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20 agosto 2018Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

i costi relativi al bypass gastrico (doc. 12). CO 1 ha confermato il suo

rifiuto in data 21 settembre 2017, sostenendo che i presupposti per un rimborso

dell’intervento non erano adempiuti (doc. 17).

D. RI

1 si è affiliata a __________ dal 1° gennaio 2018 (doc. A20). Il nuovo

assicuratore in data 16 gennaio 2018 ha informato il dr. med. __________

dell’Ospedale __________ di __________ che la cura prescritta è una prestazione

obbligatoria ai sensi della LAMal ed ha garantito la copertura dei costi dell’intervento

di bypass gastrico (doc. A22), effettuato tra il 13 febbraio 2018 ed il 18

febbraio 2018, il cui costo è ammontato a fr. 7'058.90, di cui fr. 6'331.15 a

carico dell’assicuratore e fr. 727.75 a carico dell’interessata (doc. A21).

E. Con

decisione formale del 17 gennaio 2018 (doc. 15), confermata dalla decisione su

opposizione del 29 marzo 2018, CO 1 ha stabilito che il citato intervento non è

a carico della LAMal (doc. 16).

F. RI

1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione

su opposizione, chiedendo che CO 1 sia condannata a pagare l’importo di fr.

727.75 che ha dovuto versare ad inizio 2018 a titolo di partecipazione ai costi

per l’intervento del bypass gastrico (doc. I). Essa, sulla base della

documentazione medica prodotta, sostiene che già il precedente assicuratore

avrebbe dovuto intervenire, ciò che le avrebbe permesso di risparmiare la

citata somma poiché nel 2017 aveva già versato l’integralità della franchigia e

della partecipazione ai costi ai sensi dell’art. 103 cpv. 2 OAMal.

G. Con

risposta del 30 maggio 2018 l’assicuratore ha proposto la reiezione del

ricorso, con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso

di motivazione (doc. III).

diritto

ordine

1. La

presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di

rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della

valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice

unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione

giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in particolare consid.

5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio

2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7

novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del

21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4

febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre

2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre

2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9

settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8 settembre 2015 = SVR 2015, EL Nr. 13,

pag. 37 e seguenti).

nel

merito

Considerandi

2.

norma dell'art. 24 LAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure

medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni definite negli articoli

25-31, secondo le condizioni previste agli articoli 32-34 LAMal. Le prestazioni

comprendono tra l'altro gli esami, le terapie e le cure dispensate ambulatorialmente,

al domicilio del paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa

di cura da persone che effettuano prestazioni previa prescrizione o indicazione

medica (art. 25 cpv. 2 lett. a cifra 3 LAMal), la degenza nel reparto comune di

un ospedale (art. 25 cpv. 2 lett. e LAMal) e i provvedimenti di riabilitazione

medica, eseguiti o prescritti da un medico (art. 25 cpv. 2 lett. d LAMal).

Secondo

l'art. 32 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 LAMal devono essere

efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo

metodi scientifici. L'art. 56 cpv. 1 LAMal dispone che il fornitore di

prestazioni deve limitare le prestazioni a quanto esige l'interesse

dell'assicurato e lo scopo della cura. Gli assicuratori malattia, chiamati a

vigilare sul rispetto dell'economia di trattamento, possono e anzi devono

rifiutare l'assunzione di provvedimenti terapeutici inutili o che avrebbero

potuto essere rimpiazzati da altri, meno onerosi. Tale principio non concerne

unicamente i rapporti tra assicuratori e fornitori di cure, bensì è ugualmente

opponibile all'assicurato che non ha così alcun diritto all'assunzione e al

rimborso di un trattamento non economico (DTF 127 V 46 consid. 2b e i

riferimenti ivi citati; cfr. pure la sentenza del 29 giugno 2004, K 35/04, consid.

3).

3.

L’OPre

prevede che la terapia chirurgica dell’obesità è a carico della LAMal se il

paziente ha un indice di massa corporea (IMC) superiore a 35, un’adeguata

terapia per ridurre il peso della durata di due anni non ha avuto successo.

Indicazione, esecuzione, garanzia della qualità e controlli successivi secondo

le direttive sulla terapia chirurgica dell’obesità (Richtlinien zur operativen

Behandlung von Ubergewicht, solo in tedesco) della <<Swiss Society for

the Study of Morbid Obesity and Metabolic Disorders>> (SMOB) del 25

settembre 2013. Esecuzione in centri che, sulla base della loro organizzazione

e del personale, sono in grado di osservare le direttive dello SMOB del 9

novembre 2010 per la terapia chirurgica dell’obesità. Si suppone che i centri

riconosciuti dallo SMOB soddisfino tale condizione. Se l’intervento deve essere

eseguito in un centro non riconosciuto dallo SMOB va precedentemente richiesto

il consenso del medico di fiducia.

Con

il 1° gennaio 2018 vi è stata una modifica delle condizioni per la presa a

carico della terapia chirurgica dell’obesità, nel senso che, rimaste immutate

le prime due condizioni (IMC superiore a 35 e un’adeguata terapia per ridurre

il peso della durata di due anni non ha avuto successo), sono state aggiornate

le direttive sulla terapia chirurgica. Infatti, dal 1° gennaio 2018,

indicazione, esecuzione, garanzia della qualità e controlli successivi sono

stabiliti secondo le direttive mediche sulla terapia chirurgica dell’obesità

(Richtlinien zur operativen Behandlung von Ubergewicht, solo in tedesco) del 31

ottobre 2017 della <<Swiss Society for the Study of Morbid Obesity and

Metabolic Disorders>> (SMOB). Esecuzione in centri che, sulla base della

loro organizzazione e del personale, sono in grado di osservare le direttive

della SMOB del 31 ottobre 2017 per la terapia chirurgica. Si suppone che i

centri riconosciuti dalla SMOB del 31 ottobre 2017 soddisfino tale condizione.

Se l’intervento deve essere eseguito in un centro non riconosciuto dalla SMOB,

va precedentemente richiesta la garanzia speciale dell’assicuratore il quale

tiene conto della raccomandazione del medico di fiducia.

4.

ancora rammentato che per l’art. 64 cpv. 1 LAMal gli assicurati partecipano ai

costi delle prestazioni ottenute.

Secondo

l’art. 64 cpv. 2 LAMal la partecipazione ai costi comprende (lett. a) un

importo fisso per anno (franchigia) e (lett. b) il 10 per cento dei costi

eccedenti la franchigia (aliquota percentuale).

sensi dell’art. 64 cpv. 3 LAMal il Consiglio federale stabilisce la franchigia

e l’importo annuo massimo dell’aliquota percentuale.

L’art.

64.

cpv. 5 LAMal prevede che gli assicurati pagano inoltre un contributo ai

costi di degenza ospedaliera, graduato secondo gli oneri familiari. Il

Consiglio federale ne stabilisce l’ammontare.

Per

l’art. 103 cpv. 1 OAMal la franchigia prevista nell’articolo 64 capoverso 2

lettera a della legge ammonta a 300 franchi per anno civile.

Secondo

l’art. 103 cpv. 2 OAMal l’importo annuo massimo dell’aliquota percentuale

secondo l’articolo 64 capoverso 2 lettera b della legge ammonta a 700 franchi

per gli assicurati adulti e a 350 franchi per gli assicurati che non hanno

ancora compiuto 18 anni.

L’art.

103.

cpv. 3 OAMal prevede che per la riscossione della franchigia e

dell’aliquota percentuale è determinante la data della cura.

sensi dell’art. 104 cpv. 1 OAMal il contributo giornaliero ai costi di degenza

ospedaliera previsto nell’articolo 64 capoverso 5 della legge ammonta a 15

franchi.

5.

concreto l’insorgente chiede che CO 1, presso la quale è stata assicurata fino

al 31 dicembre 2017, le rimborsi l’importo di fr. 727.75, pari alla somma

rimasta a suo carico in seguito all’intervento di by pass gastrico effettuato

nel corso del mese di febbraio 2018, riconosciuto da __________ (doc. A22), dove

è affiliata dal 1° gennaio 2018.

L’interessata

sostiene che se l’intervento fosse stato riconosciuto dalla convenuta ed

effettuato ancora nel 2017 essa non avrebbe dovuto pagare alcunché avendo già

esaurito, quell’anno, sia la franchigia che la partecipazione ai costi.

Dal

conteggio prestazioni del 24 marzo 2018 emerge effettivamente che un

trattamento effettuato dal 13 febbraio 2018 al 18 febbraio 2018 dal dr. med. __________

presso l’__________ e fatturato complessivamente fr. 7'058.90, è stato

rimborsato nella misura di fr. 6'331.15 da __________, mentre fr. 727.75, di

cui fr. 637.75 corrispondono all’aliquota percentuale e fr. 90 al contributo ai

costi ospedalieri, sono stati posti a carico dell’assicurata (doc. A21).

Innanzitutto

va evidenziato che dall’importo chiesto dall’insorgente vanno in ogni caso dedotti

fr. 90, pari al contributo ai costi di degenza ospedaliera di fr. 15 al giorno

dal 13 al 18 febbraio 2018. Essi sarebbero infatti comunque stati a carico

dell’interessata in applicazione degli art. 64 cpv. 5 prima frase LAMal e 104

cpv. 1 OAMal.

Occorre

poi dedurre ulteriori fr. 30.90 che sarebbero comunque stati a suo carico se

l’intervento fosse stato eseguito nel 2017, poiché quell’anno l’interessata ha

pagato fr. 669.10 di partecipazione ai costi (cfr. doc. A16) e non il massimo

di fr. 700 (art. 103 cpv. 2 OAMal).

Per

cui essa potrebbe chiedere al massimo fr. 606.85 (727.75 – 90 – 30.90).

secondo luogo va rammentato che, di norma, competente per l’assunzione dei

costi derivanti dalla LAMal, è l’assicuratore presso il quale la persona assicurata

è affiliata al momento della cura (sentenza K 69/02 del 21 luglio 2004 = SVR

2005.

KV Nr. 12, pag. 42, consid. 3.2; sentenza K 114/05 del 26 settembre 2006

consid. 1; sentenza K 27/06 del 9 maggio 2007, consid. consid. 3.1; Eugster, Rechtssprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, n.

17.

ad art. 7, pag. 80). In caso di cambiamento di assicuratore, spetta a

quello nuovo rimborsare i costi dei trattamenti effettuati successivamente alla

cessazione dell’affiliazione presso il precedente assicuratore (cfr. DTF 126 V

319.

consid. 4; sentenza K 43/02 del 24 ottobre 2002 = RAMI 2003 KV 235 pag.

14-16, consid. 2.2; Eugster, op. cit., loc. cit.). Per la riscossione della

franchigia e dell’aliquota percentuale è determinante la data della cura (art.

103.

cpv. 3 OAMal; Eugster, op. cit., loc. cit. e n. 2 ad art. 64, pag. 443).

Per

cui, di principio, l’interessata non può chiedere al precedente assicuratore il

rimborso di una cura effettuata quando non era più affiliata.

L’assicuratore

non avrebbe di conseguenza dovuto entrare nel merito della richiesta di

rimborso del trattamento di bypass gastrico, ma avrebbe semmai dovuto esaminare

la fattispecie alla luce delle norme sulla responsabilità (cfr., fra le tante,

la sentenza 36.2012.50 del 12 settembre 2012).

questo proposito va rammentato che per l’art. 78 cpv. 1 LPGA gli enti di

diritto pubblico, gli organismi fondatori privati e gli assicuratori rispondono

in qualità di garanti dell’attività degli organi d’esecuzione delle

assicurazioni sociali per i danni causati illecitamente a un assicurato o a

terzi da parte degli organi d’esecuzione o dei loro funzionari.

Secondo

l’art. 78 cpv. 2 LPGA l’autorità competente emette una decisione sulle pretese

di risarcimento.

L’art.

78.

cpv. 3 LPGA prevede che la responsabilità sussidiaria della Confederazione

per organizzazioni esterne all’amministrazione ordinaria della Confederazione è

disciplinata conformemente all’articolo 19 della legge del 14 marzo 1958 sulla

responsabilità.

sensi dell’art. 78 cpv. 4 LPGA per le procedure di cui ai capoversi 1 e 3 si

applicano le disposizioni della LPGA. Non è svolta alcuna procedura

d’opposizione. Gli articoli 3-9, 11, 12, 20 capoverso 1, 21 e 23 della legge

del 14 marzo 1958 sulla responsabilità sono applicabili per analogia.

Secondo

l’art. 78a LAMal le pretese di risarcimento dell’istituzione comune, di

assicurati e di terzi secondo l’articolo 78 LPGA devono essere fatte valere nei

confronti dell’assicuratore; quest’ultimo statuisce mediante decisione.

Nella

misura in cui viene chiesto il rimborso di un danno materiale, di una lesione

corporale o di un danno puramente economico, ossia viene fatta valere la

diminuzione del patrimonio, dovuta ad una riduzione dell’attivo, un aumento del

passivo o un mancato guadagno, trova applicazione direttamente l’art. 78 LPGA.

In questo caso l’art. 78 cpv. 1 LPGA ha istituito una responsabilità causale e

non presuppone una colpa di un organo dell’istituto d’assicurazione (DTF 133 V

14.

consid. 7). Quest’ultimo deve tuttavia aver commesso un atto illecito e

dannoso, una persona assicurata o un terzo deve aver subito un danno e deve

esserci un nesso causale tra l’atto illecito e il danno (DTF 133 V 14 consid.

7).

Nel

caso di specie l’assicuratore ha erratamente esaminato il suo obbligo

prestativo sulla base dell’OPre, manifestamente non dato, poiché l’assicurata

dal 1° gennaio 2018, anno dell’intervento, è affiliata presso un’altra cassa

malati, ma non ha accertato se in base alle norme sulla responsabilità potrebbe

essere chiamato a risarcire all’interessata l’importo rimasto a carico di

quest’ultima.

Ora, essendo necessario garantire alle parti sia il diritto di essere

sentite (cfr. sentenza 9C_182/2009 del 2 marzo 2010, consid. 7 e seguenti, in

particolare consid. 7.7), e meglio di esprimersi e di confrontarsi con le

condizioni previste dall’art. 78 LPGA e dalla giurisprudenza (cfr. sentenza

36.2014.106

del 2 febbraio 2015; sentenza 36.2010.113-114 del 6 aprile 2011,

consid. 10) che fin qui non sono state oggetto di discussione né tanto meno di

disamina (cfr. sentenza 9C_182/2009 del 2 marzo 2010, consid. 7 e seguenti, in

particolare consid. 7.7), sia il doppio grado di giudizio (DTF 125 V 413

consid. 2c; sentenza 8C_883/2008 del 31 marzo 2009, consid. 2.3; RCC 1991 pag.

386, consid. 8), gli atti devono essere rinviati all’amministrazione affinché

verifichi, tramite ulteriori accertamenti, se sono dati i presupposti per

riconoscere la responsabilità dell’assicuratore ai sensi del citato disposto.

questo proposito va abbondanzialmente rilevato che per stabilire se

l’interessata, come da lei sostenuto, ha subito un danno (come visto in

precedenza di al massimo fr. 606.85) poiché nel 2017, al contrario del 2018,

non avrebbe dovuto pagare alcunché, avendo già rimborsato tutta la franchigia e

la partecipazione ai costi (in realtà fr. 669.10 su fr. 700: cfr. doc. A16),

occorrerà comunque attendere la fine del corrente anno. Solo nel 2019 sarà

infatti possibile stabilire l’ammontare dei costi complessivi a carico del

nuovo assicuratore malattie per tutto il 2018, anche per altre cure, e calcolare

se l’interessata ha effettivamente subito un danno. Infatti se i costi delle

prestazioni a carico della LAMal nel 2018, ad esclusione di quelli

dell’intervento dal 13 febbraio 2018 al 18 febbraio 2018, dovessero raggiungere

perlomeno i fr. 7'300.-- l’interessata avrebbe dovuto pagare la franchigia (fr.

300) e la partecipazione ai costi (10% di fr. 7'000 per un massimo di fr. 700) anche

nel 2018 e dunque non avrebbe subito alcun danno con lo spostamento

dell’intervento bariatrico nel 2018 in luogo del 2017.

L’assicuratore

dovrà inoltre esaminare se anche le altre condizioni (segnatamente la presenza

di un eventuale atto illecito e di un eventuale nesso causale tra l’eventuale atto

illecito e l’eventuale danno) sono adempiute (cfr., fra le tante, la sentenza

36.2012.50

del 12 settembre 2012).

Non

va del resto dimenticato che di principio spetta all’amministrazione procedere

con i necessari accertamenti. In una sentenza 9C_675/2009 del 28 maggio

2010.

l’Alta Corte ha rammentato:

" 8.3 Ad ogni modo si ricorda alla ricorrente che l'accertamento dei

fatti incombeva in primo luogo a lei stessa in forza dell'obbligo derivante

dall'art. 43 LPGA, secondo il quale l'assicuratore esamina le domande,

intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di

cui ha bisogno (cfr. per analogia la sentenza 8C_122/2008 del 10 marzo 2008

consid. 3). Anche per questa ragione essa non può ora rimproverare alla Corte

cantonale un accertamento asseritamente lacunoso per non avere approfondito un

aspetto - per altro insufficientemente sostanziato in sede cantonale come pure

in sede federale, non potendosi dal solo doppio ruolo assunto da F.________

inferire un serio indizio di manifesto abuso di diritto - che avrebbe potuto e

dovuto essere da lei acclarato. Come già avuto modo di affermare in altro

ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli approfondimenti

necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla procedura di opposizione

e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in questo modo contravvenire

allo

scopo perseguito dalle relative

disposizioni che è quello di sgravare in definitiva i tribunali (cfr. DTF 132 V

368.

consid. 5 pag. 374; sul tema cfr. pure RAMI 1999 n. U 342 pag. 410 [U

51/98]).”

segue che il ricorso va accolto ai sensi dei considerandi, la decisione

impugnata annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per l’emanazione di

una nuova decisione.

Alla

ricorrente, rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili (art.

61.

LPGA; cfr. sentenza 8C_28/2018 del 3 aprile 2018 dove al consid. 6 il TF ha

rammentato, con riferimento alla DTF 137 V 210 consid. 7.1, che “il rinvio

con esito aperto equivale a piena vittoria”).

6.

Va qui rammentato che con sentenza 9C_408/2007 del 4 marzo 2008

pubblicata in DTF 134 V 138, il TF ha stabilito che il ricorso in

materia di diritto pubblico è ammissibile contro un giudizio cantonale sulla

responsabilità dell'ufficio AI fondata sull'art. 78 LPGA - e più precisamente

sull'ammontare del danno - solo qualora il valore litigioso raggiunga fr.

30'000.-, conformemente all'art. 85 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 1.2.2).

In DTF 137 V

51.

il TF ha confermato, in un caso di responsabilità ai sensi dell’art. 52

LAVS, che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un

giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa

di compensazione fondata sull'art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il

valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.- (o in presenza di una

questione di diritto d'importanza fondamentale; consid. 4).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.Il

ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato

all’assicuratore per i suoi incombenti.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. ÖCO 1 verserà alla ricorrente fr. 1'800 (IVA inclusa se dovuta) a

titolo di ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il giudice delegato Il

segretario

Ivano Ranzanici Gianluca

Menghetti