36.2017.15

Richiesta di risarcimento danni alla cassa malati per non aver assunto i costi integrali di un medicamento. Rinvio degli atti all'assicuratore in attesa della sentenza federale sulla pronunzia cantona

30 marzo 2017Italiano34 min

Source ti.ch

Fatti

i costi del farmaco SCENESSE® (doc. A1).

L’assicuratore ha segnatamente affermato che non vi è “nessun agire illecito

da parte di CO 1; non si è in presenza di un comportamento contrario ad una

norma atta a preservare da un tal tipo di danno. E’ contestato che CO 1 abbia

violato l’obbligo di prender a carico la cura con Scenesse. E’ infatti in

dovere e diritto di CO 1 verificar l’adempimento dei presupposti per

l’assunzione di un medicamento fuori lista ex art. 71b OAMal, stabilendone

l’indennizzo adeguato. CO 1 ritiene esservi ad oggi buoni argomenti giuridici

per la decisione presa. Decisioni contrarie al diritto possono venir impugnate,

senza che esse debbano venir qualificate come illecite (…)”.

G. RI

1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione,

chiedendo in via provvisoria la sospensione della procedura fino ad emanazione

della sentenza 9C_716/2016 da parte del Tribunale federale e l’assegnazione

della possibilità di completare il ricorso con ulteriori mezzi di prova, in via

principale l’ammissione della responsabilità di CO 1 con il diritto per la

ricorrente alla riparazione dell’intero pregiudizio causato dall’interruzione

della presa a carico integrale del suo trattamento con SCENESSE®, l’ammontare del risarcimento essendo quantificato

appena possibile. In via sussidiaria l’insorgente chiede l’accoglimento del

ricorso ed il rinvio della causa all’assicuratore per completare l’istruttoria

ed emanare una nuova decisione (doc. I). La ricorrente afferma che a causa del

rifiuto di rimborsare i costi del medicamento, da febbraio a fine settembre

2016 ha dovuto interrompere il trattamento. Essa evidenzia che durante 8 mesi

non ha potuto svolgere alcuna attività lavorativa, ciò che le ha causato un

torto enorme. In particolare ha dovuto rifiutare dei mandati come interprete.

Secondo

l’insorgente, il torto morale consiste nel fatto che ha dovuto vivere senza

luce, interrompere ogni attività e limitare i contatti sociali. Inoltre ha

dovuto assumersi i costi di un avvocato per far valere i suoi diritti.

Attualmente

non è ancora possibile quantificare esattamente l’ammontare del pregiudizio.

L’interessata

sostiene che l’assicuratore, non sospendendo la procedura, ha violato il suo

diritto di essere sentito, non potendo esprimersi in merito poiché è necessario

attendere l’esito della procedura innanzi al Tribunale federale.

Nel

merito la ricorrente sostiene che il rifiuto di rimborsare l’integralità del

trattamento costituisce un atto illecito e una sospensione della procedura si

giustifica nell’attesa definitiva della decisione del TF su questo punto ed

afferma che il torto morale subito, quantificato in fr. 10'000.--, consiste

nella perdita di mandati quale interprete indipendente, l’impossibilità di

vivere una vita normale e il fatto di ritrovare la vita precedente l’assunzione

del farmaco.

L’interessata

sostiene inoltre di aver diritto al rimborso delle dosi del medicamento cui

avrebbe avuto diritto nel 2016 ma che non ha utilizzato.

L’importo

risparmiato, pari all’ammontare di una dose (fr. 18'989), secondo l’insorgente

costituisce un arricchimento illecito dell’assicuratore.

L’interessata

sostiene che la decisione di non prendere a carico il trattamento ha avuto

quale effetto quello di sopprimere l’accesso al trattamento e non spetta

all’assicurazione impedire agli assicurati di ricevere una cura. Altrimenti una

persona con importanti mezzi finanziari potrebbe avere accesso ad un trattamento

mentre una persona che dispone di risorse limitate o di risorse medie non potrebbe

avere accesso alle cure.

Sempre

secondo l’insorgente, la decisione del rifiuto del rimborso dell’80% del prezzo

del medicamento l’ha costretta ad interrompere il trattamento, indispensabile

per condurre una vita normale, in mancanza di mezzi finanziari. La ricorrente

evidenzia di non essere responsabile dell’aumento del prezzo e di non aver alcun

mezzo per contrastarlo. Non ne deve subire le conseguenze. Essa chiede di

essere indennizzata per il torto subito che rientra nelle pretese dell’art. 78

LPGA.

H. Con

risposta del 22 febbraio 2017 l’assicuratore ha chiesto la reiezione del ricorso

con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione

(doc. III).

I. Il

6 marzo 2017 l’insorgente ha chiesto una proroga del termine (doc. V), che il

giudice delegato del TCA ha rifiutato (doc. VI).

L. Con

scritto del 13 marzo 2017 l’assicurata ha contestato la presa di posizione del

giudice delegato ed ha prodotto ulteriore documentazione (doc. VII/B).

Considerandi

ordine

1.

presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante

importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione

delle prove) per i motivi che si desumono dalla lettura delle considerazioni ai

punti di merito che seguono. Il TCA può dunque decidere nella composizione di

un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge

sull’organizzazione giudiziaria come a costante giurisprudenza del Tribunale

Federale (si vedano in particolare le STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in

particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF

8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011, consid.

2.

; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21

dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio

2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002;

STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;

STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999). Con un

giudizio reso a 5 giudici dalla seconda Corte di diritto sociale il 9 settembre

2015.

(STF 9C_807/2014) l’Alta Corte si è confrontata con la materia annullando

una decisione del Tribunale cantonale delle Assicurazioni siccome emanato a giudice

unico, apparentemente instaurando così una nuova prassi più restrittiva. Tale

sentenza del 2015 è stata criticata dalla dottrina (cfr. Ivano Ranzanici, La possibilità concessa

dall’art. 49 cpv. 2 LOG alla Sezione di diritto pubblico del Tribunale di Appello

di emanare giudizi monocratici alla luce della recente giurisprudenza federale,

in RTiD I – 2016, p. 307 e ss., in particolare ad 4.3.3 p. 328 e ss.) siccome

il TF si è scostato, senza argomentare e senza giustificare i presupposti di un

cambio di giurisprudenza (che devono ossequiare i presupposti di cui alla STF

2C_768/2014 del 31 agosto 2015) dalla precedente prassi (in particolare dal

caso sfociato nella STF 9C_211/2010). L’Alta Corte non si è confrontata con

tale suo precedente e non ha riesaminato il contenuto delle contestazioni del

ricorso sfociato nella sentenza del 2011 (come ricorda la dottrina “… con la

sua sentenza 31 agosto 2015 ... Purtroppo … non si è confrontata con la

sentenza … 2011 che nemmeno cita …”). Con un successivo giudizio della I

Corte di diritto pubblico dell’11 novembre 2015 STF 1C_569/2015 il TF è

tornato, implicitamente, sulla prassi precedente alla STF 9C_699/2014. Alla

luce di quanto precede, e viste le motivazioni di merito (cfr. Ranzanici, op. cit. n. 4.3.3.1., p. 328),

questa Corte può emanare il suo giudizio monocraticamente.

nel

merito

2.

Per l’art. 78a LAMal le pretese di risarcimento dell’istituzione

comune, di assicurati e di terzi secondo l’articolo 78 LPGA devono essere fatte

valere nei confronti dell’assicuratore; quest’ultimo statuisce mediante

decisione.

norma dell’art. 78 cpv. 1 LPGA gli enti di diritto pubblico, gli organismi

fondatori privati e gli assicuratori rispondono, in qualità di garanti

dell’attività degli organi d’esecuzione delle assicurazioni sociali, per i

danni causati illecitamente a un assicurato o a terzi da parte degli organi

d’esecuzione o dei loro funzionari.

condizioni dell’azione di responsabilità sono l’esistenza di un danno, un atto

illecito, ossia la violazione di una norma scritta o non scritta da parte

dell’amministrazione, e un nesso di causalità tra i due (cfr. U. Kieser, Haftung der

Sozialversicherungsträger nach Art. 78 ATSG, in Sozialversicherungsrechtstagung 2013. – St. Gallen: Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis,

2014, p. 116-121).

L’art.

78.

cpv. 1 LPGA istituisce una responsabilità causale e non presuppone dunque

una colpa di un organo dell’istituto assicuratore (cfr. U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2015, 3a edizione, n. 47 ad art.

78, pag. 1037).

responsabilità è inoltre sussidiaria nel senso che essa può intervenire soltanto

se la pretesa invocata non possa essere ottenuta attraverso le procedure amministrativa

e giudiziaria ordinarie in materia di assicurazioni sociali oppure in assenza

di una norma speciale di responsabilità del diritto delle assicurazioni

sociali, come ad esempio gli articoli 11 LAI, 6 cpv. 3 LAINF o ancora 18 cpv. 6

LAM (cfr. DTF 133 V 14 consid. 5; Kieser,

ATSG-Kommentar, 2015, 3a edizione n. 6 e seguenti ad art. 78, pag. 1032).

Affinché

una responsabilità secondo l’art. 78 LPGA possa essere ammessa, occorre dunque

valutare se sussiste un atto illecito e, nell’affermativa, un danno come pure

un legame di causalità tra questi due elementi.

L’art. 78 cpv. 2 LPGA prevede che l’autorità competente emette una

decisione sulle pretese di risarcimento.

responsabilità sussidiaria della Confederazione per organizzazioni esterne

all’amministrazione ordinaria della Confederazione è disciplinata conformemente

all’articolo 19 della legge del 14 marzo 1958 sulla responsabilità (art. 78

cpv. 3 LPGA).

Secondo

l’art. 78 cpv. 4 LPGA per le procedure di cui ai capoversi 1 e 3 si applicano

le disposizioni della LPGA. Non è svolta alcuna procedura d’opposizione. Gli

articoli 3-9, 11,12, 20 capoverso 1, 21 e 23 della legge del 14 marzo 1958

sulla responsabilità sono applicabili per analogia.

Per

l’art. 78 cpv. 5 LPGA le persone che agiscono quali organi o funzionari di

un’istituzione assicurativa, di un servizio di revisione o di controllo o alle

quali sono affidati compiti nell’ambito delle singole leggi, sono sottoposte

alla stessa responsabilità penale dei membri delle autorità e dei funzionari

secondo le disposizioni del Codice penale.

3.

Per

l’art. 3 cpv. 1 della legge sulla responsabilità (RS 170.32), la Confederazione

risponde del danno cagionato illecitamente a terzi da un funzionario

nell’esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario.

norma dell’art. 3 cpv. 2 della legge sulla responsabilità quando la responsabilità

per determinati fatti è disciplinata in atti legislativi speciali, questi sono

applicabili alla responsabilità della Confederazione. Il cpv. 3 prevede che il

danneggiato non ha azione contro il funzionario.

Ove

un terzo pretenda dalla Confederazione il risarcimento dei danni essa ne

informa immediatamente il funzionario contro il quale possa avere un diritto di

regresso (art. 3 cpv. 4 della legge sulla responsabilità).

condizione dell’illiceità ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 LResp (a cui

rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA), suppone che lo Stato, attraverso i suoi organi e

i suoi agenti, abbia violato delle prescrizioni destinate a proteggere un bene

giuridico. Un’omissione può pure costituire un atto illecito, a condizione che

esistesse, al momento determinante, una norma giuridica che sanzionava

esplicitamente l’omissione commessa o che imponeva allo Stato di prendere la

misura omessa a favore del leso; un tale motivo di responsabilità presuppone

dunque che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che

le prescrizioni determinanti la natura e l’estensione di questo dovere siano

state violate.

giurisprudenza ha parimenti ritenuto illecita la violazione di principi

generali del diritto (cfr. DTF 133 V 14 consid. 8.1 e riferimenti ivi citati),

come ad esempio l’obbligo, per colui che crea una situazione di pericolo, di

prendere i provvedimenti atti a prevenire un danno (cfr. DTF 89 I 483 consid.

6e).

l’atto dannoso consiste nella violazione di un diritto assoluto (quale la vita

o la salute, oppure il diritto di proprietà), l’illiceità è realizzata a

priori, senza che sia necessario verificare se e in quale misura l’autore abbia

violato una specifica norma di comportamento. Al riguardo, si parla d’illiceità

nel risultato. Se, per contro, l’atto dannoso consiste in una violazione di un

altro interesse (ad esempio, il patrimonio), l’illiceità presuppone che

l’autore abbia violato una norma di comportamento avente lo scopo di proteggere

il bene giuridico in questione. Eccezionalmente, l’illiceità dipende dalla

gravità della violazione. Ciò è il caso se l’illiceità risulta da un atto

giuridico (una decisione, una sentenza). In questo caso, la violazione di una

prescrizione importante dei doveri di funzione é di per sé suscettibile

d’impegnare la responsabilità dello Stato (cfr. DTF 132 II 317 consid. 4.1, 123

II 582 consid. 4d/dd).

titolo di esempio, il Tribunale federale ha qualificato d’illecito il fatto

che, contrariamente alla prescrizione di cui all’art. 85bis cpv. 2 OAI, un

ufficio AI abbia omesso di trasmettere al datore di lavoro il formulario per la

restituzione d’anticipi, nonostante il datore di lavoro avesse informato

l’ufficio che desiderava riceverne un esemplare (cfr. DTF 133 V 14).

una sentenza 5A.8/2000 del 6 novembre 2000 consid. 3, riguardante il caso di

un’assicurata che pretendeva un indennizzo di fr. 50'000 a titolo di riparazione morale per il ritardo con il quale era stata trattata la sua domanda

di riqualifica professionale in ambito AI, il Tribunale federale ha ammesso che

il ritardo ingiustificato a decidere costituisce un atto illecito e che

può ledere la personalità, esprimendo le seguenti considerazioni a proposito

della misura del relativo risarcimento:

(…).

Le retard injustifié à

statuer constitue un acte illicite (ATF 107 Ib 155 consid. 2 et 3 p. 158 s. et

160.

consid. 3d p. 166; Egli, L'activité illicite du juge, cause de

responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre,

p. 18, ch. 4.3). Il peut en outre porter atteinte à la personnalité. Cependant,

d'après l'art. 6 al. 2 LRCF, la Confédération ne doit en répondre qu'en cas de

faute du fonctionnaire et pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie

et que l'auteur n'ait pas donné satisfaction à l'intéressé autrement. A cet

égard, toute procédure induit des conséquences d'ordre tant psychologique que

financier, d'autant plus lorsqu'elle porte, comme en l'espèce, sur un problème

de reclassement professionnel. Même si elles peuvent être importantes, ces

répercussions liées à l'incertitude de l'issue et de la durée de la procédure

doivent être supportées par le justiciable (arrêt non publié du 18 février 2000

dans la cause 5A. 27/1999, consid. 4). Dans le cas particulier toutefois, les

autorités n'ont pas conduit la procédure avec toute la célérité requise et ont

ainsi exposé la recourante à des désagréments en partie inutiles, dans une

cause qui revêtait au demeurant une importance certaine pour elle.

En admettant que cette

atteinte à la personnalité soit grave, elle se trouve compensée par le constat

des retards injustifiés des organes de la Confédération. La constatation du

comportement illicite constitue en effet une forme de réparation (ATF 122 IV

103.

consid. I/4 p. 111; Mark Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechtskonvention, 2e éd., n. 243 p. 155 s.; Max Sidler,

Die Genugtuung und ihre Bemessung, in: Schaden, Haftung, Versicherung, Bâle

1999, n. 10.40). Il se justifie en outre de tenir

également compte de la violation du principe de la célérité, en réglant

spécialement les frais et dépens de la présente procédure (cf. infra, consid.

4) et en libérant la recourante du paiement de l'émolument judiciaire mis à sa

charge par le Département. Le chiffre deux du dispositif de la décision

attaquée doit ainsi être annulé, ce qui rend sans objet le chef de conclusions

subsidiaire fondé sur l'absence de base légale des frais perçus. On peut

néanmoins préciser qu'il paraît douteux que celle-là existe (ATF 125 I 173 consid.

9.

p. 179 ss). La réparation morale ne saurait aller au-delà de ces mesures. De

ce point de vue, le recours est dès lors mal fondé.“

L’autorità competente può ridurre o anche negare il risarcimento se il

danneggiato ha consentito all’atto dannoso o se circostanze, per le quali egli

è responsabile, hanno contribuito a cagionare o a peggiorare il danno (art. 4).

norma dell’art. 5 della legge sulla responsabilità nel caso di morte di un

uomo, si dovranno rimborsare le spese cagionate, in particolare quelle di

sepoltura. Ove la morte non segua immediatamente, dovranno risarcirsi

specialmente anche le spese di cura e i danni per l’impedimento al lavoro. Se,

a cagione della morte, altre persone fossero private del loro sostegno, dovrà

essere risarcito anche questo danno (cpv. 1). Nel caso di lesione corporale, il

danneggiato ha diritto al rimborso delle spese e al risarcimento del danno

derivante dal totale o parziale impedimento al lavoro, avuto riguardo alla

difficoltà cagionata al suo avvenire economico (cpv. 2). Se al momento della

decisione le conseguenze della lesione non possono essere sufficientemente accertate,

l’autorità competente può riservare la modificazione della decisione fino a due

anni a decorrere dalla sua data (cpv. 3).

Per

l’art. 6 nel caso di morte di una persona o di lesione corporale, l’autorità competente,

tenuto conto delle particolari circostanze, potrà attribuire al danneggiato o

ai congiunti dell’ucciso un’equa indennità pecuniaria a titolo di riparazione,

in quanto il funzionario sia colpevole (cpv. 1).

Chi

è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, in caso di colpa del

funzionario, quando la gravità dell’offesa lo giustifichi e questa non sia

stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione

morale.

norma dell’art. 9 della legge sulla responsabilità alle pretese della Confederazione,

fondate sugli articoli 7 e 8, sono del resto applicabili per analogia le disposizioni

del Codice delle obbligazioni sulle obbligazioni derivanti da atti illeciti (cpv.

1).

Contrariamente

all’articolo 50 del Codice delle obbligazioni, se il danno è cagionato da più

funzionari insieme, ciascuno di essi risponde, verso la Confederazione,

soltanto a ragione della sua colpa (consid. 2).

L’art.

12.

della legge sulla responsabilità prevede che in un procedimento per responsabilità,

non può essere riesaminata la legittimità di provvedimenti, decisioni e

sentenze cresciuti in giudicato.

Per

l’art. 20 cpv. 1 della legge sulla responsabilità, la responsabilità della Confederazione

(art. 3 e segg.) si estingue, se il danneggiato non domanda il risarcimento, o

l’indennità pecuniaria a titolo di riparazione, nel termine di un anno dal

giorno in cui conobbe il danno e, in ogni caso, nel termine di dieci anni dal

giorno in cui il funzionario commise l’atto che l’ha cagionato.

4.

Con

sentenza I 361/06 del 18 ottobre 2006, pubblicata in DTF 133 V 14, il TFA (dal

1° gennaio 2007: TF), ha ammesso la responsabilità di un ufficio AI che, versando

gli arretrati della rendita d’invalidità direttamente all’assicurato e non al datore

di lavoro, che aveva anticipato gli importi al proprio dipendente, ha causato

un danno.

quell'occasione l'Alta Corte ha affermato:

" (…)

La responsabilité

instituée par l'art. 78 LPGA est subsidiaire

en ce sens qu'elle ne peut intervenir que si la prétention invoquée ne peut pas

être obtenue par les procédures administrative et judiciaire ordinaires en

matière d'assurances sociales ou en l'absence d'une norme spéciale de

responsabilité du droit des assurances sociales, comme par exemple les art. 11

LAI, 6 al. 3 LAA ou encore 18 al. 6 LAM (voir Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich

2003, notes 3 et 4 ad art. 78). Elle suppose qu'une personne assurée ou un

tiers ait subi un dommage. La demande doit par ailleurs être présentée aux

autorités compétentes, qui se prononcent ensuite par une décision. Il

appartient aux lois spéciales de déterminer quelle autorité est compétente et

pour quelle assurance (rapport du 26 mars 1999 de la Commission du Conseil

national de la sécurité sociale et de la santé [CSSS], FF 1999 4317). En

matière d'assurance-invalidité, l'art. 59a LAI prévoit à cet effet que les

demandes en réparation doivent être adressées à l'office AI, qui statue par

voie de décision.

(…)

7.

L'art. 78 al. 1 LPGA institue

une responsabilité causale et ne présuppose donc pas une faute d'un organe de

l'institution d'assurance (Kieser, op. cit., note 25 ad art. 78). En cela, il

s'écarte de la décision du Conseil des Etats qui souhaitait limiter la

responsabilité aux cas d'actes tombant sous le coup du droit pénal et du

non-respect intentionnel ou par négligence grave des dispositions légales (FF

1991.

II 204). Les corporations de droit public, les organisations fondatrices

privées et les assureurs répondent donc si un organe ou un agent accomplit, en

sa qualité d'organe d'exécution de la loi, un acte illicite et dommageable. Il

doit en outre exister un rapport de causalité entre l'acte et le dommage.

Il n'est pas contesté, en

l'espèce, que l'omission reprochée relève du domaine des attributions de

l'office AI et que la recourante a subi un dommage. La question est donc de

savoir si l'on est en présence d'un acte illicite et, dans l'affirmative, s'il

existe un lien de causalité entre cet acte et le dommage.

8.

8.1

La condition de

l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF (auquel renvoie l'art. 78 al. 4

LPGA) suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé

des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Une omission peut

aussi constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment

déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission

commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise;

un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait une position de

garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et

l'étendue de ce devoir aient été violées (cf. ATF 123 II 583 consid. 4d/ff, 118 Ib 476 consid. 2b, 116 Ib 374 consid. 4c; Peter Hänni,

Staatshaftung wegen Untätigkeit der Verwaltung, in Mélanges en l'honneur de

Pierre Moor, Berne 2005, p. 342; Jost Gross, Schweizerisches

Staatshaftungsrecht, 2ème éd., Berne 2001, p. 175 ss). La

jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes

généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b, 116 Ib 195 consid. 2a).

Si le fait dommageable

consiste dans l'atteinte d'un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines,

ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire

de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement

spécifique; on parle à ce propos d'illicéité dans le résultat (Erfolgsunrecht).

Si, en revanche, le fait dommageable consiste en une atteinte à un autre intérêt

(par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose que l'auteur ait violé une

norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause

(Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 476 consid. 2b; Pierre Wessner, Au menu:

boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses

états, in: Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre

Widmer, Zurich 2003, p. 249 sv.). Exceptionnellement, l'illicéité dépend de la

gravité de la violation. C'est le cas lorsque l'illicéité reprochée procède

d'un acte juridique (une décision, un jugement). Dans ce cas, seule la

violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible

d'engager la responsabilité de l'Etat (cf. ATF 132 II 317 consid. 4.1,

123.

II 582 consid. 4d/dd ). »

Il successivo ricorso del Comune è stato dichiarato irricevibile con

sentenza 9C_408/2007 del 4 marzo 2008 (DTF 134 V 138) poiché il ricorso in

materia di diritto pubblico è ammissibile contro un giudizio cantonale sulla

responsabilità dell’ufficio AI fondata sull’art. 78 LPGA – e più precisamente

sull’ammontare del danno – solo qualora il valore litigioso raggiunga fr.

30'000.-, conformemente all’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF. Nel caso giudicato dal

TF, il valore litigioso ammontava a fr. 25'530 (consid. 1.2.3).

un altro caso l'Alta Corte ha negato una responsabilità dell'UAI del Canton

Vaud a seguito di un preteso ritardo nello statuire, con sentenza I 299/06 del

4.

aprile 2007.

Con sentenza del 18 marzo 2009 (inc. 36.2008.135), il TCA ha respinto

la richiesta di risarcimento di un’assicurata che chiedeva un rimborso di

1'000'000 di franchi all’assicuratore malattie per danni materiali dovuti,

secondo la ricorrente, ad una sospensione delle prestazioni illecita ed all’impossibilità

di cambiare Cassa malati.

precedenza, con sentenza 36.2007.91 del 19 novembre 2007, il TCA ha respinto

una richiesta di risarcimento di una ricorrente che aveva contestato il mancato

riconoscimento di prestazioni a lei dovute, ciò che avrebbe provocato a lei ed

al di lei marito una sofferenza emotiva ed una mortificazione morale a fronte

di una confusione amministrativa accertata dal Tribunale in seno all'assicuratore

in quella specifica circostanza.

5.

danno giuridicamente riconosciuto consiste nella diminuzione

involontaria del patrimonio. Esso corrisponde alla differenza tra l’ammontare

attuale del patrimonio del leso e l’ammontare che avrebbe questo stesso

patrimonio qualora l’atto dannoso non si fosse prodotto (DTF 128 III 22 consid.

2e/aa; 127 III 73 consid. 4a, 403 consid. 4a, 543 consid. 2b).

danno può presentarsi sotto forma di una diminuzione dell’attivo, di un aumento

del passivo, di un mancato aumento dell’attivo oppure di una mancata diminuzione

del passivo (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa).

nozione di danno nell’ambito del diritto pubblico della responsabilità é di principio

uguale a quella vigente nel diritto privato (cfr. STF 2A.362/2000 del 10 dicembre

2001.

consid. 3.3 e i riferimenti ivi menzionati). Nel diritto della responsabilità

civile, i costi che la vittima sopporta per la consultazione di un avvocato prima

dell’apertura del processo civile, nella misura in cui questo passo sia necessario

e adeguato, possono costituire una posta del danno, a condizione che essi non

siano stati inclusi nelle ripetibili. Ciò vale anche per i costi risultanti da

un’altra procedura, come per esempio una procedura penale. Se questa procedura

permette d’ottenere delle ripetibili, non é più possibile far valere una

pretesa di risarcimento dei costi di patrocinio nel quadro di un’ulteriore

azione di responsabilità civile (DTF 4C.51/2000 del 7 agosto 2000 consid. 2

pubblicato in SJ 2001 I 153; DTF 117 II 101 consid. 5; 112 Ib 353

consid. 3a).

L’Alta

Corte ha rammentato che occorre distinguere due tipi di danno.

Nella

misura in cui viene chiesto il rimborso di un danno materiale, di una

lesione corporale o di un danno puramente economico, ossia viene fatta valere

la diminuzione del patrimonio, dovuta ad una riduzione dell’attivo, un aumento

del passivo o un mancato guadagno, trova applicazione direttamente l’art. 78

LPGA. In questo caso l’art. 78 cpv. 1 LPGA ha istituito una responsabilità

causale e non presuppone una colpa di un organo dell’istituto d’assicurazione

(DTF 133 V 14 consid. 7). Quest’ultimo deve tuttavia aver commesso un atto

illecito e dannoso, una persona assicurata o un terzo deve aver subito un danno

e deve esserci un nesso causale tra l’atto illecito e il danno (DTF 133 V 14

consid. 7).

6.

condizione dell’illiceità ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 della legge sulla

responsabilità al quale rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA prevede che lo Stato

risponde del danno cagionato illecitamente a terzi da un funzionario

nell’esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario.

In particolare è necessaria la violazione di prescrizioni destinate a

proteggere un bene giuridico.

Anche un’omissione può costituire un atto illecito (su questo aspetto

cfr. la citata sentenza I 299/06, consid. 7.3 e 7.5), ma in tal caso è necessario

che esista, al momento determinante, una norma giuridica che sanzioni

esplicitamente l’omissione commessa o che imponga allo Stato di prendere, in

favore della persona lesa, la misura omessa: è necessario che lo Stato abbia

una posizione di garante nei confronti del leso e che le prescrizioni che

determinano la natura e l’estensione del dovere siano state violate (DTF 133 V

14.

consid. 8.1 con riferimenti). La giurisprudenza ha ugualmente considerato

come illecita la violazione di principi generali di diritto.

7.

Per

quanto concerne invece la richiesta di un risarcimento per torto morale,

l'art. 78 cpv. 4 LPGA rinvia, per le procedure di cui ai cpv. 1 e 3 della

norma, all'art. 6 cpv. 2 della legge sulla responsabilità secondo cui chi è

illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, in caso di colpa del

funzionario, una somma a titolo di riparazione del torto morale quando "la

gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia riparata in altro

modo". E’ pertanto necessario, a differenza del precedente caso, anche

una colpa del funzionario (cfr. a questo proposito la sentenza 2A.21/2004 del

16.

aprile 2004).

Per

quanto attiene al danno va ribadito che la prova incombe alla parte che rivendica

il risarcimento. Si tratta, nei casi di atti illeciti alla personalità

dell'assicurato, dei danni che derivano all'onore, al credito ed all'immagine

(in questo senso Franz Werro: La responsabilité

civile, Ed. Staempfli, 2005, pag. 26).

caso di lesione della personalità la vittima può chiedere il pagamento di una

somma a titolo di riparazione morale quando la gravità dell'offesa lo

giustifichi o "questa non sia stata riparata in altro modo"

(art. 49 CO). In sostanza dunque il risultato "de l'atteinte… a savoir

la lésion des droits de la victime" deve essere grave (F. Werro, op. cit. pag. 40 n° 152) e lo

deve essere oggettivamente e soggettivamente. La vittima dovrà dimostrare le circostanze

dalle quali sia deducibile la sua sofferenza. L'art. 6 cpv. 2 LResp, cui rinvia

l'art. 78 cpv. 4 LPGA, non diversamente dall'art. 49 cpv. 1 CO, prevede una

lesione della personalità di una certa gravità e che la stessa non sia

altrimenti riparata, per ottenere una riparazione morale. Si deve ammettere che

vi è riparazione in altro modo in caso di pubblicazione del diritto di risposta,

rettifica o ritrattazione ed ancora condanna penale (F. Werro, op. cit., n° 155 pag. 41).

8.

responsabilità ex art. 78 LPGA presuppone infine la dimostrazione

dell’esistenza di un nesso di causalità naturale e adeguata.

nesso di causalità adeguata é dato se, secondo il corso ordinario delle cose e

l’esperienza generale della vita, l’agire illecito é atto a causare oppure a

favorire il risultato che si é effettivamente prodotto (cfr. Kieser, ATSG-Kommentar, 2015, 3a

edizione, n. 60 ad art. 78, pag. 1040).

relativa giurisprudenza non é oltremodo rigida. Non é richiesta una prova rigorosa

ma é sufficiente che il tribunale maturi la convinzione che un determinato

andamento dei fatti s’impone con verosimiglianza preponderante (cfr. Kieser, Haftung, p. 120).

nesso di causalità adeguata può essere escluso, ovvero interrotto, quando

un’altra causa concomitante - la forza maggiore, la colpa di un terzo oppure la

colpa della vittima - costituisce una circostanza assolutamente eccezionale o appare

straordinaria al punto tale da non essere prevedibile. Di per sé,

l’imprevedibilità dell’atto concomitante non é sufficiente per interrompere il

rapporto di causalità adeguata. È inoltre necessario che questo atto abbia un’importanza

tale da imporsi quale causa più probabile e più immediata dell’evento

considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori che hanno

contribuito a produrlo, in particolare il comportamento dell’autore (DTF 133 V

14.

consid. 10.2 e riferimenti ivi citati).

9.

concreto questo TCA ritiene innanzitutto che l’assicuratore, di fronte

all’esplicita richiesta della ricorrente di sospendere la causa (cfr. doc. 7,

lettera del 19 ottobre 2016: “[…] nous requérons la suspension de la procédure

de demande de réparation, dans l’attente de l’issue de la procèdure devant le

Tribunal fédéral […]” e “[…] a défaut, nous vous prions de bien vouloir

rendre une décision formelle contre laquelle nous puissions recourir […]” e

doc. 8, lettera del 18 novembre 2016: “[…] nous vous prions de bien vouloir

nous indiquer quelle suite vous entendez donner à notre demande de suspension

de la procédure de demande en réparation introduite par notre mandante […]”

e “[…] Cela étant, comme indiqué plus haut, une suspension de

la procédure se justifie dans l’attente d’une décision définitive du Tribunal

fédéral sur ce point […]”), non avrebbe potuto emanare la decisione di

risarcimento danni di cui in oggetto, prima della conclusione delle procedure

9C_716/2016 e 9C_711/2016 innanzi al Tribunale federale, derivanti dai ricorsi

presentati da entrambe le parti contro la pronunzia 36.2016.72 del 21 settembre

2016.

di questo Tribunale.

Infatti,

l’esito dei ricorsi presentati sia dall’assicuratore, sia dalla ricorrente, potrebbero

avere un’incidenza nell’ambito della domanda di risarcimento danni. Un

accoglimento del ricorso dell’assicuratore da parte del TF, con conferma

integrale della decisione su opposizione emanata il 21 giugno 2016, porterebbe

condurre ad una reiezione integrale della domanda di risarcimento danni,

diversamente, un accoglimento dell’impugnativa della ricorrente da parte

dell’Alta Corte o la conferma della pronunzia cantonale, potrebbe eventualmente

condurre a altra soluzione se dati gli estremi illustrati in precedenza.

Un giudizio su questo punto

appare prematuro. Si rilevi che con sentenza 8C_130/2011 del 30

maggio 2011, in ambito di assicurazione contro la disoccupazione, in un caso in

cui il TCA aveva statuito su un ricorso di un assicurato la cui vertenza con il

datore di lavoro non era ancora terminata, al consid. 3 il TF ha affermato

(cfr. anche sentenza 36.2015.37 del 5 novembre 2015):

" Nel caso

concreto, gli addebiti che il Consorzio Protezione Civile X.________ muove al

ricorrente risultano assai gravi. Tuttavia, essi non sono stati accertati da un

giudizio definitivo, l'interessato avendo deferito la decisione del Consiglio

di Stato confermante il suo licenziamento immediato, con perdita del diritto

allo stipendio, al Tribunale cantonale amministrativo, il quale non si è finora

pronunciato sul gravame. A mente del Tribunale federale, la Corte cantonale

avrebbe dovuto attendere l'esito di quel procedimento prima di statuire sulla

legittimità della sospensione del diritto a indennità decretata. Il rinvio alla

possibilità per l'insorgente di chiedere, a seconda delle risultanze in tale

sede, una revisione, cui allude il primo giudice al consid. 2.10 della

querelata pronuncia, non è ammissibile. La revisione configura in effetti un

rimedio giuridico straordinario, cui il ricorrente non può essere obbligato a

fare capo. Inoltre, giova osservare che gli art. 30 cpv. 1 lett. a e 30 cpv. 3

LADI presuppongono l'esistenza di una colpa dell'assicurato. Laddove viene

ammessa una simile colpa rinviando - come in concreto - a quanto accertato in

un'altra parallela procedura non ancora definitiva, le citate norme sono

violate; per di più, è pure data una violazione dell'art. 32 Cost. e dell'art.

6.

n. 2 CEDU, cui l'insorgente, senza competenze specifiche professionali,

allude chiaramente nel suo gravame. La precedente istanza dovrà pertanto sospendere

la procedura ricorsuale contro la decisione su opposizione della Cassa

cantonale di disoccupazione in attesa dell'esito finale nella parallela

procedura.”

Inoltre,

l’insorgente il 19 ottobre 2016 ha chiesto la sospensione della causa anche per

la necessità di apportare ulteriori precisazioni e meglio per quantificare

l’ammontare del pregiudizio asseritamente subito (doc. 7, pag. 1, punto 2).

Per

l'art. 42 LPGA le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente

essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione. Il diritto

di essere sentito deve essere garantito soprattutto durante la procedura di

opposizione. In ogni caso al più tardi durante la procedura di opposizione, l'amministrazione

deve dare la possibilità alla parte interessata di pronunciarsi sulle prove e

sulla procedura in forma sufficiente (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008,

consid. 4.2; DTF 132 V 368 consid. 6).

Inoltre,

l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo all’ammi-nistrazione in forza

dell'obbligo derivante dall’art. 43 cpv. 1 LPGA, secondo il quale l'assicuratore

esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie le

informazioni di cui ha bisogno (STF 9C_675/2009 del 28 maggio 2010, consid.

8.

). L'amministrazione non può rimandare gli approfondimenti necessari all'accertamento

dei fatti determinanti alla procedura di opposizione e tanto meno a quella

giudiziaria di ricorso senza in questo modo contravvenire allo scopo perseguito

dalle relative disposizioni che è quello di sgravare in definitiva i tribunali

(STF 9C_675/2009 del 28 maggio 2010, consid. 8.3 e riferimenti).

concreto, rilevato che la decisione dell’assicuratore è prematura e che non è

stato svolto alcun accertamento, il ricorso va accolto, la decisione impugnata

va annullata e l’incarto rinviato alla Cassa affinché sospenda l’esame della

richiesta di risarcimento fino al termine della procedura relativa alla

richiesta di rimborso del farmaco SCENESSE® e, a dipendenza del suo esito,

esegua i necessari accertamenti.

All’insorgente,

rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.

10.

Va qui rammentato che con sentenza 9C_408/2007 del 4 marzo 2008

pubblicata in DTF 134 V 138, il TF ha stabilito che il ricorso in

materia di diritto pubblico è ammissibile contro un giudizio cantonale sulla

responsabilità dell'ufficio AI fondata sull'art. 78 LPGA - e più precisamente

sull'ammontare del danno - solo qualora il valore litigioso raggiunga fr.

30'000.-, conformemente all'art. 85 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 1.2.2).

In DTF 137 V

51.

il TF ha confermato, in un caso di responsabilità ai sensi dell’art. 52

LAVS, che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un

giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa

di compensazione fondata sull'art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il

valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.- (o in presenza di una

questione di diritto d'importanza fondamentale; consid. 4).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.Il

ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per i suo

incombenti.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'000 (IVA inclusa se dovuta) a titolo di

ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente

o del suo rappresentante.

ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente

l'ha ricevuta. Come evocato nel considerando 10 il ricorso è inammissibile:

nel campo della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore a

30 000 franchi;

nel campo dei rapporti di lavoro di diritto pubblico, se il valore litigioso è

inferiore a 15 000 franchi.

Se il valore litigioso non raggiunge l’importo determinante secondo il

capoverso 1, il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di

diritto di importanza fondamentale.

4. Qualora

non sia ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico, contro la presente

decisione è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale entro il termine di trenta giorni dalla notificazione.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il giudice delegato Il

segretario

Ivano Ranzanici Gianluca

Menghetti