Indennità giornaliera per perdita di guadagno. In concreto non vi sono elementi per ritenere una frode ai sensi dell'art. 40 LCA. Contratto tuttavia pazialmente nullo (art. 9 LCA)

__________Raccomandata

Incarto

n.

36.2018.41+42

cs

Lugano

17 aprile 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Raffaele Guffi vicepresidente, Ivano Ranzanici

Andrea Pedroli (in sostituzione di Daniele

Cattaneo, astenuto)

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 25 maggio 2018 di

1. AT

1

2. AT

2

tutti rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in

fatto

1.1. AT

2, nato nel 1971, fisioterapista, è assicurato contro la perdita di guadagno in

caso di malattia presso CV 1 (di seguito: CV 1), per il tramite del proprio

datore di lavoro, AT 1, di cui è socio e gerente, nonché unico dipendente,

tramite contratto entrato in vigore il 1° novembre 2015 (cfr. doc. A e B).

1.2. In

data 16 novembre 2016 AT 2 ha annunciato ad CV 1 di essere incapace al lavoro

al 75% dal 16 ottobre 2016 (doc. 8). L’incapacità lavorativa si è ridotta al

50% dal 1° gennaio 2017 (doc. 13) ed è aumentata al 75% dal 1° febbraio 2018.

Dal 2 marzo 2018 è stata annunciata un’incapacità lavorativa del 100%.

1.3. Dopo

numerosi scambi di corrispondenza, con scritto del 25 aprile 2018,

l’assicuratore si è rifiutato di pagare le prestazioni, invocando gli art. 9,

39 e 40 LCA, ed ha disdetto il contratto con effetto retroattivo al 17 ottobre

2016, ritenuto che la parte di premio pagata in eccesso, pari a fr. 3'094,

sarebbe stata restituita (doc. N).

1.4. Con

petizione del 25 maggio 2018 AT 2 e AT 1, entrambi rappresentati dall’avv. RA 1,

si sono rivolti al TCA (doc. I). Essi chiedono:

"

(…)

1. La decisione di

rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di non riconoscere in applicazione dell’art.

40 LCA, qualsivoglia indennità per il caso assicurativo __________ è annullata.

2. La decisione di

rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di procedere alla risoluzione del contratto

di assicurazione __________ con effetto retroattivo al 17 ottobre 2016, data di

inizio dell’inabilità lavorativa di AT 2 è annullata.

3. La decisione

(subordinata) di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di dichiarare decaduto, in

applicazione dell’art. 39 LCA, il diritto di AT 2 derivante dall’assicurazione

con effetto 1° ottobre 2017, è annullata.

4. La decisione di

rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di riservarsi la facoltà di ritenere

giustificata l’applicabilità dell’art. 9 LCA (nullità del contratto) è

annullata.

5. Premessa la validità

del contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera LCA (__________)

stipulato tra CV 1, rappresentata dal CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre

2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è accertato che AT 2, in caso di

incapacità di guadagno dovuta ad un’inabilità lavorativa certificata

medicalmente, ha diritto ad un’indennità giornaliera di perdita di guadagno

corrispondente all’80% del salario effettivamente perso, ritenuto che il

salario annuo assicurato ammonta a CHF 120'000.-- e che l’importo massimo

assicurato per persona/anno è di CHF 300'000.--.

6. CV 1 è condannata a

versare a AT 2 le indennità giornaliere di perdita di guadagno che saranno

calcolate a decorrere dal 15 novembre 2016 (dopo un periodo di attesa di 30

giorni) tenendo conto non solo del grado della sua inabilità lavorativa

certificata medicalmente ma anche dell’effettivo grado di incapacità al

guadagno, ritenuto che l’indennità giornaliera di indennità malattia è

riconosciuta proporzionalmente al grado di incapacità di guadagno.” (doc. I)

1.5. Con

osservazioni del 20 giugno 2018 l’assicuratore ha proposto la reiezione della

petizione con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso

di motivazione (doc. III).

1.6. Il

22 giugno 2018 l’attore ha prodotto ulteriori certificati medici per il periodo

dal 1° giugno 2018 al 31 luglio 2018 (doc. V).

1.7. Dopo

aver richiamato l’incarto AI (doc. X) e l’estratto del conto individuale

completo di AT 2 (doc. XII), il TCA ha convocato le parti per un’udienza di

discussione tenutasi il 4 ottobre 2018, da cui è emerso:

"

(…) Le parti danno atto che la copertura è un’assicurazione di danno. La

polizza indica un salario assicurato di fr. 120’00.-- che viene adattata di

anno in anno da parte dell’assicuratore, questo fino a un massimo di fr.

300'000.--. Con il termine di un anno di copertura l’assicurato deve

trasmettere all’assicuratore l’importo dei salari conseguiti, l’assicuratore

adatta conseguentemente i premi e le eventuali indennità a tali valori. In caso

di mancata comunicazione dei redditi da parte del datore di lavoro. CV 1 adegua

del 10% in maniera automatica i valori. Questo in base ad una prassi interna di

cui il contraente è messo al corrente.

L’avv. RA 1 per il suo

cliente ribadisce che nonostante un’inabilità attestata medicalmente il sig. AT

2 si sforzava per poter mantenere la sua clientela ritenuto che vi è una

sovrapposizione sostanziale tra AT 1 e AT 2. In questo senso la petizione

formulata non esprime cifre d’indennizzo che ritiene debbano essere valutate

specificatamente alla luce della situazione.

Dal canto suo

l’assicuratore (CV 1 qui di seguito) ribadisce in primis l’assenza di un danno

economico ritenuto come la copertura preveda il versamento dell’80% dello

stipendio assicurato e ciò alla luce dei guadagni conseguiti da AT 2 per gli

anni in discussione.

Il Giudice informa le

parti di avere acquisito dalla __________ il conto individuale di AT 2, copia

della domanda (doc. XII) e della risposta (doc. XIII/1-5) consegnata brevi manu

alle parti.

Per il 2018 CV 1

produrrà copia anonimizzata quo al nome dell’assicurato delle fatture che quale

assicuratore di base ha pagato a AT 2 e meglio a AT 1 per prestazioni di

fisioterapia in favore di assicurati CV 1.

L’assicuratore evidenzia

che anche nel 2018 nonostante l’asserita inabilità lavorativa totale,

l’assicurato ha beneficiato di incassi e quindi ha potuto esercitare attività

lavorativa in maniera importante.

Il Giudice chiede di

sapere se AT 2, negli anni precedenti la costituzione di AT 1 durante i quali

ha comunque svolto la sua attività di fisioterapista in proprio presso il suo

domicilio, sia mai stato assicurato per una perdita di guadagno. Eventualmente

chiede di sapere chi sia l’assicuratore. L’avv. RA 1 farà sapere ma tende ad

escludere il sussistere di una copertura assicurativa.

Il Giudice informa le

parti anzitutto di avere acquisito dall’UAI l’intero incarto relativo a una

domanda di prestazioni formulata da AT 2. La decisione dell’11.3.2014 acquisita

agli atti riconosce in favore di AT 2 una rendita temporanea per 2 mesi

dall’1.11.2010 al 31.12.2010. Dagli atti dell’incarto emergono dei periodi di

inabilità lavorativa nell’abituale attività svolta da AT 2 sostanzialmente

partire dal 13.10.2009 sino al momento della decisione dell’AI e questo con

percentuali varianti tra il 70 e il 100%.

Il Giudice chiede se

queste inabilità lavorative siano state effettive o meno e se siano da

ricondurre alle medesime patologie che hanno portato all’inabilità lavorativa

qui in discussione.

L’assicuratore ribadisce

la mancata collaborazione di AT 2 cui è stata chiesta documentazione che poi CV

1 ha dovuto reperire autonomamente. Dal canto suo il patrocinatore di AT 2

indica di avere sempre fornito i dati direttamente in formato pdf

all’assicuratore ogni volta che la richiesta veniva fatta e che i documenti

erano disponibili.

Viene consegnato

all’avv. RA 1 alla sottoscrizione da parte di AT 2 lo svincolo dal segreto

medico dei suoi curanti per ogni eventuale richiesta del Tribunale.

L’avv. __________

produce una presa di posizione (di 4 pagine) che viene consegnata alle parti

seduta stante (doc. XV1).” (doc. XV)

1.8. Il

10 ottobre 2018 l’assicuratore ha prodotto quanto chiesto in sede di udienza

(doc XVI), mentre il 12 ottobre 2018 il TCA ha chiesto agli attori ed alla __________

ulteriori chiarimenti (doc. XVII e XVIII).

Il

26 ottobre 2018 il legale degli attori ha rilevato che AT 2 non ha mai

stipulato quale fisioterapista indipendente un contratto di assicurazione

contro la perdita di guadagno in caso di malattia, che si trova attualmente

degente presso l’Ospedale __________ di __________ e che avrebbe prodotto una

contabilità aggiornata non appena si sarebbe ristabilito (doc. XX).

1.9. Il

30 novembre 2018 gli attori hanno prodotto ulteriori attestazioni mediche ed

hanno rilevato di aver inoltrato, il 28 novembre 2018, una richiesta di

prestazioni dell’AI (doc. XXI).

1.10. Il

4 dicembre 2018 il TCA ha chiesto agli attori di produrre la chiesta contabilità

(doc. XXII), pervenuta il 17 dicembre 2018 (doc. XXIII).

1.11. Il

14 gennaio 2019 le parti si sono espresse sulla documentazione acquisita dal

TCA (doc. XXVII e XXIX).

1.12. Il

21 gennaio 2019 le parti sono nuovamente state sentite nel corso di un’udienza

da cui è emerso:

"

(…) Il Giudice ribadisce la necessità di poter disporre agli atti di una

certificazione non solo indicante il periodo d’inabilità lavorativa e

genericamente la causale di malattia ma è necessario che la esatta patologia

che ha indotto l’inabilità lavorativa sia precisata.

Il periodo d’interesse è

specificatamente quello dell’incapacità del 2018.

Parte attrice precisa

che a seguito del deposito della domanda di prestazioni AI i funzionari

incaricati hanno domandato acquisizione di documentazione medica ed economica.

Tra le parti nasce

l’ipotesi di una soluzione transattiva che dev’essere affinata ulteriormente

motivo per il quale è chiesta una sospensione nella trattazione della procedura

e alle parti viene concesso un breve termine di 10 giorni per

eventualmente comunicare al Tribunale la soluzione transattiva reperita.” (doc.

XXXI)

1.13. Il

6 febbraio 2019 l’assicuratore ha informato il TCA dell’assenza di un accordo

tra le parti (doc. XXXIII). Il 7 febbraio 2019 il Tribunale ha interpellato la

Clinica __________ (doc. XXXIV), il dr. med. __________, FMH psichiatria e

psicoterapia (doc. XXXV) ed il dr. med. __________, specialista FMH medicina

interna generale (doc. XXXVII), che hanno risposto il 13 febbraio 2019 (doc.

XXXVIII), il 21 febbraio 2019 (doc. XXXIX) ed il 27 febbraio 2019 (doc. XLI).

1.14. Il

7 marzo 2019 il Giudice delegato del TCA ha posto alcune domande ad CV 1 (doc.

XLII), che si è espressa il 15 marzo 2019 (doc. XLIII).

1.15. Il

18 marzo 2019 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per

produrre le osservazioni finali, ossia per esprimersi sulle risultanze

probatorie e sul merito della lite ed ha chiesto loro se intendono partecipare

alle arringhe finali o se, di comune accordo, vi rinunciano (doc. XLIV).

1.16. Con

osservazioni del 28 marzo 2019 l’assicuratore ha ribadito la richiesta di

reiezione della petizione, rinunciando, come gli attori (doc. XLV), alle

arringhe finali (doc. XLVII). Questi ultimi, hanno chiesto:

"

(…)

1. La decisione del 25

aprile 2018 di CV 1 è annullata.

2. È accertata

pregiudizialmente la validità del contratto di assicurazione collettiva

d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV

1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018.

3. È accertato che AT 2,

previa verifica della sua incapacità di guadagno dovuta ad una inabilità

lavorativa accertata medicalmente, ha diritto ad una indennità giornaliera di

perdita di guadagno corrispondente all’80% del salario effettivamente perso,

ritenuto che il salario iniziale annuo assicurato di CHF 120'000.-- è stato in

seguito automaticamente adeguato al rialzo da CV 1.” (doc. XLV)

1.17. Le

rispettive osservazioni finali sono state trasmesse alle parti per conoscenza;

in data 2 aprile 2019 ad CV 1 (doc. XLVI) ed in data 3 aprile 2019 agli attori

(doc. XLVIII).

in

diritto

in

ordine

2.1. In

concreto gli attori chiedono l’annullamento della “decisione” del 25

aprile 2018 emessa dall’assicuratore convenuto (doc. 68).

Secondo

quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le

malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e

l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La

LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.

Le

assicurazioni complementari offerte dagli assicuratori malattie, come quella in

esame, sono rette dal diritto privato ed in particolare dalla legge federale

sul contratto d'assicurazione (LCA).

In

concreto lo scritto del 25 aprile 2018 dell’assicuratore non può di conseguenza

essere assimilato ad una decisione ma ad una semplice presa di posizione.

Nella

misura in cui gli attori ne chiedono l’annullamento la petizione si rivela

irricevibile.

nel

merito

2.2. Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto

rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007

(4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il

lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua

persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo

limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in

natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per

più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian

von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag.

111-115).

La

durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro

(art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi

casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo

pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia

cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste

norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli

garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo

svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art.

324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale

appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto

collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore

(sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120

segg.).

Si

tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni

del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma

compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il

datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in:

Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La

deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi

di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve

menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la

percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,

se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella

pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere

in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei

premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.3. In

concreto, la convenuta e il datore di lavoro dell’attore hanno concluso un’assicurazione

collettiva indennità giornaliera a cui sono applicabili le condizioni generali

d’assicurazione (CGA) per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera __________

secondo la LCA (doc. 7).

Ai

sensi dell’art. __________ CGA sono considerati basi del contratto la polizza e

le eventuali aggiunte, le dichiarazioni riportate sulla proposta

d’assicurazione e sulle eventuali dichiarazioni sullo stato di salute da parte

del contraente o della persona assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari

d’assicurazione (CSA), la LCA, gli accordi e le convenzioni speciali, purché

siano stati confermati dall’assicurazione nella polizza come condizioni

particolari d’assicurazione (CPA).

Per

l’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute

fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che

richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo

l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,

totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o

psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o

nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata

possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra

professione o campo d’attività.

L’art.

__________ CGA prevede che è considerata incapacità al guadagno la perdita,

totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato

che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale

o psichica che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle

misure d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste

un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione esclusivamente le

conseguenze del danno alla salute. Sussiste inoltre un’incapacità al guadagno

se non è oggettivamente superabile.

Per

l’art. __________ CGA il diritto alle prestazioni d’indennità giornaliera

esiste soltanto nella misura in cui per la persona assicurata non ne risulti

alcun guadagno assicurativo.

Secondo

l’art. __________ CGA valgono quale guadagno assicurativo le prestazioni che

eccedono la copertura completa della perdita di guadagno della persona

assicurata. Sono escluse le prestazioni derivanti da assicurazioni di somma

fissa, assicurazioni di capitale e assicurazioni pensionistiche stipulate

nell’ambito della previdenza facoltativa.

2.4. Va ancora evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera

in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di

somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

L’assicurazione

di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della

conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio

economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.

sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione

di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità

giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007,

consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).

L’assicurazione

contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento

e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico

effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

La

questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di

assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di

assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano

(CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri

di distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza

4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19

aprile 2007).

In

concreto, ai sensi dell’art. __________ CGA, l’assicurazione di danno è

l’assicurazione in cui in caso di prestazione è rimborsato, nei limiti del

reddito di lavoro assicurato, soltanto il danno effettivamente causato e

concretamente dimostrabile.

Secondo

l’art. __________ CGA per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario

AVS effettivo indicata nella polizza. Il salario annuo massimo assicurato è

indicato nella polizza.

Quale

base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l’ultimo salario

percepito prima dell’inizio del caso d’assicurazione.

L’art.

__________ CGA prevede che per i lavoratori autonomi, i titolari d’aziende e i

loro familiari, purché questi ultimi non figurino nella contabilità salariale,

è assicurato al massimo il reddito da lavoro indicato nella polizza.

Ai

sensi dell’art. __________ CGA qualora nella polizza non sia convenuta

un’assicurazione di somme, l’assicurazione vale quale assicurazione di danno.

Nel caso di un’assicurazione di danno, la persona assicurata deve dimostrare la

perdita di guadagno. Il diritto a prestazioni sussiste soltanto nei limiti

della perdita di guadagno dimostrata.

Nel

caso di specie non vi è alcun dubbio che le parti hanno sottoscritto

un’assicurazione di danno.

Infatti,

in sede di udienza, le parti hanno affermato che “la copertura è

un’assicurazione di danno. La polizza indica un salario assicurato di fr.

120’00.-- (recte: 120'000.--) che viene adattata di anno in anno da parte

dell’assicuratore, questo fino a un massimo di fr. 300'000.--” (doc. XV;

cfr. consid. 1.7). La stessa polizza assicurativa prevede del resto che in caso

di malattia viene versata una “prestazione 80% del salario effettivo”

(doc. 6).

2.5. Gli

attori chiedono pregiudizialmente di accertare la “validità” del contratto

assicurativo e la nullità della disdetta a titolo retroattivo.

In

concreto il 25 aprile 2018 l’assicuratore ha notificato agli interessati lo

scioglimento del contratto con effetto al 17 ottobre 2016 (inizio

dell’incapacità lavorativa) a causa di una presunta frode ai sensi dell’art. 40

LCA ed ha deciso di restituire loro i premi già pagati per complessivi fr.

3'094 (doc. 68).

Preliminarmente

va rilevato che secondo l’art. __________ CGA al raggiungimento della data di

scadenza indicata nella polizza (in concreto 31 dicembre 2018) e dopo ogni anno

assicurativo successivo, il contratto si prolunga tacitamente di un ulteriore

anno se non viene disdetto entro i termini.

Per

l’art. __________ CGA il contratto può essere disdetto dal contraente oppure

dall’assicuratore al raggiungimento della data di scadenza indicata nella

polizza e in seguito alla fine di un anno assicurativo. La disdetta deve

avvenire per iscritto e pervenire all’assicuratore, rispettivamente al

contraente, con un anticipo di almeno tre mesi. L’anno assicurativo inizia alla

scadenza principale indicata nella polizza.

Ai

sensi dell’art. 40 LCA l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte

all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo

in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o

limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non

ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della

presente legge gl’incombono.

La norma esige, dal

punto di vista oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei

fatti sia idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione

dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti

l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre

necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia agito con

la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore, poco

importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del 12

giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2;

sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007 consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006 del 19

marzo 2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di dichiarazioni

fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore l’assicuratore incombe a

quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza 5P.399/1998 del 10 novembre

1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002 consid. 2a;

sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002 consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16

maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1° luglio 2004, consid. 2.1;

sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).

Con

sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 5.3, il TF ha rammentato

che l’applicazione dell’art. 40 LCA necessita la volontà di indurre in errore

l’assicuratore, la quale è data laddove la persona assicurata, coscientemente e

volontariamente, afferma cose false per ottenere un vantaggio patrimoniale.

Va

qui evidenziato che per giurisprudenza costante del Tribunale federale è

sufficiente che l’intenzione di indurre in errore l’assicuratore ai sensi

dell’art. 40 LCA sia comprovata secondo il principio della verosimiglianza

preponderante (cfr. sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2

con rinvio alla sentenza 4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e sentenza

4A_431/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.5).

L’art.

53 CO (applicabile in tutto il diritto privato: cfr. sentenza 4A_533/2013 del

27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…] Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht

anwendbar ist […]”) e che regola l’indipendenza del Giudice civile rispetto

al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al giudizio, in generale,

del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…]

regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem

freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters

überhaupt […]”) al cpv. 1 prevede che nel giudizio circa l’esistenza o la

non esistenza della colpa e la capacità di discernimento il giudice non è

vincolato dalle disposizioni di diritto penale, che regolano l’imputabilità, né

dalla sentenza di assoluzione in sede penale. Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO così

pure il giudice civile non è vincolato dalla sentenza penale circa

l’apprezzamento della colpa e la determinazione del danno.

A

questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive uno stato di

fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146 CP non è

identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento

qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “in

dubio pro reo”) che il diritto civile non conosce (cfr. Nef, in Basler Kommentar,

n. 3 e seguenti ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire

autonomamente, in base alle norme del diritto civile, se le condizioni

oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la medesima

dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del

giudizio penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona

assicurata. Infatti sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano

conferma in ambito penale poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146

CP. L’art. 40 LCA non richiede la prova dell’inganno astuto, così che

un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una

frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata

ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal Giudice

civile, segnatamente laddove si possa concludere che il Giudice penale abbia

commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40). Le autorità

penali hanno possibilità maggiori di accertare i fatti. Il Giudice civile può

utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento delle prove

(Nef, op. cit. n. 7 ad art. 40).

Come

rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014 al consid. 4.1,

secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO impone al giudice civile

di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno

senza tener conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza, dall’altro

lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal pertinente diritto

processuale, di riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto che

emergono nel processo penale, procedendo poi a una valutazione autonoma degli

stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125 III 401 consid. 3; v. pure

sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1, 3 e 4b; cfr. anche sentenza

4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e sentenza 4A_319/2012 del 28

gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza 4A_491/2013 del 6 febbraio

2014).

2.6. In

concreto l’assicuratore sostiene che vi sia stata una frode ai sensi dell’art.

40 LCA, segnatamente nella misura in cui l’interessato, malgrado la

presentazione di certificati medici attestanti un’incapacità al lavoro al 100%,

ha continuato a lavorare e conseguire redditi elevati (cfr. doc. XLVII). Con

questo comportamento l’attore avrebbe dissimulato o dichiarato inesattamente i

fatti, influenzando l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione

dell’assicuratore. L’interessato avrebbe inoltre agito con consapevolezza e

volontà di indurre l’assicuratore in errore.

Nel

caso di specie il 16 novembre 2016 l’attore ha notificato alla convenuta

un’incapacità lavorativa, allegando certificati medici del curante, dr. med. __________,

FMH medicina generale, che attestavano un’inabilità del 75% dal 17 ottobre 2016

(doc. 8-9), cui hanno fatto seguito ulteriori certificati e rapporti medici

(doc. 10-26). Il 10 gennaio 2017 l’attore è stato sentito dall’ispettore dei

sinistri nel corso di un colloquio personale (doc. 28), mentre il 16 gennaio

2017, su incarico dell’assicuratore, è stato visitato dal dr. med. __________,

FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione (doc. 31), il quale ha

stabilito, in accordo con l’attore, un aumento graduale della capacità

lavorativa (50% fino al 31 gennaio 2017, 75% fino al 28 febbraio 2017 e 100%

dal 1° marzo 2017).

Il

7 febbraio 2017 l’assicuratore ha scritto all’attore, evidenziando che in

occasione della visita del 2 febbraio 2017 presso la sua abitazione, nonché

studio fisioterapico, è emersa una situazione anomala che necessita maggiori

approfondimenti, poiché alcuni disturbi sarebbero già stati presenti prima

della sottoscrizione del contratto (doc. 32) “con l’obiettivo di percepire

indennità giornaliere per incapacità lavorativa su un salario auto dichiarato

che non ha mai percepito prima (…)” ed ha chiesto l’invio di documentazione

economica relativa agli anni dal 2013 al 2016. L’interessato ha prodotto la

documentazione richiesta per gli anni 2013 e 2014 il 21 febbraio 2017 (doc.

33). Lo stesso giorno l’assicuratore ha segnalato all’attore che nel conto

individuale AVS del 2015 per i primi nove mesi non figurano redditi ed ha

chiesto spiegazioni (doc. 33). Il funzionario della convenuta ha poi aggiunto

che “è importante che ci trasmetta anche le informazioni relative alla

fatturazione del 2015/2016 (attività della AT 1), in modo da poter

giustificare, come già le avevo accennato, il fatto che per quanto concerne CV

1 figura una uguale se non maggior fatturazione a partire da ottobre 2016

(inizio incapacità lavorativa nella misura del 75%). Come mi diceva, è

possibile che sia casuale, ma per acquisire il diritto a ottenere le IG è

fondamentale che figuri il calo di lavoro (o meglio la perdita di introiti) con

subentrare della capacità lavorativa” (doc. 33).

Il

1° marzo 2017 l’assicuratore ha chiesto all’attore la documentazione economica

mancante (doc. 36).

Il

13 marzo 2017 il legale degli attori si è rivolto alla convenuta, evidenziando

Fatti

i dati evinti dall’estratto conto individuale per gli anni dal 2011 al 2014 e

rilevando che per i primi mesi del 2015 non vi è ancora una decisione di

tassazione definitiva e di conseguenza i contributi quale indipendente non sono

ancora stati fissati.

Circa

l’incapacità lavorativa dal 17 ottobre 2016 (prima al 75% poi al 50%) ha

precisato che “tuttavia ciò non significa che” l’attore “abbia

automaticamente ridotto al 25% dal 17 ottobre al 31 dicembre 2016 e al 50% dal

1° gennaio 2017 in avanti il suo tempo di lavoro, come farebbe qualsiasi

stipendiato”, poiché la società per la quale lavora è la sua (doc. 39). “Egli

ha infatti continuato a svolgere la sua attività professionale nella misura

massima possibile consentitagli dal suo attuale stato di salute precario e ciò

a prescindere da un orario di presenza minimo, anche perché il rifiuto di

eventuali pazienti avrebbe comportato inesorabilmente una perdita di clientela

e del suo fatturato, difficilmente recuperabile. Per questi motivi”

l’attore “malgrado i periodi di accertata inabilità lavorativa, ha

continuato nella misura massima consentitagli dalle sue forze a fornire

prestazioni quali fisioterapista (…) egli è inabile al lavoro nelle percentuali

medicalmente accertate ma, per un senso di responsabilità, non ha limitato il

suo orario di lavoro proporzionalmente al grado di capacità lavorativa residua,

come farebbe qualsiasi dipendente” (doc. 39).

Da

questo scritto emerge che l’attore, contrariamente a quanto sembra sostenere la

convenuta, non ha dissimulato che, vista anche la particolarità del rapporto

tra la società e lui stesso (unico dipendente, socio e gerente), e il tipo di

patologia psichica di cui è affetto da tempo (disturbo di personalità

emotivamente instabile, tipo bordeline [ICD-10 F60.31]), ha in realtà

continuato a lavorare, in maniera anche importante, malgrado le attestazioni di

incapacità al lavoro conseguendo redditi elevati.

Sin

dal 13 marzo 2017 (doc. 39) l’assicuratore è stato messo al corrente della

particolarità della fattispecie e meglio della circostanza che l’interessato

continuava a lavorare e a guadagnare un reddito importante malgrado le

attestazioni di incapacità lavorativa (all’epoca parziali) e confermate anche

dal medico incaricato dalla convenuta perlomeno nel gennaio 2017 (cfr. anche

doc. 38).

D’altra

parte, ciò era già emerso in occasione dell’ultima decisione in ambito AI (cfr.

doc. 3, pag. 642/656 e seguenti). L’interessato, malgrado il danno alla salute

e un’incapacità lavorativa in tutte le attività, compresa quella di

fisioterapista, del 100% dal 13 ottobre 2009 al 10 gennaio 2010, del 75%

dall’11 gennaio 2010 al 28 febbraio 2010, del 100% dal 1° marzo 2010 al 21

marzo 2010, del 75% dal 22 marzo 2010 al 14 settembre 2010 e del 70% dal 15

settembre 2010, aveva continuato a conseguire redditi elevati (nel 2011 di fr.

88'500, nel 2012 di fr. 92'900 [cfr. estratto conto individuale, cfr. anche

doc. 3]).

Anche

dalla nota telefonica del 21 marzo 2017, redatta dal medesimo funzionario

dell’assicuratore e concernente un colloquio avuto con il legale dell’attore

dalle 9.40 alle 10.30, emerge che “l’avvocato è consapevole e concorda

pienamente che per l’ottenimento delle IG il signor AT 2 debba provare di aver

subito un pregiudizio economico che però sicuramente non potrà essere valutato

solo tenendo conto del numero di fatture emesse. A tal proposito riferisce che

il signor AT 2, considerato che lavora da solo, si è sempre dato la pena di

lavorare al massimo delle sue possibilità ed è possibile che lo abbia fatto

in maggior misura rispetto a quanto stabilito sul piano medico-teorico”

(doc. 40, sottolineatura del redattore).

Neppure

gli ulteriori scritti degli attori alla convenuta contengono elementi a favore

della tesi dell’assicuratore.

Il

10 aprile 2017 il rappresentante dell’attore ha trasmesso copia della decisione

di tassazione del 2007 da cui risulterebbe un reddito netto da attività

indipendente di fr. 111'000 (lordo di fr. 181'456.85), ciò per dimostrare che

senza incapacità lavorativa avrebbe potuto conseguire un fatturato fino a fr. 200'000

(doc. 42). In risposta l’assicuratore, rilevando che i dati del 2007 non sono

attuali, ha nuovamente chiesto di poter disporre dei bilanci, mese per mese,

del 2016, per stabilire il danno ed ha rilevato di aver effettuato alcuni

accertamenti da cui sarebbe emerso un aumento del reddito dopo il danno alla

salute e non una sua diminuzione (doc. 43). L’assicuratore ha poi aggiunto che

“con questo non vogliamo assolutamente sostenere che il suo mandante stia

cercando di abusare di prestazioni di cui consapevolmente sa di non aver

diritto, bensì si rafforza la bontà della nostra richiesta (…)”.

Ciò

a conferma che lo stesso assicuratore era a conoscenza del fatto che

l’assicurato, come peraltro da lui stesso ammesso, aveva continuato a lavorare

conseguendo redditi che non corrispondevano percentualmente alla sua incapacità

lavorativa.

In

assenza di una risposta, l’11 luglio 2017 la convenuta ha nuovamente chiesto

direttamente all’interessato la produzione della documentazione contabile

necessaria all’evasione della richiesta, ed ha concesso un termine di 20 giorni

per dar seguito alla domanda (doc. 44). Nel termine concesso il legale

dell’assicurato ha trasmesso la dichiarazione e la tassazione 2015 ed ha

chiesto una proroga per la produzione degli altri documenti (doc. 45), che

l’assicuratore ha concesso fino al 30 settembre 2017 (doc. 46). Il 25 settembre

2017 il rappresentante dell’assicurato, ribadito che il suo grado d’invalidità

non corrisponde necessariamente alla percentuale di presenza oraria giornaliera

e neppure di incapacità al guadagno effettiva, ha chiesto all’assicuratore di

valutare la cifra d’affari di un fisioterapista che lavora al 50% (doc. 47).

Dopo ulteriori scambi di corrispondenza (doc. 48 – 53), il legale

dell’assicurato ha chiesto di lasciar perdere la determinazione percentuale

dell’incapacità lavorativa del 2017 e di concentrarsi sul 2018, ritenuto che la

patologia psichica dell’interessato si stava degradando (doc. 54) ed ha

successivamente prodotto dei certificati medici attestanti un’incapacità

lavorativa del 100%. Dopo ulteriori scambi di e-mail, il 21 marzo 2018

l’assicuratore ha chiesto informazioni al dr. med. __________ (doc. 61), mentre

il 26 marzo 2018 ha scritto al legale dell’attore, rilevando non esserci gli

estremi per applicare le norme sulla reticenza (art. 6 LCA). L’assicuratore ha

tuttavia rilevato che non vi è alcun pregiudizio economico, e ritenuto che

l’assicurazione in questione copre i danni, non vi sono le premesse per versare

indennità (doc. 62).

Alla

lettura degli scritti sopra citati, delle e-mail del 15 marzo 2018 del legale

dell’attore all’assicuratore e della risposta di quest’ultimo, non emerge che

l’assicurato avrebbe voluto dissimulare o nascondere qualcosa, ma piuttosto che

vi era una divergenza di opinioni circa il modo di calcolare l’indennità

giornaliera, giacché il rappresentante dell’attore ha esposto calcoli che

tuttavia, secondo la convenuta, non erano conformi a quanto previsto

dall’’assicurazione conclusa tra le parti (cfr. anche doc. 64 e 66). Dopo aver

esposto un altro calcolo, l’assicuratore, in data 29 marzo 2018, ha del resto

riconosciuto all’attore fr. 38'305.15 per il 2017 e fr. 7'980.25 per il 2019,

ritenuto invece che per il 2016 non vi sarebbe stato alcun danno (doc. 65). Il

rappresentante dell’attore non ha ritenuto corretto il calcolo esposto e ne ha

presentato uno divergente (cfr. doc. 65 e seguenti).

Il

contenuto degli scambi di corrispondenza tra le parti non fa emergere alcuna

dissimulazione o dichiarazione inesatta dei fatti idonea a influenzare

l’esistenza o l’estensione degli obblighi della convenuta e tantomeno una

presunta consapevolezza e volontà di indurre in errore l’assicuratore. La

stessa convenuta nel corso del tempo ha del resto cambiato opinione, dapprima ritenendo

che l’interessato non avrebbe avuto diritto ad alcunché poiché in passato non

avrebbe conseguito alcun reddito con l’attività indipendente tale da

permettergli di guadagnare quanto dichiarato in occasione della sottoscrizione

dell’offerta assicurativa (doc. 32), in seguito, poiché vi sarebbe stata una

reticenza, tesi poi abbandonata (doc. 62), ed infine poiché l’interessato

avrebbe conseguito un reddito malgrado le importanti incapacità lavorative

dichiarate dai medici. In quest’ultimo caso, tuttavia, sin dall’inizio

l’assicurato ne aveva spiegato i motivi (doc. 39).

Le

condizioni oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA non sono pertanto

manifestamente adempiute (cfr. sentenza 36.2015.66 del 31 agosto 2016).

Ne

segue che il contratto assicurativo non poteva essere disdetto con effetto

retroattivo al 16 ottobre 2016.

2.7. Gli

attori chiedono la condanna dell’assicuratore al pagamento delle indennità

giornaliere dal 15 novembre 2016 (dopo un periodo di attesa di 30 giorni

dall’inizio dell’incapacità lavorativa).

Dagli

atti emerge che nonostante il danno alla salute, nel 2016 l’attore ha

conseguito un reddito lordo di fr. 100'000 (doc. 80 e XIII/5) e nel 2017 di fr.

135'974 (doc. 82), mentre il salario assicurato ammontava a fr. 120'000 nel 2016

(doc. 79) e a fr. 132'000 nel 2017, poi aumentato a fr. 135'974 (doc. 81 e

XXVII).

Negli

anni precedenti, quale indipendente, l’interessato aveva conseguito un reddito

di fr. 64'700 nel 2005, di fr. 100'600 nel 2006, di fr. 111'700 nel 2007, di

fr. 95'400 nel 2008, di fr. 69'200 nel 2009, di fr. 40'500 nel 2010, di fr.

88'500 nel 2011, di fr. 92'900 nel 2012, di fr. 101'300 nel 2013, di fr. 73'000

nel 2014 (doc. 71) e di fr. 68'000 nel 2015 (doc. XIII/5).

Come

visto, in concreto le parti hanno sottoscritto un’assicurazione contro i danni

(doc. XV e consid. 2.4).

Per

l’art. __________ CGA l’assicurazione di danno è l’assicurazione in cui in caso

di prestazione è rimborsato, nei limiti del reddito da lavoro assicurato,

soltanto il danno effettivamente causato e concretamente dimostrabile. Secondo

l’art. __________ CGA la persona assicurata deve dimostrare la perdita di

guadagno. Se non può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste alcun

diritto a prestazioni.

Spetta

dunque all’attore dimostrare il danno subito.

Per

l’art. __________ CGA per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario

AVS effettivo indicata nella polizza. Il salario annuo massimo assicurato è

indicato nella polizza.

In

caso di reddito irregolare, si considera la media dal momento dell’assunzione,

al massimo comunque degli ultimi 12 mesi.

Per

l’art. __________ CGA per i titolari d’aziende, purché questi ultimi non

figurino nella contabilità salariale, è assicurato al massimo il reddito da

lavoro indicato nella polizza.

Ai

sensi dell’art. __________ CGA qualora nella polizza non sia convenuta

un’assicurazione di somme, l’assicurazione vale quale assicurazione di danno.

Nel caso di un’assicurazione di danno, la persona assicurata deve dimostrare

la perdita di guadagno. Il diritto a prestazioni sussiste soltanto nei

limiti della perdita di guadagno dimostrata.

Nella

polizza figura che la somma salariale assicurata ammonta a fr. 120'000 (doc. 6,

pag. 2) e che viene pagato l’80% del salario effettivo. Con il termine di un

anno di copertura l’assicurato deve trasmettere all’assicuratore l’importo dei

salari conseguiti e la convenuta adatta i premi e le eventuali indennità a tali

valori (doc. XV). In caso di mancata comunicazione dei redditi, l’assicuratore

adegua automaticamente del 10% i valori (doc. XV). Nel 2016 il salario

assicurato ammontava a fr. 120'000 (doc. 79), nel 2017 a fr. 132'000 (+10%),

poi aumentato a fr. 135'974 (doc. 81 e XXVII).

In

concreto l’attore è socio gerente e titolare della società per la quale lavora.

Si tratta dell’unico dipendente.

Agli

atti non figura alcun contratto di lavoro. Non vi è alcun salario mensile o

annuo fisso pattuito tra le parti (cfr. anche doc. 68, pag. 3: “[…] non

fosse stato pattuito alcun salario contrattuale […]”).

Il

suo guadagno dipende dal numero di clienti.

Alla

luce degli atti dell’incarto, e meglio dell’assenza di documentazione atta a

comprovare una diminuzione del reddito dopo l’inizio dell’incapacità lavorativa

nel mese di ottobre 2016 ed in considerazione dell’evoluzione del reddito dal

2006, quando l’attore ha iniziato l’attività indipendente di fisioterapista,

fino al mese di novembre 2015, quando ha continuato la medesima attività alle

dipendenze della società attrice, occorre concludere che l’interessato non ha

comprovato di aver subito un danno dal 16 ottobre 2016 e nel 2017 (cfr. art. __________

CGA e anche sentenza 36.2001.22 del 21 marzo 2002).

Nel

2017, malgrado fosse incapace al lavoro al 50%, l’attore ha conseguito un

reddito di fr. 135'974, superiore al salario inizialmente assicurato e che

corrisponde al reddito più elevato mai percepito dall’inizio della sua carriera

lavorativa.

Per

il 2016 la convenuta ha chiesto all’assicurato di produrre la documentazione

atta a comprovare una diminuzione del reddito, ritenuto che emergeva un aumento

delle fatturazioni emesse dopo l’inizio dell’incapacità lavorativa da metà

ottobre (doc. 36). L’interessato non ha documentato un’effettiva perdita di guadagno

per i mesi in questione (cfr. doc. 39 e seguenti [doc. 47] e doc. 68).

Del

resto, malgrado l’attestata incapacità lavorativa del 75% dal 16 ottobre 2016

al 31 dicembre 2016, per l’intero anno ha conseguito un reddito complessivo di

fr. 100'000, ossia un importo che ha superato unicamente nei lontani anni 2006

(fr. 100'600) e 2007 (fr. 111'700) e, di poco, nel 2013 (fr. 101'300; doc.

XIII/5). Nel 2014 e nel 2015, anni immediatamente precedenti l’inizio

dell’attività lavorativa per la società attrice (dal 1° novembre 2015) ha

conseguito dei redditi nettamente inferiori (fr. 73'000, rispettivamente, in 9

mesi, fr. 68'000; doc. XIII/5; cfr. anche entrate “importo fatturato” nel 2013:

fr. 133'288.90 [doc. 74]; entrate “importo fatturato” nel 2014: fr. 116'210.00 [doc.

75]; ricavi “incasso onorari” nel 2016: fr. 135'563.85 [doc. 78]).

Anche

in questo caso, di conseguenza, nessun danno economico è stato comprovato (art.

__________ CGA, __________ CGA e __________ CGA).

Questo

TCA rileva comunque che, per i motivi che seguono, anche se vi fosse stato un

danno, l’attore non avrebbe comunque diritto ad alcuna prestazione dal 2016 al

2018.

2.8. Per l'art. 9 LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 cpv. 2, il

contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il rischio

era già scomparso o il sinistro già accaduto. L'art. 100 cpv. 2 LCA prevede che

per gli stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai sensi

dell'articolo 10 della legge del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro la

disoccupazione sono inoltre applicabili per analogia gli articoli 71 capoverso

1 e 73 della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie.

Secondo

l’art. 97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili) non si può modificare mediante

convenzione, tra gli altri, l’art. 9.

In

una sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il TF ha

stabilito che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non possono, in linea

di principio, essere assicurati (cosiddetto divieto dell'assicurazione

retroattiva). Se l'assicurato, prima della conclusione del contratto, ha

sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a probabili

ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono

assicurabili.

In

quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di sintomi di una

malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può essere assimilata ad una

nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma ad una continuazione di una

patologia già presente, e meglio alla realizzazione di un rischio già accaduto

ai sensi dell’art. 9 LCA (“Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von

Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht

als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern

als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall

eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG”).

In

DTF 136 III 334 (sentenza 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il TF, al consid. 3,

ha precisato che per sinistro, si intende la realizzazione del rischio

assicurato; il sinistro è il realizzarsi dell’avvenimento paventato a

causa del quale il contratto è stato concluso.

L’Alta

Corte ha rammentato che in applicazione dell’art. 9 LCA il contratto è nullo se

il rischio contro il quale ci si vuole assicurare è già sopraggiunto al momento

della conclusione del contratto (cfr. anche sentenza 8C_324/2007 del 12

febbraio 2008). L’art. 9 LCA non deve essere confuso con la reticenza; questo

disposto rende il contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al

momento della conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21,

consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel caso

in cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi contro la

parte di rischio non ancora realizzata se la sua realizzazione è aleatoria (DTF

127 III 21, consid. 2b/aa; sentenza B 101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5).

Se una malattia si è già dichiarata, non è possibile assicurarla, anche se non si

manifesta più al momento della conclusione del contratto, se delle ricadute

ulteriori appaiono come un’evoluzione normale (in DTF 127 III 21 consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004 il TF ha affermato: „ […] Ist

eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits

ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach Art. 9 VVG ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl. BGE

118 V 158 E. 5c S. 169) […]“).

Nel caso giudicato dal TF il rischio assicurato era l’incapacità di

guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle costatazioni delle

autorità cantonali non era emerso che l’assicurato era stato incapace al

guadagno a causa del suo disturbo ossessivo compulsivo prima della conclusione

del contratto. Il rischio assicurato non si era pertanto mai realizzato prima

Considerandi

della conclusione del contratto.

Secondo

le costatazioni cantonali il disturbo ossessivo compulsivo non era stato

diagnosticato al momento della conclusione del contratto, la sua evoluzione

verso un’incapacità di lavoro era incerta e l’assicurato ignorava tutto della

sua patologia. Non si era in un caso in cui, al momento della conclusione del

contratto d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe realizzato.

Per l’Alta Corte l’assicuratore ha concluso un contratto con un assicurato che,

per ragioni inerenti alla sua persona, ma sconosciute ad entrambe le parti,

costituiva un cattivo rischio. Non si tratta di circostanze che permettono

all’assicuratore di liberarsi dai suoi obblighi contrattuali, poiché ruolo

dell’assicuratore è quello di assumersi i rischi, operando una sorta di

compensazione tra casi buoni e casi meno buoni.

Con sentenza pubblicata in DTF 142 III

671.

(cfr. anche sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017; sentenza

4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della sentenza 4A_626/2016 del 22

marzo 2017]), il Tribunale federale ha ulteriormente precisato la

giurisprudenza ed ha stabilito che nell’ambito dell’assicurazione contro la

perdita di guadagno in caso di malattia (indennità giornaliera in caso di

malattia) il rischio assicurato non è la malattia ma l’incapacità lavorativa

derivante dalla malattia (consid. 3.9: “Nach dem Gesagten musste der Versicherungsvertrag in guten Treuen so

verstanden werden, wie auch das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre dies

in Bezug auf diesen Versicherungstypus tun: Versichert ist mit der

Krankentaggeldversicherung die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit. Der

Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein. Nachdem die

Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt für

die Unklarheitsregel kein Raum”).

Inoltre in DTF 142 III 767 il

Tribunale federale ha stabilito che l'art. 4 cpv. 2 della convenzione di libero

passaggio secondo cui in caso di cambiamento dell'assicuratore il nuovo

assicuratore deve riprendere i sinistri in corso alle condizioni del contratto

di assicurazione anteriore, non viola il divieto dell'assicurazione retroattiva. In sintesi la persona assicurata, che ha cambiato datore di

lavoro ed assicuratore, in applicazione della convenzione di libero passaggio

tra assicuratori del 1° gennaio 2006 e della CGA in quel caso applicabili, ha

diritto al pagamento delle indennità giornaliere anche se diventa inabile per

una malattia per la quale il precedente assicuratore aveva già versato

prestazioni (cfr. consid. 7.2).

A proposito della sentenza pubblicata in DTF 142 III 671, con pronunzia 4A_626/2016 del 22 marzo 2017 (poi

annullata con la sentenza di revisione 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017) il TF ha affermato:

"

(…)

L'art. 9

LCA prevede che il contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui è

stato concluso, il rischio era già scomparso o il sinistro era già accaduto;

giusta l'art. 97 cpv. 1 LCA, questa regola non può essere modificata mediante

convenzione delle parti al contratto.

Secondo la

giurisprudenza menzionata nella sentenza impugnata e applicata dai giudici

cantonali, una malattia che è in base all'esperienza medica soggetta a

probabili ricadute non è assicurabile quando l'assicurato ne ha sofferto già

prima della conclusione del contratto, perché il sinistro si è allora

verificato. Il riprodursi di sintomi di una malattia soggetta a ricadute non

può essere giuridicamente assimilato ad una nuova malattia ma ad una

continuazione di una patologia già presente, e alla realizzazione di un rischio

già accaduto ai sensi dell'art. 9 LCA. Se una malattia si è già manifestata,

non è possibile assicurarla, anche se non si mostra più al momento della

conclusione del contratto, quando delle ricadute ulteriori appaiono come

un'evoluzione normale (DTF 127 III 21; 136 III 334 consid. 3). A

seguito del carattere imperativo dell'art. 9 LCA, non importa che le parti al

contratto abbiano se del caso pattuito in modo esplicito o tacito una deroga

all'esclusione di rischi già accaduti (DTF 127 III 21 pag. 25

i.f.).

I giudici

cantonali non hanno potuto tener conto di una sentenza più recente del

Tribunale federale, emanata l'8 settembre 2016 (4A_10/2016; DTF 142 III 671) e relativa

all'art. 20 cpv. 3 LCA. Questo prevede che se il premio esigibile non è pagato

e che una diffida dell'assicuratore rimane senza effetto, l'obbligazione di

quest'ultimo è sospesa a datare dalla scadenza del termine di diffida. Il

contratto allora in causa prevedeva indennità giornaliere in caso di incapacità

al lavoro successiva ad una malattia. Il Tribunale federale doveva valutare se

il rischio assicurato si era verificato all'inizio di un periodo d'incapacità

lavorativa, allorché la copertura assicurativa era sospesa per effetto

dell'art. 20 cpv. 3 LCA, o se il rischio si era verificato già anteriormente e

prima dell'inizio della sospensione, al momento in cui era apparsa la malattia

che avrebbe più tardi cagionato l'incapacità lavorativa. La soluzione a tale

questione determinava se la sospensione era o no opponibile all'assicurato.

Dopo un dettagliato esame, il Tribunale federale ha ritenuto che il rischio si

era verificato all'inizio del periodo d'incapacità lavorativa (DTF 142 III 671 consid. 3

pag. 674).

Il giudice

deve valutare il momento in cui il rischio si è verificato nello stesso modo

sia che applichi l'art. 9, sia che applichi l'art. 20 cpv. 3 LCA. Nella

sentenza dell'8 settembre 2016 è anche stata presa in considerazione la

suddetta giurisprudenza relativa all'art. 9 LCA; ne segue che quest'ultima è

ormai superata. Il momento in cui la malattia si è manifestata non può essere

maggiormente pertinente sotto il profilo dell'art. 9 LCA che sotto quello

dell'art. 20 cpv. 3 LCA. Indennità giornaliere pattuite in caso

d'ospedalizzazione presentano una stretta analogia con quelle pattuite in caso

d'incapacità lavorativa successiva ad una malattia. Nella presente causa, il

rischio assicurato dev'essere considerato come accaduto il primo giorno

dell'ospedalizzazione successiva alla malattia; la data anteriore in cui

quest'ultima era apparsa non è decisiva.

(…).

Nel 2014 i

primi due anni assicurativi erano terminati e a norma dell'art. 12 lett. d CGA,

vale a dire a norma del contratto concluso tra le parti, la copertura delle

malattie preesistenti era dovuta. Rimane che, come i giudici cantonali l'hanno

sottolineato, le disposizioni delle parti che sono contrarie all'art. 9 LCA non hanno alcun valore. È quindi necessario

chiarire se la malattia così riconosciuta dal ricorrente ha cagionato

un'ospedalizzazione già prima della conclusione del contratto. In tale ipotesi

il rischio si era verificato e non poteva più essere validamente assicurato. A

questo scopo il Tribunale federale deve accogliere parzialmente il ricorso,

annullare la sentenza impugnata e rinviare la causa al Tribunale cantonale

delle assicurazioni affinché completi gli accertamenti di fatto e pronunci una

nuova sentenza.”

In data 25 ottobre 2017, con sentenza 4F_10/2017 il

TF ha accolto la domanda di revisione della sentenza 4A_626/2016

del 22 marzo 2017, affermando:

"

(…)

2.2

Nella sentenza

del 22 marzo 2017 dopo aver indicato che l'assicurato era stato degente dal 13

novembre al 22 dicembre 2014 per una sindrome depressiva

ricorrente, altri disturbi della personalità e forme miste, il Tribunale

federale aveva precisato che il rischio assicurato non consiste nel

manifestarsi della malattia, ma si realizza quando in seguito a quest'ultima vi

è un'ospedalizzazione e ha quindi rinviato la causa all'autorità cantonale

affinché completi gli accertamenti e verifichi se la malattia riconosciuta dal

ricorrente abbia già cagionato un ricovero ospedaliero prima della conclusione

del contratto. Sennonché, a giusta ragione, l'istante rileva che al consid. 2.9

primo cpv. il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha indicato che

già in passato l'assicurato aveva vissuto periodi di umore deflesso che hanno

portato nel 2006 a un ricovero presso la Clinica psichiatrica cantonale e nel

2007.

presso un'altra clinica. Giova inoltre rilevare che nemmeno la controparte

contesta che tali ricoveri concernevano la medesima malattia che aveva

provocato la degenza del 2014 per la quale aveva chiesto la corresponsione

delle prestazioni assicurative. Tali circostanze rilevanti, di cui il Tribunale

federale non ha tenuto conto per una svista manifesta, rendono il rinvio della

causa al Tribunale cantonale delle assicurazioni del tutto inutile, ragione per

cui la domanda di revisione va accolta e la decisione impugnata annullata.

3.

In seguito all'annullamento della decisione del 22 marzo 2017,

occorre statuire nuovamente sul ricorso inoltrato dalla controparte, tenendo

conto dei fatti che hanno giustificato la revisione. Considerando le degenze

ospedaliere del 2006 e del 2007 si deve giungere alla conclusione che il

rischio assicurato per cui il ricorrente aveva chiesto giudizialmente

l'erogazione di prestazioni si era già realizzato prima della stipula del

contratto di assicurazione. Per questo motivo esso non poteva più essere

assicurato in ragione del divieto dell'assicurazione retroattiva sancito

dall'art. 9 LCA. Questa norma prevede infatti che il contratto di assicurazione

è nullo se, al momento in cui è stato concluso, il rischio era già scomparso o

il sinistro era già accaduto. Poiché giusta l'art. 97 cpv. 1 LCA tale disposto

di legge non può essere modificato mediante convenzione, appare irrilevante che

il ricorrente sostenga, peraltro pure basandosi inammissibilmente su fatti che

non sono accertati nella sentenza impugnata, che l'opponente lo avrebbe

assicurato conoscendo tutte le sue sintomatologie e di avere inteso che,

qualora queste si fossero nuovamente manifestate, sarebbero nondimeno state

erogate prestazioni assicurative. A giusta ragione la Corte cantonale aveva

quindi respinto la petizione.”

Va pure citata la sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio

2017, anch’essa successiva alla DTF 142 III 671, dove l’Alta

Corte ha rilevato:

"

3.1

La Corte cantonale ha infine negato che il contratto fosse

parzialmente nullo nel senso dell'art. 9 LCA, perché il rischio assicurato è la

degenza ospedaliera dovuta ad una malattia o ad un infortunio e non la malattia

o l'infortunio stessi. Essa ha constatato che il rischio assicurato non è mai

sopraggiunto prima della conclusione del contratto, atteso che non vi è stato

alcun ricovero antecedente la stipula.

3.2

La ricorrente richiama la DTF 127 III 21 e lamenta

una violazione dell'art. 9 LCA, perché l'assicurato soffre di una patologia

psichiatrica dal 1996 e ritiene quindi che al momento della conclusione del

contratto nel 2007 il rischio assicurato si fosse già realizzato.

3.3

In concreto, come risulta anche dalla più recente giurisprudenza

di questo Tribunale (DTF 142 III 671 consid.

3.

; sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017 consid. 6) e contrariamente a

quanto ritenuto dalla ricorrente, la Corte cantonale ha correttamente

identificato il rischio assicurato (il sinistro), che non è costituito dalla

malattia in sé, ma da una conseguente ospedalizzazione. Poiché i vincolanti

accertamenti contenuti nella sentenza impugnata escludono un ricovero in una

casa di cura anteriore alla stipula del contratto, la Corte cantonale non ha

nemmeno violato l'art. 9 LCA, negando una parziale nullità del contratto di

assicurazione.”

Va poi segnalata la sentenza 4A_631/2016

del 21 aprile 2017, ossia posteriore alla DTF 142 III 671,

ma anteriore alle sentenze 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 e 4A_12/2016

del 23 maggio 2017, dove il TF, in un caso in cui era in discussione il

pagamento di indennità giornaliere in caso di malattia, sulla base delle CGA

applicabili, non ha ritenuto dati i requisiti per considerare già accaduto il

rischio assicurato.

Con sentenza 4A_397/2017 del 25 agosto 2017, il cui

ricorso è stato dichiarato irricevibile, non essendo sufficientemente motivato,

il TF non ha comunque censurato la decisione cantonale di ritenere il rischio

assicurato già avvenuto in un caso dove erano state chieste indennità

giornaliere per malattia (“[…] dass das

Sozialversicherungsgericht die Klage mit der Begründung abwies, der

Versicherungsvertrag sei mit Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit ab 11. Januar 2013, aus welcher der Beschwerdeführer seine Ansprüche

ableite, teilnichtig, weil insoweit ein Verstoss gegen das

Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 VVG vorliege, nachdem das Gericht

unter eingehender Würdigung der Aktenlage zum beweismässigen Schluss gekommen

war, dass die gesundheitlichen Störungen, welche die Arbeitsunfähigkeit ab 11.

Januar 2013 begründeten, bereits vor dem erstmaligen Einschluss des

Beschwerdeführers in die Krankentaggeldversicherung ab dem 1. Oktober 2012

bestanden; dass der Beschwerdeführer dieses Beweisergebnis der Vorinstanz

nicht in einer Weise in Frage stellt, die den vorstehend dargestellten

Begründungsanforderungen genügen würde, sondern daran rein appellatorische

Kritik übt, ohne dagegen rechtsgenügend substanziierte Sachverhaltsrügen,

insbesondere Willkürrügen, zu erheben, auf die das Bundesgericht eintreten

könnte; dass der Beschwerdeführer auch anderweitig nicht rechtsgenügend

unter Bezugnahme auf die Erwägungen der Vorinstanz darlegt, welche Rechte diese

mit dem darauf gestützten Entscheid inwiefern verletzt haben soll; […]”).

2.9

In

concreto, il rischio assicurato (sinistro), non è costituito dalla malattia in

sé, ma da una conseguente incapacità lavorativa (cfr. doc. 6 [polizza

assicurativa] e art. __________ CGA [oggetto dell’assicurazione: {…} accorda la

copertura assicurativa contro le conseguenze economiche dell’incapacità al

lavoro a seguito di malattia {…}]; cfr. sentenza 4A_626/2016 del

22.

marzo 2017, sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 e sentenza

4A_12/2016 del 23 maggio 2017; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14 gennaio

2019).

È

quindi necessario chiarire se le patologie di cui è stato affetto l’attore

hanno cagionato un’incapacità lavorativa già prima della conclusione del

contratto (cfr. sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017; sentenza 4F_10/2017

del 25 ottobre 2017 e sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017; cfr. anche

sentenza 36.2018.56 del 14 gennaio 2019).

Nel

caso di specie l’attore, interpellato in merito dal TCA, ha affermato che

quando era attivo come indipendente, ossia prima di iniziare l’attività per la

società attrice, non aveva sottoscritto alcuna assicurazione contro la perdita

di guadagno in caso di malattia (doc. XX). La DTF 142 III 767 non

trova pertanto in ogni caso applicazione.

In

secondo luogo va evidenziato che, per quanto concerne le patologie somatiche,

il medico curante (cfr. anche pag. 18 della perizia del __________ del 19

luglio 2013, doc. 2), dr. med. __________, specialista FMH medicina generale,

curante dell’interessato, il 27 febbraio 2019 ha rilevato di aver dichiarato

l’attore inabile al lavoro al 75% dal 17 ottobre 2016 al 31 dicembre 2016 ed al

50% dal 1° gennaio 2017 (doc. XLI). Egli ha poi aggiunto che “in seguito a

questa mia certificazione la CV 1 aveva richiesto una valutazione peritale

presso il Dr. __________, reumatologo, questi aveva confermato la mia inabilità

al lavoro ed aveva proposto la chiusura definitiva dell’inabilità al lavoro dal

1.03.2017

Personalmente non avevo quindi più emesso ulteriori certificati di

inabilità al lavoro” (doc. XLI).

Il

dr. med. __________ ha precisato che l’attore ha presentato dal 2014 delle poliartralgie in particolare alle grosse articolazioni, come pure

a livello dei piedi e caviglie, e dolori in sede inserzionali anche alle

braccia (doc. XLI); per questo motivo si è sottoposto ad un consulto reumatologico

presso la Clinica __________ di __________ dal dr. med. __________ che ha posto

le diagnosi di polimioartralgie diffuse, osteoporosi manifesta e

multifattoriale e di poliartrite psoriasica, motivo per cui è iniziato un

trattamento a base di Enbrel (doc. XLI).

Il

curante ha poi affermato che “per questi motivi sopradescritti a partire dal

17.

ottobre 2016 avevo dichiarato il paziente inabile al lavoro 75% per le

patologie reumatiche infiammatorie ai 4 arti, in qualità di fisioterapista:

avevo certificato un’inabilità del 75% fino al 31.12.2016 e un’inabilità al 50%

dal 1.01.2017” (doc. XLI, sottolineature del redattore).

Il

dr. med. __________ ha inoltre evidenziato che “per quanto concerne le

precedenti inabilità al lavoro, queste erano pure dovute alla patologia

reumatica infiammatoria, quando, come sopra descritto, al paziente era

stata diagnosticata l’artrite psoriasica (Dr. __________ dal 2014); allora

avevo certificato un’inabilità al lavoro all’80% dal 16.05.2014 al 15.06.2014 e

50% dal 16.06.2014 al 31.07.2014. Vi è stata un’ulteriore breve inabilità al

lavoro sempre per la patologia reumatica infiammatoria nel 2015, ossia al 50%

dal 10.10.2015 al 26.10.2015” (doc. XLI, sottolineature del redattore).

Ne

segue che l’attore, dal lato somatico, è affetto da una patologia

reumatica infiammatoria soggetta a ricadute che in passato ha portato in più

occasioni ad una incapacità lavorativa. Egli non ha pertanto diritto ad

indennità derivanti dall’incapacità lavorativa dovuta alla patologia reumatica

infiammatoria poiché già intervenuta prima dell’inizio della copertura

assicurativa in esame (DTF 142 III 671; cfr. anche sentenza 4A_12/2016

del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della

sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14

gennaio 2019).

Per quanto concerne invece le patologie psichiatriche, l’attore è stato

degente presso la Clinica __________ dal 18 ottobre al 2 novembre 2018 e dal 7 novembre 2018 al 24 gennaio 2019 a causa di un disturbo della

personalità emotivamente instabile: tipo borderline (ICD 10: F60.31) e di

disturbi psichici e comportamentali dovuti all’uso di sostanze psicoattive

multiple e all’uso di altre sostanze psicoattive: Sindrome da dipendenza (ICD

10: F19.2; doc. XXXVIII).

In precedenza, il dr. med. __________, FMH in psichiatria e

psicoterapia, ha affermato che l’attore è stato incapace al lavoro al 50% dal 9

gennaio 2017 fino al 31 gennaio 2018, al 75% dal 1° febbraio 2018 al 1° marzo

2018.

ed al 100% dal 2 marzo 2018 al 31 luglio 2018 (cfr. doc. V/2) a causa di

un episodio depressivo grave con sintomi psicotici (delirio di persecuzione)

(ICD -10: F 32.3).

Sempre

relativamente al 2018 e circa le patologie psichiche, l’attore non ha prodotto

ulteriori certificati medici contenenti altre diagnosi, ma solo attestati

generici del dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, che attesta

una completa incapacità lavorativa dal 1° agosto 2018 (doc. XXI/1 e seguenti).

Dagli

atti allegati dall’assicuratore alla risposta di causa emerge che la dr.ssa

med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, il 10 maggio 2000 aveva già

diagnosticato, per quanto concerne gli aspetti psichici, un “grave disturbo

di personalità emotivamente instabile tipo borderline (F60.31) con sindrome

depressiva ricorrente, sindrome da dipendenza da oppiacei, attualmente in

sostituzione metadonica, stato dopo sindrome psicotica mista nel 1997” e

che ha attestato “un’incapacità lavorativa al 100% dal 12.1.1998”

(doc. 2, pag. 14, sottolineatura del redattore), ossia per le diagnosi poste

dalla Clinica __________ e dal dr. med. __________.

Anche

i periti del __________ hanno certificato, il 19 luglio 2013, un’incapacità

lavorativa per la medesima patologia attestata dalla Clinica __________ (doc. 2

pag. 23; cfr. anche pag. 26, 33 e 34).

Ne

segue che l’interessato è affetto da patologie psichiche soggette a ricadute e

che in passato hanno portato in più occasioni e per periodi di tempo

importanti, ad una incapacità lavorativa. Egli non ha pertanto diritto ad

indennità derivanti dall’incapacità lavorativa dovuta alla patologia

psichiatrica poiché già intervenuta prima dell’inizio della copertura

assicurativa in esame (DTF 142 III 671; cfr. anche sentenza 4A_12/2016

del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della

sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14

gennaio 2019).

Del resto, proprio perché le patologie psichiatriche in passato avevano

già causato più incapacità lavorative con continue ricadute, la circostanza che

in futuro l’attore sarebbe stato ancora incapace al lavoro per la medesima

malattia era praticamente certo e comunque probabile (cfr. doc. 2, pag. 28:

“[…] può presentare momenti depressivi acuti, di transitorio aggravamento

con rapide fasi di ripresa seguiti da periodi normali che rientrano nel quadro

di instabilità emotiva pervasiva tipico della personalità borderline”).

In

queste condizioni, relativamente alle patologie reumatiche infiammatorie e

psichiche sopra descritte il contratto è parzialmente nullo ai sensi dell’art.

9.

LCA e l’interessato non ha di conseguenza diritto a prestazioni per gli anni

2016, 2017 e 2018.

2.10

Alla

luce di quanto sopra occorre concludere che l’interessato non può vantare

alcunché nel 2016 e 2017 a causa della mancanza di qualsiasi danno economico

(consid. 2.7.) e, in ogni caso, dal 2016 al 2018 (compreso) a causa della

circostanza che l’interessato era già stato incapace al lavoro, prima

dell’inizio della validità contrattuale, per le medesime patologie che hanno

comportato un’incapacità lavorativa in costanza di contratto (consid. 2.9.).

Ne

segue che non occorre stabilire se a ragione l’assicuratore ha dichiarato

decaduto il diritto dell’attore di ottenere prestazioni ai sensi dell’art. 39

LCA, dal 1° ottobre 2017, per non avere, secondo la convenuta, fornito nei

termini assegnati, le informazioni richieste.

2.11

Alla luce di tutto quanto sopra

esposto la petizione, nella misura in cui è ricevibile, va parzialmente

accolta, nel senso che è accertato che il contratto di assicurazione collettiva

d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV

1.

e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è

parzialmente nullo ai sensi del considerando 2.9. Per il resto la petizione è

respinta.

Agli attori, rappresentati

da un avvocato, vanno riconosciute ripetibili parziali.

Per quanto concerne

l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della

causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato

che:

" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.

1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino

le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni

complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del

Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv.

1.

lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della

LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo

l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente

all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti

disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone

perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolta.

§ È accertato che il contratto di assicurazione collettiva

d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV

1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è

parzialmente nullo ai sensi del considerando 2.9. Per il resto la petizione è

respinta.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CV 1 verserà agli attori, in solido, fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili (IVA

inclusa).

3. Comunicazione

alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro il

presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso

dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente

l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il vicepresidente Il

segretario

giudice Raffaele Guffi Gianluca

Menghetti