Richiesta di indennità giornaliere per infortunio e per malattia. Calcolo, nel caso concreto, sulla base delle CGA applicabili al caso di specie, del periodo di carenza

Raccomandata

Incarto

n.

Fatti

36.2017.109

cs

Lugano

5 marzo 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 5 dicembre 2017 di

AT 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nata nel 1975, titolare

del negozio __________, ha stipulato due distinte polizze assicurative presso CV

1 (di seguito: CV 1): la prima copre la perdita di guadagno in caso

d’infortunio dopo 3 giorni d’attesa, la seconda copre la perdita di guadagno in

caso di malattia dopo 30 giorni d’attesa (doc. A e B).

1.2. Il 15 giugno 2017 AT 1 è

stata vittima di un infortunio alla spalla destra, che le ha causato

un’incapacità lavorativa dell’80%. L’assicuratore ha versato le indennità fino

al 30 settembre 2017.

1.3. Il 16 agosto 2017 AT 1 si è

ammalata. La dr.ssa med. __________ ha accertato un’incapacità lavorativa

dell’80% (doc. D).

1.4. L’assicuratore, preso atto

dell’incapacità lavorativa dovuta a malattia, ha informato l’assicurata che

dopo il periodo d’attesa di trenta giorni, iniziato il 1° ottobre 2017 con la

chiusura del caso “infortunio”, avrebbe versato le indennità giornaliere

pattuite dal 31 ottobre 2017 (cfr. doc. E).

1.5. Il 5 dicembre 2017 AT 1 si è

rivolta al TCA, chiedendo in sostanza, sulla base dell’art. __________ CGA, di

far decorrere il periodo di attesa per la “malattia” dal 16 agosto 2017

e di condannare l’assicuratore a versare la prestazioni dal 1° ottobre 2017 e

non solo dal 31 ottobre 2017 (doc. I).

1.6. Con osservazioni del 15

gennaio 2018 CV 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto la reiezione della

petizione con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso

di motivazione (doc. III).

1.7. Il 7 febbraio 2018 le parti

sono state sentite nel corso di un’udienza dove l’attrice ha quantificato la

pretesa in fr. 2'300.-- (doc. VI).

Considerandi

2.1

Per quanto

concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge

da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa

di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore

di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata

indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro

sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di

applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer

Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:

Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata

del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.

324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,

cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo

pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia

cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme

configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono

una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.

362.

cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a

cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena

descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo

che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto

dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,

di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore

di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire

romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al

regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi

di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve

menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la

percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,

se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella

pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere

in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei

premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131.

III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.2

Nella presente fattispecie

trovano applicazione le __________, edizione 2015 (doc. B).

Secondo l’art. __________

delle condizioni contrattuali (CC) l’assicurazione protegge il contraente e i

suoi collaboratori dalle conseguenze economiche dell’incapacità lavorativa in

seguito a malattia o gravidanza (__________). Il contratto di assicurazione e le

condizioni contrattuali generali costituiscono il contenuto del contratto (__________).

Il contratto è soggetto alla LCA (__________).

Ai sensi dell’art. __________

CC l’evento assicurato è l’incapacità lavorativa in seguito a una malattia

definita in percentuale della capacità lavorativa totale. Il grado di

incapacità lavorativa deve essere di almeno il 25% (__________). È considerata

una malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia

la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica

oppure provochi un’incapacità lavorativa (__________). È considerata incapacità

lavorativa qualsiasi incapacità, totale o parziale, di compiere un lavoro

ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo di attività abituale.

In caso d’incapacità lavorativa di lunga durata sono prese in considerazione

anche le attività ragionevolmente esigibili in un’altra professione o campo di

attività. Sono considerate tali le attività che, in base all’esperienza, sono

realmente accessibili sul mercato del lavoro per la persona assicurata tenendo

conto della sua formazione, della sua attitudine psichica ed intellettuale (__________).

Per l’art. __________ CC

l’assicuratore versa un’indennità giornaliera al verificarsi dell’evento

assicurato, dopo la scadenza del periodo di attesa che decorre con il verificarsi

dell’incapacità lavorativa derivante da malattia, per un massimo di 730 giorni.

Il periodo di attesa concordato contrattualmente viene dedotto dalla durata

massima delle prestazioni.

Ai sensi dell’art. __________

CC viene corrisposta la quota dell’indennità giornaliera assicurata

corrispondente alla percentuale dell’incapacità lavorativa. È fatta salva la __________.

Se l’ufficio AI competente ha disposto un grado d’invalidità, l’incapacità

lavorativa viene misurata in base a tale grado.

Secondo l’art. __________

CC la durata massimale delle prestazioni è ottenuta indipendentemente del grado

dell’incapacità di lavoro in funzione del numero di giorni durante i quali le

indennità giornaliere totali o parziali sono state percepite.

L’art. __________ CC

prevede che le prestazioni risultanti dal contratto sono prestazioni

dell’assicurazione danni.

Secondo l’art. __________

CC la durata massima delle prestazioni è di 730 giorni, deduzione fatta del

termine di attesa concordato e indicato nel contratto.

Per l’art. __________ CC a

ogni nuova malattia, le prestazioni vengono erogate solo allo scadere del

periodo di attesa concordato.

Secondo l’art. __________

(concomitanza di più malattie) se un’incapacità lavorativa è riconducibile a

più malattie, queste vengono valutate separatamente ai fini del calcolo delle

prestazioni. Per ogni malattia viene determinata in che misura un’incapacità

lavorativa verificatasi è riconducibile ad essa. Per ogni malattia viene anche

calcolato un proprio periodo di attesa. I diritti alle prestazioni calcolati in

tal modo vengono cumulati. Tuttavia, indipendentemente dalla somma calcolata,

viene versata al massimo l’indennità giornaliera totale.

Ai sensi dell’art. __________

CC se una persona assicurata ha diritto ad assegni familiari o per i figli, a

prestazioni in denaro secondo LAI, LAINF, LAM, LADI, LPP, da parte delle

assicurazioni corrispondenti private o sociali in svizzera o all’estero o a

prestazioni di terzi responsabili, l’assicuratore integra tali prestazioni

durante l’esistenza di tale diritto, nell’ambito del proprio obbligo di

prestazione fino a concorrenza dell’indennità giornaliera assicurata. Nessuna

indennità è versata in caso di rendite per superstiti e assicurazione di somma

fissa secondo l’art. 96 LCA.

Per l’art. __________ CC

se l’obbligo di prestazioni di terzi non è ancora stabilito, l’assicuratore

versa le sue prestazioni solo a titolo di anticipo. In caso di riconoscimento

ulteriore delle prestazioni da parte di terzi, la persona assicurata è tenuta a

rimborsare all’assicuratore le prestazioni corrisposte. Il versamento di un

anticipo comporta un rispettivo diritto di compensazione dell’indennità

giornaliera con le prestazioni degli assicuratori sociali coinvolti, pari alle

prestazioni versate anticipatamente.

Secondo l’art. __________

CC i giorni durante i quali la CV 1 eroga solo prestazioni parziali a causa di

prestazioni computabili di terzi sono conteggiati interamente ai fini del

calcolo della durata delle prestazioni.

Va ancora evidenziato come

nell’ “informazione sul prodotto e condizioni contrattuali” al punto __________

figura che “viene considerato periodo di attesa il periodo che intercorre

tra il verificarsi dell’evento assicurato (attestazione medica dell’incapacità

lavorativa) e l’inizio dell’obbligo della CV 1 di corrispondere le prestazioni (versamento

dell’indennità giornaliera)”.

2.3

Va qui rammentato che per costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione si applicano i

principi generali dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge

speciale non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1

LCA rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice

civile (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 118 II 342

consid. 1a pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un contratto

d’assicurazione e delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il

giudice deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla

cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde

volontà dei contraenti”, se del caso in modo empirico, basandosi su indizi

(art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, cfr.

anche sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1). Se non gli è

possibile stabilire tale reale volontà, oppure se constata che uno dei

contraenti non ha compreso la reale volontà espressa dall’altro, il giudice

ricercherà il senso che le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche

manifestazioni di volontà (principio dell’affidamento: sentenza 4A_34/2007 del

26.

luglio 2007, consid. 3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid.

3.

, DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid.

2a). Punto di partenza di tale interpretazione è l’espressione letterale del

contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno

caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125

III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva

ai termini utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO

traspare che non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di un

testo chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione;

sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed

indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze

possono lasciar intendere che l’espressione verbale non restituisca pienamente

il senso dell’accordo concluso (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid.

3.

, DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente,

all’interpretazione di clausole redatte esclusivamente dall’assicuratore ed

alle clausole generali prestampate trova applicazione il principio “in dubio

contra stipulatorem”, in virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi le

ha redatte, dunque dell’assicuratore (DTF 122 III 118 consid. 2a). L’art. 33

LCA ne è un’espressione (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2,

DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa regola venga applicata non basta,

tuttavia, che le parti discordino sul significato da attribuire ad una

dichiarazione; questa deve effettivamente prestarsi a differenti

interpretazioni, ed inoltre deve essere impossibile, in assenza di altri mezzi

d’interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare (DTF 122

III 118 consid. 2d; 118 II consid. 1a).

2.4

In concreto è pacifico che

l’attrice ha concluso due contratti assicurativi distinti con la convenuta, il

primo copre la perdita di guadagno in caso di infortunio, il secondo copre la

perdita di guadagno in caso di malattia.

Le parti concordano anche

in merito ai periodi di incapacità lavorativa all’80% dovuti all’infortunio,

ossia dal 15 giugno 2017 al 30 settembre 2017, e ai periodi di incapacità

lavorativa all’80% dovuti a malattia, ossia dal 16 luglio 2017 in poi, e sul

fatto che le due patologie (alla spalla per l’infortunio e al nervo sciatico

per la malattia) sono anch’esse distinte tra di loro.

Le parti divergono invece

per quanto concerne il calcolo del periodo di carenza, giacché l’attrice

ritiene che va calcolato dal 16 agosto 2017, ossia dall’inizio della malattia,

la convenuta dal 1° ottobre 2017, ossia dal giorno seguente la cessazione del

versamento delle indennità dovute all’infortunio.

L’assicuratore con la

risposta, a sostegno della sua tesi, afferma da una parte che l’attrice, già

inabile al lavoro all’80% a causa di infortunio, non poteva essere inabile al

lavoro all’80% anche per malattia e dall’altra che il termine di attesa, con

rilevanza sul premio concordato, “non può essere aggirato semplicemente per

l’esistenza di un’inabilità lavorativa precedente a causa di un infortunio.

La malattia viene riconosciuta una volta chiuso il caso infortunio o come

era stato proposto, ma in disaccordo con la volontà della signora, dal momento

in cui è stata diagnosticata la malattia con conseguente chiusura del caso

d’infortunio” (doc. III).

Questo Tribunale evidenzia,

per quanto concerne la prima censura, che le condizioni contrattuali prevedono

all’art. __________ che un’incapacità lavorativa può essere ricondotta a più

malattie. In tal caso esse vengono valutate separatamente ai fini del calcolo

delle prestazioni e per ogni malattia viene determinata in che misura un’incapacità

lavorativa è riconducibile ad essa. Per ogni malattia viene anche calcolato un

proprio periodo di attesa e i diritti alle prestazioni calcolati in tal modo

vengono cumulati, ritenuto che al massimo viene versata l’indennità giornaliera

totale.

Per cui, se un’incapacità

lavorativa può essere ricondotta a più malattie, a maggior ragione una persona

può essere incapace al lavoro per un infortunio e per una malattia nello stesso

periodo.

In concreto, pertanto, l’incapacità

lavorativa all’80% causata dall’infortunio non esclude la contemporanea

presenza di un’incapacità lavorativa di medesimo grado dovuta a malattia.

Questa circostanza,

tuttavia, per i motivi che seguono, non significa ancora che il periodo di carenza

per la malattia decorra, nel caso di specie, dal 16 agosto 2017.

Dagli art. __________ CC,

nonché __________ CC (cfr. consid. 2.2) emerge innanzitutto che il periodo di

attesa, in concreto di 30 giorni, è dedotto dalla durata massima delle prestazioni

di 730 giorni e che la durata massima viene raggiunta indipendentemente dal

grado dell’incapacità lavorativa nei giorni durante i quali l’indennità totale

o parziale è percepita.

Per cui, se la convenuta

versa una prestazione, anche solo parziale, il numero di giorni durante i quali

l’attrice ha diritto alle indennità viene ridotto di conseguenza.

Inoltre, nella misura in

cui un altro assicuratore, sociale o privato, versa le prestazioni descritte

all’art. __________ CC, la convenuta integra queste prestazioni nell’ambito del

suo obbligo prestativo e i giorni in cui vengono versate prestazioni anche solo

parziali vengono conteggiati interamente ai fini del calcolo della durata massima

delle prestazioni (art. __________ CC).

In altre parole se un

assicuratore contro gli infortuni versa, per ipotesi di lavoro, il 60% delle

prestazioni perché la persona assicurata è incapace al lavoro a causa di

infortunio in tale grado e contemporaneamente la persona assicurata è incapace

al lavoro per malattia al 100%, la convenuta, riservate pattuizioni

contrattuali divergenti, eroga il restante 40% e ogni giorno in cui viene

versato il 40% dell’indennità giornaliera viene scalato dai 730 giorni di

diritto.

A contrario, di

conseguenza, se l’altro assicuratore versa, per ipotesi di lavoro, il 100%

della prestazione a causa di un infortunio, la convenuta non è tenuta ad

erogare alcunché e la durata massima delle prestazioni non viene intaccata.

Ne segue che, essendo il

periodo di carenza parte dei 730 giorni computabili per il versamento massimo

delle prestazioni, esso può decorrere ed essere conteggiato unicamente se la

persona assicurata non viene interamente soddisfatta dall’assicuratore terzo.

Se, per ipotesi di lavoro,

la persona assicurata è incapace al lavoro per infortunio al 60% e per malattia

all’80% dal medesimo giorno, il periodo di carenza dovuto a malattia va

conteggiato da subito poiché resta “scoperto” il 20% di incapacità

lavorativa. Una volta scaduto il termine di 30 giorni, la convenuta dovrà

versare il restante 20% ed integrare così il 60% erogato dall’assicuratore

contro gli infortuni (cfr. art. __________ CC).

Tornando al caso di

specie, giacché l’interessata dal 16 agosto 2017 al 30 settembre 2017 era

incapace al lavoro all’80% sia per infortunio che per malattia, la convenuta

non era tenuta ad erogare alcunché dal contratto in esame (art. __________ CC)

e la durata massima di 730 giorni non è stata intaccata (art. __________).

Tant’è che la medesima attrice non chiede il versamento di prestazioni per il

periodo dal 15 settembre 2017 (30 giorni dal 16 agosto 2017) al 30 settembre

2017.

Considerato che l’attrice

è stata incapace al lavoro nella medesima percentuale (80%) sia per infortunio

che per malattia dal 16 agosto 2017 al 30 settembre 2017, il periodo di carenza

non ha potuto iniziare a decorrere fino al 30 settembre 2017 (art. __________

CC __________ CC __________), ma ha preso avvio il 1° ottobre 2017.

In queste condizioni il

calcolo effettuato dalla convenuta si rivela corretto e di conseguenza la petizione

deve essere respinta.

Non vanno prelevate

spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicuratore,

rappresentato da un avvocato esterno, vanno invece assegnate le ripetibili (cfr.

art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor Rüegg, Basler Kommentar, 2a

edizione Basilea 2013, art. 95, n. 1 e seguenti).

2.5

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte

ha affermato che:

"

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle

assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;

art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e

senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La

petizione è respinta.

2.Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

AT 1 verserà a CV 1 fr. 500.-- (IVA inclusa se dovuta) a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione alle parti

ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti