirurgico.

Preso atto del predetto certificato medico e del rapporto della

risonanza magnetica del rachide lombare nativo del 1° marzo 2016 (doc. 22), il

medico fiduciario ha concluso che la RM mostrava ancora una protrusione discale

bassa intraforaminale destra, ciò che confermava la situazione. Il dottor __________

è invece rimasto perplesso per la presa di posizione del collega in merito alla

localizzazione del dolore, visto che l’assicurata gli aveva indicato piuttosto

dei dolori un po’ in tutto l’emicorpo destro senza chiara localizzazione.

Inoltre, il dr. med. __________ ha preso in considerazione un’altra operazione,

mentre, a suo dire, nel caso concreto un simile intervento non potrebbe che peggiorare

la situazione. In conclusione, egli ha confermato i gradi di (in)capacità

lavorativa dell’interessata.

Nell’ambito dell’istruttoria avviata dall’Ufficio AI, il 24 maggio

2016 l’assicurata è stata visitata dal dr. med. __________, FMH reumatologia e

medicina interna, e nel suo referto di pari data (doc. X/1) è stata esposta

l’anamnesi (personale, sistematica, sociale), i dati soggettivi, le

constatazioni oggettive (esame reumatologico della colonna vertebrale,

articolazioni periferiche, esame neurologico) e la sua valutazione.

Il perito ha preso in considerazione tutti i precedenti referti

medici, la sintomatologia dichiarata dall’assicurata e le risultanze oggettive

degli esami effettuati durante la sua visita, segnalando la presenza di 4 punti

fibromialgici positivi su 18 che depongono per una tendenza allo sviluppo di un

reumatismo delle parti molli in grado di spiegare almeno parte dei dolori

cronici, a tendenza ubiquitaria, poco modulabili, refrattari a un trattamento

farmacologico-fisiatrico. Questi si inseriscono in un probabile disturbo

dell’elaborazione del dolore che potrebbe rivelarsi come ostacolo nella

reintegrazione dell’assicurata in attività professionali ritenute esigibili.

Il perito reumatologo ha quindi posto la diagnosi di sindrome

panvertebrale con componente cervicolombospondilogena bilaterale, eventualmente

radicolare irritativa a destra, in alterazioni degenerative plurisegmentali al

rachide cervicale (ernia discale mediana C3-C4, ernia discale

mediana-paramediana a destra C4-C5, ernia discale mediana C5-C6, ernia discale

paramediana sinistra C6-C7), alterazioni degenerative plurisegmentali lombari

(spondilartrosi L2-L3, protrusione discale intraforaminale L3-L4 con spondilartrosi

ed ipertrofia dei legamenti gialli, piccola recidiva erniaria mediana L4-L5,

piccola protrusione discale mediana L5-S1), esiti da artrodesi intersomatica

TLIF da destra posteriore con viti peduncolari L4-L5 e cage in peek,

decompressione osteolegamentosa bilaterale il 24.03.2015, disturbi statici del

rachide (appiattimento della dorsale con scoliosi sinistro-convessa, iperlordosi

lombare), tendenza al reumatismo delle parti molli (4 su 18 punti fibromialgici

positivi), decondizionamento e sbilancio muscolare.

Secondo l’esperto, l’intensità dei dolori lamentati

dall’assicurata e i deficit funzionali fatti valere non sono proporzionali al

fabbisogno analgesico in corso che dovrebbe essere potenziato, eventualmente in

collaborazione con il centro per la terapia del dolore che potrà anche valutare

eventuali opzioni diagnostico-terapeutiche infiltrative al rachide cervicale e

lombare; l’inizio di un trattamento analgesico ad azione centrale,

eventualmente in combinazione con psicofarmaci ad azione algomodulatoria

centrale.

A suo dire, un trattamento analgesico sufficiente permetterà pure

all’assicurata di avviarsi verso un riallenamento progressivo della muscolatura

per incrementare la sua resistenza agli sforzi fisici. Queste misure

terapeutiche sono in grado di migliorare la qualità di vita dell’assicurata, ma

non necessariamente la sua capacità funzionale e di carico residua.

Quali limiti funzionali e di carico il dr. med. __________ ha stabilito

che fino a 5kg il sollevamento e il trasporto di carichi era normale mentre dai

6 ai 10kg la capacità dell’interessata era ridotta, così come per pesi

inferiori ai 5kg alzati sopra il piano delle spalle. La manipolazione di

oggetti leggeri risultava normale, mentre molto ridotta per oggetti pesanti; la

rotazione della mano era normale. La capacità di lavorare a braccia elevate era

molto ridotta, così come con rotazione e in posizione eretta e piegata in

avanti, mentre seduta e piegata in avanti la capacità era ridotta e ridotta

lievemente inginocchiata; con ginocchia in flessione era normale. La capacità

di mantenere la posizione seduta e eretta era ridotta, mentre per camminare

oltre 50m era normale e si riduceva per lunghi tragitti, su terreni accidentati,

nel salire/scendere le scale; era invece esigua nel salire/scendere le scale a

pioli. Infine, l’impiego delle due mani era possibile normalmente, mentre in

equilibro era possibile solo in parte.

In conclusione, così come stabilito dal Servizio __________ il 3

giugno 2015 e dal dr. med. __________ il 12 ottobre 2015 e poi anche il 9 marzo

2016, per un lavoro adatto al suo stato di salute anche il perito ha ritenuto

l’assicurata abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa normale di

8-9 ore con rendimento massimo del 100% a partire dal 3 giugno 2015. Per

contro, nella sua ultima attività di educatrice, come per i suoi colleghi

l’esperto ha considerato l’interessata inabile totalmente al lavoro dal 19

novembre 2014.

Nel suo rapporto finale del 24 giugno 2016 (doc. X/2), il dr. med.

__________ del Servizio Medico Regionale ha confermato in toto il parere del

perito, precisando che l’assicurata era in grado di sollevare pesi di 1-2kg senza

limitazioni, doveva alternare al bisogno la postura, non aveva difficoltà nello

svolgere lavori di precisione né necessitava di pause supplementari. Inoltre,

non doveva compiere spostamenti prolungati, né mantenere in modo prolungato la

stazione eretta né seduta davanti al computer. La prognosi dell’evoluzione

della capacità lavorativa era favorevole in attività adeguata.

Il medico SMR ha quindi concluso per un’abilità lavorativa del

100% dell’assicurata in attività adatte al suo stato di salute dal 3 giugno

2015.

2.6. Il giudice delle

assicurazioni sociali è tenuto a vagliare oggettivamente tutti i mezzi di

prova, a prescindere dalla loro provenienza, e a decidere se la documentazione

a disposizione permette di rendere un giudizio corretto sull'oggetto della

lite. Qualora i referti medici fossero contradditori fra loro, non gli è

consentito di liquidare il caso senza valutare l'insieme delle prove e senza

indicare le ragioni per le quali si fonda su un parere piuttosto che su un

altro (DTF 125 V 352).

Per la valenza probante di un rapporto medico, determinante è che

Fatti

i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito,

che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure

espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza

dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e

che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per

stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo

di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF

8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01

e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160

consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM

1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF

122 V 160 in fine).

A proposito delle

perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TF ha

stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati

riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e

sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che

indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V

161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK

1986 pag. 189; Locher, Grundriss des

Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332).

In una sentenza

pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto

conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle

direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In

particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito

che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli

esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le

loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa

fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono

ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una

superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI

2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA I 462/05 del 25

aprile 2007; STFA U 329/01

ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

Nella DTF 125 V 351 (=

SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai

rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere

riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere

concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,

infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità.

Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza

con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio l'oggettività

e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che

permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la

parzialità dell'apprezzamento.

Lo stesso vale per le

perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).

Le perizie affidate

dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria

amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i

quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a

risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non

sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI

2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I

462/05 del 25 aprile 2007).

Per quel che riguarda

i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il

giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia

esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in

favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353

consid. 3a)cc); Pratique

VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser,

Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.

230).

L'Alta Corte, nella sentenza

9C_142/2008 del 16 ottobre 2008 -concetto ribadito ancora nella STF 9C_721/2012

del 24 ottobre 2012 in un caso ticinese -, per quanto riguarda le divergenze d'opinioni

tra medici curanti e periti interpellati dal giudice o dall'amministrazione, ha

precisato quanto segue:

"

(…) On ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion

entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale,

nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des

rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard

des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) qui permettent

de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de

rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un

mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175;

SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1 et les références [arrêt I 514/06 du 25

mai 2007]), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par

l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul

fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il

n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments

objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui

sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de

l'expert. (…)”.

Infine, va ricordato

che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere

la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui

egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25

aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

2.7. Alla luce dei

referti medici esposti, ed in particolare del rapporto peritale del 24 maggio

2016, questo Tribunale conclude che lo stato di salute della ricorrente,

contrariamente a quanto da essa sostenuto, si è stabilizzato (già il 3 giugno

2015), perciò è possibile pretendere un cambio di attività per ridurre il

danno, nel senso che l’assicurata è stata giudicata in grado di svolgere altre

attività lavorative più leggere ed adeguate.

Certificati medici che dicano il contrario non ve ne

sono.

Anzi. Il dr. med. __________ è concorde con altri

due suoi colleghi sulla valutazione della capacità lavorativa della ricorrente,

perciò tale conclusione non può essere messa in dubbio dal TCA senza alcun

sostrato medico oggettivabile.

Per di più, il fatto che l’SMR si sia pronunciato il

24 giugno 2016 con un rapporto finale significa, a maggior ragione, che (anche

per l’Ufficio AI) lo stato di salute dell’assicurata si è stabilizzato.

Pertanto, l’iniziale censura ricorsuale dell’assicurata,

ripresa il 17 giugno 2016 (doc. V) quando ancora non le era pervenuto il

rapporto peritale, non può essere manifestamente tutelata.

Ai fini della presente controversia va dunque ritenuto

che la ricorrente è totalmente inabile al lavoro nella sua attività di

educatrice dal 19 novembre 2014, mentre dal 3 giugno 2015 è abile al lavoro al

100% in altre attività adeguate.

2.8. La Cassa malati ha

considerato un’abilità lavorativa piena in attività confacenti allo stato di

salute dell’assicurata e ha verificato, dal profilo economico, le conseguenze

del danno alla salute subìto dalla ricorrente come impone la giurisprudenza.

Infatti, nell’ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera,

in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto

da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla

salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività

diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute

(STF 8C_709/2008 del 3 aprile 2009; DTF 113 V 22 consid. 4a

pag. 28; Landolt, Das

Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo

1995, pag. 296 segg.). Non è quindi dato alcun diritto ad una rendita se

la persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da escluderne

l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a; RCC 1968 pag. 434).

Pertanto, in caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito

dell'attività abituale (art. 6 LPGA), come nel caso di specie, in ossequio

all'obbligo di ridurre il danno (art. 21 LPGA) e di mettere quindi a frutto la

sua residua capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi, l'assicurato è

tenuto a cambiare professione (DTF 114 V 283).

In altre parole, l'indennità per perdita di guadagno interviene

laddove vi è un'incapacità di lavoro temporanea. Quando viene accertato che un

rientro nella precedente attività non è più possibile, questa funzione

"ponte" della prestazione viene meno e occorre esaminare se la

persona assicurata possa esercitare, eventualmente in quale misura, un'altra

attività confacente al suo stato di salute. In tal caso, la giurisprudenza

riconosce che alla persona assicurata occorra assegnare un termine di 3-5 mesi

per adattarsi alla sua nuova attività (STFA K 224/05 del 29 marzo 2007; STFA K

64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; STFA K 31/04 del 9 dicembre 2004; DTF

114 V 289 consid. 5b; DTF 111 V 239 consid. 2a; RAMI 2000 pag. 123 consid. 3a;

RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).

È quindi corretto che l’assicuratore malattia abbia ritenuto la

ricorrente abile al lavoro al 100% in attività adeguate e che dalla data della

decisione formale le abbia concesso un termine di adattamento di 4 mesi per

cambiare occupazione.

Dalla persona assicurata possono tuttavia essere

pretesi unicamente provvedimenti esigibili che tengano conto delle circostanze

oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua capacità lavorativa

residua, le ulteriori circostanze personali, l'età, la situazione

professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il mercato del lavoro

equilibrato e la presumibile durata dell'attività lavorativa (DTF 113 V 22

consid. 4a pag. 28; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).

Occorre anche ricordare che il concetto d'invalidità

è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica

ed astratta implicante da una parte un certo equilibrio tra offerta e domanda

di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da

offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si

dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue

residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il

diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità dovrà

essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato lo siano in una

forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa generale

o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità

occupazionali appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF

110 V 273 consid. 4b; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid. 4a;

Plädoyer 1995 n. 1 pag. 67 consid. 5c).

Secondo la dottrina e la giurisprudenza, da un assicurato

costretto ad abbandonare la sua originaria professione, si può pretendere

soltanto l’esercizio di quelle attività lucrative che - tenuto conto della sua

formazione professionale così come delle sue attitudini fisiche ed

intellettuali - gli sono effettivamente accessibili su quel mercato del lavoro

equilibrato che entra in considerazione per lui (Rumo-Jungo, Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung,

Zurigo 2003, pag. 130 e giurisprudenza ivi menzionata; Omlin, Die Invalidität

in der obligatorischen Unfallversicherung, Friborgo 1995, pag. 205 seg.,

secondo cui: “Bei einem Wechsel muss die neue Tätigkeit, die

Invalidentätigkeit, der Eigenart des Versicherten angepasst sein und hat den

körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie den Behinderungen des Versicherten

zu entsprechen”; Doudin, La rente d’invalidité dans l’assurance-accidents selon

la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in SZS 1990, pag. 255

seg.).

In questo ordine d’idee, il TFA ha stabilito che - trattandosi di

lavoratori non qualificati esercitanti, prima di divenire invalidi, un’attività

manuale - entrano generalmente in linea di conto soltanto dei lavori di

manovalanza oppure altre attività fisiche (Omlin, op. cit., p. 206; RCC 1989,

p. 331 consid. 4a).

L’Alta Corte ha tuttavia anche precisato che il mercato del lavoro

accessibile a questi assicurati non è limitato a tali attività.

Nell'industria e nell'artigianato le attività fisicamente pesanti

vengono eseguite sempre più spesso tramite macchinari, motivo per cui aumentano

le attività di controllo e sorveglianza (SVR 2002 UV 15, p. 49 consid. 3b; RCC

1991, p. 332 consid. 3b, STFA del 20 aprile 2004, U 871/02, consid. 3; STFA del

25 febbraio 2003, U 329/01, consid. 4.5).

Anche in questo ambito, vi sono aperte delle opportunità di lavoro

per lavoratori ausiliari, così come è il caso per il settore delle prestazioni

di servizio.

Occorre infine rilevare che, secondo la giurisprudenza, se è vero

che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione

rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti

sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera

attendibile il grado di invalidità. In proposito va rilevato che il TFA ha in

particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale

e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e

sorveglianza (STF 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 consid. 8.2; Pratique VSI 1998

p. 296 consid. 3b; STFA del 25 febbraio 2003, U 329/01, consid. 4.7).

Per determinare il reddito ipotetico conseguibile

dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido),

occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente

all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita/ indennità), guadagnerebbe,

secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129

V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito deve essere

determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo

reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se

del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF

129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere

conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda

simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile

il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità,

si farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid.

3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza

di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona

assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale,

continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 U 400

pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va

senz'altro considerata. Tuttavia, gli indizi che l'assicurato avrebbe

intrapreso una carriera e percepito un salario più elevato devono essere

concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La

mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti

che tale intenzione sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la

partecipazione a corsi, ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e

dottrina citata).

Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze

particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I

Considerandi

salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari

fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal

presupposto che, senza il danno alla salute, l'assicurato avrebbe continuato ad

esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati

eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 pag. 100 consid. 3b, ZAK

1990.

pag. 519 consid. 3c)

2.9

L’assicuratore malattia ha

quindi dettagliatamente analizzato la situazione economica dell'assicurata antecedente

l'inabilità lavorativa e per la determinazione della perdita di guadagno ha

utilizzato il consueto metodo ordinario mettendo a confronto il reddito di Fr.

49'732.- che l'assicurata avrebbe conseguito senza il danno alla salute nella

professione precedente quale educatrice al 70% (reddito da valida), con quello

di Fr. 40'587.- (70% x Fr. 57'982.-) risultante da un’attività al 70% come

consulente in ambito sociale, curatrice/tutrice malgrado gli impedimenti fisici

(reddito da invalida), a cui va dedotto il 15% per motivi personali (Fr.

34'499.-), per ottenere una perdita di guadagno del 31%.

La ricorrente è invece giunta ad una perdita di guadagno del 59%

partendo da un salario da valida di Fr. 49'732.- e di Fr. 36'557,50 da invalida,

che ha poi ridotto del 20% per motivi personali, perciò il reddito da invalida

da contrapporre sarebbe di Fr. 29'246.-.

2.10

Riguardo al reddito da

valida, ossia il reddito che l'assicurata avrebbe potuto conseguire

prima che sorgesse il danno alla salute, la Cassa malati l’ha quantificato

riprendendolo dal salario indicato dal datore di lavoro nella notifica di

malattia, pari per il 2014 a Fr. 49'732.- (doc. 4). Il conto salario indica

da gennaio a dicembre 2014 un salario lordo di Fr. 57'814,60 (doc. 5).

Per la ricorrente il suo reddito da valida è di Fr. 49'732.-.

L’Ufficio AI l’ha invece cifrato in Fr. 68'493.-, partendo da un

salario lordo senza il danno alla salute calcolato da febbraio a settembre 2014

di Fr. 42'149,50 e riportandolo su 13 mensilità.

In effetti, occorre basarsi sullo stipendio lordo conseguito dalla

ricorrente prima che sorgesse il danno alla salute, perciò è corretto che si

sommi il salario lordo versato all’assicurata fino a settembre 2014. Tuttavia,

poiché per i mesi di febbraio e marzo 2014 l’assicurata ha lavorato a ore, mentre

da aprile a dicembre (settembre) secondo un contratto a tempo determinato con

uno stipendio fisso, è quest’ultimo salario che va ritenuto per il calcolo del

reddito da valida, essendo più rappresentativo del salario conseguito. Inoltre,

alla somma di Fr. 30'521,45 (da aprile a settembre compreso vista l’inabilità

del 100% sopraggiunta dal 6 al 22 ottobre 2014) vanno dedotte le indennità per

vitto e gli assegni per i figli in formazione (STCA 32.2014.124 del 6 agosto

2015; STCA 36.2009.122 del 22 settembre 2009; STCA 32.2008.149 del 23 aprile 2009)

non avendo carattere di reddito; anche le indennità per la tredicesima vanno

qui detratte, visto che il totale ottenuto va diviso per 6 mesi e moltiplicato

per 13 mensilità e quindi si tiene già conto così della tredicesima. Dal conto

salario agli atti (doc. 5) si ha dunque un salario lordo di Fr. 28'128,55 su 6 mesi

rispettivamente di Fr. 60'945,19

per 13 mensilità.

Dovendo però porsi al

momento in cui l'interessata dovrebbe (continuare a) ricevere le indennità

giornaliere, occorre adattare all'evoluzione dei salari nominali questo

dato (DTF 128 V 174; DTF 126 V 81 consid. 7a; STF U

8/07 del 20 febbraio 2008; STCA del

13.

febbraio 2006, 36.2005.55). L’evoluzione dei salari nominali fra il 2014 ed il 2015 nel settore della sanità

e dell’assistenza sociale (ramo economico Q/86-88) corrisponde per le donne ad

una percentuale annua dello 0,3% (cfr. Tabella T1.2.10

Indice dei salari nominali, Donne, 2011-2015, pubblicata dall'Ufficio federale

di statistica). Di

conseguenza, nel 2015 il reddito da valida sarebbe stato di Fr. 61'128,02 (Fr.

60'945,19 + [Fr. 60'945,19 x 0,3 : 100]). Per il reddito dell’anno 2016,

al momento vi sono solo i dati parziali delle stime trimestrali dell’evoluzione

dei salari nominali (https://www.bfs.admin.ch/bfs/it/ home/statistiche/lavoro-reddito/salari-reddito-lavoro-costo-lavoro/evoluzione-salari/stima-trimestrale.html), dove per il II trimestre la stima è

dello 0,5%. Si ha dunque un salario da valida di Fr. 61'433,66 per

un’attività al 70%.

2.11

Per

quanto concerne il reddito da invalida, la giurisprudenza

federale si fonda sui criteri fissati nella sentenza pubblicata in DTF 126 V

75, che al considerando 3b/aa

ha stabilito che ai fini della fissazione del reddito da invalido

è determinante la situazione professionale

concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in

maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito

derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un

salario sociale ("Soziallohn").

Qualora difettino indicazioni economiche effettive,

possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti

dalle statistiche salariali ufficiali,

edite dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi

medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid.

3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).

Al fine di non

discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono

notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da

non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati

nel nostro Cantone senza il danno alla salute, da alcuni anni questo Tribunale

aveva deciso che nell'applicazione dei dati statistici per determinare il

reddito da invalido - se necessaria la sua determinazione teorica - occorreva

utilizzare la tabella che rifletteva i salari versati nella nostra regione

(TA13).

L'Alta Corte ha però stabilito

che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche

concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento

TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di

statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori

in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV Nr. 17, STFA I 222/04 del 5

settembre 2006).

Con sentenza del 7 aprile 2008

(32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza federale U 8/07 del 20

febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito

in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale

in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella

medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art. cit., in RtiD II-2006 pag.

311.

seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

Questo tema è stato di

definitivamente risolto dalla nostra Massima Istanza nella sentenza 8C_44/2009

del 3 giugno 2009, in cui ha ricordato che:

"

3.3

In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio

2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale,

precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito

effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario

statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere

considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V

322.

e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un

parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si

procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la

soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa

sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già

aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in

considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze

personali e professionali." (…).

In seguito, nella STF

9C_21/2014 del 2 aprile 2014 l’Alta Corte ha ribadito al considerando 4.2 che i

dati di riferimento vanno adeguati in base al principio del parallelismo dei

redditi soltanto se è comprovato che l’assicurato non intendeva accontentarsi

di un salario modesto. Inoltre, il TF ha ricordato che non vi è una presunzione

in tal senso.

2.12

Per

quanto concerne il 2016, anno di eventuale ripristino del diritto alle

prestazioni (DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.), in assenza di

dati salariali concreti occorre basarsi sui dati statistici nazionali e dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2012 (cfr., a quest'ultimo proposito, la DTF 142 V 178, in particolare consid. 2.5.7), edita

dall'Ufficio federale di statistica,

più precisamente dalla tabella TA1 2012 skill level (NOGA08) (RSS 2012 pag. 35,

denominata Salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico,

il livello di competenze e il sesso; citata DTF 142 V 178), si osserva che il salario lordo mediamente

percepito in quell'anno dalle donne per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di

competenze; citata DTF 142 V 178) di 40 ore settimanali nel settore privato (circa la

rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001

U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde ad un importo di Fr. 49'344.- (Fr. 4'112.- x 12 mesi).

Adattando all'evoluzione dei

salari nominali questo dato fino a porsi

al momento in cui l'assicurata dovrebbe ricevere le indennità giornaliere (DTF

126.

V 81 consid. 7a; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA 36.2008.148

del 12 dicembre 2008; STCA del 13

febbraio 2006, 36.2005.55), per l'indicizzazione dei salari nell'ambito

dell'accertamento del reddito ipotetico da invalido si ha per le donne un

indice totale pari al 100 per il 2010.

Tuttavia, il dato salariale di

partenza si riferisce al 2012 (Tabella TA1 2012) e non al 2010, perciò occorre

dapprima riportare il salario statistico al 2010 senza il rincaro del 2012 e

poi aggiornarlo direttamente al 2015.

Pertanto, si ha che il salario

statistico svizzero adeguato al rincaro ammonta nel 2015 a Fr. 50'359,90 (Fr. 49'344.- : 102 x 104,1) (cfr.

Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, Donne, 2011-2015, pubblicata

dall'Ufficio federale di statistica in: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/

themen/03/04/blank/data/02.html; STF 8C_671/2013 del 20

febbraio 2014, consid. 4.2).

Per il 2016, in assenza di dati completi va ritenuta, come

per il reddito da valida, la variazione trimestrale in % dello 0,5,

corrispondente alla seconda stima in base ai dati del primo trimestre, per

ottenere un reddito statistico di Fr. 50'611,70.

Questi dati si riferiscono,

però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.

Riportando ora queste cifre su

un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel

2015.

(cfr. per questo

aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; cfr. anche

sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e

la Tabella sulla durata normale del lavoro nelle aziende secondo la divisione

economica, in ore per settimana (T 03.02.03.01.04.01), pubblicata dall'Ufficio

federale di statistica, aggiornata al 2015: https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-remuneration/activite-professionnelle-temps-travail/temps-travail/heures-travail/heures-normales-statistique-duree-normale-travail.assetdetail.233104.html), ultimo dato disponibile, il salario lordo medio ipotetico nazionale

da invalido per una donna ammonta a Fr. 52'762,70 (Fr.

50'611,70 : 40 x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è

già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).

2.13

Secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della

particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età,

nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione, ecc.), non

possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in

lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello

medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul

salario teorico statistico.

L'Alta Corte ha precisato, al

riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico

permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire

sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione

globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente

motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid.

5b/cc).

Con sentenza 9C_179/2013 del 26

agosto 2013, a proposito della riduzione del salario statistico tramite

l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:

"

5.4

Contrariamente al potere di

apprezzamento del Tribunale federale, quello dell’autorità giudiziaria di primo

grado non è per contro limitato alla violazione del diritto (compreso l’eccesso

e l’abuso del potere di apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di

adeguatezza della decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In

tale contesto l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non

sarebbe stata più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto,

dall’autorità nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel

rispetto dei principi generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle

assicurazioni sociali non può, senza valido motivo, sostituire il suo

apprezzamento a quello degli organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi

su circostanze tali da fare apparire il proprio apprezzamento come quello

maggiormente appropriato (DTF 126 V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid.

5.2

pag. 73 seg.).

5.5

La decisione del Tribunale cantonale di

distanziarsi dalla deduzione operata dall’UAI a titolo di circostanze

particolari non viola il diritto federale né configura altrimenti un abuso o un

eccesso nell’esercizio del potere di apprezzamento poiché poggia su un valido

motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi

il Tribunale federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni

dei multipli di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa

dell’ininfluenza del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio

dell’istanza precedente. L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe

invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente

concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria

(cfr. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die Invaliden-versicherung [IVG], in:

Murer/Stauffer [ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum

Sozialversicherungsrecht, 2a ed. 2010, pag. 314). (…)”.

Con sentenza 8C_80/2013 del 17

gennaio 2014 il TF ha rammentato che non è necessario procedere con deduzioni

distinte per ogni fattore entrante in considerazione come le limitazioni legate

all’età, gli anni di servizio, la nazionalità, la categoria del permesso di

soggiorno o ancora il tasso d’occupazione.

Occorre piuttosto procedere ad una valutazione globale, nei limiti

del potere di apprezzamento, degli effetti di questi fattori sul reddito da

invalido, tenuto conto dell’insieme delle circostanze concrete (cfr. consid. 4.2: “[…] Or, il sied

de rappeler qu'il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour

chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au

handicap, l'âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de

permis de séjour, ou encore le taux d'occupation. Il faut bien plutôt procéder

à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des

effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des

circonstances du cas concret (ATF 126 V 75 consid. 5b/bb p. 80; arrêt 9C_751/2011 du 30 avril 2012

consid. 4.2.1). […]”). Non

è dunque possibile procedere separatamente, in maniera schematica, sommando i singoli

fattori di deduzione, ma la deduzione va fatta complessivamente tenendo conto

di tutte le circostanze del singolo caso, ma non può superare il 25% (STF

9C_211/2016 del 18 ottobre 2016 consid. 6.2.1).

Nel caso di specie l’Ufficio AI

ha ritenuto l’8 febbraio 2016 (doc. 29), nel suo progetto di assegnazione di

rendita, una riduzione del 20% per la necessità di svolgere unicamente attività

leggere e per altri fattori di riduzione quali l’iter socio-professionale,

l’età.

La Cassa malati ha invece

applicato una riduzione del 15%.

La ricorrente contesta quest’ultima

percentuale di riduzione e chiede che anche l’assicuratore malattia tenga conto

di una deduzione del 20% per motivi personali.

Stante la recente conferma

della giurisprudenza secondo cui occorre procedere con una valutazione

complessiva della persona, ritenuta quindi l’età della ricorrente (58enne), la

sua nazionalità (__________), l’iter scolastico (scuole dell’obbligo in __________

e frequentazione di corsi in __________ per diventare educatrice con il

rilascio di un titolo di studio che, tuttavia, non è stato riconosciuto dal

Cantone Ticino come equiparabile ad un diploma di educatrice tanto che la datrice

di lavoro ha dovuto modificare la classe di stipendio inizialmente attribuitale

(doc. 3)) e l’inserimento nel nostro Paese (solo) nel 2002 a seguito di

matrimonio, d’avviso del TCA occorre eccezionalmente scostarsi dalla percentuale

di riduzione stabilita dalla Cassa malati e quindi confermare il 20% a suo

tempo fissato dall’Ufficio AI, che si trova del resto entro i limiti

riconosciuti dalla giurisprudenza.

2.14

Ne segue che il reddito

statistico ipotetico da invalida rivalutato ammontante nel 2016 a Fr. 52'762,70 va ritenuto

nella misura del 100% (e non del 70% come erroneamente stabilito dalla Cassa

malati e dall’Ufficio AI) stante una piena capacità lavorativa residua esigibile

dell’assicurata in altre attività e in seguito questo reddito va

diminuito del 20% per tenere conto

delle circostanze personali dell’assicurata, ottenendo l’importo di Fr. 42'210,16

(Fr. 52'762,70

- [Fr. 52'762,70 x 20 : 100]).

Confrontando questo

dato con l'ammontare di Fr.

61'433,66 corrispondente al reddito da valida che

l'assicurata avrebbe conseguito nell'anno 2016 per l'attività di educatrice esercitata al 70% senza il danno alla salute,

risulta dunque un'incapacità al guadagno del 31,29% ([Fr. 61'433,66

- Fr. 42'210,16] : Fr. 61'433,66 x 100), che va arrotondata

al 31% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121

consid. 3.2.

2.15

Questa

incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non

confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata

confrontando il reddito che l'assicurata avrebbe conseguito nel 2016 se non

fosse intervenuta la malattia, con il reddito che essa avrebbe potuto percepire

nel 2016 svolgendo al 100% un'altra attività confacente al suo stato di salute,

è superiore al grado del 25% richiesto dalle CGA (art. 13.1 CGA) e corrisponde

alla percentuale stabilita dalla Cassa.

In queste circostanze, dal 21 luglio 2016 l'assicuratore malattia

dovrà versare alla ricorrente delle indennità giornaliere del 31% per la

perdita di guadagno causata dalla malattia che le provoca un'inabilità

lavorativa totale nella sua ultima professione.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia

di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione

è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare

la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti