Interpretazione delle CGA di un'assicurazione complementare all'assicurazione contro le malattie. Condanna dell'assicuratore al pagamento dell'importo richiesto di fr. 2'000 per le prestazioni di aiut

Raccomandata

Incarto

n.

36.2017.31

cs

Lugano

8 giugno 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 29 marzo 2017 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nata nel 1978, è

affiliata presso CV 1 (di seguito: CV 1) per l’assicurazione delle cure

medico-sanitarie e per alcune assicurazioni complementari rette dalla LCA, tra

cui l’assicurazione __________ __________ (doc. 2), la quale prevede, tra

l’altro, il pagamento di fr. 50 al giorno per un massimo annuo di fr. 2'000 per

l’aiuto a domicilio.

1.2. Nel corso del mese di agosto

2016 l’assicurata è stata colpita da un ictus in seguito al quale, dopo un periodo

di riabilitazione presso la Clinica __________, ha dovuto far capo ad un aiuto a

domicilio, fornito dalla cognata, __________ (doc. D ed E).

1.3. CV 1 si è rifiutata di

rimborsare le prestazioni fornite dalla cognata dal 1° settembre 2016 al 31 dicembre

2016 per un importo complessivo di fr. 2’000, rilevando che le condizioni supplementari

d’assicurazione (di seguito: CS), al loro art. __________, escludono dal

rimborso le attività dei parenti prossimi (doc. G e I) ed aggiungendo che “la

definizione di parente prossimo si attiene agli artt. 20 e 21 del Codice civile

svizzero, i quali regolano le definizioni di parentela e affinità. Nel nostro

caso, l’articolo 21.1 CCS cita: “Chi è parente di una persona è affine nella

stessa linea e nello stesso grado con il coniuge o il partner registrato di

questa” (doc. G).

1.4. Con petizione del 29 marzo

2017, AT 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto la condanna

dell’assicuratore al versamento dell’importo di fr. 2'000, oltre interessi al

5% dal 1° settembre 2016 a titolo di prestazioni assicurative per aiuto

domestico (doc. I). L’attrice, che chiede di essere sentita tramite

interrogatorio/deposizione e domanda di sentire quali testi suo marito, __________

e sua cognata, __________, rammenta di essere stata colpita da un ictus nel

corso del mese di agosto 2016, che l’ha fortemente debilitata ed in seguito al

quale, dopo essere stata ricoverata, in riabilitazione, presso la Clinica __________,

ha dovuto far capo ad un aiuto domestico per l’adempimento delle faccende

quotidiane in quanto non autosufficiente. L’assicurata sostiene che, tramite

suo marito, ha preso contatto con un consulente della Cassa, __________,

chiedendo informazioni circa la copertura assicurativa di aiuto domestico e di

aver ottenuto conferma che le eventuali prestazioni offerte dalla cognata

sarebbero state rimborsate. A conferma di questo aspetto vi sarebbe lo scritto

del 6 novembre 2016 dell’assicuratore, dove non sosteneva che le prestazioni

della cognata non sarebbero state rimborsate, ma chiedeva la prescrizione

medica e le date esatte delle prestazioni fornite. L’attrice evidenzia che

oggetto del contendere è l’interpretazione del termine “parente prossimo”

contenuto nelle CGA. L’interessata, con riferimento agli art. 20 e 21 CC, nonché

42quinquies LAI, che per scopo sarebbe simile alla norma in esame, rileva che

sono escluse solo prestazioni dei parenti in linea diretta e del coniuge,

rispettivamente del partner registrato o della persona con cui si convive. Anche

il CP definisce come congiunti, nozione che nel linguaggio corrente sarebbe

assimilata a parenti prossimi, il coniuge, il partner registrato, i parenti in

linea retta, i fratelli e i genitori, fratelli e figli adottivi. La cognata/il

cognato non rientrerebbero nella nozione di parente prossimo.

1.5. Con risposta dell’8 maggio

2017 l’assicuratore propone la reiezione della petizione, ribadendo che la

cognata fa parte dei parenti prossimi ai sensi dell’art. __________ CS (doc.

III). La convenuta, con riferimento in particolare alle versioni tedesca (“[…]

von einer nicht zu den nächsten Angehörigen der versicherten Person gehörenden

Person geleistet wird […]”) e francese (“[…] une personne ne faisant pas

partie de la famille de la personne assurée […]”), del citato articolo, che

ritiene abbiano la precedenza sulla versione italiana, sostiene che la cognata

fa parte dei prossimi parenti e produce un e-mail dove sono elencati i parenti

esclusi dal rimborso. La convenuta sostiene che il concetto di parente prossimo

è più ampio di quello di parente ai sensi dell’art. 20 CC, e si riferisce a

quelle persone che sono prossime non solo per un vincolo parentale (dipendenza

consanguinea o per adozione), ma anche per un vincolo sociale, affettivo e

morale. Ciò avrebbe la sua giustificazione nel fatto che di regola in ambito

familiare tale aiuto avviene gratuitamente, nell’ambito dell’obbligo di aiuto

reciproco e sostegno tra parenti (cfr. art. 272 e 328 CC). Attività di aiuto

domestico remunerate sono invece tipicamente effettuate da persone attive

professionalmente a titolo indipendente o quali dipendenti presso società di

aiuto-volontario/spitex. CV 1 contesta pure l’asserzione dell’attrice secondo

cui il consulente __________ avrebbe confermato la presa a carico delle

prestazioni fornite dalla cognata, pur confermando il contatto telefonico

avvenuto a fine estate 2016. L’assicuratore aggiunge che forse l’interessata si

confonde con la cura a domicilio che a differenza dell’aiuto a domicilio

costituisce una prestazione assicurata anche se fatta da un familiare (anche da

un cognato). Secondo la convenuta, l’attrice non può neppure trarre vantaggio

dallo scritto del 6 novembre 2016 di CV 1, poiché la richiesta della

prescrizione medica e del dettaglio della fattura è avvenuta per poter dar avvio

all’esame di merito della richiesta di rimborso, la quale non era stata

accettata.

1.6. Il 23 maggio 2017 è stato

sentito il teste __________, consulente di CV 1. Dall’udienza è emerso:

" (…)

Il teste precisa di avere un rapporto di collaborazione

con il CV 1 dal 1° ottobre 2007. Egli è gestore del portafoglio clienti ed

acquisitore di nuova clientela.

In occasione dell’immissione sul mercato di un nuovo

prodotto assicurativo denominato __________, io ho contattato gli assicurati,

non ricordo se ho parlato con la signora AT 1 o con il marito, loro avevano in

precedenza una copertura denominata “__________”.

Il passaggio da un prodotto assicurativo all’altro

comportava per la clientela interessata la verifica dello stato di salute e non

comportava nessun tipo di libero passaggio.

Richiesto di precisare se ho fornito, al momento

dell’acquisizione del cliente per il nuovo prodotto, delle specifiche garanzie

di prestazioni dell’assicuratore, rispettivamente se sia stato concordato in

quale modo l’interpretazione dei termini assicurativi, preciso che a oltre 5

anni di distanza non ricordo specificità in questo senso, normalmente la consulenza

avviene da parte mia sempre con le condizioni d’assicurazione ed un prospetto

relativo alla copertura di interesse mostrati al cliente e con l’illustrazione

dei miglioramenti che in particolare questi nuovi prodotti offrivano.

Il prodotto offerto e accettato dalla signora AT 1 è

certamente un prodotto molto migliorativo rispetto al precedente.

Al momento della conclusione di questo contratto

relativo al nuovo prodotto nessuna promessa è stata fatta specificatamente

all’attrice e nessuna interpretazione dei termini è stata specificatamente

concordata.

Ricordo che nell’estate scorsa sono stato contattato

dal marito della signora AT 1 telefonicamente, ero fuori ufficio, se ben

ricordo in auto, motivo per cui ho richiamato quando sono rientrato in ufficio

per fornire la mia consulenza relativa alla polizza.

Al rientro in ufficio ho aperto il dossier relativo

alla signora AT 1, abbiamo tutti a livello informatico, ho richiamato il marito

della signora che mi ha posto delle domande relative alla copertura. Non

ricordo se fece riferimento o meno a chi avrebbe fornito i servizi a domicilio

e specificatamente al rapporto di parentela in essere.

Preciso di non avere approfondito con la lettura delle

CGA, rispettivamente delle CSA, le condizioni assicurative per poter fornire la

risposta. Mi capita di farlo ma per delle problematiche più specifiche e

dettagliate.

Il teste non ha memoria precisa di essere stato

interpellato specificatamente sull’aspetto relativo al prestatore dei servizi e

con riferimento al rapporto di affinità con l’assicurata.

Il teste precisa che il fulcro della domanda postagli

dal marito dell’assicurata era centrato sull’assicurazione __________ e

specificatamente sull’aiuto a domicilio, anche se non esclude che si sia fatto

accenno ad un possibile ricovero fuori cantone.

Il teste precisa che se fosse stato richiesto di

indicare se CV 1 assumeva le spese in caso di prestazioni svolte da un parente

prossimo (stretto) certamente egli avrebbe risposto negativamente.

Il teste, a sua memoria, non ricorda che vi siano

stati clienti che lo abbiano mai interpellato al momento della consulenza

relativamente ai termini usati nelle condizioni d’assicurazione relativi ai

“parenti prossimi”.

(…)

L’avv. RA 1 ribadisce la necessità di procedere

all’audizione del marito dell’assicurata che ha eseguito la telefonata al

consulente.

Dal canto suo l’assicuratore non ha ulteriori prove di

cui domanda l’acquisizione, non vi sono ulteriori documenti. Le parti non hanno

concordato modifiche alle CGA al momento della conclusione del contratto e non

hanno pattuito nulla di specifico al di fuori delle stesse.” (doc. VII)

2.1. Oggetto del contendere è la

questione di sapere se l’assicuratore è tenuto a rimborsare fr. 2'000, oltre

accessori, all’attrice per le prestazioni di aiuto domestico fornite dalla

cognata.

2.2. Per l’art. __________ delle

condizioni generali d’assicurazione (__________; di seguito CGA), i diritti e

gli obblighi delle parti contraenti sono regolamentati nella polizza

assicurativa, nelle condizioni generali d’assicurazione (CGA), nelle condizioni

supplementari (CS), nonché in eventuali ulteriori accordi.

Secondo l’art. __________

CGA le CS regolano il rapporto assicurativo in maniera più dettagliata e a

complemento delle CGA. Le disposizioni derogatorie nelle CS prevalgono rispetto

alle CGA.

Ai sensi dell’art. __________

CGA gli eventuali accordi particolari tra le parti contraenti obbligano

l’assicuratore solo se sono state confermate per iscritto da quest’ultimo. Gli

accordi di questo tipo prevalgono rispetto alle CGA e alle relative CS, qualora

dovessero contenere regolamentazioni derogatorie.

L’art. __________ CGA

prevede che nella misura in cui nelle CGA, nelle CS o negli eventuali accordi

particolari non vi sono riportate regolamentazioni divergenti, per il contratto

assicurativo valgono le disposizioni della LCA.

Secondo l’art. __________

CS dell’Assicurazione __________ __________ (__________), la persona assicurata

può scegliere tra i tre livelli assicurativi “__________”, “__________” o “__________”.

Ai sensi dell’art. __________

CS al verificarsi di un caso assicurativo, la CV 1 eroga le prestazioni

elencate agli art. __________ e seguenti a titolo integrativo e successivamente

alle prestazioni di altre assicurazioni sociali, in modo particolare

dell’Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo la Legge

sull’assicurazione malattie (LAMal) e/o dell’Assicurazione infortuni secondo la

Legge federale sull’assicurazione contro gli infortuni (LAINF). La relativa

estensione delle prestazioni per il livello assicurativo corrispondente

stipulato è regolamentato nella tabella allegata.

Per l’art. __________ CS (“__________”)

a condizione che siano prescritte da un medico, la CV 1 paga per le prestazioni

di cura a domicilio, quando è necessaria la collaborazione di una persona

addetta alle cure a domicilio da remunerare. È considerata persona addetta alle

cure anche chi abita insieme alla persona assicurata in comunione domestica e

che, a causa della necessaria cura, comprovatamente subisce una perdita di

guadagno. Gli importi qui di seguito riportati per giorno risp. anno civile

valgono per la cura a domicilio (__________) e l’aiuto domestico (__________)

insieme e non possono essere cumulate.

Per la variante “__________”

è previsto un rimborso massimo di fr. 50 al giorno, per al massimo fr. 2'000

all’anno.

L’art. __________ CS (“__________”)

prevede: “Aiuto domestico prescritto da un medico: se è provato che

l’assicurato è completamente inabile a provvedere all’economia domestica, alle

necessità per sé stesso e la sua famiglia, e l’aiuto viene dato da una persona

non facente parte dei parenti prossimi dell’assicurato”. Gli importi qui di

seguito riportati per giorno risp. anno civile valgono per la cura a domicilio

(__________) e l’aiuto domestico insieme (__________) e non possono essere

cumulate.

Per la variante “__________”

al massimo fr. 50 al giorno, fino al massimo fr. 2'000 per anno civile (con

prescrizione medica risp. dopo un parto per 21 giorni, senza prescrizione

medica).

2.3. In concreto è

pacifico che l’attrice nel corso del mese di agosto 2016 è stata colpita da un

ictus in seguito al quale, dopo essere stata ricoverata presso la Clinica __________,

ha necessitato di un aiuto a domicilio (cfr. anche doc. D, certificati del dr.

med. __________), fornito dalla cognata, ossia la sorella del marito

dell’assicurata.

Controversa

è unicamente la questione di sapere se questo aiuto, fornito dalla cognata, va

messo a carico della convenuta o se, come sostenuto da quest’ultima anche la

cognata, ossia in concreto la sorella del marito dell’attrice, va annoverata

nei “parenti prossimi” e dunque le sue prestazioni sono contrattualmente

escluse.

2.4. Questo TCA ha

innanzitutto sentito il consulente __________, il quale, secondo l’attrice, nel

corso di un colloquio telefonico tenutosi verso fine del mese di agosto 2016

con il marito, avrebbe confermato che le prestazioni della cognata, relative

all’aiuto domestico, sarebbero state assunte dall’assicuratore.

Il 23 maggio

2017, sentito da questo Tribunale, il consulente, pur ammettendo di aver sentito

telefonicamente il marito dell’attrice, ha affermato di non ricordare di aver

promesso l’assunzione dei costi per l’aiuto a domicilio fornito dalla cognata (cfr.

consid. 1.6; doc. VII: “[…] Il teste non ha memoria precisa di essere stato

interpellato specificatamente sull’aspetto relativo al prestatore dei servizi e

con riferimento al rapporto di affinità con l’assicurata. Il teste precisa che

il fulcro della domanda postagli dal marito dell’assicurata era centrato

sull’assicurazione per cure e assistenza e specificatamente sull’aiuto a

domicilio, anche se non esclude che si sia fatto accenno ad un possibile

ricovero fuori cantone. Il teste precisa che se fosse stato richiesto di

indicare se CV 1 assumeva le spese in caso di prestazioni svolte da un parente

prossimo (stretto) certamente egli avrebbe risposto negativamente […]”).

Ritenuto

inoltre che lo scritto del 6 novembre 2016 della convenuta (doc. 6), cui

accenna l’attrice per far valere la sua buona fede, si esaurisce in una

semplice richiesta di ulteriore documentazione e non contiene promesse circa

l’assunzione della prestazione in esame, occorre esaminare, interpretando

l’art. __________ CS, cosa va inteso per “parenti prossimi”.

2.5. Va qui rammentato che per costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione si applicano i

principi generali dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge

speciale non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1

LCA rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice

civile (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 118 II 342

consid. 1a pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un contratto

d’assicurazione e delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il

giudice deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla

cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde

volontà dei contraenti”, se del caso in modo empirico, basandosi su indizi

(art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, cfr.

anche sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1). Se non gli è

possibile stabilire tale reale volontà, oppure se constata che uno dei

contraenti non ha compreso la reale volontà espressa dall’altro, il giudice

ricercherà il senso che le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche

manifestazioni di volontà (principio dell’affidamento: sentenza 4A_34/2007 del

26 luglio 2007, consid. 3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid.

3.2, DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid.

2a). Punto di partenza di tale interpretazione è l’espressione letterale del

contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno

caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125

III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva

ai termini utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO

traspare che non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo

chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione; sebbene

una clausola contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed indiscutibile,

il fine perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze possono lasciar

intendere che l’espressione verbale non restituisca pienamente il senso

dell’accordo concluso (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF

128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione

di clausole redatte esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali

prestampate trova applicazione il principio “in dubio contra stipulatorem”, in

virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque

dell’assicuratore (DTF 122 III 118 consid. 2a). L’art. 33 LCA ne è un’espressione

(sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid.

5a). Perché questa regola venga applicata non basta, tuttavia, che le parti

discordino sul significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve

effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre deve essere

impossibile, in assenza di altri mezzi d’interpretazione, dissipare altrimenti

il dubbio venutosi a creare (DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II consid. 1a).

2.6. Con sentenza 4C.6/2007 del 5

aprile 2007 l’Alta Corte, a proposito dell’interpretazione di un contratto, ha

affermato:

" La controversia verte principalmente sull'interpretazione della

clausola contrattuale concernente la condizione alla quale è stato subordinato

l'esercizio del diritto di compera.

(…)

3.2 In concreto è in particolare litigioso il

significato della condizione per l'esercizio del diritto di compera, così

definita: "se al momento dell'esercizio egli conduce ancora personalmente

l'azienda agricola".

La convenuta spiega che mediante questa condizione

essa mirava chiaramente a escludere l'uso e la gestione da parte di terzi del

nucleo dell'azienda, dove lei continuava a vivere insieme al marito; si era

pertanto impegnata a vendere il fondo a condizione che al momento dell'esercizio

del diritto di compera "il fulcro dell'azienda del padre, con stalla,

fienile e annessi nonché con la casa d'abitazione dove i genitori vivono sotto

lo stesso tetto con il figlio [fosse] stato utilizzato e gestito dal

figlio". Ora, il fatto che nel 2003 la stalla e altre rimesse fossero

utilizzate da altre persone indica che la condizione pattuita non è stata

ossequiata, donde la sua opposizione all'adempimento del contratto. La

decisione diversa dei giudici cantonali, secondo i quali per esercitare il

diritto di compera bastava che l'attore facesse il contadino e conducesse

personalmente l'azienda agricola, è - secondo la convenuta - lesiva del diritto

federale giacché i giudici, senza spiegarne i motivi, si sono discostati dalla

regola della priorità dell'interpretazione soggettiva e hanno proceduto a

un'interpretazione oggettiva della clausola contrattuale.

Si tratta di una censura manifestamente infondata.

3.3 I giudici cantonali hanno infatti ritenuto che

non vi fosse motivo di scostarsi dal testo chiaro della clausola contrattuale,

attestante la reale volontà delle parti al momento della stipulazione del

contratto. Essi sono giunti a questa conclusione riferendosi principalmente

alla deposizione di D.________ - coinvolto nell'allestimento dell'accordo ora

controverso - il quale ha dichiarato che "l'intenzione dei contraenti era

che il tutto rimanesse assieme e che appartenesse al gestore dell'azienda

paterna". L'autorità cantonale ne ha dedotto che la madre aveva

"promesso all'attore di vendergli il maggese se al momento dell'esercizio

del diritto di compera questi avesse fatto il contadino e condotto

personalmente la fattoria paterna". Più avanti i giudici cantonali hanno

ribadito che "la testimonianza di D.________ è indizio che lascia

concludere alla vera volontà della madre e questa collima col testo della

condizione posta".

Alla luce di quanto appena esposto è fuori di dubbio

che la giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale attorno all'art. 18

cpv. 1 CO è stata applicata correttamente, perché la clausola contrattuale

litigiosa è stata interpretata correttamente secondo il metodo soggettivo.

3.4 L'interpretazione soggettiva di un contratto,

come detto al consid. 3.1, pertiene al fatto, deriva dall'apprezzamento delle

prove ed è insindacabile nella giurisdizione per riforma. Per il Tribunale

federale la volontà delle parti è pertanto quella accertata nella sentenza

impugnata, secondo la quale i contraenti volevano che il podere di famiglia

rimanesse unito e di proprietà del gestore dell'azienda paterna, ma non avevano

precisato il modo in cui questa avrebbe dovuto essere gestita, né escluso

cambiamenti futuri; ciò significa che il figlio non avrebbe necessariamente

dovuto coltivare né utilizzare di persona tutti i fondi.

Tutte le argomentazioni che presuppongono uno stato

di fatto diverso e che disquisiscono su quella che sarebbe stata l'intenzione

della convenuta al momento della conclusione del contratto, si avverano di

conseguenza inammissibili.”

2.7. Va ancora

rilevato, come evidenziato da dottrina (Carrė, Loi fédérale sur le contrat

d'assurance, Losanna 2000, pag. 120

ad art. 3 LCA; Viret, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d'assurance,

in: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des

assurances, ed. IRAL 1997, pag. 666 segg., in particolare pag. 673) e

giurisprudenza (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2), che le

condizioni generali d'assicurazione sono parte integrante del contratto

d'assicurazione.

Come rammenta Vincent Brulhart, Droit des Assurances

privées, Stämpfli 2008 n° 263 e segg. (pag. 120 e segg.),

il contenuto del contratto può essere di principio determinato liberamente ed è,

il più delle volte, fissato nelle condizioni generali preformulate. Si tratta di "conditions contractuelles qui règlent les droits

et les obligations des contractants…fixent l'étendue de la couverture"

(V. Brulhart, op. cit., n° 26-4). La dottrina ricorda che

l'uso di condizioni generali è la regola in materia di contratto

d'assicurazione:

" De fait, l'utilisation des conditions générales est indissociable de la

technique d'assurance." (V.

Brulhart, op. cit., n° 267)

La tecnica

d'assicurazione (si veda l'autore citato no. 15 e segg. della sua opera) si

fonda sulla legge dei grandi numeri ed il calcolo delle probabilità, da ciò la

necessità di considerare un grande numero di eventi simili per dedurne le

probabilità di sopravvenienza futura con necessità di definire convenientemente

il rischio e le condizioni della sua assunzione da parte dell'assicuratore.

Questi motivi, in uno con la necessità di mantenere i costi amministrativi

degli assicuratori ridotti (V.

Brulhart, op. cit., n° 270 pag. 121) conducono all'offerta

di prodotti standardizzati, con rischi e garanzie uniformati "…ce qui

intervient par l'utilisation de conditions contractuelles préformulées"

(V. Brulhart, op. cit., n° 271, pag. 121).

Come

indicato le CGA, che non hanno qualità di norme giuridiche, reggono il

contratto solo se vengono integrate nello stesso.

La legge sul contratto

d'assicurazione non definisce il contratto che regola. L'assicurazione è una

convenzione per la quale, a fronte del versamento di un premio, l'assicuratore

si impegna - in caso di realizzazione di un rischio aleatorio previsto - a

garantire la sua controparte delle conseguenze dell'evento. Si tratta di un

contratto sinallagmatico, successivo poiché esplica i suoi effetti nel tempo ed

è generalmente, come rileva parte della dottrina (V. Brulhart, op. cit., n° 399) un contratto d'adesione

siccome elaborato, redatto e stampato dall'assicuratore prima della sua

conclusione, ciò che ha per effetto che il prenditore d'assicurazione aderisce,

in genere senza discussione delle clausole, all'elaborato dell'assicuratore.

Di per sé il contratto

d'assicurazione non è sottoposto ad alcuna condizione di forma e può essere

concluso oralmente o per atti concludenti (Willy

König, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a ed. Berna 1967 pag.

69 e DTF 112 II 245).

Se il

contratto d'assicurazione non è sottoposto a condizioni di forma anche la

proposta assicurativa ne è svincolata (V. Brulhart, op. cit., n° 404 e n° 262) pur

potendo le parti convenire altrimenti. Per quanto attiene alle CGA, definite da

Erns Kramer e Bruno Schmidlin, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Tomo IV, 3 ed., Berna

1986, pag. 177-178, quali forma di legislazione emanata dall'economia privata o

di legislazione senza legislatore, le stesse regolano il contratto nella misura

in cui siano, come detto, integrate nello stesso.

Se è

ammissibile la conclusione di un contratto d'assicurazione per "facta

concludentia", deve essere ammessa la possibilità di modificare il

contratto stesso rispettivamente le CGA con le medesime modalità.

2.8. Non solo alle

parti del contratto d'assicurazione deve essere riconosciuta la possibilità di

modificare consensualmente le loro pattuizioni, eventualmente per atti

concludenti, ma la LCA, all'art. 35, conosce la possibilità per lo stipulante

di chiedere, in caso di modifica delle CGA "della medesima specie",

in corso d'assicurazione, che il contratto "sia continuato alle nuove

condizioni" con adeguamento - se caso - del "congruo

equivalente".

Fatti

I contratti

d'assicurazione vengono conclusi prevalentemente per periodi di tempo lunghi

nel corso dei quali è possibile che l'assicuratore modifichi le CGA relative

allo specifico rischio oggetto della polizza. In applicazione dei principi

generali del diritto delle obbligazioni le nuove condizioni non possono reggere

che i nuovi contratti (e se vi è adesione alle stesse da parte dei nuovi

stipulanti come visto). I contratti in corso rimangono sottoposti alle CGA

stabilite ed accettate al momento della loro conclusione. L'art. 35 LCA

prevede, a questo proposito, un’eccezione garantendo allo stipulante il diritto

di modificare la convenzione pattuita per mezzo di una dichiarazione

unilaterale di volontà e quindi mediante l'esercizio di un diritto formatore.

Il prof. Brulhart, ritiene che il fondamento di tale prerogativa "repose sur la

conception selon laquelle les assurés seraient réunis sous une forme de

communauté dont découlerait notamment une exigence d'égalité de

traitement" (op. cit., loc. cit.).

Tale diritto, ovviamente esercitato in caso di miglioramento delle

condizioni in favore dello stipulante, ha quindi lo scopo sostanziale di

permettere agli assicurati nella medesima situazione di essere posti in

condizioni paritarie (in questo senso Roelli/Keller, op. cit., Tomo I pag. 519). Si

deve trattare comunque di contratti del medesimo genere e quindi appartenenti

al medesimo ramo assicurativo.

Non si

tratta di un automatismo, come indicato, ma dell'esercizio di un diritto

formatore da parte dello stipulante con la possibilità per l'assicuratore di

ottenere adeguamento del premio eventuale in caso di prestazioni assicurative

più elevate (Roelli/Keller op. cit., pag. 521).

Lo

stipulante "ne pourrait négocier individuellement les clauses de son

contrat" (V. Brulhart, op. cit., loc. cit.) e neppure profittare

dell'opportunità per disdire il contratto.

Gli effetti del

diritto formatore hanno efficacia dall'esercizio e pro futuro (ex nunc), altra

soluzione non sarebbe ammissibile alla luce dell'art. 9 LCA.

Quindi, non

soltanto tramite l'esercizio del diritto formatore dell'art. 35 LCA è possibile

la modifica del contratto d'assicurazione. Sempre nel rispetto delle

prescrizioni imperative o semi imperative le parti possono cambiare, d'intesa

tra loro, in ogni tempo le loro pattuizioni. Di volta in volta occorrerà

analizzare, alla luce degli elementi concreti del caso, se tale pattuizione

costituirà la continuazione del contratto esistente a condizioni nuove o la

conclusione di un nuovo contratto. In merito si fa qui riferimento alla

sentenza 24 luglio 2003 di questo TCA (36.2003.2 in particolare alle considerazioni

del punto 2.6.).

2.9. In concreto

occorre innanzitutto esaminare se è possibile determinare la reale e concorde

volontà delle parti al momento della conclusione del contratto.

In sede di

udienza il consulente ha precisato che in occasione dell’immissione sul mercato

di un nuovo prodotto assicurativo denominato “__________”, ha contattato

l’attrice o suo marito proponendo il passaggio dalla copertura denominata “__________”.

Non essendoci la possibilità di un libero passaggio, ciò ha implicato la verifica

dello stato di salute dei coniugi (doc. VII).

La nuova

assicurazione ha avuto effetto dal 1° gennaio 2012 (doc. 2).

Al momento

della conclusione del contratto relativo al nuovo prodotto non è stata fatta

nessuna promessa all’attrice e nessuna interpretazione dei termini è stata

specificatamente concordata (doc. VII).

Ne segue che

non è possibile determinare la reale e concorde volontà delle parti in

relazione al termine “parenti prossimi” di cui all’art. __________ CS.

Occorre di conseguenza interpretare oggettivamente la clausola litigiosa, secondo il principio

dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva

ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni dell'altro nelle circostanze

concrete (cfr. sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009,

consid. 2.4.1 e sentenza 4A_371/2009 del 30 novembre 2009).

2.10. In concreto,

l’art. __________ CS, prevede, tra l’altro, che l’aiuto deve essere prestato “da

una persona non facente parte dei parenti prossimi dell’assicurato”.

La norma, a differenza di

quanto prevedono alcuni articoli di legge citati dall’attrice (cfr.

art. 42 quinques LAI per il quale l’assicurazione versa il contributo per

l’assistenza a copertura delle prestazioni d’aiuto di cui l’assicurato ha bisogno

e che gli sono fornite regolarmente da una persona fisica (assistente) assunta

dall’assicurato o dal suo rappresentante legale con un contratto di lavoro

(lett. a) e che non sia il coniuge, il partner registrato, la persona con cui

convive di fatto o un parente in linea retta (lett. b) o l’art. 110 cpv. 1 CP

secondo cui per congiunti di una persona s’intendono il coniuge, il partner

registrato, i parenti in linea retta, i fratelli e sorelle germani,

consanguinei o uterini, i genitori adottivi, i fratelli e sorelle adottivi e i

figli adottivi), non contiene alcun elenco delle persone comprese nella

definizione di “parenti prossimi”.

L’art. __________

CGA rinvia per analogia alle disposizioni e i criteri in vigore nell’ambito del

diritto delle assicurazioni sociali ma solo per l’interpretazione delle

definizioni di malattia, maternità, infortunio, efficacia, adeguatezza,

economicità e domicilio.

Con scritto

del 13 febbraio 2017 l’assicuratore ha indicato che per la definizione di

parente prossimo “ci si attiene agli artt. 20 e 21 del Codice civile

svizzero, i quali regolano le definizioni di parentela e di affinità” (doc.

F), escludendo di fatto i cognati dalla nozione di “parenti” essendo

semmai da considerare quali “affini” ai sensi dell’art. 21 CC. In sede

di risposta di causa lo stesso assicuratore ha tuttavia affermato che tale

definizione non sarebbe quella corretta (“Il concetto di parente prossimo

delle CS di CV 1 è dunque più ampio di quello di parenti ai sensi dell’art. 20

CC; CV 1 è del resto autorizzata nelle proprie Condizioni a prevedere delle

disposizioni in merito”).

Per l’art.

20 cpv. 1 CC il grado della parentela è determinato dal numero delle

generazioni. Secondo l’art. 20 cpv. 2 CC due persone sono fra loro parenti in

linea retta se una discende dall’altra; sono parenti in linea collaterale se

discendono da un autore comune, ma non l’una dall’altra.

Secondo

l’art. 21 cpv. 2 CC chi è parente di una persona è affine nella stessa linea e

nello stesso grado con il coniuge o il partner registrato. Ai sensi dell’art.

21 cpv. 2 CC l’affinità non cessa con lo scioglimento del matrimonio o

dell’unione domestica registrata da cui deriva.

Secondo il

dizionario Garzanti (cfr. www.garzanti.it) il parente è colui che “è legato ad altra persona da

vincoli di parentela: parenti stretti, prossimi; parenti lontani, alla lontana;

parente acquisito, diventato parente in seguito a un matrimonio” (cfr. anche

http://dizionari.repubblica.it/Italiano/P/parente.php). Secondo il dizionario Treccani

il parente è la “Persona unita ad altra da vincolo di parentela (sia

consanguineo sia affine)” (www.treccani.ti/vocabolario/parente/).

Per prossimo

si intende invece “molto vicino nello spazio o nel tempo futuro: a Modena la

cattedrale è prossima alla via Emilia; i lavori sono prossimi alla fine; sono

prossimo a partire; Natale è ormai prossimo | parente prossimo,

legato da uno stretto vincolo di parentela”

(http://www.garzantilinguistica.it/ricerca/?q=prossimo); “Molto vicino nello spazio; Parente prossimo, legato da stretta

parentela” (http://dizionari.repubblica.it/Italiano/P/prossimo.php);

“Parente p.,

che ha stretti vincoli di parentela” (http://www.treccani.it/vocabolario/prossimo/).

In concreto,

anche l’esame letterale della norma non permette di giungere ad

un’interpretazione oggettiva. Infatti il concetto di prossimo, ossia legato da

stretta parentela, non è sufficiente per determinare con certezza la cerchia

delle persone comprese nella definizione della norma, essendo troppo vago e

poco preciso.

Considerandi

D’altra

parte la convenuta non può prevalersi alle versioni in tedesco e francese delle

CS (“[…] von einer nicht zu den nächsten Angehörigen der versicherten

Person gehörenden Person geleistet wird […]”; “[…] une personne ne

faisant pas partie de la famille de la personne assurée […]”).

Da una parte

le CS specifiche e le polizze non precisano che le versioni in lingua francese

e/o tedesco farebbero fede in caso di controversia. D’altra parte il contratto

è stato concluso in Ticino, da persone di lingua italiana, senza alcun rinvio a

norme in altre lingue, e nulla poteva far presagire, al momento della

conclusione del contratto, che altre versioni avrebbero avuto la precedenza.

Occorre

pertanto stabilire qual è il fine perseguito dalle parti.

L’assicuratore

evidenzia che contemplare i cognati tra i parenti prossimi avrebbe “la sua

giustificazione nel fatto che di regola in ambito familiare tale aiuto avviene

gratuitamente, nell’ambito dell’obbligo di aiuto reciproco e sostegno tra

parenti (cfr. anche art. 272 e 328f CC). Attività di aiuto domestico remunerate

sono invece tipicamente effettuate da persone” attive “professionalmente

a titolo indipendente o” quali “dipendente presso società di

aiuto-volontariato/spitex.” (doc. III, pag. 6).

In altre

parole, scopo della norma è quello di prevenire eventuali abusi, nel senso di

remunerare prestazioni che normalmente, per consuetudine, vengono fornite a

titolo gratuito.

Tuttavia,

l’art. 272 CC prevede che “i genitori ed i figli si devono vicendevolmente

l’assistenza, i riguardi e il rispetto che il bene della comunione richiede”,

senza accennare ad altri parenti, così come l’art. 328 CC, il quale prevede che

“chi vive in condizioni agiate è tenuto a soccorrere i parenti in linea

ascendente e discendente quando senza di ciò essi cadessero nel bisogno”; “è

fatto salvo l’obbligo di mantenimento dei genitori e del coniuge o del partner

registrato”. Neppure quest’ultima norma, il cui elenco è esaustivo,

comprende i cognati (cfr. Thomas Koller in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,

5a edizione, Basilea 2014, N. 6 ad art. 328/329).

Il rinvio dell’assicuratore

agli art. 272 e 328 CC, come in precedenza agli art. 20 e 21 CC, conforta pertanto

l’interpretazione data dall’attrice, la quale ha ritenuto che l’esclusione si

applica unicamente, oltre al coniuge (o al convivente o al partner registrato),

ai parenti in linea retta discendenti ed ascendenti.

Infatti, se

è vero che di principio in ambito familiare l’aiuto avviene gratuitamente, ciò

vale, di norma, oltre che per il coniuge, rispettivamente il convivente o il

partner registrato, segnatamente per i parenti con un autore comune (cfr. art.

20.

CC) e, semmai, per quelli che vivono sotto lo stesso tetto.

Anche perché

il disposto in esame non precisa che l’aiuto domiciliare debba essere stato

fornito da persone attive professionalmente a titolo indipendente o quali

dipendenti di società di aiuto volontariato/spitex. Se ciò fosse stata

l’intenzione dell’assicuratore, avrebbe dovuto indicarlo esplicitamente nelle

CS.

Ne segue che

l’interpretazione dell’art. __________ CS data dall’attrice, ossia l’inclusione

della cognata tra le persone le cui prestazioni sono rimborsate in caso di

sinistro, è conforme al senso che poteva e doveva

ragionevolmente attribuire nelle circostanze concrete (cfr.

sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009, consid. 2.4.1 e sentenza 4A_371/2009

del 30 novembre 2009) e va tutelata.

Ciò non

significa che in assoluto, ossia in altri contesti, il termine “parente

prossimo” non possa includere anche i cognati, ma nel preciso caso di

specie esso non lo comprende.

Ne segue che

l’assicuratore è tenuto a versare all’attrice la prestazione pattuita pari a

fr. 2'000.--.

2.11

L’assicurata

chiede il versamento di interessi al 5% dal 1° settembre 2016.

Per quanto concerne gli

interessi va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF

ha rammentato:

" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi

di mora. Invano. II Tribunale

cantonale delle assicurazioni gli ha

accordato interessi di mora del 5 % sulla somma

residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29

febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)

al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli

interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel

quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A

torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal

giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.

102.

cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione

(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,

2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della

prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha

applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che

parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al

momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv.

1.

LCA), è infondata.”

In concreto è con lo

scritto del 16 febbraio 2017 che per la prima volta l’attrice ha chiesto il

versamento dell’importo complessivo di fr. 2'000 (doc. H).

Gli interessi sono

pertanto dovuti a partire dal 17 febbraio 2017.

2.12

L’attrice, tra i

mezzi di prova richiesti, oltre ai documenti prodotti, ha citato il suo

interrogatorio/la sua deposizione, nonché i testi __________, suo marito e __________,

sua cognata (doc. I).

Il TCA

rileva che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo ledere

il diritto d’essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e dall'art. 6 n.

1.

CEDU.

Infatti,

secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento

pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e

inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad

esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di

testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile

obbligo (cfr. sentenza 9C_903/2011 consid. 6.3 del 25 gennaio 2013 che

ha confermato questo principio [cfr. anche sentenza del 21 agosto 2007, I

472/06, consid. 2], nonché DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90,

consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).

In concreto, non essendo

stata presentata una “domanda espressa di procedere ad un’udienza pubblica”

(l’assicurata ha chiesto genericamente il suo interrogatorio/deposizione [cfr.

doc. I]), questo TCA rinuncia all’audizione dell’attrice poiché superflua ai

fini dell’esito della vertenza (cfr. sentenza del 21 agosto 2007, I 472/06,

consid. 2; cfr. sentenza 9C_578/2008 del 29 maggio 2009 dove la generica

richiesta di “vegliare alla parità delle armi […] e all’applicazione

dell’art. 6 CEDU” non è stata giudicata sufficiente per far sorgere

l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico).

Inoltre questo Tribunale

non intravvede ragioni per assumere ulteriori prove e segnatamente sentire il

marito dell’attrice e la sua cognata. Infatti la documentazione agli atti e la

deposizione del teste __________ sono completi ed esaustivi e non necessitano

di complementi (cfr. sentenza 9C_394/2016 del 21 novembre 2016, consid. 6.2).

Va qui rammentato che conformemente

alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio

conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento

coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati

fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori

non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove

(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechts-pflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no.

320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11

gennaio 2002, H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120

Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere

non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile

dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94

consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

2.13

Per quanto concerne

l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della

causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato

che:

"

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle

assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;

art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e

senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione è accolta

ai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è condannata a versare a

AT 1 l’importo di fr. 2'000 oltre interessi al 5% dal 17 febbraio 2017.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. L’assicuratore

verserà all’attrice fr. 1'000 (IVA inclusa, se dovuta) a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione alle parti

ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti