Domanda di indennità giornaliere respinta sulla base della documentazione medica prodotta dalle parti

Raccomandata

Incarto

n.

36.2017.68

cs

Lugano

23 aprile 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione dell’11 agosto 2017 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nato nel 1955, da

ultimo alle dipendenze della __________ dal 1° marzo 2015 in qualità di

muratore di categoria A con un salario lordo mensile di fr. 5'237, è affiliato

per il tramite del proprio datore di lavoro contro la perdita di guadagno in

caso di malattia presso la CV 1 (di seguito: CV 1).

1.2. Il 19 maggio 2015 la __________

ha annunciato all’assicuratore un’inabilità lavorativa di AT 1 a causa di

malattia (doc. 8).

1.3. CV 1 ha versato le

prestazioni pattuite dal 21 maggio 2015 (doc. H).

1.4. Dopo aver sottoposto il 28

maggio 2015 l’interessato ad una visita medica ad opera del dr. med. __________,

specialista FMH medicina interna, l’assicuratore, il 12 agosto 2015, ha

comunicato ad AT 1 che nella sua attività sarebbe stato considerato abile al

lavoro al 50% dal 1° agosto 2015, mentre in attività adatta la capacità

lavorativa sarebbe stata completa sin da subito. CV 1 ha inoltre informato AT 1

che avrebbe versato prestazioni al 100% fino al 31 luglio 2015 ed al 50% fino

al 31 ottobre 2015 al fine di permettergli di trovare un’altra attività

lavorativa, posto il suo obbligo di ridurre il danno ai sensi dell’art. 61 LCA

(doc. D).

1.5. Il 5 ottobre 2015 la __________

è fallita, mentre l’11 marzo 2016 AT 1, in Italia, è stato riconosciuto

invalido civile in misura del 60% dal 9 febbraio 2016, con riduzione permanente

della capacità lavorativa dal 34% al 73% da parte dell’Istituto Nazionale di

Previdenza Sociale (INPS; doc. Q).

1.6. AT 1, rappresentato dall’RA 1,

ha inoltrato una petizione al TCA, chiedendo in via principale di condannare __________

al pagamento di indennità giornaliere in misura completa, successivamente al 31

luglio 2015 e sino ad esaurimento delle prestazioni al 4 ottobre 2016, momento

in cui è insorto il diritto alle indennità di disoccupazione NASpl italiana,

pari a fr. 64'896 oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2015, in via

subordinata il versamento di indennità giornaliere in misura completa dal 1°

agosto 2015 e sino al 31 dicembre 2015, pari a fr. 18'083 oltre interessi al 5%

dal 1° novembre 2015, quale riconoscimento di un periodo di adattamento di 5

mesi finalizzato alla ricerca di una nuova professione confacente allo stato di

salute (doc. I). L’attore chiede di essere interrogato, richiama l’intero

incarto dalla convenuta e domanda di sentire quali testi i dr. med. __________,

__________ e __________.

1.7. Con risposta del 4 settembre

2017 __________, rappresentata dall’avv. RA 2, ha chiesto la reiezione della

petizione, mettendo in evidenza alcune anomalie e facendo valere la frode

assicurativa ai sensi dell’art. 40 LCA, la reticenza e la nullità del contratto

che non sarebbe mai sorto a causa dell’inattività economica della __________ (doc.

III).

1.8. Il 5 ottobre 2017 le parti

sono state sentite nel corso di un’udienza di discussione, da cui è emerso:

”(…) Il giudice solleva il tema dell’esatta

indicazione della parte convenuta nella misura in cui la società designata

quale convenuta in sede di petizione, e che figura quale partner contrattuale

sulla polizza doc. B è la società che in seno al gruppo __________ si occupa

dell’assicurazione sociale contro le malattie e contro gli infortuni. Come

appare ancora dalla polizza il garante assicurativo è la CV 1 e quindi è questa

la società che esegue i pagamenti delle indennità per perdita di guadagno nel

caso di realizzazione del rischio. Questa società dovrebbe quindi essere

convenuta in causa. Al verbale viene allegato l’estratto RC della __________ e

della CV 1.

Il rappr. dell’assicuratore svolgerà una specifica

verifica in questo senso e dichiara dunque sin d’ora la disponibilità a vedere

applicato l’art. 83 cpv. 4 CPC nell’ipotesi in cui la convenuta dovesse essere

effettivamente la CV 1.

La parte attrice produce, per semplicità, un allegato

intestato “replica” datato 3.10.17 che verrà acquisito agli atti con il n. VII

al quale sono allegati i doc. da S a U.

Il giudice chiede a parte attrice se corrisponde al

vero che AT 1 abbia lavorato presso la __________, la __________ e la __________

e chiede se durante questa collaborazione vi sono stati periodi di inabilità

lavorativa indennizzati eventualmente da quale assicuratore per la perdita di

guadagno. Parte attrice precisa che nel periodo di collaborazione con la __________,

nel corso del 2013 e successivamente fino alla cessazione dell’attività il sig.

AT 1 ha avuto periodo di malattia indennizzati da un assicuratore che verrà

nominativamente indicato prossimamente al TCA.

Parte attrice precisa che IL alle dipendenze di __________

è andato dal 10.13 al 03.14 e questa IL è stata causata sempre dai problemi

alla schiena di cui soffre l’assicurato, così si può ritenere dal certificato

del dott. __________ prodotto agli atti.

L’attore precisa che la rendita italiana per

invalidità viene riconosciuta soltanto con un grado del 74% e che questa

rendita non gli è stata riconosciuta.

AT 1 è stato riconosciuto invalido civile secondo il

diritto italiano al 50% sino al marzo 2016 quando il grado è salito al 60%

senza diritto a rendita.

AT 1 ha sempre seguito __________ e __________ nelle

diverse società edilizie che hanno costituito perché vanta nei loro confronti

dei crediti e riteneva che, rimanendo alle loro “costole” potesse riuscire a recuperare

il suo credito.

In risposta alle obiezioni sollevate dall’assicuratore

l’attore reputa che l’assicuratore doveva muoversi in direzione del datore di

lavoro, CV 1 ha pagato invece le sue prestazioni senza nulla obiettare e quindi

non può più farlo adesso. Si tratta di eccezioni sollevate tardivamente e che

devono essere mosse al datore di lavoro.

AT 1 ritiene che il rapporto del dott. __________ sia

da condividere nella misura in cui pone la diagnosi e non ha osservazioni

sull’anamnesi e sull’esame clinico. Obbietta invece le conclusioni relative

alla capacità lavorativa che non reputa recuperata nel termine indicato la

medico fiduciario. Ribadisce di avere prodotto elementi sufficienti, in particolare

oggi (doc. T e U), attestanti l’incapacità lavorativa dell’assicurato oltre il

luglio 2015.

L’attore ribadisce nella sua richiesta di replica di

una perizia giudiziaria per stabilire l’entità dell’incapacità lavorativa

dell’assicurato.

L’assicuratore ribadisce la sua richiesta di acquisire

gli atti dall’UF relativi al fallimento della __________, insiste nelle sue

tesi sostenute in risposta di causa evidenziando come dagli atti emerge che AT

1 fosse comunque inabile al lavoro come tale non assicurabile e questa

circostanza sia stata sottaciuta all’assicuratore. Evidenzia come per le CGA la

cessazione dell’attività economica conduce alla fine della copertura

assicurativa e che __________ manifestamente non ha avuto un’attività

lavorativa perchè tutti i suoi collaboratori erano comunque inabili. Gli atti

richiamati dovrebbero comunque confortare la tesi dell’assenza di un’attività

economica.

In conclusione parte attrice produce un elenco delle

prove prodotte e di cui postula comunque l’assunzione.

L’avv. RA 2 chiede che gli viene concesso un termine

per potere duplicare alla replica odierna di parte attrice.” (doc. VI)

1.9. Il 24 ottobre 2017 il TCA ha

assegnato alle parti un termine di 10 giorni per produrre quanto anticipato in

sede di udienza (doc. IX e X).

1.10. Con scritto 24 ottobre 2017 l’attore

ha informato il TCA che l’ente assicurativo per l’indennità perdita di guadagno

presso __________ di __________ era __________ (doc. XI).

1.11. Il 6 novembre 2017 la

convenuta ha prodotto la duplica, allegando un elenco di prove da assumere e precisando

che parte convenuta è la CV 1 e che non si oppone a che venga applicato l’art.

83 cpv. 4 CPC (doc. XIII). Le osservazioni sono state trasmesse all’attore per

conoscenza (doc. XIV).

1.12. In data 9 novembre 2017 il TCA

ha scritto all’attore, chiedendogli di prendere posizione sulle DTF 142 III 671

e 142 III 767, sulla convenzione di libero passaggio tra gli assicuratori di

indennità giornaliera in caso di malattia del 1° giugno 2006, sull’eventuale

applicazione dell’art. 9 LCA e di voler precisare i periodi esatti durante i

quali ha lavorato per la __________, la __________ e la __________ (doc. XV).

1.13. Dopo aver chiesto (doc. XVI)

ed ottenuto (doc. XVII), una proroga, il 30 novembre 2017 l’attore ha prodotto

ulteriori osservazioni, allegando numerosa documentazione tra cui un parere

legale del 28 novembre 2017 dell’avv. __________ in merito alla compatibilità

della capacità lavorativa in un lavoratore in Svizzera con una decisione di

invalidità civile emessa da un’autorità italiana (doc. XVIII/V10).

1.14. Il 15 dicembre 2017

l’assicuratore si è espresso in merito alla nuova documentazione prodotta (doc.

XX).

1.15. In data 10 gennaio 2018 il TCA

ha effettuato ulteriori accertamenti presso la Cassa __________ (doc. XXII),

l’Ufficio dei fallimenti di __________ (doc. XXIII) e, il 12 gennaio 2018, il

Ministero Pubblico (doc. XXV), volti ad accertare se la __________ ha svolto

un’effettiva attività economica.

1.16. Acquisiti gli atti dall’Ufficio

dei fallimenti di __________ (doc. XXIV+1), la risposta della Cassa __________

(doc. XXVI + 1/4) e, dopo un sollecito (doc. XXVII), del Ministero Pubblico

(doc. XXVIII), il Giudice delegato del TCA ha scritto alle parti, assegnando

loro un termine scadente il 12 marzo 2018 per esaminare la documentazione

citata e presentare osservazioni scritte in merito (doc. XXIX).

1.17. Le parti si sono espresse con

scritti del 12 marzo 2018 (doc. XXX e XXXI), cui hanno fatto seguito ulteriori

prese di posizione il 22 marzo 2018 (doc. XXXIV), il 23 marzo 2018 (doc. XXXVI)

ed il 28 marzo 2018 (doc. XXXVIII). L’attore ha segnatamente chiesto di poter

visionare gli atti prodotti in busta chiusa dalla convenuta con la duplica e,

in caso di rifiuto, ha domandato al Tribunale l’emanazione di una decisione

formale suscettibile di impugnazione.

in ordine

2.1. Di regola, il deposito

dell’atto introduttivo d’istanza, secondo l’art. 62 cpv. 1 CPC, determina in

modo definitivo chi sono le parti principali, cosicché è inammissibile per

l’attore o per il convenuto mutare la loro qualità di parte durante un processo

in corso. L’attore che si accorge soltanto dopo la presentazione della

petizione di avere convenuto la parte erronea, siccome priva di legittimazione

passiva, non può sostituirla con quella che ne è invece fornita (Francesco

Trezzini in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile

svizzero, 2a edizione, 2017, Vol. 1, Parte Prima: Disposizioni generali (art.

1-196), pag. 397, n. 1 ad art. 83, pag. 397). L’azione andrà respinta e l’attore

dovrà promuoverne una seconda contro la parte legittimata passivamente

(Trezzini, op. cit., loc. cit.). La sostituzione di una parte costituisce

infatti un’eccezione e, di norma, ai sensi dell’art. 83 cpv. 4 CPC, per il

quale se non vi è alienazione dell’oggetto litigioso, la sostituzione di parte

può avvenire solo con il consenso della controparte (sono fatte salve le

disposizioni speciali di legge in materia di successione legale), necessita del

consenso della controparte (cfr. Balz Gross, Roger Zuber, in: Berner Kommentar

edizione 2012, ZPO Band I, art. 1-149 ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung,

Band I-III, n. 2-3 ad art. 83, pag. 894-895 e seguenti).

La modifica dell’identità

soggettiva del procedimento distingue l’istituto della sostituzione delle

parti, rispetto alla mera correzione nella designazione di parte, che non

corrisponde ad una sostituzione bensì, per l’appunto, ad una mera correzione

nell’indicazione erronea di una parte che resta la medesima, stante la natura

puramente redazionale dell’errore. Questa rettificazione è possibile soltanto

se può essere escluso qualsiasi rischio di confusione (Trezzini, op. cit., n. 3

ad art. 83, pag. 397).

In concreto l’attore ha

inoltrato la petizione contro __________, che esercita l’assicurazione sociale

contro le malattie ai sensi della LAMal.

L’assicurazione contro la

perdita di guadagno è tuttavia esercitata da CV 1 (cfr. art. __________ delle

condizioni generali d’assicurazione, edizione __________, applicabile al caso

di specie [cfr. doc. B e doc. C]).

In sede di duplica (doc.

XIII; cfr. anche il verbale di udienza, doc. VI), l’assicuratore ha confermato

che “l’eventuale debitore delle prestazioni assicurative è la CV 1” e

che come “già detto in udienza, essa non si oppone a che venga applicato

l’art. 83 cpv. 4 CPC, e che dunque venga considerata convenuta in causa

quest’ultima società”.

Ne segue, in applicazione

dell’art. 83 cpv. 4 CPC, che convenuta è la CV 1.

Nel merito

2.2. Per quanto

concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge

da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa

di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore

di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata

indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro

sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di

applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer

Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:

Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata

del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.

324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,

cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo

pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia

cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme

configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono

una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.

362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a

cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena

descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo

che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto

dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.).

Si tratta,

di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore

di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire

romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al

regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi

di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve

menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la

percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,

se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella

pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere

in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei

premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.3. In concreto, la convenuta e

l’ex datore di lavoro dell’attore hanno concluso un’assicurazione contro la

perdita di guadagno LCA, copertura completa/integrale (cfr. pag. 2 doc. B e V6)

a cui sono applicabili le condizioni generali d’assicurazione, edizione __________

(cfr. doc. B e C; di seguito: CGA).

Ai sensi dell’art. __________

CGA l’assicurazione contro la perdita di guadagno si prefigge la copertura

della perdita di guadagno causata da incapacità lavorativa a seguito di

malattia.

Per quanto il contratto

d’assicurazione o le CGA non prevedono regolamentazioni di natura diversa, si

applicano le disposizioni della LCA (art. __________ CGA).

Secondo l’art. __________

CGA la copertura integrale è coordinata secondo la LPP con lo scopo di una

assicurazione contro la perdita di guadagno senza clausole restrittive fino

alla rendita LPP.

Ai sensi dell’art. __________

CGA con la copertura integrale si corrispondono anche prestazioni per malattie

e conseguenze d’infortuni esistenti già prima dell’inizio della copertura

assicurativa.

Per l’art. __________ CGA

il contratto d’assicurazione si estingue con effetto immediato se il contraente

cessa la propria attività economica (__________), se la sede dell’azienda è

trasferita all’estero (__________), __________ viene aperta una procedura

fallimentare nei confronti del contraente, a meno che il curatore fallimentare

o terzi continuino a pagare i premi di assicurazione (__________).

L’art. __________ CGA

prevede che l’assicuratore non è vincolato al contratto e pertanto lo può

risolvere in caso di premi arretrati secondo le disposizioni sull’inadempienza

(__________), se alla stipula del contratto di assicurazione il contraente non

comunica correttamente o sottace considerevoli circostanze o fattori di rischio

che conosceva o avrebbe dovuto conoscere oppure se nel corso della durata del

contratto d’assicurazione non notifica, correttamente, o sottace fatti che

escluderebbero o ridurrebbero l’obbligo di prestazione dell’assicuratore (__________).

Per l’art. __________ CGA

l’ammontare dell’indennità giornaliera è concordato tra il contraente e

l’assicuratore.

L’art. __________ CGA

prevede che l’indennità giornaliera si calcola come 365a parte della perdita di

guadagno assicurato medio di un anno. L’indennità giornaliera viene corrisposta

per ogni giorno di calendario.

Secondo l’art. __________ CGA

per i lavoratori dipendenti la base di calcolo è data dal reddito da lavoro

dipendente venuto meno a causa del sinistro. Quale reddito da lavoro dipendente

venuto meno si considera l’ultimo salario soggetto AVS percepito presso il

contraente prima del sinistro, comprensivo delle quote salariali non ancora

versate per le quali sussiste un diritto legale. Quote esenti da imposte

fiscali o AVS per persone in età AVS non influiscono sull’ammontare della base

di calcolo (…).

Per l’art. __________ CGA

si considera malattia qualsiasi pregiudizio della salute fisica, mentale o

psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o

trattamento medico e provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo l’art. __________

CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un

lavoro ragionevolmente accettabile nella professione o nel campo d’attività

abituale. Se l’incapacità al lavoro dura più di 30 giorni, possono essere prese

in considerazione anche le mansioni accettabili di un’altra professione o campo

di attività. L’incapacità lavorativa parziale sussiste quando il grado

d’inabilità al lavoro è pari al 25% almeno.

L’art. __________ CGA

prevede che è considerata incapacità di guadagno la perdita, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, persistente anche

dopo cure adeguate e tentativi di reinserimento, delle possibilità di guadagno

su un mercato del lavoro considerato stabile. Per valutare l’esistenza di

un’incapacità di guadagno vanno considerate esclusivamente le conseguenze del

danno alla salute. Un’incapacità di guadagno viene considerata tale solo se non

risulta insormontabile da un punto di vista obiettivo.

Ai sensi dell’art. __________

CGA in caso di incapacità lavorativa parziale le prestazioni sono erogate

secondo il grado di incapacità.

L’art. __________ CGA

prevede che la ricomparsa di una malattia o di postumi di infortunio (ricaduta)

è considerato nuovo sinistro quando, dall’ultimo insorgere della stessa

malattia o dello stesso postumo di infortunio, l’assicurato è stato

ininterrottamente abile al lavoro per 360 giorni. In caso di ricaduta entro 360

giorni, vengono conteggiati il periodo di carenza compiuto e le prestazioni

erogate. Per l’art. __________ CGA se durante un sinistro se ne verifica un

secondo, i giorni per cui si ha diritto a prestazioni per il primo sinistro

vengono conteggiati con la durata della prestazione del secondo.

2.4. Va ancora evidenziato

che l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di malattia può

essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di un’assicurazione

contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).

L’assicurazione di somme

garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione

del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è

dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza

4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di

assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere

in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e

3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).

L’assicurazione contro i

danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la

misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico

effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

La questione di sapere se

si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa

mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni

generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali

dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due

modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).

In concreto non vi è alcun

dubbio che le parti hanno sottoscritto un’assicurazione di danno (cfr. art. __________

e seguenti CGA).

2.5. Nel caso di specie dagli atti

e dagli accertamenti effettuati da questo Tribunale emerge quanto segue.

L’attore è stato alle

dipendenze della __________, costituita il __________ da __________ e

dichiarata in fallimento il __________ (doc. 4), dal 1° febbraio 2013 al

26 luglio 2013 (doc. XVIII), della __________ di __________, costituita

il __________ e radiata per cessazione d’attività il __________ (doc. 5), dal

27 agosto 2013 al 30 settembre 2014 (doc. XVIII) e della __________, ripresa il

__________ da __________ e dichiarata in fallimento il __________ (doc. 6), dal

1° ottobre 2014 al 31 gennaio 2015 (doc. XVIII).

Il 28 gennaio 2015 __________

ha costituito la __________, avente quale scopo __________ (doc. 3). Con

decreto del __________ la società è stata sciolta in seguito a fallimento a far

tempo dal __________ alle ore __________ (doc. 3).

Il 18 febbraio 2015 __________

ha sottoscritto l’offerta per l’assicurazione contro la perdita di guadagno,

rispondendo affermativamente alla questione di sapere se “le persone da

assicurare, sono tutte attualmente abili al lavoro” (100%; doc. 2).

Il 1° marzo 2015 l’attore,

dichiarato, in Italia, invalido civile al 50% dal 2005 (doc. Q), per asma

bronchiale, HCV+, malattia artrosica con discopatie multiple cervicali e

lombari, sdr. da conflitto spalla sinistra, tunnel carpale a destra, pregressa

turbinoplastica e settoplastica, percentuale aumentata al 60% dal 9 febbraio

2016 (“Invalido con riduzione permanente della capacità lavorativa dal 34%

al 73%”) e la __________ hanno sottoscritto il contratto di lavoro (doc. F,

dove manca tuttavia la firma dell’attore).

Il 3 marzo 2015 l’attore

si è recato dal dr. __________, medico chirurgo e specialista in

neurochirurgia, il quale ha evidenziato come “da oltre un anno è comparsa

un’importante cervicalgia con dolori alle spalle ed ultimamente anche all’arto

superiore sinistro” ed ha consigliato riposo (doc. G1). L’assicurato

sostiene di aver comunque continuato a lavorare.

Il 19 maggio 2015 la

società ha annunciato la completa inabilità lavorativa dell’attore con effetto

dal 29 aprile 2015. L’assicuratore ha corrisposto le indennità previste dal

contratto dal 21 maggio 2015 fino al 31 luglio 2015 al 100% e dal 1° luglio

2015 al 31 ottobre 2015 al 50%.

2.6. Questo Tribunale evidenzia in

primo luogo che le parti hanno sottoscritto un’assicurazione contro la perdita

di guadagno LCA, copertura completa/integrale (cfr. pag. 2 doc. B e V6) il cui

art. __________ CGA prevede espressamente che “con la copertura integrale si

corrispondono anche prestazioni per malattie e conseguenze d’infortuni

esistenti già prima dell’inizio della copertura assicurativa”.

Ne segue che eventuali

malattie pregresse, comprese quelle per le quali l’attore è stato dichiarato

invalido civile in Italia (senza diritto ad alcuna prestazione di natura civile

e previdenziale [cfr. doc. S, dichiarazione su erogazioni prestazioni INPS]) e

quelle per le quali è già stato inabile al lavoro quando lavorava presso la __________

di __________ non sono di per sé di impedimento all’erogazione delle indennità

giornaliere.

Sia come sia, in concreto,

le questioni della reticenza (art. 6 LCA), della nullità del contratto ai sensi

dell’art. 9 LCA (cfr. tuttavia le recenti sentenze pubblicate in DTF 142 III

671 e DTF 142 III 767, nonché la sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017,

consid. 3.3), della reale attività economica della __________ e dell’effettivo

danno subito dall’attore non vanno ulteriormente approfondite, ritenuto che,

per i motivi che seguono, l’assicurato non ha comunque diritto ad ulteriori

indennità giornaliere.

In secondo luogo va

rilevato che lo stesso attore non rivendica alcuna prestazione derivante dalla

patologia psichiatrica poiché sorta dopo la dichiarazione di fallimento della

società per la quale lavorava (doc. I: “[…] Tuttavia questa patologia,

essendo insorta dopo il __________ (data di dichiarazione del fallimento di __________

(cfr. doc. P), ossia quando non vi era più alcun vincolo contrattuale tra la

società e la convenuta […] non viene presa in considerazione ai fini

assicurativi e né l’attore richiede copertura assicurativa”).

2.7. Dagli atti prodotti dalle

parti emerge che AT 1 martedì 3 marzo 2015, ossia due giorni dopo l’inizio

dell’attività lavorativa, si è recato presso il __________ di __________ (Italia)

dove il Dr. __________, medico chirurgo, specialista neurochirurgia, lo ha

visitato per la prima volta (cfr. doc. U, certificato del 25 settembre 2017

dove il medesimo specialista elenca le due precedenti visite del marzo 2015 e

del maggio 2016), affermando che “da oltre un anno è comparsa un’importante

cervicalgia con dolori alle spalle ed ultimamente anche all’arto sup. sinistro.

L’esame neurologico odierno dimostra netta contrattura dei muscoli (…). La RM

cervicale del 30.12.2013 segnalava un quadro artrosico diffuso con plurime

discopatie. Consiglio riposo e proverei terapia con (…) Consiglio inoltre RM

cervicale di controllo per decidere eventuale trattamento fisiatrico o

chirurgico” (doc. G1).

Il 1° aprile 2015 il dr. __________

della __________ __________ di __________ (Italia) dopo aver eseguito una RM

della colonna cervicale in data 31 marzo 2015 ed averla paragonata con quella

del 30 dicembre 2013 ha concluso affermando: “quadro radiologico stazionario”

(doc. G2).

Dal 29 aprile 2015 al 14

marzo 2016 la dr.ssa __________, curante dell’attore, ha attestato,

mensilmente, una completa inabilità lavorativa, senza ulteriori precisazioni

(doc. L).

Il 28 maggio 2015 il dr.

med. __________, specialista FMH medicina interna, ha visitato l’attore su

incarico della convenuta.

Nel referto del 29 maggio

2015, dopo l’anamnesi e l’esame clinico, il medico ha posto la diagnosi di

sindrome cervico-spondilogena cronica, sindrome lombospondilogena cronica e

omalgia sinistra cronica, ed ha affermato che “a causa delle patologie

degenerative a carico del rachide cervicale e del rachide lombare come pure

delle patologie degenerative a carico della spalla sx, l’assicurato era già

stato inabile al lavoro per parecchi mesi nel 2013-2014 e ora è di nuovo

inabile al lavoro dal 29.04.15. Per il momento l’assicurato non è in grado di

riprendere l’attività lavorativa abituale di operaio edile. Adottando le

adeguate misure terapeutiche, entro la fine del prossimo mese di giugno sarà

possibile stabilizzare il quadro clinico e dal 01.07.15 l’assicurato potrà

riprendere il lavoro abituale di muratore almeno in modo parziale, evitando le

attività più pesanti, con un rendimento del 50% sull’arco dell’intera giornata

lavorativa. In un’attività adatta alle sue condizioni di salute, di tipo

leggero e rispettosa dell’ergonomia per la schiena, senza necessità di svolgere

lavori con il braccio sx lontano dal tronco, l’assicurato è da subito

normalmente abile al lavoro” (doc. G).

Il 5 giugno 2015 è stata

eseguita una radiografia della colonna dorsale e della colonna lombosacrale

presso l’Ospedale di __________ (Italia, doc. M2), mentre il 2 luglio 2015,

presso lo stesso ospedale, è stata effettuata una TAC lombosacrale (doc. M2).

Il 27 luglio 2015 la

Dott.ssa __________ di __________ (Italia) ha accertato una “limitazione

articolare cervicale in flessione laterale sx. Alla digitopressione si

riscontra importante contrattura muscolare paravertebrale con Zi C4 a sx.

Tratto lombare articolarmente impacciato. Dolore in flesso estensione, ROT

simmetrici, vallaix e Lasègue neg” ed ha consigliato di effettuare 12

manipolazioni vertebrali, 10+10 laser Cd+L, 1 C KT rachide in toto (doc. M). La

stessa dr.ssa ha fatto affermazioni simili nel referto del 2 novembre 2016 (allegato

doc. M).

L’11 novembre 2015 il dr.

med. __________, del __________ di __________ (Italia), ha redatto un

certificato medico in cui viene descritta la patologia psichica (doc. O). Da

rilevare che il 13 ottobre 2015 la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e

psicoterapia, aveva anch’essa esaminato l’attore, su richiesta della convenuta,

per valutare l’aspetto psichico che tuttavia esula dalla presente vertenza

(doc. 7).

Il 7 dicembre 2015 la

dr.ssa __________, medico chirurgo specialista in medicina legale e delle

assicurazioni di __________ (Italia), in un parere medico legale, dopo aver

riassunto la fattispecie da cui emergono sin dal 13 novembre 2013 numerose

patologie, ha evidenziato come ad una “visita ortopedica del 5.12.14 venne

attestata la presenza di un quadro compatibile con epitrocleite del gomito

destro e con epicondilite sinistra, con irradiazione lungo gli estensori. Si

consigliarono pertanto onde d’urto, terapia medica, ghiaccio locale e l’uso di

tutore con epicondilite a sinistra per attività lavorativa. Nel marzo 2015,

dopo un transitorio beneficio, il AT 1 lamentò la comparsa di una importante

sintomatologia dolorosa a carico del rachide cervicale, delle spalle e all’arto

superiore sinistro. In tale occasione venne obbiettivata una netta contrattura

dei muscoli latero-cervicali, soprattutto a sinistra, con lieve ipostenia dei

muscoli bicipitale e tricipitale a sinistra. Venne pertanto consigliata

l’esecuzione di RMN cervicale che – confrontata con la precedente – confermò

l’assetto morfostrutturale delle discopatie nel tratto C3-C7 precedentemente

evidenziate. Una radiografia della colonna dorsale e lombosacrale del 5.7.15

consentì il rilievo di riduzione di ampiezza degli spazi discali L4-L5 e L5-S1

posteriormente, e di ipertrofia delle faccette articolari, al passaggio

lombosacrale. Una TAC lombosacrale del 2.7.15 evidenziò una protrusione discale

al passaggio L4-L5 concentrica, con marcato effetto di impronta sul sacco

durale e impegno in sede intraforaminaria da ambo i lati, nonché protrusione

discale al passaggio L5-S1, con effetto di impronta sul sacco durale. Ad una

visita fisiatrica del 27.7.15 venne riscontrata nuovamente importante

contrattura muscolare paravertebrale del tratto cervicale e lombare, con

limitazione articolare” (doc. M1).

La dr.ssa afferma poi

che l’attore “lamenta la persistenza di ricorrenti dolori cervicali,

irradiati alle spalle, con ipostenia degli arti superiori, soprattutto a

sinistra. Lamenta, inoltre, dolori lombari. Più di recente, in riferimento ad

una situazione conflittuale perdurante da circa due anni in ambiente

lavorativo, egli ha presentato disturbi depressivi, per i quali è seguito dal __________

di __________ (…).”

La dr.ssa ha

concluso affermando che l’attore “è affetto da spondilo-artrosi

cervico-lombare, con multiple discopatie, documentata strumentalmente. A tale

patologia è ricollegabile la sintomatologia anche allo stato da lui lamentata,

a dispetto dei trattamenti medici e fisioterapici eseguiti. Egli inoltre è

affetto da una sindrome ansioso-depressiva, che richiede l’assunzione di

terapia psico-farmacologica e psicoterapica, come da attestazione rilasciata

dal __________ di __________. Per tale sintomatologia, il 17.11.15 il medico di

famiglia del AT 1 ha certificato la necessità di riposo e cure per 30 giorni. Tale

attestazione appare coerente con la natura delle patologie descritte e

giustifica la inabilità lavorativa del AT 1”.

L’11 marzo 2016 l’attore è

stato visitato nell’ambito della procedura per l’accertamento dell’invalidità

civile in Italia (cfr. doc. Q). Dal verbale emerge che l’interessato è “già

invalido al 50% dal 2005 asma bronchiale, HCV+, malattia artrosica con

discopatie multiple cervicali e lombari, SDR. da conflitto spalla sin., tunnel

carpale a destra, pregr. Turbinoplastica e settoplastica, e.o. buone condizioni

generali”, quale diagnosi è stata posta: “esiti di splenectomia

spondilodiscoartrosi cervico lombare bronchite cronica asmatica ipoacusia

(130-135) stato ansioso depressivo”. La commissione ha riconosciuto che

l’interessato è invalido con riduzione permanente della capacità lavorativa dal

34% al 73% con una percentuale del 60% dal 9 febbraio 2016.

Il 14 maggio 2016 il dr.

med. __________, del __________ di __________ (Italia), ha affermato che “rispetto

alla visita del marzo 2015 il signore riferisce importante cervicalgia con

dolori ed importante lombalgia. L’esame neurologico odierno segnala una netta

contrattura della muscolatura latero-cervicale e di quella panaverterbrale

lombare. Rachide cervicale e lombare dolente alla palpazione e nel movimento di

flessione (…). La RM cervicale (31.03.2015) e la TC lombare (02.07.2015)

dimostrano un quadro artrosico diffuso con plurime discopatie. L’Rx del torace

(29.02.2016) segnalò una (…) basale sinistra in paziente in cura per asma

bronchiale cronica. Non indicazioni neurochirurgiche. A mio parere, rispetto al

controllo del marzo 2015, la situazione artrosica del signore è peggiorata e

consiglio di evitare sforzi improvvisi o prolungati nel tempo. Ritengo utile

parere fisiatrico, per cicli ripetuti nel tempo di terapia fisica” (doc.

H).

Agli atti vi è poi un

certificato del dott. __________, medico chirurgo, specialista in terapia

fisica e riabilitazione di __________ (Italia), scritto a mano ed in gran parte

illeggibile, apparentemente del 18 maggio 2016 (doc. H1).

Il 5 settembre 2016 il

dott. __________, medico chirurgo di __________ (Italia), curante, ha attestato

che l’attore risulta affetto da cervico dorsalgia con irradiazione alla spalla

sinistra; dorsolombalgia; asma e rinite allergica in fase di riacutizzazione;

stato ansioso depressivo in terapia, necessita di ulteriore periodo di riposo e

cure domiciliari fino al 4 ottobre 2016 compreso (doc. L1).

Essendo completamente

abile al lavoro a partite da quest’ultima data l’attore ha presentato una

domanda di iscrizione alla disoccupazione in Italia (doc. R e petizione doc. I,

pag. 8).

Il 25 settembre 2017 il

dr. med. __________ del __________ di __________ (Italia) ha redatto un nuovo

certificato medico. Dopo aver rammentato di aver visitato l’attore nel marzo

2015 e nel maggio 2016, ha evidenziato un recente accesso presso il Pronto

soccorso dell’Ospedale di __________ per blocco vertebro-lombare con importante

lombosciatalgia bilaterale e ha rilevato che l’interessato soffriva di

importante artrosi già nel 2015 con un ulteriore peggioramento nel 2016 ed

attualmente. Il medico ha affermato che “non ho ritenuto opportuno alcun

trattamento chirurgico in passato ma ho consigliato vivamente la terapia

fisico-riabilitativa per cercare di migliorare la sintomatologia dolorosa. Non

ho visitato il signore nel periodo tra agosto e novembre 2015 ma altri colleghi

avevano prescritto una inabilità lavorativa dopo aver valutato il sig. AT 1.

Attualmente il signore è in terapia cortisonica e antiinfiammatoria. Visto il

peggioramento dei sintomi consiglio eseguire RM cervico-lombare di controllo e

rivalutazione dei colleghi medico-legale e delle assicurazioni per valutare l’eventuale

inabilità lavorativa e una valutazione fisiatrica per eventuale terapia

fisico-riabilitativa” (doc. U).

Agli atti vi sono inoltre

delle attestazioni secondo cui l’attore ha effettuato delle sedute di

fisioterapia dal 31 agosto 2015 al 25 settembre 2015 (doc. T) e dal 7 novembre

2016 al 23 dicembre 2016 (doc. T).

Infine, va segnalato il

parere legale redatto dall’avv. __________, su richiesta dell’attore medesimo,

concernente la compatibilità della capacità lavorativa di un lavoratore in

Svizzera con una decisione di invalidità civile emessa da un’Autorità italiana

(doc. V10). L’avv. __________, che si è fondato su un’intervista eseguita il 13

novembre 2017 con l’attore e su documenti messi a sua disposizione, tra cui la

relazione del 29 maggio 2015 del dr. med. __________, il verbale sanitario

dell’INPS del 4 aprile 2016 relativo alla visita dell’11 marzo 2016 e la

reiezione della domanda di pensione ordinaria di inabilità dell’INPS di __________

(Italia) del 17 ottobre 2017, dopo aver riassunto la fattispecie, esposto le

leggi applicabili e quelle esistenti, precisato il concetto di invalidità

civile e prestazioni riconosciute in Italia (diverso da quello conosciuto in

Svizzera), riassunto alcuni casi giurisprudenziali, ha affermato:

" (…)

Per quanto riguarda i lavoratori dipendenti si

distingue tra il riconoscimento dell’invalidità civile, che ha caratteristiche

assistenziali (percentuale tra il 34% e il 73%; ad esempio: esonero ticket

sanitari, nei casi più gravi riconoscimento dell’handicap, ecc.) e il

riconoscimento dell’invalidità INPS, che invece è di tipo previdenziale

(percentuale superiore al 74%; assegno o pensione).

In Italia il requisito minimo per la qualifica di

invalido civile è essere affetti da malattie e menomazioni permanenti e

croniche, sia di natura fisica che psichica ed intellettiva, che potrebbero

ridurre la normale capacità lavorativa della persona in misura non inferiore ad

un terzo (superiore al 33%). Il grado di invalidità è determinato da una

tabella approvata con decreto del Ministero della Sanità del 5 febbraio 1992.

(…)

A seconda della percentuale di invalidità i benefici

sono i seguenti:

dal 34%: concessione gratuita di ausili e protesi

previsti dal nomenclatore nazionale, subordinata alle patologie indicate nel

verbale di invalidità;

dal 46%: oltre al punto precedente, iscrizione alle

liste di collocamento mirato;

dal 50%: oltre i punti precedenti, congedo

straordinario per cure, se previsto dal CCNL;

dal 67%: oltre ai punti precedenti, esenzione parziale

pagamento ticket per visite specialistiche, esami ematochimici e diagnostica

strumentale;

dal 74%: oltre ai punti precedenti, erogazione dell’assegno

mensile se in possesso dei requisiti richiesti, anche in termini di reddito; si

precisa che l’assegno mensile è pari a E 279.47 (con un limite di reddito

personale annuo di E 4'800.38), importo pertanto non assimilabile ad una

perdita di guadagno secondo la normativa elvetica;

100%: oltre ai punti precedenti, escluso l’assegno

mensile, erogazione della pensione di inabilità nel rispetto dei limiti

reddituali ed esenzione anche del ticket farmaci (…)

(…)

Invalidità civile, quindi, non vuol dire impossibilità

nel prestare la propria opera lavorativa, tant’è che le persone svantaggiate o con disabilità hanno garantito

il diritto al lavoro grazie al dettato normativo della legge 12 marzo 1999, n.

68, che si integra con il riconoscimento dell’invalidità civile.

L’invalidità civile, in estrema sintesi, comporta più

la garanzia di una serie tipizzata di prestazioni (es.: assegno d’invalidità o

di accompagnamento, la pensione di inabilità…) in presenza di determinati

requisiti sanitari, contributivi e reddituali, che un’incompatibilità nello

svolgimento di un’attività lavorativa. Anzi, la riduzione della capacità

lavorativa, che il riconoscimento dell’invalidità civile punta ad integrare,

nella maggioranza dei casi non impedisce l’esercizio di un’attività lavorativa,

seppur – a volte – con limiti e prescrizioni.

Si ricorda che dalla documentazione fornita per la

redazione del presente parere non risulta che il sig. AT 1 abbia avuto

riconosciuta un’invalidità civile superiore al 74%, né che abbia riconosciuta

un’inidoneità al lavoro giusta la norma di cui al D. Lgs. 81/2008: da ciò ne

consegue che la sua riduzione della capacità di guadagno non è considerata

tale da dover essere supportata con aiuti economici da parte dell’ente

previdenziale italiano, né che non possa svolgere al 100% mansioni lavorative

di qualsiasi natura.

Concludendo, il signor AT 1 non è stato accertato,

tramite commissione medica, essere inidoneo al lavoro per la sua professione,

risp. attività confacenti, così come emerge dalla documentazione messa a

disposizione e confermato verbalmente anche dal diretto interessato.

3. CONCLUSIONI

Per tutto quanto sopra, dalla documentazione messa a

diposizione ed esaminata per la redazione del presente parere legale, nonché

dall’intervista svolta al diretto interessato, risulta che il sig. AT 1 è

stato dichiarato invalido civile al 60%, ma non inidoneo al lavoro.

È bene rammentare che essere invalido civile vuol dire

avere un handicap nell’inserimento del lavoro; situazione di svantaggio che il legislatore

italiano ha compensato prevedendo una serie di misure assistenziali per

superare le difficoltà che il lavoratore invalido potrebbe dover affrontare per

il proprio sostentamento. Tale assistenza arriva – nei casi più gravi (ma non

in quello di AT 1, come si evince dalla reiezione della domanda di pensione

ordinaria di inabilità dell’INPS di __________ del 17.10.2017) – ad ottenere

un’integrazione economica del proprio salario. Quest’ultima sarebbe stata

comunque pari a E 279.47 mensili, importo irrisorio non assimilabile alla cd.

“perdita di guadagno” secondo la legislazione elvetica.

Il sig. AT 1 è stato riconosciuto invalido al lavoro

al 60%, ottenendo ai fini assistenziali esclusivamente la concessione gratuita

di ausili e protesi previsti dal nomenclatore nazionale, subordinata alle

patologie indicate nel verbale di invalidità del 04.04.2016, l’iscrizione alle

liste di collocamento mirato e il congedo straordinario per cure, previsto dal

CCNL.

Diversamente il predetto non è mai stato sottoposto ad

alcun accertamento sull’incapacità lavorativa, con ciò significando che egli è

ed è sempre stato pienamente idoneo a svolgere mansioni lavorative al 100%, sia

nel suo impiego di muratore (con o senza impedimenti di sorta) che in qualsiasi

altra mansione. Tale assunto scaturisce dalla documentazione messa a

disposizione per la redazione del presente parere, nonché dall’intervista

eseguita al sig. AT 1 in data 13 novembre 2017.

Concludo affermando che il sig. AT 1 poteva e può

svolgere (salvo l’insorgere di malattie e infortuni) un’attività lavorativa

piena, cioè in misura del 100% della propria capacità d’impiego, in Svizzera o

all’estero.”

(doc. V 10, sottolineature ed evidenziature in

originale)

2.8. Circa l’aspetto medico, va

rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata

in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata

non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel

processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono

essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa

giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di

indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono

giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de

l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al

beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che

era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua

assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha

fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale

si è basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non

ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in

giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la

causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la

perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del

curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui

l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla capacità

lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte

dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno

ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è

basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta

esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr.

consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile

presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire

dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo

del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132

III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di prova

(cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la

perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia

nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del Codice di

procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel

diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF

125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga

nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia

sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha

dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo

giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una

semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83

consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente

Fatti

i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale

ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in particolare degli

artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui all’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid.

2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve

potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla

quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è

un mezzo di prova, poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come

mezzo di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale

perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3:

“[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten

als Beweismittel i.S.v. Art.

168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO

ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle

assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova

applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato

che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di

mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF

140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono

generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert),

di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale

Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente

quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la

perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze

processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito

dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente

contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per

nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il

Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e

soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il

ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1

CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di

prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.

consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto

e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento

delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte

(cfr. consid. 4).

Va ancora evidenziato che

con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito

che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne

il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando

elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans

le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée

du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce

rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à

considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23

juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la

contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas

d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________,

psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au

rapport de l'expert privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de

ce dernier. Si le Dr A.________ relève des discordances entre le diagnostic posé

par le Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive

prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est

pas incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les

allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause

des allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par

l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme

l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est

exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le

rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de

telles circonstances, les allégations précises de l'expertise privée -

contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si

elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de

l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus

de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était

entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas

violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait

emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, cfr.

la sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e la sentenza 4A_42/2017

del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

2.9. Alla luce delle

valutazioni mediche agli atti, nell’ambito dell’apprezzamento delle prove, questo

Tribunale deve concludere, senza che sia necessario, per i motivi che seguono,

procedere all’allestimento di una perizia giudiziaria o sentire i medici di cui

è stata proposta l’audizione, che l’attore dopo un periodo di totale inabilità

lavorativa, avrebbe potuto ricominciare la precedente attività di operaio edile

al 50% dal 1° luglio 2015 e che avrebbe potuto, sin dal 28 maggio 2015,

svolgere un’attività leggera e confacente al suo stato di salute.

Gli atti

medici prodotti dalle parti e segnatamente quelli trasmessi dall’attore non

permettono di ritenere che vi sia stata un’inabilità lavorativa maggiore

rispetto a quella ammessa dalla convenuta, come accertato dal dr. med. __________.

Per quanto

concerne il periodo iniziale di incapacità lavorativa dal 29 aprile 2015, agli

atti vi è unicamente l’attestazione, generica, della curante, dr.ssa med. __________,

la quale, regolarmente, ogni mese, fino al 14 marzo 2016, ha attestato

un’incapacità lavorativa del 100% nel documento “controllo giorni malattia”

dell’assicuratore, senza tuttavia indicare ulteriori specifiche (diagnosi,

prognosi, anamnesi, stato obiettivo, stato soggettivo, valutazione) e

segnatamente senza indicare se l’interessato avrebbe potuto esercitare

un’attività più leggera e confacente al suo stato di salute (doc. L).

Il 29 maggio

2015 il dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna, incaricato

dall’assicuratore di visitare l’attore, ha posto la diagnosi di sindrome

cervico-spondilogena cronica, sindrome lombo-spondilogena cronica e omalgia

sinistra cronica, rilevando che l’interessato, con le opportune cure

fisioterapeutiche, sarebbe stato in grado di riprendere la sua attività

abituale di operaio edile entro fine giugno almeno in maniera parziale, evitando

le attività pesanti con un rendimento del 50% sull’arco dell’intera giornata

lavorativa, mentre in attività adatta alle sue condizioni di salute, di tipo

leggero e rispettosa dell’ergonomia per la schiena, senza necessità di svolgere

lavori con il braccio sinistro lontano dal tronco, l’interessato è stato

giudicato da subito abile al lavoro (doc. G).

In seguito,

dopo essere stato sottoposto ad una radiografia della colonna dorsale e della

colonna lombosacrale e ad una TAC lombosacrale, l’attore, il 27 luglio 2015, è

stato visitato dalla dr.ssa __________, medico chirurgo presso l’ambulatorio di

fisioterapia __________ (doc. M), la quale tuttavia non si è espressa circa la

capacità lavorativa dell’attore, ma ha consigliato di effettuare alcune cure

fisioterapiche (12 manipolazioni vertebrali, 10+10 laser Cd+L, 1 C KT

rachide in toto).

Ciò non permette di

ritenere che l’interessato, in quel periodo, fosse inabile al lavoro ed anzi,

conferma la valutazione del dr. med. __________. Da una parte le cure proposte

non sono incompatibili con un’attività lavorativa. D’altra parte, soprattutto, il

2 novembre 2016 la stessa dr.ssa __________, in presenza di una riacutizzazione

della sintomatologia, ha proposto ulteriori cure, oltre a quelle prescritte in

precedenza (12 manipolazioni C + L, 6 tecar terapia DL, 5 crioterapia

miorilassante CD, 10+10 laser CD+L, 1 C KT rachide in toto con es di controllo

della postura), malgrado lo stesso attore abbia affermato che “a partire

dal 4.10.2016, data di chiusura del caso di malattia (cfr. doc. L1) e la

dichiarata totale abilità dell’attore da parte dell’attuale medico curante, Dr.

med. __________ (…) lo stato di salute poteva dirsi in rimessione e l’attore ha

quindi potuto iscriversi in disoccupazione NASpl italiana” (cfr. petizione,

doc. I, pag. 12). Ne segue che se l’interessato era abile al lavoro dal 4

ottobre 2016 malgrado una riacutizzazione del dolore il 2 novembre 2016 con

conseguente proposta di cure maggiormente intense, doveva a maggior ragione

essere in grado di esercitare un’attività lavorativa nel luglio 2015 quando

erano state proposte dalla medesima dr.ssa cure più blande.

A comprova di ciò vi è la

circostanza che l’interessato ha eseguito delle sedute di fisioterapia dal 31

agosto 2015 al 25 settembre 2015 e dal 7 novembre 2016 al 23 dicembre 2016

(doc. T).

Il referto del

7 dicembre 2015 della dr.ssa __________, medico chirurgo specialista in

medicina legale e delle assicurazioni (doc. M1), non apporta maggiori

precisazioni circa la capacità lavorativa dell’assicurato in attività leggere.

Rilevante nella certificazione della dr.ssa med. __________ è la

circostanza che la medesima esperta italiana sembra aver ritenuto l’interessato

inabile al lavoro per la patologia psichiatrica, che, come visto, non dà

diritto all’erogazione di indennità giornaliere poiché sorta dopo il fallimento

della __________.

La dr.ssa

med. __________ nella valutazione medicolegale (pag. 3, doc. M1) ha infatti stabilito

che l’attore “è affetto da spondilo-artrosi cervico-lombare, con

multiple discopatie, documentata strumentalmente. A tale patologia è

ricollegabile la sintomatologia anche allo stato da lui lamentata, a dispetto

dei trattamenti medici e fisioterapici eseguiti. Egli inoltre è affetto da una

sindrome ansioso-depressiva, che richiede l’assunzione di terapia

psico-farmacologica e psicoterapica, come da attestazione rilasciata dal __________

di __________. Per tale sintomatologia, il 17.11.15 il medico di

famiglia del AT 1 ha certificato la necessità di riposo e cure per 30 giorni. Tale

attestazione appare coerente con la natura delle patologie descritte e

giustifica la inabilità lavorativa del AT 1” (sottolineature del

redattore).

Essa, in ogni caso, non si

esprime sulla possibilità per l’attore di esercitare un’attività leggera e

confacente al suo stato di salute (cfr. anche la risposta [doc.

III, pag. 6: “[…] In data 7 dicembre 2015 essa ha esposto una minima

anamnesi, dichiarandosi poi d’accordo sull’inabilità lavorativa attestata dal __________

di __________ dal 17.11.15 per 30 giorni, a causa della sintomatologia

depressiva. Il suo certificato non si esprime per contro sul periodo precedente

[…]”], non contestata dettagliatamente ed approfonditamente dall’assicurato

in sede di replica [cfr. doc. VII, pag.9-10]).

Determinante, nel caso di

specie, è in ogni caso il verbale sanitario dell’INPS del 4 aprile 2016 che,

con riferimento alla visita dell’11 marzo 2016, ha stabilito una percentuale di

invalidità civile del 60% dal 9 febbraio 2016, tenendo tra l’altro conto anche

dello stato ansioso depressivo (doc. Q). Come emerge dal parere dell’avv. __________

infatti “invalidità civile, quindi, non vuole dire impossibilità nel

prestare la propria opera lavorativa”. Inoltre “la sua riduzione della

capacità di guadagno non è considerata tale da dover essere supportata con

aiuti economici da parte dell’ente previdenziale italiano, né che non possa

svolgere al 100% mansioni lavorative di qualsiasi natura”. L’attore “non

è stato accertato, tramite commissione medica, essere inidoneo al lavoro per la

sua professione, risp. attività confacenti, così come emerge dalla

documentazione messa a disposizione e confermato verbalmente anche dal diretto

interessato”, egli è stato dichiarato

invalido civile al 60% “ma non inidoneo al lavoro”. “Diversamente il

predetto non è mai stato sottoposto ad alcun accertamento sull’incapacità

lavorativa, con ciò significando che egli è ed è sempre stato pienamente idoneo

a svolgere mansioni lavorative al 100%, sia nel suo impiego di muratore (con o

senza impedimenti di sorta) che in qualsiasi altra mansione” (doc. V10).

Ciò conferma la

valutazione del dr. med. __________ che aveva rilevato come l’incapacità

lavorativa nella professione di muratore sarebbe stata solo temporanea ed in

seguito l’assicurato avrebbe potuto riprendere almeno al 50%, mentre in

attività leggere e confacenti al suo stato di salute era abile sin da subito (sull’obbligo

per la persona assicurata di ridurre il danno cfr. consid. 2.10).

Certo, l’avv. __________

evidenzia come “essere invalido civile vuol dire avere un handicap

nell’inserimento del lavoro; situazione di svantaggio che il legislatore

italiano ha compensato prevedendo una serie di misure assistenziali per

superare le difficoltà che il lavoratore invalido potrebbe dover affrontare per

il proprio sostentamento”. Di ciò tuttavia, nell’ambito del diritto

svizzero, si tiene conto semmai nell’eventuale deduzione sociale dal reddito da

invalido nel calcolo del grado dell’incapacità di guadagno (cfr. consid. 2.13).

Le ulteriori attestazioni

del dr. med. __________, di cui l’ultima si riferisce al mese di settembre

2017, non sono atte a mettere in dubbio la valutazione dell’INPS. Lo

specialista rileva un peggioramento dello stato di salute anche per un periodo

(settembre 2017) per il quale l’attore non rivendica alcuna prestazione e non

si esprime né per quanto concerne la capacità lavorativa dell’attore nella

precedente attività di operaio edile né circa il grado di capacità lavorativa

dell’attore in attività adatte (doc. U del 25 settembre 2017: “[…] Visto il

peggioramento dei sintomi consiglio eseguire RM cervico-lombare di controllo e

rivalutazione dei colleghi medico-legale e delle assicurazioni per valutare l’eventuale

inabilità lavorativa e una valutazione fisiatrica per eventuale terapia

fisico-riabilitativa”, sottolineatura del redattore).

Del resto, come emerge dal

parere dell’avv. Trifone, il 17 ottobre 2017, ossia poco tempo dopo la visita

presso il dr. med. __________, la domanda di pensione ordinaria è stata

respinta dall’INPS (doc. V10).

Rilevato che il referto

del dr. med. __________ è illeggibile e non apporta alcun elemento utile alla

causa (doc. N1), va ancora evidenziato come nel certificato del 5 settembre

2016 il dott. __________, curante dell’attore, si limita a descrivere la

diagnosi e indicare che l’interessato necessita di ulteriore riposo e cure

domiciliari fino al 4 ottobre 2016 (doc. L1), senza esprimersi né sulla

capacità lavorativa dell’attore in attività adeguata, né tanto meno sulla

capacità lavorativa dell’assicurato in attività leggere e confacenti al suo

stato di salute.

Ne segue che le critiche

dell’attore alla valutazione motivata, dettagliata ed approfondita del dr. med.

__________ del 29 maggio 2015 si esauriscono in censure generiche, senza alcun

sostrato probatorio atto a mettere in dubbio le sue conclusioni. Agli atti non

vi sono referti medici che contestano in maniera circostanziata, minuziosa ed

accurata le considerazioni dello specialista. Al contrario, nella documentazione

prodotta i medici non si esprimono sulla capacità lavorativa dell’interessato

in attività leggere e confacenti al suo stato di salute e le conclusioni della

commissione medica per l’accertamento dell’invalidità civile del 4 aprile 2016 (doc.

Q), confermano semmai che l’attore può svolgere tali attività (doc. V 10).

Alla luce di quanto sopra

esposto, sulla base delle valutazioni del dr. med. __________ del 29 maggio

2015 e del verbale sanitario dell’INPS di __________ del 4 aprile 2016,

unitamente al parere legale dell’avv. __________ del 28 novembre 2017, questo

TCA deve concludere che l’attore è stato incapace al lavoro nella sua attività

al 100% fino al 30 giugno 2017 ed in seguito al 50%. Per contro egli avrebbe

potuto svolgere un’attività confacente sin da fine maggio 2017.

Ritenuto che la

documentazione medica agli atti permette di stabilire la capacità lavorativa

dell’attore, questo TCA rinuncia all’allestimento di una perizia giudiziaria ed

a sentire i medici che hanno avuto in cura l’attore.

Va qui rammentato che

conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad

assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di

altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che

la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento

anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid.

2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3

non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15

dicembre 2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;

sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015

del 4 maggio 2015).

2.10. In

relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il

principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le

conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

A

norma dell’art. 61 LCA:

"

In caso di sinistro, l’avente diritto

è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in

mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da

prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui

troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

"

(…)

L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio

generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il

Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine

essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281

consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della

libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer

(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con

riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un

intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta

l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,

per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività

professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali

hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e

in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e

se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle

circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa

rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per

nuova decisione. (...)."

In

concreto, l’art. __________ CGA prevede il medesimo concetto.

Per

l’art. __________ CGA se l’incapacità al lavoro dura più di 30 giorni possono

essere prese in considerazione anche le mansioni accettabili di un’altra

professione o campo di attività.

Per

cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività

abituale, come nel caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno,

l’assicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto

concerne la determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per

procedere al cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali

l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale

federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3

ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p.

108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che

l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua

residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo

l'attività professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona

volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non

derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V

145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Va

qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito

l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando

ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza

K 64/05 del 29 giugno 2006.

Il Tribunale federale ha

applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le

malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il

riadattamento professionale.

In

DTF 133 III 527, il TF ha affermato:

"

(…)

3.2.1 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant

droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage;

s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de

l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit

contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut

réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait

été remplie (al. 2).

Dans des arrêts qui concernaient comme ici

une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt

5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,

consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était

l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances

déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit

des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un

changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être

exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait

donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART,

L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social

dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss, 107).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré

doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation de

diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un

délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent

est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un

emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès

l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme

adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et

accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a; voir aussi JEAN-LOUIS DUC,

Assurance sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111).”

Il

Considerandi

periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia

la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente

riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha

tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi

la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle

circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età

dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF

114.

V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la

sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per

contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000

no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale

federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile

periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte

dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti

a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ

2000.

II pag. 440).

In una sentenza 4A_111/2010

del 12 luglio 2010 il TF ha inoltre stabilito:

"

(…)

3.1

Au regard de l'art. 2 LPGA, les

assurances privées n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 21 al. 4

LPGA, et jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci

se prête néanmoins à une transposition à ces assurances.

La jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances actuellement codifiée à l'art. 21 al. 4 LPGA, relative aux

assurances sociales, est rapportée dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à

une assurance privée (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 p. 531); elle n'avait

toutefois pas d'incidence sur l'issue de la cause car aucun changement de

profession ni d'activité n'était exigé de l'assuré. Auparavant, dans d'autres

contestations en matière d'assurance privée, le Tribunal fédéral avait renvoyé

une affaire à la juridiction cantonale parce que celle-ci devait examiner si un

changement de profession était exigible et si le délai fixé par l'assureur

était « approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,

consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait relevé que d'après les

constatations de fait déterminantes, il n'apparaissait pas qu'un changement de

profession fût raisonnablement exigible ni que l'assureur eût imparti à

l'assuré, à cette fin, un « délai adéquat pour trouver un emploi » (arrêt

5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c). Dans une troisième cause, le

tribunal avait rejeté la critique de l'assuré qui se plaignait d'un délai

d'adaptation trop bref, fixé à trois mois par la juridiction cantonale (arrêt

5C.74/2002 du 7 mai 2002, consid. 3).

En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent

ces décisions et ils en déduisent sans plus d'explication que l'art. 21 al. 4

LPGA fait règle aussi en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et

Emmanuelle Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les

assurances sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard

Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach VVG,

in Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

2007, p. 85; Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain

en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006,

p. 107; voir aussi Jean-Louis Duc, Le droit applicable aux assurances

complémentaires, PJA 2010 p. 473).

Leur opinion doit être approuvée dans la

mesure où la démarche imposée à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al.

4.

LPGA, est une concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art.

2.

al. 1 CC, chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution

de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste,

prohibé par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans

ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 135 III 349 consid. 3 p. 355; 120 II 105 consid. 3a p. 108), notamment lorsqu'elle

choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle

qui est la plus nuisible à l'autre partie (ATF 131 III 459 consid. 5.2 p. 462/463). De ce point de

vue, lorsque l'assureur d'indemnités journalières estime que l'incapacité de

travail a pris fin, à l'issue d'une période durant laquelle il a reconnu le

droit de l'assuré à ses prestations, on peut attendre de lui qu'il en donne

avis à l'assuré et qu'il prolonge le service des indemnités pendant le délai a

priori nécessaire à une reprise effective de l'activité. La défenderesse ne

peut guère contester la justification de cet avis et de ce délai car par sa

lettre du 27 juin 2008, où elle accordait au demandeur un délai d'un mois pour

s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a précisément donné un avertissement de

ce genre.

3.2

La contestation porte donc surtout sur

la durée du délai de réflexion ou d'adaptation, que la Cour des assurances

sociales a prolongé de quatre mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois

semble considérable compte tenu que la réinsertion professionnelle du demandeur

consistait simplement à retrouver un emploi dans la même profession. Dans sa

lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait toutefois une suspension

complète de ses prestations et elle omettait, par là, de prendre en

considération que le docteur A.________ préconisait une reprise progressive du

travail, au taux de 50% d'abord, puis, après quelques semaines seulement, à

temps complet. Or, pour le travailleur à la recherche d'un emploi, il est

particulièrement difficile de trouver un employeur prêt à accepter de pareilles

modalités. Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas

que la Cour des assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il

convient de lui reconnaître conformément à l'art. 4 CC (cf. ATF 135 III 121 consid. 2 p. 123; 133 III 257 consid. 3.2 p. 272).

4.

La défenderesse soutient vainement que le

demandeur avait l'obligation de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût

imputer les indemnités de cette assurance sur ses propres prestations. En

effet, c'est au contraire l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à

une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une

assurance privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses indemnités

de ce que l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de la loi

fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité - LACI; ATF 128 V 176 consid. 5 p. 181).”

2.11

In concreto l’assicurato incapace

al lavoro dal 29 aprile 2015 è stato giudicato abile al lavoro in maniera

completa dal 28 maggio 2015 in un’attività adatta alle sue condizioni di

salute, di tipo leggero e rispettosa dell’ergonomia per la schiena, senza

necessità di svolgere lavori con il braccio sinistro lontano dal tronco (doc.

G). Nella precedente attività di operaio edile egli è invece abile al lavoro al

50% dal 1° luglio 2015 (doc. G).

Il 12 agosto 2015

l’assicuratore ha informato l’attore che avrebbe versato indennità giornaliere

al 100% fino al 31 luglio 2015 ed al 50% dal 1° agosto 2015 al 31 ottobre 2015.

In seguito le prestazioni sarebbero state soppresse (doc. D).

Occorre esaminare, in

base all’età della persona assicurata e dello stato del mercato del lavoro,

quali sono le possibilità reali di ritrovare un’attività che tenga conto delle

limitazioni funzionali (sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012,

consid. 2.4) e, in funzione della formazione, dell’esperienza e dell’età dell’assicurato

se un cambiamento d’attività è realmente esigibile (sentenza

4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4).

All’assicurato

può essere richiesto di sfruttare la sua residua capacità lavorativa in quei

settori d’attività accessibili a lavoratori non qualificati, con mansioni

semplici e ripetitive, che non richiedono una preparazione professionale

specifica ma possono essere esercitate dopo una semplice introduzione al posto

di lavoro ed un breve periodo di rodaggio. Specialmente nell’ambito

industriale, ma anche nel settore delle prestazioni di servizio, vi sono, in

effetti, delle attività di mera sorveglianza, fisicamente assai leggere, che

possono essere svolte sia in posizione seduta che in piedi (per esempio

attività d’incasso, d’assemblaggio, di confezione prodotti, di controllo, ecc.)

con la possibilità anche di variare frequentemente la postura (cfr. sentenza

32.2013.75

del 28 gennaio 2014 e sentenza 32.2011.143 del 21 novembre 2011).

Il

TF ed il TCA hanno già avuto modo di confermare la possibilità di svolgere

attività leggere in maniera completa per persone che presentavano limitazioni

importanti (cfr. tra le tante: STCA 32.2017.35 del 18 settembre 2017 consid.

2.7

con riferimenti).

Questo

Tribunale ritiene che anche nel caso di specie nel mercato generale del lavoro

esistano delle occupazioni, essenzialmente di controllo e di sorveglianza, che l’attore,

nonostante i disturbi che lo interessano, sarebbe in grado di esercitare, al

100%, ciò che gli permette di sfruttare al meglio la sua capacità lavorativa

residua.

L’assicurato, nato nel 1955,

il __________ 2015 ha compiuto 60 anni. Dagli atti emerge che l’interessato nel

corso degli anni ha cambiato più volte posto di lavoro (cfr. doc. V4). Le sue

possibilità di inserimento nel mercato del lavoro, all’epoca (2015), erano da

considerarsi ancora buone, ritenuta la capacità lavorativa completa in attività

leggere e rammentato che l’unica limitazione era quella di non poter svolgere

lavori con il braccio sinistro lontano dal tronco (doc. G).

Va qui rammentato che

nell’ambito delle assicurazioni sociali il TF ha già avuto modo di stabilire

con sentenza 8C_761/2014 del 15 ottobre 2015 al consid. 3.2.3 che,

avendo l’insorgente 59 anni al momento determinante per esaminare la questione

della messa in valore della capacità lavorativa residua, l’assicurato non

poteva far valere il fattore età per ritenere inesigibile l’esercizio di

un’attività lavorativa

In una

sentenza 9C_847/2015 del 30 dicembre 2015 il TF ha riassunto, al consid. 4.1.2

la sua giurisprudenza, rilevando ad esempio che aveva ritenuto esigibile il

cambiamento di attività per un assicurato di 62 anni e ¾ che poteva svolgere

solo attività sedute o con frequenti cambiamenti di posizione ma che non aveva

patologie alle estremità superiori, e che dunque poteva esercitare attività di

sorveglianza. Anche per un 61enne che poteva esercitare solo attività leggere

da seduto e che non era toccato nella motricità fine è stata esatto un

cambiamento di professione. È invece stata negata la possibilità di cambiare

attività ad un assicurato di 64 anni e 6 mesi che aveva difficoltà nella

motricità fine, così come ad un assicurato 64enne che poteva esercitare

un’attività leggera solo nella misura del 50% e ad un altro assicurato che si

trovava a circa 10 mesi dal pensionamento e poteva esercitare solo al 50%

un’attività leggera.

Nel caso giudicato dal TF,

l’Alta Corte ha confermato l’esigibilità lavorativa del ricorrente che al

momento determinante aveva 63 anni e 6 mesi, era abile al 100% in attività

leggera, con possibilità di sollevare pesi al massimo sopra i 10 kg e la

necessità di esercitare piuttosto attività dove potesse rimanere seduto, che

parlava tedesco ed italiano e che aveva appreso a destreggiarsi anche con

clienti esterni

In

una sentenza 9C_536/2015, del 21 marzo 2016 al consid. 4.2 il TF, rilevato che

al momento determinante l’assicurato poteva lavorare, prima del pensionamento,

ancora 1 anno e 8 mesi, ha ritenuto esigibile, per l’insorgente, mettere a

frutto la sua residua capacità lavorativa, ritenuto che dal punto di vista

medico, avrebbe potuto esercitare numerose attività leggere, ossia tutti i

lavori per i quali non doveva sollevare pesi superiori ai 15 kg, con cambio

frequente di posizione e tutte le attività dove non vi è necessità di usare la

forza al di sopra delle spalle (cfr. anche sentenza 32.2015.114

del 27 giugno 2016, consid. 2.8).

Alla luce di quanto sopra un

cambio di attività nel 2015 era esigibile e il termine assegnato fino al 31

ottobre 2015 appare adeguato, tenuto conto che l’assicuratore, sulla base degli

atti medici, avrebbe potuto ridurre le indennità al 50% già a partire dal 1°

luglio 2015 e non solo dal 1° agosto 2015.

Va ora esaminato se l’attore aveva,

dal 1° novembre 2015, un’incapacità di guadagno di almeno il 25% che gli

darebbe diritto ad ulteriori indennità (cfr. art. __________ CGA e sentenza 4A_495/2016 del 5

gennaio 2017, consid. 2.4).

2.12

Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona

assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire

quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio

dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di

verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1

pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più

concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la

persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso

adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V

222.

consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere

conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda

simile.

Nel

caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito

ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si

farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b).

Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di

indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata

avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato

l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag.

381.

consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va

senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso

una carriera e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96

V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione

d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione

sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi

ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).

Un

salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che

lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi

pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base

a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto

che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare

la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali

adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b,

ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).

In

concreto l’attore, secondo quanto emerge dal contratto, nel 2015 avrebbe potuto

conseguire un reddito mensile di fr. 5'273 per tredici mensilità, pari a fr.

68'549 all’anno (doc. F).

2.13

Per

quel che concerne il reddito da invalido, lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale

concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in

maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito

derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un

salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e

riferimenti).

Se

invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non

ha intrapreso un’attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,

da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di

invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi

dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi

nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC

1991.

p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta Corte ha stabilito

che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche

concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento

TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di

statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei

valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5

settembre 2006 nella causa P., I 222/04).

Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2014 (cfr., a proposito del 2012, la

sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, in

particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA1 2014 tirage_skill_level

(NOGA08, RSS 2014; salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo

economico, il livello di competenze e il sesso; cfr., per il 2012, la sentenza

9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178), emerge che il salario lordo mediamente

percepito in quell'anno dagli uomini per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di

competenze; cfr. sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in

DTF 142 V 178, consid. 2.5.7) di 40

ore settimanali nel settore privato (circa la rilevanza delle

condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347

segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde ad un importo di Fr. 63’744.- (Fr. 5'312.- x 12 mesi).

Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato

fino al 2015, si ottiene un salario di fr.

63'929.30 (fr. 63’744.-- : 103,2 x 103,5; cfr. Tabella T1.1.10 Indice dei

salari nominali, Uomini, 2011-2016, pubblicata dall'Ufficio federale di

statistica; cfr. la sentenza 8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).

Questi

dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.

Riportando queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende

di 41,7 ore computabili nel 2015 (cfr. per questo aspetto, STFA I 203/03 del 21

luglio 2003, consid. 4.4; vedi anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la

tabella: “Durée normale du travail dans les entreprises selon la division

économique”), il salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per un

uomo ammonta a fr. 66'646.29 (fr. 63'929.30 : 40 x 41,7), ritenuto che la quota

di tredicesima è già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).

Inoltre, va rilevato che, secondo la

giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare

situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e

tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), non possono mettere

completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che

pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul

mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico

statistico.

L’Alta

Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del

salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido

motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Con

sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del

salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:

"

5.4

Contrariamente al potere di apprezzamento

del Tribunale federale, quello dell’autorità giudiziaria di primo grado non è

per contro limitato alla violazione del diritto (compreso l’eccesso e l’abuso

del potere di apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di adeguatezza

della decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In tale contesto

l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non sarebbe stata

più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto, dall’autorità

nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi

generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali

non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli

organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare

apparire il proprio apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126

V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).

5.5

La decisione del Tribunale cantonale di

distanziarsi dalla deduzione operata dall’UAI a titolo di circostanze

particolari non viola il diritto federale né configura altrimenti un abuso o un

eccesso nell’esercizio del potere di apprezzamento poiché poggia su un valido

motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi

il Tribunale federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni

dei multipli di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa

dell’ininfluenza del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio

dell’istanza precedente.

L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe

invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente

concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria

(cfr. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversi-cherung [IVG], in:

Murer/Stauffer [ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum

Sozialversicherungsrecht, 2a ed. 2010, pag. 314). (…)"

Nel

caso di specie, alla luce della giurisprudenza, appare corretto riconoscere una

riduzione del 10% (cfr. sentenza 8C_549/2016

del 19 gennaio 2017 dove il TF, in ambito di assicurazione contro gli

infortuni, ha confermato la riduzione del 10% ad un assicurato capace al lavoro

al 60% che chiedeva una riduzione maggiore [consid. 6]; sentenza 8C_418/2015 del

7.

ottobre 2015 dove il TF ha confermato una riduzione del 10%, mentre il

ricorrente ne chiedeva una del 25% [consid. 6.5]; sentenza 9C_191/2015 del 1°

giugno 2015 dove il TF ha annullato la riduzione del 10% calcolata dal

Tribunale cantonale sangallese perché le limitazioni derivanti dalla patologia

psichica [possibilità di lavorare solo in certi luoghi, attività in cui non sia

messo sotto pressione] erano già comprese nella riduzione del rendimento);

sentenza 9C_845/2014 del 25 febbraio 2015 dove il TF ha accolto un ricorso

dell’UAI che aveva calcolato un grado d’invalidità del 39% senza assegnare

alcuna riduzione, allorché i giudici cantonali basilesi avevano ridotto del 10%

il salario da invalido ed avevano assegnato all’assicurato un quarto di rendita

[consid. 5.2]; sentenza 9C_248/2013 del 17 ottobre 2013 dove il TF ha

confermato una riduzione del 10% per un assicurato abile al 50% nella

precedente attività [consid. 3.5.3]; sentenza 9C_44/2011 del 1° settembre 2011

al consid. 5.4.1. dove per un assicurato capace al lavoro al 40% in attività

leggere [consid. 4.1] a causa di una patologia cardiaca, è stata riconosciuta

una riduzione del 10%).

Raffrontando

il reddito da valido di fr. 68'549 con quello

da invalido di fr. 66'646.29 ridotto del 10% a fr. 59'981.661, si ottiene

un’incapacità di guadagno del 12.49% che non dà diritto ad alcuna prestazione,

poiché per l’art. __________ CGA __________ l’incapacità lavorativa parziale

sussiste quando il grado d’inabilità al lavoro è pari al 25% almeno.

Ne

segue che l’attore non ha più diritto ad alcuna prestazione.

2.14

La

richiesta dell’assicurato di accedere agli atti prodotti dalla convenuta in

busta chiusa (doc. 10), con la duplica del 6 novembre 2017 (doc. XIII), va

respinta.

La

convenuta, che ha chiesto al TCA, conformemente all’art. 156 CPC, di prendere i

necessari provvedimenti a tutela dei diritti dei terzi e dell’assicurazione, in

particolare non dando accesso a questo plico all’attore se non sotto forma di

stralci, laddove gli stessi non pregiudicano gli interessi dei terzi, poiché

contengono informazioni degne di protezione ha infatti prodotto tale

documentazione sostanzialmente alfine di comprovare che la __________ sarebbe

stata costituita al solo scopo di frodare l’assicuratore giacché quasi tutti i

suoi dipendenti si sarebbero ammalati poco dopo la costituzione della società.

Quest’ultima non avrebbe inoltre avuto alcuna attività economica (cfr. doc.

XIII, pag. 4 e doc. III pag. 3 e 4)..

Ritenuto

che la petizione va respinta già solo per il fatto che l’interessato non ha

diritto ad alcuna ulteriore prestazione poiché gli atti medici che lo

concernono confermano la presa di posizione della convenuta (cfr. consid. 2.9),

la questione dell’eventuale frode assicurativa e dell’asserita mancata attività

economica della società non è rilevante ai fini dell’esito della presente

vertenza.

Del

resto, la documentazione contenuta nel doc. 10, consiste negli annunci di

malattia di altri dipendenti della __________, in atti medici che concernono questi

dipendenti, con l’indicazione delle patologie attuali e pregresse di queste

persone e domande poste ai medici curanti, in corrispondenza con la __________

in merito a queste assenze per malattia (compresa l’indicazione che il periodo

di carenza per la malattia dell’attore sorta il 29 aprile 2015 sarebbe iniziato

il 19 maggio 2015 [fatto questo del resto non contestato dall’assicurato ed

anzi ammesso: “[…] Il caso di malattia veniva annunciato da __________ alla

convenuta solo in data 19.05.2015 […] la convenuta assumeva il caso

assicurativo e versava, a partire dal 21.05.2015 (2 giorni di attesa) le

prestazioni assicurate […]”; doc. I pag. 5), in una domanda di esecuzione

di un altro dipendente contro la __________ e in due brevi note interne scritte

a mano dall’assicuratore, di cui una quasi illeggibile.

Tutti

questi documenti, che non vengono utilizzati ai fini della motivazione della

presente sentenza, non hanno alcuna utilità per l’attore, concernendo le

malattie di terzi.

Lo

stesso assicurato ha affermato che “è del tutto irrilevante, ai fini della

presente vertenza, il fatto che altri dipendenti di __________ fossero stati

ammalati nel periodo aprile – luglio 2015” (doc. VII, pag. 5).

2.15

Le

parti hanno chiesto l’assunzione di ulteriori prove.

Già

si è detto delle richieste di allestire una perizia giudiziaria ortopedica, e

di sentire quali testi la dr.ssa med. __________, il dr. med. __________ e la

dr.ssa med. __________ e dei motivi della loro reiezione (cfr. consid. 2.9 in

fine).

Rilevato

che pendente causa il TCA ha richiamato l’incarto della __________ dall’ufficio

fallimenti e l’estratto conto dei dipendenti della società dalla Cassa __________,

mentre l’estratto conto personale è stato prodotto dal medesimo attore e che la

convenuta è vincente in causa, la richiesta di ulteriori prove inoltrata

dall’assicuratore diventa priva di oggetto.

Per

quanto concerne la richiesta di interrogatorio di sé stesso formulata dall’attore,

trattandosi in concreto di dover stabilire la sua capacità lavorativa, ambito

nel quale spetta in concreto ai medici esprimersi e non all’assicurato, la

domanda va respinta.

2.16

Non

vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicuratore,

rappresentato da un avvocato esterno, vanno invece assegnate le ripetibili

(cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler

Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95, pag. 645 e n. 1 ad art. 114,

pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non

pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid.

6.

).

2.17

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte

ha affermato che:

"

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle

assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;

art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI

6.4.6

]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e

senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La

petizione è respinta.

2.Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

AT 1 verserà a CV 1 fr. 1’800.-- (IVA inclusa se dovuta) a titolo di

ripetibili.

3. Comunicazione alle parti

ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti