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Raccomandata

Incarto

n.

36.2017.59

TB

Lugano

24 gennaio 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Tanja

Balmelli, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 4 luglio 2017 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione complementare contro le

malattie

ritenuto in fatto

1.1. Fino al 30 settembre 2016

(doc. XIII/7) AT 1, 1984, è stata attiva nella cogerenza del ristorante __________

di __________ e come tale, per il tramite della Cassa di compensazione __________,

era assicurata presso CV 1 anche per le indennità giornaliere in caso di

malattia e di infortunio (doc. XIII/1-7) secondo la LCA (doc. 85).

1.2. Con avviso di malattia del 19

novembre 2015 (doc. 2) CV 1 è stata informata che l’assicurata era inabile al

lavoro al 100% per un’affezione psichica dall’11 novembre 2015 alle ore 10.15.

L’assicuratore malattia ha assunto il caso e, basandosi sull’esito

della valutazione medico fiduciaria in ambito psichiatrico della dr.ssa med. __________

(doc. A4), ha riconosciuto il diritto alle indennità giornaliere per malattia

fino al 10 aprile 2016 (doc. A5).

Visti i referti dello psichiatra curante dr. med. __________

(docc. A6-A8) che attestava un’inabilità lavorativa del 100% anche in seguito,

l’assicuratore malattia ha sottoposto l’interessata ad una seconda visita

specialistica e, preso atto del rapporto del 17 agosto 2016 (doc. A9) del dr.

med. __________, il 22 agosto 2016 (doc. 37) ha informato l’interessata che dal

20 agosto 2016 (doc. 37) era considerata totalmente abile al lavoro in

un’attività lavorativa come quella precedentemente svolta e, pertanto, da quel

giorno sospendeva il versamento delle indennità giornaliere.

Fatti

I successivi certificati inviati dal dr. med. __________ (docc. 38

e A10) sono stati trasmessi al medico fiduciario (doc. 40), il quale il 16

settembre 2016 (doc. 41) ha confermato la sua posizione, ciò che ha portato

l’assicuratore malattia a ribadire il 23 settembre 2016 (doc. 42) che dal 20

agosto 2016 l’interessata risultava abile al 100% in un’attività lavorativa

come la precedente.

1.3. Il 25 ottobre 2016 (doc. 46) CV

1 ha ricevuto il certificato medico del 20 ottobre 2016 del dr. med. __________,

chirurgia FMH, che attestava che dal 21 ottobre 2010 al 30 novembre 2016

continuava l’inabilità lavorativa del 100% e che era in cura per infortunio dal

28 settembre 2016.

L’indomani (doc. 47) è stata disposta una visita fiduciaria, che il

dr. med. __________ ha effettuato il 7 novembre 2016 (doc. 51).

Con scritto del 9 novembre 2016 (doc. 55) l’assicuratore ha informato

l’interessata che, in applicazione dell’art. 11 cpv. 3 CGA, vista la disdetta

del contratto assicurativo avvenuta per il 30 settembre 2016, dopo tale data essa

non aveva più diritto a prestazioni assicurative e, pertanto, la segnalata incapacità

lavorativa dal 21 ottobre 2016 non era più coperta.

In pari data (doc. 57) l’assicuratore ha interpellato il dr. med. __________

in merito al suo certificato del 20 ottobre 2016 e il 31 gennaio 2017 (doc. 70)

sull’infortunio della sua paziente.

Il 23 novembre 2016 (docc. A12, 61) l’assicurata è stata operata

al piede destro dal dr. med. __________, evento che ha comportato un’inabilità

lavorativa totale di lunga durata (docc. 66, 72 e 74).

L’assicuratore ha proceduto a degli accertamenti per chiarire l’insorgenza

dell’infortunio (docc. 60, 63, 64, 71-74, A14 e A15).

Parallelamente alla problematica somatica è persistita l’inabilità

per motivi psichici, attestata dal dr. med. __________ dal 1° gennaio al 30

giugno 2017 (docc. A16 e 78).

Il 12 gennaio 2017 (doc. 65) l’Ufficio AI non è entrato nel merito

della domanda di prestazioni dell’assicurata.

1.4. Il 25 aprile 2017 (doc. 77) __________

ha chiesto all’assicuratore malattia di continuare a versare le indennità

giornaliere, giacché dal 28 settembre al 31 ottobre 2016 AT 1 è stata inabile

al lavoro per infortunio e, parallelamente, anche per disturbi psichici.

Il 18 maggio 2017 (doc. 79) CV 1 ha risposto di avere chiuso il 19

agosto 2016 il caso di malattia dell’11 novembre 2015 e che il rapporto del 12

settembre 2016 del dr. med. __________ è stato sottoposto a valutazione da

parte del medico fiduciario che aveva valutato l’assicurata, senza che tale

referto apportasse delle modifiche alle sue conclusioni.

In merito al certificato del 20 ottobre 2016 con cui il dr. __________

ha attestato retroattivamente un’inabilità lavorativa dovuta ad un infortunio l’assicuratore

ha citato le CGA secondo cui l’inabilità sarebbe stata assunta soltanto dal 20

ottobre 2016, ma poiché la copertura assicurativa era stata disdetta per il 30

settembre 2016 l’interessata non poteva più beneficiarne.

L’assicurata ha ribadito il suo diritto il 2 (doc. 80) e il 19

(doc. 83) giugno 2017, pretese che sono state respinte il 16 (doc. 82)

rispettivamente il 21 giugno 2017 (doc. A2).

1.5. Con petizione del 4 luglio

2017 (doc. I) AT 1, sempre rappresentata da __________, ha postulato la

condanna del suo assicuratore malattia a (continuare a) versarle le indennità

giornaliere dal 20 agosto 2016 corrispondenti a Fr. 27'180.- (Fr. 2'630,40

al mese), oltre a interessi del 5% da quel giorno.

Riassunti i fatti, l’attrice ha evidenziato di essere tuttora

inabile al lavoro a causa di dolori che hanno portato allo sviluppo di una

sindrome depressiva. Inoltre, il 28 settembre 2016 è caduta dalle scale mentre

andava in cantina sul posto di lavoro, accusando una forte contusione

dorso-lombare e al piede destro. Essa si è subito recata dal medico curante, il

quale le ha prescritto dei medicamenti e della fisioterapia.

Non ottenendo risultati positivi, il curante ha poi disposto una risonanza

magnetica e ha inviato l’assicurata da uno specialista ortopedico, il quale

l’ha operata al piede destro il 23 novembre 2016.

Il persistere dei disturbi psico-fisici ha portato l’attrice a

sottoporsi continuamente a visite psichiatriche, motivo per cui l’interessata ha

contestato che ci sia stata un’interruzione della malattia perciò, a suo dire,

l’assicuratore convenuto è tenuto a corrisponderle le prestazioni sospese

ingiustamente.

In merito all’annullamento del contratto della __________, lo

stesso era da ritenersi nullo, poiché tale è il licenziamento del lavoratore da

parte del datore di lavoro durante un periodo di protezione (art. 336c CO). Secondo

l’attrice, il fatto che, solo per correttezza, ha comunicato l’infortunio al

suo assicuratore non deve pregiudicarla, ossia non deve nulla togliere al suo

diritto di vedersi corrisposte le prestazioni ingiustamente sospese dal 28 (recte:

20) agosto 2016 per malattia.

1.6. Con ordinanza dell’11 luglio

2017 (doc. II) il giudice delegato del TCA non ha ammesso il patrocinio

dell’attrice da parte di __________, non essendo quest’ultima legittimata a

rappresentare nell’ambito di una causa di diritto privato (LCA) dinanzi al TCA,

non trattandosi di un’associazione di lavoratori (sindacato) o padronale che

adempie alle condizioni per potere sottoscrivere un contratto collettivo di

lavoro.

1.7. Il 4 settembre 2017 (doc. IV)

CV 1 ha chiesto di respingere la petizione. La convenuta, malgrado il dr. med. __________

abbia sostenuto il contrario, ha ribadito di basarsi su quanto ha stabilito il

dr. med. __________, a cui si è affidata per valutare lo stato di salute

psichico dell’attrice, ritenendo la sua perizia probante. Ad ogni modo, considerato

che l’esercizio pubblico in cui lavorava ha cessato l’attività il 30 settembre

2016, a prescindere dall’inabilità lavorativa dell’assicurata d’avviso della

convenuta occorre verificare se quest’ultima abbia realmente subito una perdita

di guadagno. Infatti, anche se non fosse diventata inabile al lavoro, l’attrice

avrebbe comunque perso il suo posto di lavoro visto che ha chiuso i battenti il

30 settembre 2016, senza rendere verosimile che essa avrebbe avuto diritto

all’indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2016 o che avrebbe ulteriormente

lavorato in altro ambito.

Per CV 1, senza il passaggio all’assicurazione individuale,

quand’anche dovesse essere appurata una perdita di guadagno, così come

un’inabilità lavorativa, l’attrice non avrebbe diritto ad ulteriori prestazioni

dopo il 30 settembre 2016, poiché in virtù dell’art. 4 cpv. 4 CGA il contratto

d’assicurazione termina con la cessazione d’attività del contraente

l’assicurazione.

Ciò vale anche per la questione dell’infortunio di cui la

convenuta è venuta a sapere solo il 24 ottobre 2016.

L’assicuratore ritiene inoltre che non sia dimostrato in maniera

sufficiente che tale evento sia effettivamente avvenuto il 28 settembre 2016,

sebbene tale circostanza non sembri fondare la pretesa attorea di prestazioni

assicurative.

Infine, l’assicuratore malattia ha precisato che è stata la stessa

assicurata, che fungeva da gerente, a decidere di chiudere il ristorante in cui

lavorava, perciò non si vede perché la disdetta del contratto assicurativo non

debba essere valida.

1.8. L’attrice ha prodotto nuova

documentazione inerente all’affezione al piede (doc. VIII) e un certificato di

inabilità lavorativa fino al 31 ottobre 2017 (doc. X/1) redatto dal dr. med. __________.

1.9. Il 23 ottobre 2017 (doc. XI)

ha avuto luogo un’udienza di discussione fra le parti davanti al giudice

delegato del TCA, a seguito della quale l’assicuratore malattia convenuto ha

prodotto ulteriore documentazione non versata agli atti precedentemente e

richiesta dal Giudice delegato nel corso dell’udienza (doc. XIII/1-16), in

specie la prova della disdetta del contratto assicurativo per il 30 settembre

2016, che CV 1 ha ritenuto valida ed esplicante effetti nei confronti della

attrice, e le indennità giornaliere fin li riconosciute alla stessa.

In merito al certificato medico del 28 settembre 2016 (doc. 43), CV

1 ha affermato di non essere in grado di stabilire quando ne sia venuta a

conoscenza, tuttavia ha ipotizzato di avere ricevuto questo certificato non

prima del 9 novembre 2016 (doc. 55).

Da parte sua l’attrice ha affermato il 7 novembre 2017 (doc. XV)

di ritenere ininfluente lo scritto di controparte, ma non ha prodotto quanto le

era stato chiesto dal Tribunale durante l’udienza. L’assicurata non ha

formulato ulteriori osservazioni al riguardo (doc. XIX).

considerato in diritto

in ordine

2.1. Oggetto del contendere è la

questione a sapere se dal 20 agosto 2016 l’attrice sia stata ancora inabile al

lavoro per malattia e se sì in quale misura, ciò che comporterebbe il

riconoscimento di indennità giornaliere da parte dell’assicuratore malattia.

Nel caso in cui il ricorrente intendesse fare valere pretese

derivanti dall’infortunio al piede e quindi dalla sua assicurazione

complementare alla LAINF - ciò che però non emerge con sufficiente

chiarezza dalla petizione -, questa Corte dovrebbe negare la propria competenza

ratione materiae.

In effetti, questa copertura assicurativa soggiace non alla LAINF,

bensì alla LCA (Ghélèw, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur

l’assurance-accidents, Losanna 1992, pag. 325).

In merito all’art. 107 LAINF, in vigore fino al 31

dicembre 2002 e ora sostituito, nei suoi contenuti, dall’art. 57 LPGA, in RAMI

1990, U 103, pag. 265 seg., l’allora Tribunale federale delle assicurazioni

(TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale, TF) ha statuito che i tribunali

previsti dall’art. 107 LAINF non sono competenti per giudicare le contestazioni

in materia di prestazioni complementari alla LAINF, a meno che il diritto di

procedura cantonale conferisca al tribunale delle assicurazioni competente a

dirimere le vertenze sorte in ambito LAINF, il potere di statuire anche in

merito a prestazioni derivanti dall’assicurazione complementare (STCA 35.2014.114

del 21 maggio 2015 consid. 2.2).

Su questa tematica il consigliere nazionale Mauro

Poggia ha depositato un’iniziativa parlamentare il 21 giugno 2013 (n. 13.441)

volta a modificare gli artt. 7 e 243 cpv. 2 lett. f CPC, affinché all’istanza

unica cantonale designata siano sottoposte non solo le controversie derivanti

dall’assicurazione complementare all’assicurazione sociale malattie, ma anche

le controversie derivanti dall’assicurazione complementare alla LAINF e che ad

entrambe si applichi la procedura semplificata.

Per quel che concerne il Canton Ticino, al suo art.

1 la Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle

assicurazioni (Lptca) non conferisce al TCA alcuna competenza in materia di assicurazioni

complementari alla LAINF.

In ambito di assicurazioni complementari private alla malattia, l’art.

75 LCAMal, nel nuovo tenore in vigore dal 1° gennaio 2017, prevede che le

contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con terzi

concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le

malattie o altri rami d’assicurazione sono decise dal Tribunale cantonale delle

assicurazioni.

Giusta l’art. 67 cpv. 1 LAMal, modificato dal 1°

gennaio 2016 con l’introduzione della Legge sulla

vigilanza sull’assicurazione malattie (RS 832.12) del 26 settembre 2014,

le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano

un’attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni

possono stipulare un’assicurazione d’indennità giornaliera con un assicuratore

ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.

L’art. 2 cpv. 1 LVAMal dispone

che le casse malati sono persone giuridiche di diritto

privato o pubblico senza scopo lucrativo che esercitano l'assicurazione sociale

malattie conformemente alla LAMal.

Secondo l’art. 2 cpv. 2 LVAMal, le casse malati possono offrire,

oltre all’assicurazione sociale malattie ai sensi della LAMal, anche

assicurazioni complementari; secondo le condizioni e nei limiti massimi

determinati dal Consiglio federale possono pure esercitare altri rami d’assicurazione.

Tali assicurazioni sono rette dalla legge federale del 2 aprile 1908 sul

contratto d’assicurazione.

Le casse malati possono inoltre esercitare

l’assicurazione contro gli infortuni nei limiti previsti dall’articolo 70

capoverso 2 della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assicurazione contro

gli infortuni.

L’art. 1 OVAMal precisa che per altri rami d’assicurazione

ai sensi dell’articolo 2 capoverso 2 LVAMal s’intendono:

a. un’indennità in caso di morte in seguito a

malattia o infortunio di 6000 franchi al massimo;

b. la continuazione dell’assicurazione delle cure

medico-sanitarie secondo l’articolo 7a dell’ordinanza del 27 giugno 1995

sull’assicurazione malattie (OAMal).

Il TCA è quindi competente a dirimere controversie non

solo in ambito di assicurazione sociale contro le malattie, ma anche che

concernono l’assicurazione complementare alla malattia secondo la Legge sul

contratto di assicurazione.

Le vertenze aventi per oggetto le indennità

giornaliere per malattia, siano esse regolate dalla LAMal giusta l’art.

67 LAMal o dalla LCA su rinvio dell’art. 2 cpv. 2 LVAMal,

rientrano dunque nelle competenze del Tribunale cantonale delle assicurazioni

in virtù dell’art. 75 LCAMal.

Per contro, se da un lato le cause portanti sulle indennità

giornaliere per infortunio secondo l’assicurazione sociale (artt.

15-17 LAINF) sono anch’esse attribuite al TCA conformemente all’art. 57 LPGA, dall’altro

lato le vertenze sulle indennità giornaliere per infortunio secondo

il diritto privato (LCA) non rientrano fra le competenze che la

legge (art. 2 cpv. 2 LVAMal) conferisce al Tribunale

cantonale delle assicurazioni.

Nel caso concreto non si è infatti in

presenza di un altro ramo d’assicurazione ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 LVAMal e dell’art. 1 OVAMal, di modo che la

competenza del TCA non può essere dedotta nemmeno dall’art. 75 LCAMal (sul tema

si veda la STCA 35.2011.79 del 16 febbraio 2012).

Pertanto, la verifica di un eventuale diritto alle

indennità giornaliere derivanti dall’infortunio che l’attrice ha indicato

essere occorso il 28 settembre 2016 non può qui essere esaminata.

nel merito

2.2. Per quanto

concerne l'indennità per perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come

emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa

di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore

di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata

indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro

sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di

applicazione di questa norma, Adrian von

Kaenel, Verhältnis einer Krankentag-geldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo

2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla

durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente

applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian

von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento

del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a

tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non

può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid.

2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di

derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto

normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente

per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 seg.). Si tratta, di regola,

di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro

durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione

mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede

al versamento (Gabriel Aubert, in:

Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in

forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne i diritti

minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale,

quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la

durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora –

come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione

di indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità

di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle

condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione

del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti

dottrinali).

2.3. Nella fattispecie la Cassa di

compensazione __________ ha concluso il 15 novembre 2014 (doc. 86) un’assicurazione

malattia collettiva di indennità giornaliera con CV 1, valida per gli anni

2015-2017, che in caso di malattia e di infortunio prevede una copertura

dell’80% per un guadagno annuo convenuto di Fr. 50'000.- per ciascuno dei due

gerenti iscritti come datori di lavoro – fra cui l’attrice -, con una durata di

prestazioni di 720 giorni e un periodo d’attesa computabile di 30 giorni per

anno.

Trovano inoltre applicazione le Condizioni generali d’assicurazione

(CGA) per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera ai sensi della

LCA, nell’edizione 2015 (doc. 86), e le Condizioni particolari d’assicurazione

(CPA) __________, anch’esse nell’edizione 2015.

Ai sensi dell’art. 1 CGA, le basi del contratto d’assicurazione

sono la polizza, le CGA e le eventuali condizioni particolari e appendici, la

LCA e tutti gli accordi contrattuali scritti esistenti tra l’assicuratore e il

contraente dell’assicurazione o la persona assicurata.

Per l’art. 2 CGA il contratto può comprendere l’indennità

giornaliera in caso di malattia per il titolare dell’azienda, i suoi familiari

occupati nell’azienda e il personale dipendente (lett. a); l’indennità

giornaliera in caso d’infortunio per il titolare dell’azienda ed i suoi

familiari occupati nell’azienda (lett. b).

L’art. 4 CGA definisce l’inizio, la durata e la fine del contratto

d’assicurazione e al capoverso 3 dispone che ambedue i partner contrattuali

possono sciogliere il contratto ogni volta alla sua scadenza, rispettando un

termine di disdetta di tre mesi. La disdetta deve avvenire per scritto tramite

lettera raccomandata. Quali altri motivi per la fine del contratto il capoverso

4 elenca: a) la cessazione di attività del contraente dell’assicurazione; b) il

trasferimento della sede dell’azienda all’estero; c) l’apertura del fallimento

a carico del contraente dell’assicurazione.

Secondo l’art. 7 cpv. 1 CGA è considerata malattia qualsiasi danno

alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un

infortunio e che richieda un esame o una cura medica o provochi un’incapacità

al lavoro (art. 3 LPGA).

Ai sensi dell’art. 7 cpv. 2 CGA è considerata incapacità al lavoro

qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute

fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile

nella professione o nel campo d’attività abituale (art. 6 LPGA). Dopo 3 mesi

d’incapacità al lavoro saranno prese in considerazione anche le mansioni

ragionevolmente esigibili in un’altra professione o campo d’attività.

Per l’art. 7 cpv. 3 CGA è considerata incapacità al guadagno la

perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del

lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla

salute fisica, mentale o psichica che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato

alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.

Per valutare la presenza di un’incapacità al guadagno sono

considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre,

sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente

superabile (art. 7 LPGA).

L’art. 11 cpv. 3 CGA prevede che per la persona assicurata la

copertura assicurativa si estingue, tra l’altro, con l’uscita dall’azienda

assicurata (lett. a), con la fine del contratto d’assicurazione (lett. b) e con

l’esaurimento del diritto alle prestazioni (lett. e).

Per l’art. 12 cpv. 1 CGA, nel caso di uscita dalla cerchia delle

persone assicurate o di conclusione del contratto d’assicurazione, le persone

assicurate e domiciliate in Svizzera o nel Principato del Liechtenstein, hanno

diritto al passaggio nell’assicurazione individuale. Il diritto di passaggio

deve essere fatto valere per scritto entro 90 giorni.

Il contraente dell’assicurazione è tenuto ad informare per iscritto

la persona assicurata sul diritto al passaggio nell’assicurazione individuale e

sul termine di 90 giorni. L’informazione deve avvenire in forma scritta al più

tardi il giorno in cui la persona assicurata lascia l’azienda assicurata (art.

12 cpv. 2 CGA).

Ai sensi dell’art. 13 cpv. 1 CGA se la persona assicurata, secondo

l’attestazione del medico, è inabile al lavoro, l’assicuratore corrisponde per

una inabilità lavorativa completa l’indennità giornaliera stabilita per

contratto fino al massimo della perdita di guadagno dimostrabile.

Per l’art. 13 cpv. 2 CGA, in caso di parziale inabilità al lavoro

pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene accordata in proporzione al

grado d’inabilità lavorativa.

Se la persona assicurata diventa inabile al lavoro e la sua

inabilità lavorativa dura oltre il periodo d’attesa concordato, l’assicuratore

paga per l’ulteriore durata dell’inabilità lavorativa l’indennità giornaliera

assicurata fino al massimo della perdita di guadagno attestata (art. 14 cpv. 1 CGA).

Secondo l’art. 14 cpv. 2 CGA, il periodo d’attesa inizia il primo

giorno in cui viene attestata dal medico un’incapacità lavorativa di almeno il

25%, ma al più presto 3 giorni prima dell’inizio della cura medica. Per il

calcolo del termine d’attesa, i giorni in cui l’incapacità lavorativa parziale

è pari almeno al 25% contano come giorni interi.

Per quanto concerne la durata delle prestazioni, l’art. 16 cpv. 1

CGA dispone che l’indennità giornaliera è accordata al massimo per la durata

stabilita per contratto. Il termine d’attesa viene conteggiato sulla durata

delle prestazioni.

Giusta l’art. 16 cpv. 2 CGA, se durante un caso di malattia

subentra un’ulteriore malattia, i giorni di diritto alle prestazioni del primo

caso sono conteggiati sulla durata delle prestazioni.

Con l’estinzione della copertura assicurativa l’assicuratore paga

l’indennità giornaliera per malattie che si sono manifestate durante la

validità del contratto, fino a quando la persona assicurata riprende almeno ad

essere abile al lavoro o al guadagno al 75% e al massimo fino al termine della

durata delle prestazioni stabilita per contratto (art. 16 cpv. 5 CGA).

L’art. 18 CGA regola il calcolo delle prestazioni.

L’art. 18 cpv. 4 CGA prevede che se nel contratto è stato

concordato in anticipo un guadagno annuo fisso, per il calcolo viene utilizzato

tale valore.

Il guadagno annuo concordato non vale quale assicurazione di somma

fissa, ma quale assicurazione contro i danni. L’assicuratore rinuncia alla

verifica dell’effettiva perdita di guadagno fino all’ammontare del guadagno

annuo concordato.

Ai sensi dell’art. 23 cpv. 2 CGA, se un assicurato inabile al

lavoro nella sua professione abituale non può essere reinserito nella sua

azienda, egli è tenuto a cercare un lavoro, entro 3 mesi, in un altro settore

d’attività, e ad annunciarsi presso l’assicurazione invalidità, rispettivamente

l’assicurazione disoccupazione.

Per l’art. 23 cpv. 3 CGA se l’abilità lavorativa residua non viene

sfruttata, il calcolo dell’indennità giornaliera avviene considerando l’obbligo

di riduzione del danno che incombe all’assicurato.

Giusta l’art. 23 cpv. 4 CGA, se la persona inabile al lavoro

omette di annunciarsi all’assicurazione disoccupazione, rispettivamente all’assicurazione

invalidità, l’assicuratore può sospendere le prestazioni d’indennità

giornaliera o ridurle. Il calcolo di eventuali prestazioni avviene considerando

le prestazioni che devono presumibilmente essere erogate da queste

assicurazioni.

2.4. Va ancora

evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione di somme o di

un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,

consid. 4.4.2).

La questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra forma

di assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del contratto di

assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione che lo accompagnano

(CGA), secondo le regole usuali dell'interpretazione dei contratti (sui criteri

di distinzione fra queste due modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

Nel caso concreto, come indica l’art. 18 cpv. 4 CGA, anche se per

il calcolo delle indennità giornaliere viene utilizzato il valore del guadagno

annuo fisso concordato in anticipo, le parti hanno concluso un'assicurazione di

danno.

2.5. L’assicuratore malattia ha

riconosciuto dall’11 novembre 2015 l’inabilità lavorativa totale

dell’assicurata per motivi ginecologici, che in seguito è perdurata a causa dei

disturbi psichici che sono insorti. In tale ambito il convenuto ha fatto

esaminare l’assicurata da due specialisti in materia nel corso del 2016 e,

preso atto delle conclusioni degli psichiatri interpellati, dal 20 agosto 2016 ha

quindi sospeso il versamento delle indennità giornaliere per perdita di

guadagno stante una piena capacità lavorativa.

Da parte sua l’attrice ha chiesto che il diritto alle prestazioni

sia ripristinato e che quindi, dal 20 agosto 2016 fino all’inoltro della

petizione del 4 luglio 2017, le sia riconosciuto l’ammontare di Fr. 27'180.-

a titolo di indennità giornaliere.

Dopo l’iniziale presa a carico dell’incapacità lavorativa

dell’attrice per disturbi ginecologici che il medico curante, dr. med. __________,

chirurgia FMH, ha certificato essere del 100% “a causa di problemi

internistici importanti con eventuali ricoveri” (doc. 5), il 29 gennaio

2016 (doc. 10) l’interessata è stata oggetto di un accertamento della

situazione da parte di un collaboratore di CV 1, il quale ha concluso il

proprio rapporto ritenendo che, per potere valutare un ripristino della

capacità lavorativa dell’assicurata, quest’ultima dovesse essere sottoposta a

una valutazione medica a livello specialistico in ambito psichiatrico.

Su mandato dell’assicuratore malattia (doc. 12) la dr.ssa med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia, ha avuto un colloquio con l’attrice il 24

febbraio 2016 e ha potuto consultare l’incarto che il mandante le ha messo a

disposizione.

Nel suo rapporto del 10 marzo 2016 (doc. A4) la psichiatra ha

esposto l’anamnesi familiare e socio-lavorativa, ha riassunto gli atti a sua

disposizione (i certificati medici dell’Ospedale __________ di __________ sulla

problematica ginecologica e i due certificati del dr. med. __________

attestanti un’incapacità lavorativa totale dal 1° al 31 dicembre 2015 per

problemi internistici importanti e dal 1° al 31 gennaio 2016), l’anamnesi

clinica e lo sviluppo della malattia, i disturbi soggettivi, la terapia medica

attuale (valeriana), lo status psichico (mimica triste, gestualità ridotta,

espressione tesa, preoccupata; nel corso del colloquio non sono emersi deficit

significativi delle funzioni cognitive, le capacità di attenzione e

concentrazione sostanzialmente esercitate, in assenza di deficit mnesici; non

si sono apprezzate turbe del pensiero di tipo delirante o dissociativo, né

alterazioni della sfera percettiva come allucinazioni uditive o visive, il

corso del pensiero era fluido; il tono dell’umore appariva deviato verso il

polo negativo, affettività labile con riduzione della capacità di provare

interesse e piacere, delle energie, facile affaticabilità, perdita dello

slancio vitale, di motivazione, diminuzione del senso degli scopi e degli

obiettivi, tendenza al ritiro emotivo e sociale; prevalevano sentimenti pervasivi

di apprensione, tristezza, sfiducia, insicurezza, inadeguatezza, disistima,

incapacità personale, preoccupazione per il proprio stato di salute).

Quale diagnosi la specialista ha individuato una sindrome da

disadattamento, reazione mista ansiosa-depressiva (ICD-10; F43.22).

Nella sua valutazione l’esperta ha osservato che a livello

psichiatrico non si rilevavano antecedenti psichiatrici degni di nota e che

l’interessata non aveva mai assunto una terapia psicofarmacologica. Il

persistere dei disturbi ginecologici insorti nel novembre 2015, le

preoccupazioni per il proprio stato di salute e in particolare l’alto rischio

di sterilità, hanno comportato una condizione particolarmente stressante che ha

intaccato la propria sicurezza ed integrità psicofisica con sviluppo di una

sintomatologia ansiosa depressiva di tipo reattiva, inquadrabile nell’ambito di

un disturbo disadattivo, strettamente reattivo alla condizione medica. Le

manifestazioni cliniche predominanti erano caratterizzate da umore depresso,

crisi di pianto, ansia, insonnia, riduzione degli interessi, della capacità di

provare piacere, con difficoltà di concentrazione, insonnia, riduzione dello

slancio vitale, incapacità di affrontare le normali attività quotidiane con

tendenza al ritiro emotivo e sociale: tali sintomi apparivano preminenti, ma a

livelli non più elevati di quelli specificati per la sindrome mista

ansioso-depressiva. La condizione psichica obiettivata in quel momento permaneva

ancora compromessa, caratterizzata da uno stato di particolare vulnerabilità e

fragilità emotiva, con facile esauribilità psicofisica e suscettibilità allo

stress che impedivano a quel momento la ripresa della sua funzionalità

lavorativa.

Poiché non risultava che l’assicurata avesse intrapreso delle cure

psichiatriche, l’esperta ha sottolineato l’importanza di una presa a carico

specialistica tramite un’adeguata terapia combinata psicofarmacologica e

psicoterapica, per la possibilità di ricevere il sostegno necessario per meglio

affrontare e superare la condizione di sofferenza cui era sottoposta ed evitare

che i disturbi psichici non evolvessero verso un quadro più grave e persistente

di cronicizzazione.

Infine, la specialista interpellata dall’assicuratore malattia ha

concluso che la prognosi lavorativa, in considerazione della forma di tipo

reattiva del disturbo, delle misure terapeutiche ancora proposte, delle buone

risorse e capacità personali, e in particolare della volontà da parte

dell’assicurata di riprendere al più presto la propria attività lavorativa, era

da valutarsi favorevole con verosimile possibilità di recupero della sua

capacità lavorativa nella misura completa entro l’11 aprile 2016.

Da quella data l’assicuratore malattia ha sospeso il versamento

delle indennità giornaliere contrattualmente previste (doc. A5).

Il 1° marzo 2016 (doc. 17) e il 1° aprile 2016 (doc. 18) il dr.

med. __________ ha attestato per un mese un’inabilità lavorativa del 60% per

deperimento psico-fisico in fase di crisi.

Dopodiché è intervenuto il dr. med. __________, FMH in psichiatria

e psicoterapia, che il 21 aprile 2016 ha preso in cura l’attrice e ha subito

certificato un’inabilità lavorativa totale da quel giorno (docc. 19 e 20).

A richiesta dell’assicuratore malattia (doc. 21), il 23 maggio

2016 (doc. A7) lo psichiatra curante ha stilato un rapporto medico più completo,

in cui ha confermato che si trattava di un episodio depressivo in una paziente

che appariva con un corredo sintomatologico depressivo marcato, con

rallentamento psicomotorio, preoccupazioni rispetto al futuro non soltanto

valetudinario ma rispetto alla problematica ginecologica, con costantemente

umore deflesso, stati di ansia, crisi di pianto, disturbi del sonno, perdita di

interessi, calo di energie ed ingravescente isolamento sociale. Secondo il

curante, il corredo sintomatologico presentato dall’interessata con riduzione

delle capacità di attenzione e di concentrazione, diminuzione dell’autostima e

della fiducia in sé stessa, idee di inutilità, visioni pessimistiche del

futuro, pensieri cupi, disturbi del sonno e disturbi dell’appetito, facevano

inquadrare l’episodio nelle sindromi affettive come episodio depressivo di

carattere medio-grave con sintomi biologici F32.11, essendo evidente la perdita

degli interessi e dei piaceri nelle attività normalmente praticate in

precedenza, il peggioramento mattutino della depressione, il rallentamento

psicomotorio con agitazione, la polarizzazione dei pensieri pessimistici sul

futuro, la riduzione dell’appetito e la marcata diminuzione della libido.

Lo psichiatra dell’assicurata ha spiegato che la sindrome da

disadattamento con reazione mista ansioso-depressiva F43.22 indicata dalla

dr.ssa __________ non poteva essere applicata per i motivi menzionati e soprattutto

a causa dei tempi intercorsi dall’inizio delle manifestazioni depressive che

nell’anamnesi della paziente risalivano ormai all’estate precedente, anche come

seguito di un’aggressione subita con trauma cranico.

Lo specialista ha osservato di avere iniziato un trattamento

psicofarmacologico che sarebbe stato da rivalutare nel proseguo. Le condizioni

dell’assicurata ritenevano impossibile il ripristino nel mondo del lavoro

essendo a quel momento la capacità lavorativa nulla.

A suo modo di vedere, la prognosi lavorativa era comunque

favorevole a condizione che i trattamenti suggeriti e da poco intrapresi

fossero attuati e modificassero rapidamente il quadro clinico presentato dall’interessata,

la quale appariva molto motivata a riprendere la propria attività professionale

non appena le condizioni di salute gliel’avrebbero permesso.

La dr.ssa med. __________ è stata invitata ad esprimersi sul

parere del collega (doc. 23) e il 12 giugno 2016 (doc. 25) ha affermato che, a

seguito del peggioramento dei sintomi depressivi, era possibile confermare un prolungamento

ulteriore dell’incapacità lavorativa nella misura completa oltre la data

stabilita. Inoltre, la psichiatra ha indicato che “Un nuovo aggiornamento

dettagliato della situazione clinica da richiedere al medico curante, risulta

Considerandi

tuttavia indicato entro le prossime 4-6 settimane, a cui far seguito nel caso

una nuova visita fiduciaria.”.

Il dr. med. __________ ha continuato a certificare un’inabilità

lavorativa totale fino al 31 agosto 2016 (docc. 33 e 34, A8).

Sulla scorta di ciò, il 30 giugno 2016 (doc. 28) l’assicuratore

malattia ha disposto una nuova valutazione fiduciaria specialistica

dell’attrice, che ha avuto luogo il 4 agosto 2016 (doc. 32).

Nel suo rapporto del 17 agosto 2016 (doc. A9) il dr. med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia, ha indicato di avere avuto con l’assicurata un

colloquio di un’ora il 4 agosto precedente e di avere avuto modo di consultare

il certificato del collega dr. med. __________ del 23 maggio 2016 e la

valutazione medico fiduciaria della dr.ssa med. __________ del 10 marzo 2016.

Lo specialista ha esposto l’anamnesi, rilevando ed elencando delle

discrepanze con quanto descritto dalla collega __________ durante il suo

colloquio del 24 febbraio 2016. In conseguenza di ciò, il medico fiduciario ha

affermato che “Dato quanto emerso dal colloquio ed alla luce delle evidenti

discrepanze anamnestiche tra quanto affermato in valutazione dalla dr.ssa __________

rispettivamente dalla condizione di depressione grave descritta dal dr. __________,

che tuttavia al termine conclude che la prognosi lavorativa rimane favorevole a

condizione che i trattamenti da poco intrapresi vengano attuati, non sono in

grado di sostenere né l’una né l’altra diagnosi, quanto piuttosto osservare

un’elaborazione di sintomi psichici e fisici per motivi psicologici

rispettivamente disturbi specifici della personalità e del comportamento

nell’adulto (ICD 10 F 68.8). In altre parole non è chiaro come un’assicurata

che avrebbe sintomi depressivi gravi sia stata curata per così tanto tempo,

l’inabilità lavorativa permane dall’11.11.2015, con terapia antidepressiva

blanda ed a che cosa si riferisce il dr. __________ con i trattamenti appena

intrapresi a maggio 2016 quando quel trattamento sarebbe già stato intrapreso

da almeno 6 mesi.” (pagg. 3 e 4).

L’esperto interpellato dall’assicuratore malattia ha inoltre

osservato che un altro punto critico era come l’assicurata aveva nell’immediato

citato sintomi di tipo depressivo ed ansioso, ma al momento in cui egli ha

affrontato fatti concreti l’interessata abbia subito reagito, con mimica

appropriata e mobile accusando medici (in particolare un ginecologo e i medici

chirurghi dell’Ospedale __________ di __________ che avrebbero commesso degli

errori così come la polizia di __________ che non sarebbe intervenuta a

difenderla durante un’aggressione, situazioni che, a dire dell’assicurata, mai

sarebbero avvenute nel suo Paese di origine e dove sarebbe stata maggiormente

protetta).

Dal punto di vista diagnostico, quindi, lo psichiatra non aveva

elementi per giustificare alcuna patologia psichiatrica maggiore quanto la

condizione summenzionata nota anche come disturbo di carattere/disturbo delle

relazioni interpersonali, condizione di per sé senza alcun influsso sulla

capacità lavorativa.

L’esperto ha poi esposto i disturbi oggettivi validati secondo

AMDPSystem (l’assicurata, presentatasi in anticipo e ordinata nella persona e

nell’abbigliamento, ha mostrato tristezza, mimica scarsamente mobile, aspetto

contratto, dopo alcuni minuti nel momento in cui il perito è passato da domande

tipicamente psichiatriche a quelle più neutrali l’interessata è diventata molto

più aderente al discorso con frasi anche molto articolate, denotando una

conoscenza molto buona della lingua italiana; assenti: disturbi dello stato di

coscienza, dell’orientamento, dell’attenzione e della memoria, formali del

pensiero, della percezione, della coscienza dell’Io, della carica vitale e

della psicomotricità, timori, fobie e sintomi ossessivi e compulsivi, stato

d’umore delirante, ansia psichica soggettiva dopo i primi minuti, ritiro

sociale, apparentemente assenti variazioni circadiane, riguardo all’affettività

recriminazioni per il sistema svizzero in genere, non definibili disturbi del

sonno, l’attenzione nella narrazione dei fatti era verosimilmente

insufficiente).

Quanto ai disturbi soggettivi, l’assicurata ha descritto disturbi

d’ansia, nervosismo, disturbi depressivi portando poi l’attenzione su

trattamenti medici inadeguati od errati subiti recentemente ed altro

trattamento inurbano da lei subito nel 2015 quando sarebbe stata aggredita da

un ragazzo mai identificato, ma che essa sosteneva essere di origine straniera.

Rispondendo alle domande poste dall’assicuratore malattia, lo

psichiatra ha affermato che non aveva elementi per giustificare alcun periodo di

inabilità lavorativa dal lato puramente psichiatrico. Inoltre, al quesito a

sapere se l’incapacità lavorativa era dovuta a una patologia psichiatrica o

fisica, l’esperto ha risposto che in base a quanto egli aveva ampiamente

descritto non v’erano elementi per giustificare una patologia psichiatrica

maggiore, motivo per cui una ripresa lavorativa era possibile immediatamente.

Riguardo a una cura adeguata, lo psichiatra di fiducia dell’assicuratore ha affermato

che “Se mi ponessi nella posizione del medico curante e come effettivamente

avvenuto nel mio studio durante i primi minuti del colloquio concorderei con la

presa di posizione del dr. __________. Giudico pertanto del tutto verosimile

quanto descritto dal dr. __________ ma quanto espresso dall’assicurata nel

momento in cui ho posto domande non relative a sintomi d’interesse psichiatrico

ho potuto notare come le capacità di reazione, concentrazione, attenzione,

volontà dell’assicurata facessero emergere un aspetto completamente differente.”.

Sulla base del rapporto del dr. med. __________, l’assicuratore

malattia ha comunicato all’interessata il 22 agosto 2016 (doc. 37) che dal 20

agosto 2016 la considerava totalmente abile al lavoro in un’attività lavorativa

come quella precedentemente svolta.

2.6

Pronunciandosi su questa

presa di posizione, nel suo referto del 9 settembre 2016 (doc. A10) il dr. med.

__________ ha rilevato che la visita fiduciaria effettuata dal dr. __________

non aveva alcun valore probatorio e non era conforme alle linee guida sulla

qualità di queste valutazioni. A suo dire, mancava un rapporto aggiornato del

curante, che nemmeno era stato contattato dal perito. Secondo lo psichiatra

curante, il collega aveva un pregiudizio nei confronti dell’assicurata ancora

prima di conoscerla, pregiudizio confermato dalle affermazioni della stessa e

in diverse affermazioni riportate nel rapporto peritale non inerenti alla

fattispecie. Lo specialista ha evidenziato che, su consiglio del curante e della

dr.ssa __________, l’assicurata era in trattamento psichiatrico specialistico,

ma solamente dal 21 aprile 2016. Ciò a conferma dell’inaffidabilità della

valutazione fiduciaria effettuata dal dr. med. __________ (cfr. i commenti,

errati, sulla farmacoterapia). Pertanto, egli ha confermato integralmente

quanto esposto nel suo precedente referto del 23 maggio 2016 e quindi la

paziente rimaneva in completa incapacità lavorativa. Il caso sarebbe stato

rivalutato nelle settimane seguenti secondo il decorso clinico, permanendo

comunque elementi positivi per quanto riguardava la prognosi lavorativa. Nel

frattempo era stato iniziato un trattamento con Escitalopram 20mg al dì e

Somnium.

Il 16 settembre 2016 (doc. 41) il dr. med. __________ si è

pronunciato sul parere del collega affermando che lo stesso conteneva opinioni

personali, prive di interesse medico, che non era suo compito commentare.

Pertanto, in assenza di fatti nuovi e di modifiche significative dei fatti

noti, egli non aveva elementi per modificare la sua precedente presa di

posizione.

Alla luce di ciò, il 23 settembre 2016 (doc. 42) l’assicuratore

malattia ha confermato all’attrice che dal 20 agosto 2016 la riteneva

totalmente abile al lavoro.

2.7

Nel referto del 1° novembre

2016.

(doc. 49) il PD dr. med. __________, FMH chirurgia ortopedica e

traumatologica, ha diagnosticato una scoliosi toraco-lombare idiopatica, delle

cervicalgie a predominanza destra e una disbalance di entrambi i piedi

sintomatica soprattutto a destra con metatarsalgie centrali.

Nel successivo rapporto dell’8 novembre 2016 (doc. 52) il chirurgo

ha pure diagnosticato una lesione post-traumatica del legamento anteriore C6-C7,

il sacro acuto e delle metatarsalgie centrali su disbalance di entrambi

i piedi, soprattutto a destra, proponendo all’assicurata una correzione

chirurgica al piede.

L’assicuratore malattia, preso atto il 25 ottobre 2016 (doc. 46)

del certificato del 20 ottobre 2016 (doc. 46) con cui il dr. med. __________

attestava un’incapacità al lavoro del 100% a causa di un infortunio avvenuto il

28.

settembre 2016, ha sottoposto l’assicurata a una nuova visita medica.

Nel rapporto dell’8 novembre 2016 (doc. 51) il dr. med. __________,

specialista medicina interna FMH, ha esposto l’anamnesi e i disturbi attuali

dell’assicurata (caduta dalle scale il 28 settembre 2016 con contusione del

piede destro e del rachide con prevista operazione; riferiva dolori alla

schiena e ai piedi a carattere diffuso senza localizzazioni precise,

significativa agitazione e irritabilità; ha affermato di non potere

assolutamente riprendere un’attività lucrativa) e lo status (difficile contatto

per iniziale diffidenza dell’interessata nei confronti dell’esaminatore, poi è

apparsa agitata e sconfortata dagli innumerevoli controlli nei suoi confronti

da parte delle assicurazioni; ha riferito della problematica infettiva del 2015

che ha portato a disturbi psichici. La deambulazione appariva normale a piedi

nudi senza presentare regolare e significativa zoppia monolaterale; i

cambiamenti posizionali erano eseguiti lentamente per i diffusi dolori, mentre

restare seduta a lungo non presentava problemi, così come l’atto di svestirsi è

stato eseguito senza limitazioni. Piedi piatti senza obiettive tumefazioni o

ematomi in riassorbimento, significativa deviazione dell’alluce valgo

specialmente a destra, riferito dolore diffuso all’avampiede senza possibile

valutazione funzionale), osservando che l’esame clinico funzionale era stato

difficile e limitato per agitazione interiore sin da subito con manifestazione

d’ansia e di angoscia per asserito accanimento assicurativo nei suoi confronti

da parte di tutti gli operatori sanitari che l’hanno avuta in cura; il perito

ha annotato che la disponibilità dell’assicurata era progressivamente diminuita,

sfociando in agitazione improvvisa portando al suo veloce allontanamento dallo

studio sbattendo la porta.

Quale diagnosi il medico fiduciario ha indicato la caduta dalle

scale con contusione dorso-lombare e ai piedi, senza lesioni ossee o

ligamentarie di stretta pertinenza infortunistica obiettiva; esacerbata

sindrome panrachidea algica diffusa in scoliosi sinistro convessa ad ampio

raggio dorsale idiopatica dalla giovane età senza attualmente limitazioni

funzionali maggiori neurologiche specifiche in esame difficile per limitata

collaborazione; alluce valgo bilaterale in piedi piatti; patologia psichiatrica

in trattamento regolare specialistico di difficile valutazione in stato ansioso

depressivo per difficile colloquio.

Nelle sue conclusioni il medico ha affermato che la visita era

stata particolarmente resa difficile dalla limitata collaborazione della

paziente in quadro psichico alterato e significativa discrepanza tra

obiettività e funzionalità ai test eseguiti. Egli ha confermato la problematica

statica cronica diffusa del rachide e degenerativa ai piedi bilateralmente

attestata dall’ortopedico.

Inoltre, il medico curante non è stato raggiungibile e, pertanto,

il dr. __________ non ha potuto seriamente esprimersi sulle limitazioni

somatiche dell’assicurata in sospetta aggravazione con maggiorazione della

sintomatica e limitata collaborazione.

Il 23 novembre seguente (doc. A12) ha avuto luogo l’intervento al

piede destro, che ha comportato un’inabilità lavorativa totale per malattia certificata

dal PD dr. med. __________ dal 22 novembre 2016 (doc. 53) fino al 5 aprile 2017

(docc. 66 e 72).

Il dr. med. __________, chirurgia FMH, medico curante

dell’attrice, il 6 aprile 2017 (doc. A15) l’ha ritenuta inabile al 100% da quel

giorno fino al 20 aprile 2017 per acutizzazione dei dolori al piede destro

operato.

Lo psichiatra curante ha attestato la continuazione dell’inabilità

lavorativa in misura del 100% fino al 30 giugno 2017 (docc. 62, 75, 78 e 81).

Pendente causa l’attrice ha prodotto il referto del 2 agosto 2017

(doc. B1) del dr. med. __________ dell’Ospedale __________ di __________ che

diagnosticava un sospetto morbo di Sudek al piede destro in esiti di artrodesi

secondo Lapidus metatarso-falangea I nel mese di ottobre 2016.

Dopo avere eseguito una spect-tac, nel successivo rapporto del 21

agosto 2017 (doc. B2) è stato escluso un quadro di morbo di Sudek, ma è stata

rilevata una iper-captazione a livello delle viti utilizzate per l’artrodesi

metatarso-falangea e tarso-metatarsale I, perciò l’indomani (docc. B3 e B4) si

è proceduto ad asportare i mezzi di osteosintesi. I medici hanno attestato

un’inabilità lavorativa dal 22 agosto all’8 settembre 2017 per malattia.

Il 18 settembre 2017 (doc. B2) il dr. med. __________ ha certificato

che la paziente era tuttora in cura per problemi di malattia cronica

persistente sotto controllo specialistico e quindi era inabile al 100%.

Il 25 settembre 2017 (doc. B6) l’Ospedale ha prolungato il

certificato di inabilità lavorativa da quel giorno al 9 ottobre 2017.

Nelle more della causa il dr. med. __________ ha attestato

un’incapacità al lavoro dell’attrice fino al 31 ottobre 2017 (doc. X/1) e poi

fino al 31 dicembre 2017 (doc. XVIII/1).

2.8

Per

quanto concerne il valore probante delle perizie di parte esperite in controversie

derivanti da assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le

malattie (portate anche davanti ai Tribunali cantonali delle assicurazioni), il

Tribunale federale vi ha fatto chiarezza nella DTF 141 III 433, stabilendo che

una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte.

Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di

indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono

giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali.

Nel caso evaso dall’Alta Corte nel settembre 2015, si trattava di

un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata

sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità,

che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che

essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e

psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato

personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa.

L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al

Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4

valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato

dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il

parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a

conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono

basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1).

L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile

presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire

dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo

del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132

III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di

prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione a sapere se la

perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia

nell’assicurazione complementare fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di

procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel

diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF

125.

V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga

nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia

sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha

dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo

giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una

semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83

consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente

i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale

federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in

particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia

di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia

giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve

potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla

quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è

un mezzo di prova. Questo parere dottrinale è fondato sulla volontà del legislatore

che ha rifiutato di considerare in maniera generale che una perizia di parte

costituisca un mezzo di prova in virtù dell’art. 168 cpv. 1 CPC e non soltanto

una perizia giusta l’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (cfr. consid. 2.5.3).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle

assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC

trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto

privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha

qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di

parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono

generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert),

di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale

Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente

quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la

perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze

processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito

dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente

contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per

nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il

Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e

soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il

ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1

CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di

prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.

consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto

e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento

delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte

(cfr. consid. 4 non pubblicato).

Va ancora evidenziato che con STF 4A_318/2016 del 3 agosto 2016 il

Tribunale federale, al considerando 3.2, ha ribadito che in caso di

presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il contenuto

occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando elementi

oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.,

datée du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le raisonnement

de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en mesure de

travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette expertise privée,

le recourant s'est borné à la contester globalement par pli du 24 juillet 2015,

déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du

Dr A., psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au

rapport de l'expert privé B., faute d'objectivité et de neutralité de ce

dernier. Si le Dr A. relève des discordances entre le diagnostic posé par le Dr

B. (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes

subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de

travailler, le premier ne discute pas précisément les allégations figurant dans

l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause des allégations

factuelles contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas

l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence

susrappelée. De plus, le Dr A. ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a

sollicité, puisque ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa

contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de telles circonstances, les

allégations précises de l'expertise privée - contestées de manière globale -

peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des

indices objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a

estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre 2015, que la

capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25 juin 2015. En

conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 168 CPC en retenant que

l'expertise privée du Dr B. avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.9

Non va poi

dimenticato che affinché un rapporto medico in ambito psichiatrico

sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse condizioni (D. Cattaneo,

“La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni

sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in particolare la nota 158, pag.

628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle assicurazioni sociali” in: Le perizie

giudiziarie, Ed. CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2008 pag,

203.

e segg. (249-254).

Innanzitutto la diagnosi deve essere espressa da uno specialista

in psichiatria e fondata sui criteri posti da un sistema di classificazione

riconosciuto scientificamente (STF 9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V

49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V 294; Mosimann (Somatoforme Störungen:

Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 segg.).

Il medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività

lucrativa da parte dell'assicurato.

Tale prognosi deve tener conto di diversi criteri,

quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e quelle organiche

croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale profitto tratto dalla

malattia, il carattere cronico della malattia, la durata pluriennale della

stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a

trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve

essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.

Inoltre, l'esperto deve esprimersi sull'aspetto

psicosociale della persona esaminata.

Il rifiuto del carattere invalidante deve ugualmente

basarsi su diversi criteri, tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e

quelli osservati, le allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione

rimane sul vago, l'assenza di una richiesta di cura, le evidenti divergenze tra

le informazioni fornite dal paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il

fatto che le lamentele molto dimostrative lascino l'esperto insensibile, come

pure le allegazioni di grandi handicap nonostante un ambiente psico-sociale

intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre 2001).

2.10

Nel caso di

specie questo Tribunale, dopo attento esame della

documentazione medica raccolta, per i motivi che seguono deve fare proprie le

conclusioni tratte dal dr. med. __________ nel mese di agosto 2016 e confermate

il mese seguente.

Pertanto, per quanto concerne l’aspetto medico e

quindi la determinazione della capacità lavorativa dell’attrice, il TCA si

allinea alla valutazione a cui è giunto l’assicuratore malattia (interessata

abile al 100% dal 20 agosto 2016 come cameriera).

In primo luogo va segnalato che le critiche di

carattere formale che sia il dr. med. __________ nel suo rapporto del 9

settembre 2016 sia l’attrice durante l’udienza del 5 ottobre 2017 hanno mosso

nei confronti del referto peritale del medico fiduciario che ha valutato

nell’estate 2016 l’assicurata, oltre a non essere sostanziate, non sono qui

atte a inficiarne la validità giuridica.

Davanti al TCA l’interessata ha evidenziato “il

sostanziale disinteresse dimostrato dal dott. __________ in occasione della

visita. Il medico sembrava disinteressato al caso e poi ha redatto il rapporto

che comunque il curante dott. __________ ha contestato.” (doc. XI pag. 3).

Alla luce di queste affermazioni, il giudice ha

quindi invitato le parti ad esprimersi in merito al rapporto del dott. __________

e “l’assicuratore ne conferma il contenuto osservando come il dire del dott.

__________ non apporti elementi di sostanza e non si confronta. L’assicurata

precisa che il dott. __________ ha indicato una imprecisione della descrizione

dei fatti da parte sua (AT 1) ma questo è successo perché non ha annotato nulla

durante il colloquio e quindi deve avere scritto quello che ricordava, ritenuto

anche il disinteresse dimostrato. L’assicurata ribadisce che il dott. __________

era disattento e quindi disinteressato, l’assicurata si aspettava certamente di

più da lui. L’assicurata ha comunque sottoposto al proprio medico curante il

suo rapporto e il dott. __________ gliene ha spiegato il contenuto. Nel doc.

39, che viene letto nella sua interezza, vi sono le contestazioni alla

valutazione del dott. __________ da parte del dott. __________, contestazioni

che l’assicurata condivide.” (doc. XI pag. 3).

Corrisponde al vero che l’esperto nominato dall’assicuratore

convenuto ha rilasciato delle affermazioni di carattere personale inerenti

l’assicurata, ma queste dichiarazioni sono, d’avviso di questo Tribunale,

strettamente legate alla valutazione che egli ha effettuato sulla persona

dell’attrice. L’avere messo in luce delle discrepanze nel racconto della vita

dell’interessata non significa avere dei pregiudizi su quest’ultima ma, anzi,

prendere coscienza di nuovi e diversi elementi e che l’anamnesi non era la

stessa di quella esposta dalla collega dr.ssa med. __________ solo alcuni mesi

prima.

Inoltre, la circostanza che il medico fiduciario sia

stato disattento e disinteressato nel valutare l’attrice non è comprovata, né

resa verosimile, anzi le evidenze espresse dal dott. __________ tendono a far

ritenere il contrario.

L’attrice non ha infatti precisato quali fossero i

fatti corretti che il perito avrebbe mal riportato. Il solo fatto che lo

psichiatra non abbia annotato per iscritto alcunché durante il colloquio,

quand’anche fosse dimostrato, non comprova che lo specialista non l’abbia

seguita con attenzione durante la visita. Anzi, l’avere segnalato delle

discrepanze con il rapporto allestito dalla dr.ssa med. __________ indica che

il perito ha adeguatamente approfondito l’esame degli atti nonché seguito con

scrupolo e con impegno particolare il racconto dell’assicurata.

Il dr. med. __________ ha rimproverato al dr.med. __________

di non avere allestito una valutazione conforme alle linee guida sulla qualità

delle valutazioni in ambito psichiatrico, senza però precisare di quali mancanze

si sarebbe trattato.

Il TCA evidenzia che qualora lo psichiatra curante

si riferisse al fatto che nel capitolo “anamnesi” lo specialista incaricato da CV

1.

abbia inserito tutti i dati concernenti i vari aspetti familiari, scolastici,

lavorativi, sociali, somatici e psichiatrici dell’assicurata senza, come è

invece solitamente la prassi nell’allestimento di un rapporto peritale, operare

un distinguo fra i singoli sottocapitoli, porta unicamente, semmai, a un

modesto inconveniente di lettura e di comprensione non essendo l’anamnesi

suddivisa negli usuali capitoletti. La mancata suddivisione classica della

anamnesi rappresenta però esclusivamente una mera questione formale, che non

mette in discussione, come tale, la validità del rapporto che l’esperto ha

redatto. Ciò che è determinante è che gli aspetti di rilievo sono stati

comunque adeguatamente e sufficientemente esposti dall’esperto (STCA

36.2016.115

del 21 settembre 2017 consid. 2.8).

Alla stessa stregua, l’inserimento della diagnosi

nel capitolo dell’anamnesi non modifica la validità del rapporto del dr. __________,

ritenuto come lo stesso indichi comunque una diagnosi secondo la

classificazione internazionale (ICD-10; F68.8).

Anche il mancato contatto (telefonico o per

iscritto) con il medico psichiatra curante non inficia la validità della

perizia dello specialista scelto dall’assicuratore malattia convenuto. Un

simile approccio potrebbe occorrere qualora il perito necessitasse di

chiarimenti su date, anamnesi, diagnosi, valutazioni, terapie o su altre

informazioni di cui il curante è in possesso e/o che meglio conosce, ovvero

allorquando vi siano dei dubbi da dipanare allo scopo di potere ottemperare al

mandato di valutare le condizioni di salute della persona da esaminare. Il

contatto dell’esperto indipendente incaricato dall’assicuratore e il curante,

non è comunque elemento indispensabile per l’esecuzione al suo mandato o per

decretarne una validità probante.

Di conseguenza, non si può imputare allo psichiatra incaricato

dall’assicuratore malattia di non avere interpellato il collega dr. med. __________

o, addirittura, il dr. med. __________ che ha in cura l’attrice come medico

generalista, per ottenere determinate informazioni sul conto della persona che

doveva esaminare (STCA 36.2016.115 del 21 settembre 2017 consid. 2.8).

D’altronde, lo stesso dottor __________ ha avuto

modo di sentire e osservare l’interessata e quindi di valutarla di persona, perciò

si è creato già da solo le possibilità di scoprire e di conoscere direttamente de

visu, e non per interposta persona mediante una telefonata con lo

psichiatra curante, lo stato di salute dell’attrice. Su tale agire non v’è

nulla da rimproverare al medico fiduciario, che ha deliberatamente scelto di

non contattare né il curante né lo specialista che aveva in cura l’interessata

per mantenere neutra la sua valutazione (citata STCA 36.2016.115 consid. 2.8).

Nel merito, per quanto concerne le divergenze di

opinioni fra specialisti sulla diagnosi da porre, la scrivente Corte rileva che

la dr.ssa med. __________, che per prima ha visitato l’attrice il 24 febbraio

2016, ha diagnosticato una sindrome da disadattamento, reazione mista ansioso-depressiva

(ICD-10; F43.22); il dr. med. __________ ha preso posizione sull’opinione della

collega affermando invece trattarsi di un episodio depressivo di carattere

medio-grave con sintomi biologici (ICD-10; F32.11). Il dr. med. __________ ha

valutato l’assicurata per ultimo rilevando di non essere in grado di confermare

né l’una né l’altra diagnosi dei colleghi, quanto piuttosto osservare

un’elaborazione di sintomi psichici e fisici per motivi psicologici

rispettivamente disturbi specifici della personalità e del comportamento

nell’adulto (ICD-10; F68.8), nota anche come disturbo di carattere/disturbo

delle relazioni interpersonali.

D’avviso del TCA, il dott. Prolo ha saputo

contestare e chiarire con sufficiente sostrato e credibilità il parere (di

carattere medico-tecnico) del 23 maggio 2016 del dr. med. __________. L’esperto

ha spiegato in maniera dettagliata, completa e chiara i motivi che l’hanno

portato a distanziarsi dalla diagnosi posta dallo psichiatra curante di

depressione grave e di invece ritenere che si trattasse di disturbi di

carattere o di disturbo delle relazioni interpersonali.

D’altronde, d’avviso del dr. med. __________, anche

la terapia psicofarmacologica impostata dallo psichiatra curante, che egli ha

ritenuto blanda (e comunque tardivamente avviata), comprova che lo stato di

salute dell’interessata non può essere ritenuto grave e inabilitante.

Il TCA osserva che sebbene il dr. med. __________ abbia

contestato questa conclusione il 9 settembre 2016, tuttavia egli non ha saputo spiegare

perché i commenti sulla farmacoterapia rilasciati dal collega sarebbero stati

errati.

Quanto alla circostanza che era solo dal 21 aprile

2016.

che lo psichiatra aveva in cura l’attrice, come tale essa non inficia la

valutazione del medico fiduciario, giacché quest’ultimo ha avuto modo di

visitare l’interessata dopo tre mesi e mezzo dall’inizio della presa a carico

specialistica, e meglio quando sia la terapia psichiatrica sia la

farmacoterapia erano già state impostate.

Non va infine dimenticato di rilevare che tanto la

dr.ssa __________ quanto il dr. __________ stesso hanno affermato che la

prognosi lavorativa era favorevole, perciò le conclusioni del dr. __________,

che ha ritenuto l’attrice pienamente abile al lavoro, non risultano essere arbitrarie

ma si trovano in particolare allineate con quelle della dott. __________.

Il Tribunale osserva, inoltre, che a parte i certificati

del 23 maggio 2016 e del 9 settembre 2016, sui quali il dr. med. __________ ha

preso debitamente posizione, non vi sono agli atti altri referti specialistici

dettagliati che abbiano fotografato nel tempo lo stato di salute

dell’assicurata dal profilo psichico, ma unicamente dei semplici certificati attestanti

l’inabilità lavorativa dell’interessata che, evidentemente, non sono

sufficienti per contraddire i rapporti particolareggiati allestiti sia dalla

dr.ssa med. __________ sia dal dr. med. __________ su invito dell’assicuratore.

In particolare non è spiegata la ragione dell’assenza di un miglioramento

nonostante le cure (comunque considerate blande dal dott. __________) cui

l’attrice si sottopone.

Dalle considerazioni esposte discende pertanto che

il dr. med. __________, che per ultimo ha valutato a titolo fiduciario

l’attrice – il parere del dr. med. __________, seppure successivo, non è determinante

alla luce delle sue specifiche competenze e dell’incompleta valutazione che egli

ha effettuato –, ha saputo esporre chiaramente lo stato di salute dell’attrice,

l’ha debitamente valutato alla luce di tutti i certificati medici raccolti

dalle parti che gli sono stati messi a disposizione nell’ambito del suo mandato

e ha tratto delle conclusioni, che sono sostenibili e condivisibili dal TCA per

quanto riguarda la determinazione sia della diagnosi sia della capacità

lavorativa.

Ritenuto poi come il referto del 9 settembre 2016

del dr. med. __________ si limiti unicamente a contestare il parere del dr. __________

senza però apportare argomenti medico specialistici a sostegno della propria

tesi, e quindi come tale rapporto possa essere considerato ininfluente ai fini

della determinazione della capacità lavorativa dell’attrice, questo Tribunale

conclude che la presa di posizione del 16 settembre 2016, con cui il medico

fiduciario ha confermato la propria precedente perizia alla luce del fatto che

il predetto certificato dello psichiatra curante non ha apportato alcun

elemento di carattere medico, corrobora ulteriormente la conclusione secondo

cui l’attrice deve essere considerata abile al lavoro in misura totale.

L’assicuratore malattia ha fissato questo momento

dal giorno in cui ha ricevuto il rapporto del 17 agosto 2016 del dr. med. __________,

perciò il TCA conferma che l’attrice, siccome era nuovamente abile al lavoro al

100%, dal 20 agosto 2016 non ha più diritto alle indennità giornaliere per

malattia per motivi psichici.

2.11

Resta ancora da

esaminare la problematica del piede destro che il PD dr. med. __________ ha

operato il 23 novembre 2016, visto che a seguito di questo intervento l’ortopedico

ha attestato una incapacità al lavoro dell’assicurata dal giorno precedente

l’intervento fino al 5 aprile 2017 (doc. 72). Il medico curante dr. med. __________

l’ha poi prolungata fino al 20 aprile 2017 (doc. A15).

L’assicurata ha indicato di essere caduta dalle

scale il 28 settembre 2016. Di questa circostanza l’assicuratore malattia sarebbe

stato informato solo il 25 ottobre 2016 con l’inoltro del referto del 20

ottobre 2016 (doc. 46) del dr. med. __________, che attestava un’inabilità

lavorativa del 100% dal 21 ottobre 2016 dovuta ad un infortunio, perciò per CV

1.

non è stato dimostrato in maniera sufficiente che l’infortunio sia avvenuto quel

giorno.

Di conseguenza, in applicazione dell’art. 14 cpv. 2

CGA e dell’art. 11 cpv. 3 CGA, l’inabilità lavorativa dovuta all’infortunio è

stata considerata unicamente dal 20 ottobre 2016, ma poiché la copertura

assicurativa si era estinta con il 30 settembre 2016 tale incapacità non è

stata riconosciuta dall’assicuratore.

A questo proposito, in sede di udienza parte attrice

ha precisato che “in conseguenza alla caduta e ai forti dolori alla schiena

lei ha avuto un periodo di 2 settimane in cui non poteva lavorare ma era già

coperto dall’aspetto psichiatrico.” (doc. XI pag. 4), ciò che è invece

smentito dagli atti per cui ad agosto 2016 CV 1 ha interrotto le sue

prestazioni.

Dall’udienza è inoltre emerso che “Da un profilo

della IL non sussiste una tale inabilità per conseguenza all’infortunio o

perlomeno gli atti di causa prodotti non sembrano rilevare una specifica

inabilità lavorativa per le conseguenze dell’infortunio se non sussistesse una

patologia psichiatrica.” (doc. XI pag. 4).

Ad ogni modo, “L’assicurata ritiene di essere

comunque inabile al lavoro anche per le conseguenze dell’infortunio anche se

una specifica attestazione in questo senso non è stata prodotta agli atti. La

sig.ra AT 1 si impegna a far valutare la sua incapacità lavorativa dal profilo

fisico (senza valutazione dell’aspetto psichiatrico) da parte del medico che si

occupa di lei per gli aspetti infortunistici.” (doc. XI pag. 4).

Tuttavia, al Tribunale non è pervenuta una tale

certificazione, perciò si può ritenere che dopo il 20 aprile 2017 un’incapacità

lavorativa dovuta ai problemi somatici non sia stata comprovata.

L’istruttoria non ha permesso di accertare il

sussistere di un evento infortunistico subentrato il 28 settembre 2016 ed

avente incidenza sulla capacità lavorativa dell’attrice.

2.12

Ancora in sede

d’udienza l’assicurata ha chiaramente affermato “di avere dei problemi in forma

avanzata per l’alluce valgo da entrambi i piedi, che nel corso del tempo sono

comunque peggiorati e hanno imposto un intervento ai due ma che non sono la

conseguenza diretta all’infortunio.” (doc. XI pag. 4).

Alla luce di ciò, può rimanere aperta la questione a

sapere se dall’infortunio del 28 settembre 2016 l’attrice possa vantare delle

indennità giornaliere secondo il contratto assicurativo che era in essere fino

a due giorni dopo.

Da una parte, infatti, questo Tribunale non è

competente a dirimere una vertenza in ambito di indennità giornaliere derivanti

da un infortunio assicurato secondo il diritto privato.

Dall’altra parte, va osservato che, se anche la

malattia fosse preesistente alla caduta e se dimostrato che possa averne

accelerato il decorso degenerativo in atto, nulla muta.

Dall’anamnesi effettuata il 1° novembre 2016 (doc. A11)

dal PD dr. med. __________ durante la prima visita specialistica, risulta che

l’assicurata ha sempre lavorato in piedi (prima in fabbrica, poi in un

ristorante) e che il 28 settembre 2016 ha avuto un trauma scivolando e

picchiando l’emicorpo destro, compreso il piede e probabilmente la schiena. In

seguito sono insorti dolori progressivi alla colonna cervicale e lombare,

insieme alla progressione di metatarsalgie ad entrambi i piedi soprattutto a

destra. L’ortopedico ha altresì annotato una deformazione dei piedi nel padre

dell’interessata.

Inoltre, le radiografie eseguite in carico del piede

hanno confermato una deformità abbastanza avanzata con un metatarsus I adductus,

sublussazione a lussazione metatarso-sesamoidale e metatarsus V abductus mentre

la struttura ossea era in ordine, non v’era nessuna lesione osteo-articolare

degenerativa.

Da ciò consegue che, anche se la patologia ai piedi

fosse già presente durante il periodo di validità del contratto assicurativo in

essere con CV 1, questa malattia non ha comportato un’incapacità

lavorativa per l’attrice. Nessun certificato medico attesta infatti che per

motivi fisici l’interessata non potesse lavorare sino alla scadenza del

contratto.

Neppure l’assicurata ha mai sostenuto che nel corso

del 2016 non abbia potuto svolgere la sua attività a causa di una patologia ai

piedi.

Le attestazioni del PD dr. med. __________ agli atti

accertano un processo degenerativo ma si riferiscono unicamente al periodo

concomitante e posteriore all’intervento al piede destro quale momento in cui è

subentrata una IL. Ciò corrobora il fatto che, prima di allora, non v’era

nessuna incapacità lavorativa dovuta a motivi fisici. Ulteriore prova di ciò è

data dalle visite il 1° e l’8 novembre 2016, quando l’ortopedico ha visto

l’assicurata e non ha segnalato alcuna incapacità lavorativa di sorta.

2.13

Ne discende che

dalle metatarsalgie centrali su disbalance di entrambi i piedi, ma

soprattutto a destra, parte attrice non può vantare il riconoscimento di

indennità giornaliere per malattia.

Questa conclusione vale pure per l’intervallo temporale

dal 28 settembre al 31 ottobre 2016, ritenuto come il dr. med. __________ ha sì

certificato il 13 marzo 2017 (doc. A14) che la sua paziente “è stata inabile

al 100%”, ma ha pure precisato che era “Per l’infortunio del 28.9.2016”.

Va qui osservato come l’accertamento del dott. __________, curante dell’assicurata,

non provenga – contrariamente da quanto accertato dal PD dr. __________ – da

uno specialista e come la sua certificazione sia generica senza precisazione

argomentativa e non sia la conseguenza di oggettivazione mediante specifici

accertamenti diagnostici.

2.14

A titolo

abbondanziale, il TCA evidenzia che parte attrice non ha comunque comprovato di

avere subito dopo il 30 settembre 2016 una perdita di guadagno in generale e in

specie riconducibile a causa della patologia ai piedi.

L’assicurata,

gerente, non ha apportato alcun elemento utile in questo senso.

2.15

In virtù di

quanto precede si deve quindi ritenere che oltre il 19 agosto 2016 l’attrice

non può più nulla pretendere da CV 1, né per quanto concerne l’aspetto psichico

né a dipendenza dei problemi fisici ai piedi.

Di conseguenza, la petizione con cui AT 1 ha preteso

il riconoscimento e il versamento della somma di Fr. 27'180.- a titolo di

indennità giornaliere dal 20 agosto 2016, oltre agli interessi di mora del 5%

dal 20 agosto 2016, deve essere respinta. Non si prelevano tasse e spese e non

si attribuiscono ripetibili. In applicazione dell’art. 49 cpv. 2 LSA copia di

questo giudizio è trasmesso al FINMA.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è respinta.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

alle parti e alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).

Contro la presente sentenza è dato ricorso

in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, nel termine di 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è

chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare

la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti