Richiesta di rimborso dei costi di un intervento effettuato all'estero in una clinica privata (asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado). In assenza di urgenza e considerata la possibilità di effettuare il medesimo intervento in Svizzera con i medesimi risultati ricorso respinto

Raccomandata

Incarto

n.

36.2019.109

cs

Lugano

13 luglio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Matea Pessina (in

sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 28 ottobre 2019 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 25 settembre 2019 emanata

da

CO 1

in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. RI 1, nata nel 1976, è

affiliata presso CO 1 (di seguito: CO 1) per l’assicurazione delle cure

medico-sanitarie (doc. 1).

1.2. Dal 27 novembre 2017 all’8

dicembre 2017 RI 1 è stata degente presso l’__________ (di seguito: __________)

con sede ad __________ (Germania) dove, il 28 novembre 2017, è stata sottoposta

ad un intervento di asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado

per un costo che l’assicurata quantifica in complessivi Euro 54'657.50 (cfr.

doc. VIII, pag. 26).

1.3. Dopo numerosi scambi di

corrispondenza tra l’assicurata ed CO 1, l’assicuratore, con decisione formale

dell’11 luglio 2019, confermata dalla decisione su opposizione del 25 settembre

2019, ha rifiutato di assumersi i costi dell’intervento effettuato all’estero,

non essendo dati i presupposti previsti dall’art. 36 OAMal, poiché l’intervento

è stato effettuato in una clinica privata e perché poteva essere eseguito in

Svizzera con le stesse garanzie.

1.4. RI 1, rappresentata dall’avv.

RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendone

l’annullamento e la riforma nel senso di concedere il rimborso totale delle

spese di ospedalizzazione presso l’__________ di __________ e le spese legali

resesi necessarie (doc. I, pag. 31).

L’insorgente, riassunta la

fattispecie e la sua difficile situazione valetudinaria, rammentato di essere

stata affetta da una lesione gliale di basso grado e descritte tutte le

vicissitudini che l’hanno portata a chiedere di essere operata in Germania,

sostiene che l’assicuratore deve rimborsare l’integralità dei costi sostenuti

per l’intervento all’estero, invocando sia l’urgenza dell’operazione, sia

l’impossibilità di ottenere il medesimo risultato in Svizzera. Ella evidenzia

di essersi recata presso l’Ospedale universitario di __________ dove nel corso

del 2015 il Prof. dr. med. __________ aveva sottolineato i rischi a cui avrebbe

potuto andare incontro in caso di intervento chirurgico, e meglio la perdita

della vista, dell’udito, le paralisi motorie e i disturbi della memoria. Lo

specialista aveva ritenuto più prudente monitorare la situazione, anche dopo

aver parlato con colleghi di __________ e __________.

Alla medesima conclusione

era giunto il dr. med. __________ del __________ di __________, dopo essersi

consultato con il dr. med. __________ dell’Ospedale di __________.

Il 14 luglio 2017 il dr.

med. __________, della __________ di __________, ha evidenziato la gravità

della situazione e la difficoltà di un intervento di rimozione del tumore con

possibile forte rischio di ledere punti vitali, provocando disturbi permanenti

alla vista, all’udito e alla mobilità. Egli ha comunque consigliato una deviazione

del liquido cerebrale o un’estrazione parziale del tumore. In un secondo tempo

ha poi ritenuto più opportuno continuare a monitorare la situazione.

In seguito al

peggioramento della sua situazione valetudinaria, la ricorrente ha deciso di

rivolgersi al Prof. dr. med. __________, in precedenza primario di

Neurochirurgia presso l’Ospedale universitario di __________ e ora direttore

dell’__________ di __________ (Germania), considerato il massimo esperto a

livello europeo della chirurgia della fossa cranica posteriore, specialmente

dei tumori del tronco cerebrale. Quest’ultimo ha sin da subito consigliato

l’immediata asportazione totale del tumore, per evitare che diventasse troppo

grande e quindi comportasse complicazioni, segnatamente eventuali deficit

neurologici.

Secondo l’insorgente,

nonostante la documentazione prodotta, l’assicuratore avrebbe sostenuto che in

seguito ai rischi troppo elevati, la ricorrente avrebbe dovuto attendere prima

di procedere con l’intervento. L’assicurata, dando fondo ai suoi risparmi, ha

poi deciso di sottoporsi comunque all’operazione in Germania.

L’intervento, effettuato

il 28 novembre 2017, ha avuto successo.

La ricorrente invoca

l’art. 20 del regolamento CE 883/2004 e rileva che l’assicuratore avrebbe dovuto

concedere un’autorizzazione per recarsi all’estero ed effettuare l’intervento

prospettato. Ella sostiene inoltre che vi sarebbe stata un’urgenza

nell’intervenire e non sarebbe stato possibile effettuare il medesimo

intervento in Svizzera in tempi brevi. Del resto il Prof. dr. med. __________ è

uno dei migliori esperti in tutta Europa nei casi di operazioni simili a quella

in esame e la __________ di __________ è una delle migliori cliniche al mondo. Il

Prof. dr. med. __________ è uno dei rarissimi neurochirurghi in grado di

effettuare a livello internazionale un tipo di intervento come quello

effettuato sulla ricorrente. In Svizzera nessuno era in grado di eseguirlo,

segnatamente avrebbe accettato di effettuarlo, preferendo monitorare la

situazione ed adottare un atteggiamento conservativo.

Secondo la ricorrente poco

importa che la clinica dove è stata operata sia un istituto privato. Infatti la

giurisprudenza federale, secondo la sua tesi, non è applicabile nel caso di

specie poiché il nuovo regolamento CE 883/2004 prevede una maggiore copertura e

non comprende il caso specifico in cui un solo istituto privato sarebbe in

grado di effettuare un simile intervento a seguito della complessità

dell’operazione e quindi della necessità di macchinari speciali, dello staff

altamente formato e dei neurochirurghi altamente esperti, con alle spalle

un’ampia casistica di tali operazioni, in modo da limitare al minimo i rischi

operatori e postoperatori.

Secondo la ricorrente,

anche se si volesse applicare la sola legislazione nazionale, i costi

andrebbero comunque a carico dell’assicuratore poiché si trattava di un caso

urgente. In concreto la decisione di operare va esaminata in base alla

situazione ed alle conoscenze esistenti al momento topico e non sulla base di

accertamenti successivi. L’operazione, secondo l’interessata, andava eseguita

subito.

La ricorrente chiede

infine l’allestimento di una perizia medica “tesa ad accertare la gravità

dello stato di salute della Signora RI 1, nonché l’urgenza nell’intervenire

chirurgicamente,

così la lacuna nella prestazione presso gli ospedali

svizzeri nel 2017 rispetto alle garanzie fornite dal Prof. __________ presso __________ di __________ nonché

l’esperienza in materia”, richiama dall’assicuratore l’incarto, chiede di

sentire quali testimoni __________, suo marito, __________, suo amico, __________,

sua amica, il curante, dr. med. __________ del __________ di __________ e la

dr.ssa med. __________, neurologa presso la Clinica __________. Ella chiede poi

un’“udienza” (doc. I, pag. 33).

1.5. Con risposta del 18 novembre

2019, cui ha allegato l’intero incarto, l’assicuratore ha chiesto la reiezione

del ricorso (doc. III).

CO 1 evidenzia di aver

trasmesso alla “Deutsche Verbindugsstelle Krankenversicherung Ausland (DVKA)”,

con la documentazione disponibile, il formulario E-126 per il rimborso delle

prestazioni, ma di aver ricevuto l’informazione che l’__________ è una clinica

privata non a carico dell’assicurazione nazionale germanica. Da cui

l’inapplicabilità del regolamento CE 883/2004. Inoltre non vi è neppure alcuna

urgenza poiché l’intervento è stato pianificato e previsto alcune settimane

prima.

Infine, circa il fatto che

in Svizzera nessuno sarebbe stato disposto ad effettuare l’intervento,

l’assicuratore evidenzia che l’insorgente ha rifiutato di sottoporsi ad una

seconda opinione, come propostole, e che il Prof. dr. med. __________ dell’__________

di __________ ha confermato che sarebbe stato possibile effettuare la medesima

operazione nel nostro Paese.

1.6. Dopo aver chiesto (doc. V) ed

ottenuto (doc. VII), una proroga, la ricorrente ha prodotto ulteriore

documentazione e si è nuovamente espressa in merito, chiedendo la condanna

dell’assicuratore al pagamento dell’importo di Euro 54'657.50 (doc. VIII). Ella

sostiene che nessun accertamento è stato effettuato presso il Prof. Dr. med. __________,

se non una semplice e-mail di poche righe e non motivata.

Nel 2015 la ricorrente si

era recata presso l’__________, dove lavora anche il Prof. dr. med. __________,

tuttavia, a differenza di quanto accertato dai medici di __________, __________

e __________, neppure era stato riconosciuto l’idrocefalo provvisorio né

tantomeno la sua lesione era stata messa in relazione con i suoi disturbi, ma

le era stato detto che era depressa e necessitava di intraprendere una

psicoterapia ed assumere un antidepressivo.

Ella evidenzia che se da

un lato è possibile appurare la grande esperienza del Prof. Dr. med. __________,

dall’altra non figura da alcuna parte nel dettaglio il numero degli interventi

da lui effettuati in ambito di tumori cerebrali della fossa cranica simili a

quello subito dalla ricorrente, così come gli esiti e la particolarità di

questi. Anzi, non sembrerebbe neppure averne effettuati e comunque non con la

regolarità del Prof. Dr. med. __________. L’insorgente contesta di non aver

voluto sottoporsi ad un secondo parere ma sostiene che vista l’urgenza, non vi

sarebbe stato il tempo di chiedere una seconda opinione.

La ricorrente, sulla base

di uno scritto del 14 giugno 2018, fa poi valere la propria buona fede poiché

una funzionaria della Cassa ha scritto che l’ente assicurativo di assistenza

reciproca “calcolerà l’importo che possiamo rimborsarle”. Ella ritiene

che, avendo trasmesso tutta la documentazione in suo possesso ed avendo cercato

di parlare con la persona responsabile per far contattare il suo medico, aveva

fatto tutto quanto in suo potere per collaborare con l’assicurazione. Inoltre

la Cassa le avrebbe fornito solo informazioni sommarie e generiche. La buona

fede deve esserle riconosciuta.

L’assicurata, che contesta

che l’__________ di __________ sia un istituto privato (pag. 15 replica), ritiene

adempiute tutte le condizioni dell’art. 36 OAMal.

L’interessata, per contro,

sostiene di non aver mai ricevuto alcuna diffida ai sensi dell’art. 43 LPGA con

l’avvertimento delle conseguenze giuridiche in caso di intervento all’estero, né

le è mai stato assegnato un termine di riflessione. Già ad inizio 2017 ella

aveva avvisato l’assicuratore della sua intenzione di farsi operare in Germania

(cfr. anche art. 19.2 CGA; pag. 19 doc. VIII).

La ricorrente fa poi

valere una violazione del diritto di essere sentita, poiché, con riferimento in

particolare al doc. GG (e-mail dell’insorgente all’assicuratore del 22 febbraio

2019), CO 1 non le avrebbe trasmesso la documentazione richiesta, non l’avrebbe

informata circa le garanzie rilasciate dal medico interpellato in relazione con

l’intervento in Svizzera e non avrebbe potuto verificare l’esperienza del

neurochirurgo, il metodo applicato e la frequenza degli interventi (pag. 21,

doc. VIII).

1.7. Il 9 gennaio 2020

l’assicuratore ha prodotto la duplica, riconfermandosi nelle sue considerazioni

(doc. X).

1.8. In data 17 febbraio 2020 il

TCA ha informato le parti di voler interpellare il Prof. Dr. med. __________,

direttore e “médecin-chef” presso l’__________ di __________ ed ha

assegnato loro un termine di 15 giorni per trasmettere eventuali domande da

sottoporre allo specialista circa la possibilità di effettuare in Svizzera il

medesimo intervento subito in Germania. All’assicurata è stato chiesto di

sottoscrivere e ritornare lo svincolo dal segreto professionale (doc. XII).

1.9. CO 1 ha prodotto le domande

in data 28 febbraio 2020 (doc. XIV), l’assicurata il 4 marzo 2020 (doc. XV).

1.10. Il 6 marzo 2020 il TCA ha

interpellato il Prof. Dr. med. __________ (doc. XVI), il quale ha risposto con

scritto del 22 aprile 2020, pervenuto al TCA il 4 maggio 2020 (doc. XIX).

1.11. Chiamato ad esprimersi in

merito (doc. XX), l’assicuratore ha risposto il 12 maggio 2020 (doc. XXIIII).

Da parte sua la ricorrente, dopo aver chiesto (doc. XXI, XXV e XXVII) ed

ottenuto (doc. XXII, XVI e XXVIII) tre proroghe, ha prodotto le sue

osservazioni il 23 giugno 2020, allegando, tra l’altro, un certificato del 12

giugno 2020 del Prof. dr. med. __________ (doc. FFF), del 18 giugno 2020 del

Prof. __________ (doc. GGG, cui ha allegato il referto del 28 febbraio 2020

della dr.ssa med. __________) ed un certificato del 16 giugno 2020 del dr. med.

__________ (allegato doc. HHH). Le rispettive prese di posizione sono state

trasmesse per conoscenza alle parti (doc. XXIV e doc. XL).

in diritto

in ordine

2.1. La

ricorrente in sede di replica fa valere una violazione del diritto di essere

sentita, poiché l’assicuratore non avrebbe sufficientemente motivato la

decisione su opposizione impugnata, non le avrebbe trasmesso gli accertamenti

effettuati per stabilire se in Svizzera sarebbe stato possibile eseguire il

medesimo intervento subito in Germania e non l’avrebbe informata circa le

risposte fornite dal medico interpellato dall’assicuratore su questo aspetto.

Ai

sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per

costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare

essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di

una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i

fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere

visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di

prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (STFA del 29 giugno 2006

nella causa J. e D., H 97/04; DTF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b,

127 III 578 consid. 2c, 126 V 131 consid. 2b; cfr. riguardo al previgente art.

4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF

126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi

citate).

Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo

per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da

un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le

ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto della portata del

provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di

permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione

medesima.

Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a

pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte;

essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire

sulla decisione (sentenza del 24 gennaio 2007, U 397/05, con riferimenti; DTF

129 I 232 consid. 3.2).

In

concreto questo TCA evidenzia che l’assicuratore nella decisione su opposizione

impugnata, composta di 12 pagine, ha indicato le ragioni per le quali ha

ritenuto che le condizioni per ammettere il rimborso delle spese mediche in

caso di ricovero all’estero nel preciso caso di specie non sono adempiute.

La

ricorrente ha potuto comprendere la motivazione alla base del rifiuto di

riconoscergli la prestazione, tant’è che l’ha ampiamente contestata in sede

giudiziaria con un ricorso di 33 pagine (doc. I) ed una replica di 27 pagine

(doc. VIII).

Quanto

alla mancata trasmissione della documentazione relativa alla presa di posizione

del medico che avrebbe potuto effettuare l’intervento in Svizzera, va

evidenziato che questo TCA, su domanda della ricorrente (doc. V), in data 2

dicembre 2019 (doc. VI), ha trasmesso all’assicurata i documenti richiesti e

nelle more processuali ha interpellato su questo tema il Prof. dr. med. __________

(doc. XVI), dando all’insorgente la possibilità di proporre delle domande (doc.

XII) e di prendere posizione sulle risposte fornite dallo specialista (doc. XX),

concedendogli tre proroghe (doc. XXII, doc. XXVI e doc. XXVIII).

In

concreto, l’asserita violazione del diritto di essere sentita è pertanto in

ogni caso stata sanata.

Infatti,

una violazione del diritto di essere sentito è sanabile se l'interessato, come

in concreto, riceve la possibilità di esprimersi dinanzi a un'autorità di

ricorso che gode del pieno potere di esame sui fatti e sul diritto (DTF 135 I

279 consid. 2.6.1 pag. 285; 124 V 180 consid. 4a pag. 183).

Nel

caso di specie, il TCA dispone di un pieno potere di esame (cfr. anche sentenza

8C_923/2011 del 28 giugno 2012, consid. 2.3) e, in applicazione del principio

inquisitorio, può assumere le prove che ritiene necessarie per il chiarimento

della fattispecie (art. 61 lett. c LPGA).

Non

va poi dimenticato che il TF ha già avuto modo di stabilire che è possibile

prescindere da un rinvio della causa all'amministrazione se una simile

operazione si esaurirebbe in uno sterile esercizio procedurale e

procrastinerebbe inutilmente il processo in contrasto con l'interesse - di pari

rango del diritto di essere sentito - della parte ad essere giudicata

celermente (DTF 132 V 387 consid. 5.1 pag. 390 con riferimenti, cfr. anche

sentenza 9C_937/2011 del 9 luglio 2012, consid. 2.3).

Il TCA può

pertanto entrare nel merito del ricorso.

nel merito

2.2. In concreto, oggetto del

contendere è la questione di sapere se l’assicuratore è tenuto ad assumersi i

costi, che l’assicurata quantifica in complessivi Euro 54'657.50, derivanti

dalle cure effettuate in Germania, presso l’__________ di __________, dal 27

novembre 2017 all’8 dicembre 2017 e segnatamente l’intervento del 28 novembre

2017 di asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado (doc. VIII).

2.3. Per

l'art. 3 cpv. 1 LPGA, è considerata malattia qualsiasi danno alla salute

fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che

richieda un esame o una cura medica oppure provochi un'incapacità al lavoro.

Per l'art. 24 LAMal,

l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle

prestazioni definite negli articoli 25-31, secondo le condizioni di cui agli

articoli 32-34.

Giusta l'art. 25 cpv. 1 LAMal,

l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle

prestazioni atte a diagnosticare o a curare una malattia e i relativi postumi.

Secondo quanto stabilito dal

cpv. 2 dello stesso articolo, queste prestazioni comprendono, tra l'altro, gli

esami, le terapie e le cure dispensate ambulatorialmente, al domicilio del

paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa di cura dal

medico, dal chiropratico e da persone che effettuano prestazioni previa

prescrizione o indicazione medica (lett. a), le analisi, i medicamenti, i mezzi

e gli apparecchi diagnostici e terapeutici prescritti dal medico (lett. b), un

contributo alle spese di cure balneari prescritte dal medico (lett. c), i

provvedimenti di riabilitazione medica, eseguiti o prescritti dal medico (lett.

d), nonché la degenza nel reparto comune di un ospedale (lett. e).

2.4. A norma dell'art. 34 cpv. 2

LAMal, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2017, il Consiglio federale può

decidere che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i

costi delle prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 o 29 eseguite all'estero per

motivi di ordine medico. Può designare i casi in cui detta assicurazione assume

Fatti

i costi del parto effettuato all'estero non per motivi di ordine medico. Può

limitare l'assunzione dei costi di prestazioni dispensate all'estero.

Per

l’art. 34 cpv. 2 LAMal, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2018, il Consiglio

federale può prevedere che l’assicurazione obbligatoria delle cure medico

sanitarie assuma: (lett. a) i costi delle prestazioni di cui agli articoli 25

capoverso 2 e 29 fornite all’estero per motivi d’ordine medico o nell’ambito

della cooperazione transfrontaliera ad assicurati residenti in Svizzera; (lett.

b) i costi del parto effettuato all’estero non per motivi d’ordine medico.

Secondo l’art. 34 cpv. 3 LAMal, in vigore dal 1° gennaio 2018, può limitare

l’assunzione dei costi di cui al capoverso 2.

Sulla

base dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 36 e

seguenti OAMal.

Secondo

l'art. 36 cpv. 1 OAMal, il dipartimento, sentita la competente commissione,

designa le prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 e 29 della legge, i cui costi

sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie se le

stesse non possono essere effettuate in Svizzera.

Per

l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure

medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso

d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente

all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è

inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo

di seguire questo trattamento.

Il

cpv. 4 di tale disposto determina l'estensione dell'assunzione delle

prestazioni dispensate all'estero.

Cfr.

a questo proposito la sentenza 9C_562/2010 del 29 aprile 2011, pubblicata in

SVR 2012 KV n. 8 pag. 25, consid. 3.1 e la sentenza K 44/00 dell'8 ottobre

2002.

2.5. Va

ancora evidenziato che, oltre all’urgenza, di norma, soltanto gravi lacune

nell'offerta di cura ("Versorgungslücken") giustificano di

distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza K 60/06 del 28 giugno

2007, consid. 4.2). Si tratta, di norma, di cure che richiedono delle tecniche

altamente specializzate o di trattamenti complessi di malattie rare, per le

quali, proprio in ragione di questa rarità, la Svizzera non dispone di

un'esperienza diagnostica o terapeutica sufficiente (DTF 134 V 330).

Per

contro, se il trattamento adeguato è realizzato correntemente in Svizzera e

corrisponde a protocolli largamente riconosciuti, l'assicurato non ha diritto

al rimborso dei costi per un trattamento eseguito all'estero (DTF 134 V 330;

DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili

o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre

l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (DTF 134 V 330; DTF

127 V 138 consid. 5 pag. 147), così come neppure il fatto che una clinica

specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (DTF

134 V 330; DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275).

In

DTF 134 V 330, il TF ha evidenziato come i "motivi

d'ordine medico" di cui all’art. 34 cpv. 2 LAMal vanno interpretati in

maniera rigorosa (DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275 con

riferimento a GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de

l'assurance-maladie sociale, tesi Losanna 2004, pag. 262). Occorre infatti evitare che i pazienti ricorrano su grande scala a una

forma di "turismo medico" a carico dell'assicurazione malattia

obbligatoria. A tal proposito va ricordato che il sistema della LAMal si basa

su un regime di convenzioni tariffarie con gli stabilimenti ospedalieri. Una

parte del finanziamento ospedaliero si fonda su tali convenzioni (art. 49

LAMal). Orbene, volere riconoscere agli assicurati il diritto di farsi curare a

spese dell'assicurazione obbligatoria presso uno stabilimento altamente

specializzato all'estero alfine di ottenere - comprensibilmente - le migliori

possibilità di guarigione oppure di farsi curare dai migliori specialisti

all'estero per la cura di una patologia in particolare, significherebbe minare

nelle sue fondamenta questo sistema di finanziamento e, di conseguenza, anche

la pianificazione ospedaliera che gli è intrinsecamente connessa. Con il tempo,

ciò potrebbe in effetti compromettere il mantenimento di una offerta

terapeutica di qualità in Svizzera, essenziale per la sanità pubblica (DTF 131

V 271 consid. 3.2 pag. 276 con riferimento alle analoghe considerazioni

espresse in materia, ma in ambito comunitario, dalla Corte di giustizia delle

Comunità europee [CGCE] per giustificare delle restrizioni alla libera

prestazione dei servizi: v. sentenza del 5 ottobre 2010, Commissione contro

Francia, C-512/08, Racc. 2010, pag. I-8833, n. 29 segg., sentenza del 13

maggio 2003, Müller-Fauré e Van Riet, C-385/99, Racc. 2003, pag. I-4509,

n. 72 segg. e del 12 luglio 2001, Smits e Peerbooms, C-157/99, Racc.

2001, pag. I-5473, n. 72 segg.). È d'altronde questa una delle ragioni per le

quali l'assicurato, in assenza di motivi medici, non ha diritto al rimborso di

un importo equivalente delle spese che sarebbero occorse per la realizzazione

del trattamento in Svizzera. In questi casi, l'assicurato non può prevalersi

del diritto alla sostituzione della prestazione (DTF 131 V 271 consid. 3.2

ibidem con riferimento).

In

DTF 145 V 170 il Tribunale federale ha confermato la predetta giurisprudenza

affermando che ci si deve attenere alla pratica giudiziaria, secondo cui

eccezioni al principio di territorialità possono essere ammesse solo con grande

riserbo, in caso di terapie molto rare. In difetto di ciò vi sarebbe il rischio

di perdita delle corrispondenti competenze professionali specialistiche in

Svizzera (consid. 7.1 e 7.2). La frequenza delle operazioni sul territorio

nazionale potrebbe pertanto, in caso d’intervento chirurgico particolarmente

complesso, situarsi a un livello così basso da doversi porre la domanda se il

team specialistico sia in grado di raggiungere e mantenere l’esperienza e la

routine necessarie (consid. 7.3). L’Alta Corte ha quindi ribadito, nella DTF

145 V 170 (in particolare nei consid. 7.4. e 7.5.) che la giurisprudenza

esistente, in particolare espressa nella DTF 134 V 330 consid. 2.2 pag. 332 con

le referenze, mantiene la sua valenza. Nel giudizio pubblicato in DTF 145 V 170

il TF ha posto il quesito a sapere se l’offerta terapeutica nazionale per

l’intervento (in quel caso si trattava di una falloplastica), rispetto allo

stesso trattamento all’estero, comportasse rischi di complicanze così elevati a

causa della ridotta frequenza operatoria in Svizzera tali da non rendere più

possibile in Svizzera, per ragioni mediche, un trattamento responsabile e

accettabile, vale a dire appropriato. L’Alta Corte ha indicato come, per una

tale valutazione, l’apprezzamento debba essere eseguito secondo elementi

oggettivi e su basi concrete (consid. 7.5).

2.6. Nel

caso di specie, trattandosi di una fattispecie che presenta elementi di

carattere transfrontaliero, occorre anche stabilire se il caso deve essere

deciso non solo sulla base delle norme di diritto interno svizzero in materia

di LAMal, bensì pure alla luce delle norme dell’Accordo del 21 giugno 1999

sulla libera circolazione delle persone tra la Confederazione Svizzera da una

parte e la Comunità europea ed i suoi Stati membri dall’altra (ALC; RS

0.142.112.681) e dei regolamenti cui rinvia (cfr. anche sentenza 9C_593/2013

del 3 aprile 2014, pubblicata in DTF 140 V 98).

A

questo proposito va rammentato che fino al 31 marzo 2012 le parti contraenti

applicavano tra di loro il Regolamento (CE) n. 1408/71 (sentenza 9C_593/2013

del 3 aprile 2014, consid. 5.2, pubblicata in DTF 140 V 98). Una decisione del

Comitato misto del 31 marzo 2012 (RU 2012 2345) ha attualizzato il contenuto

dell’Allegato II all’ALC con effetto dal 1° aprile 2012, prevedendo che le

Parti applicheranno tra di loro il Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento

europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei

sistemi di sicurezza sociale, modificato dal Regolamento (CE) n. 988/2009 del

Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 (sentenza 9C_593/2013

del 3 aprile 2014, consid. 5.2, pubblicata in DTF 140 V 98).

Il

Regolamento (CE) n. 883/2004 (RS 0.831.109.268.1) non permette di far valere

alcun diritto per il periodo anteriore alla data della sua applicazione (DTF

138 V 392 consid. 4.1.3).

Questi

regolamenti sono stati modificati dal Regolamento (UE) n. 465/2012 del

Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2012 (GU L 149 dell’8.6.2012

pag. 4) in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio 2015 (cfr. RU 2015 e 345; RS

0831.109.268.1; cfr. B. Kahil-Wolff, “Le Réglement UE 465/2012, la nouvelle

Convention Suisse-US et d’autres développements en termes d’assujettissement

aux assurances sociales in SZS/RSAS 2015 pag. 438 seg.; STF 8C_273/2015 del 12

agosto 2015 consid. 3.1).

In

concreto la degenza all’estero è avvenuta nel corso dei mesi di novembre e

dicembre 2017. Al caso di specie trova di principio applicazione il regolamento

(CE) n. 883/2004 con le relative modifiche.

2.7. Ai

sensi dell’art. 19 (dimora al di fuori dello Stato competente) n. 1 del

regolamento (CE) n. 883/2004, fatte salve disposizioni contrarie del paragrafo

2, la persona assicurata e i suoi familiari che dimorano in uno Stato membro

diverso dallo Stato membro competente hanno diritto alle prestazioni in natura

che si rendono necessarie sotto il profilo medico nel corso della dimora,

tenuto conto della natura delle prestazioni e della durata prevista della dimora.

Tali prestazioni sono erogate per conto dell’istituzione competente

dall’istituzione del luogo di dimora, ai sensi delle disposizioni della

legislazione che essa applica, come se gli interessati fossero assicurati in

virtù di tale legislazione.

Per

l’art. 19 n. 2 del regolamento (CE) n. 883/2004, la commissione amministrativa

elabora un elenco delle prestazioni in natura che, per essere corrisposte nel

corso della dimora in un altro Stato membro, necessitano per motivi pratici

dell’accordo preventivo tra la persona assicurata e l’istituzione che presta le

cure.

Secondo

l’art. 20 (viaggio inteso a ricevere prestazioni in natura - autorizzazione a

ricevere cure adeguate al di fuori dello Stato membro di residenza) n. 1 del

regolamento (CE) n. 883/2004 fatte salve disposizioni contrarie del

regolamento, la persona assicurata che si trasferisca in un altro Stato membro

per ricevervi prestazioni in natura nel corso della dimora, chiede

un’autorizzazione all’istituzione competente.

Per

l’art. 20 n. 2 del regolamento (CE) n. 883/2004 la persona assicurata

autorizzata dall’istituzione competente a recarsi in un altro Stato membro al

fine di ricevervi cure adeguate al suo stato di salute, beneficia delle

prestazioni in natura erogate, per conto dell’istituzione competente,

dall’istituzione del luogo di dimora, secondo le disposizioni della

legislazione che essa applica, come se fosse assicurata in virtù di tale

legislazione. L’autorizzazione è concessa qualora le cure di cui si tratta

figurino tra le prestazioni previste dalla legislazione dello Stato membro in

cui risiede l’interessato e se le cure in questione non possono essergli

praticate entro un lasso di tempo accettabile sotto il profilo medico, tenuto

conto dell’attuale stato di salute dello stesso e della probabile evoluzione

della sua malattia.

Il regolamento (CE) n. 1408/71

prevedeva norme analoghe nell’art. 22.

A questo proposito il TF nella

sentenza 9C_562/2010 del 29 aprile 2011, pubblicata in SVR 2012 KV n. 8

pag. 25, ha rammentato che per l'art. 22 n. 1 lett. a punto i del regolamento

1408/71, il lavoratore subordinato o autonomo che soddisfa le condizioni

richieste dalla legislazione dello Stato competente per aver diritto alle

prestazioni (…) e il cui stato di salute richieda prestazioni in natura che si

rendono necessarie sotto il profilo medico nel corso della dimora nel

territorio di un altro Stato membro, tenuto conto della natura delle

prestazioni e della durata prevista della dimora, ha diritto alle prestazioni

in natura erogate, per conto dell'istituzione competente, dall'istituzione del

luogo di dimora o di residenza secondo le disposizioni della legislazione che

essa applica, come se fosse ad essa iscritto; tuttavia, la durata

dell'erogazione delle prestazioni è determinata dalla legislazione dello Stato

competente (sentenza 9C_562/2010 del 29 aprile 2011, pubblicata in SVR 2012 KV

n. 8 pag. 25; sul tema cfr. Silvia Bucher, Le droit aux soins en cas de séjour

temporaire dans un pays européen in: Olivier Guillod/Dominique Sprumont/Béatrice

Despland [a cura di], Droit aux soins, Berna 2007, pag. 84 segg.; Beat Meyer,

Auslandsleistungen nach KVG und im Bereich der Bilateralen Abkommen, in:

Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts 2003, pag. 67 segg.; Christian

Schürer, Die Durchführung der Kranken- und Unfallversicherung gemäss Abkommen

EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF], in: René Schaffhauser/Christian

Schürer [a cura di], Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die

Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, 2001, pag. 139

segg.).

Nella

più volte citata sentenza 9C_562/2010 del 29 aprile 2011, ai consid. 5.1.e 5.2,

il TF ha evidenziato che il diritto nazionale è applicabile nella misura in cui

non intervengono disposizioni sull'assistenza reciproca internazionale in

materia di prestazioni. È quanto riserva del resto espressamente l'art. 36 cpv.

5 OAMal. L'ALC si propone di garantire agli assicurati la necessaria copertura

medica in caso di malattia anche durante un soggiorno all'estero. Questa

garanzia si concretizza attraverso l'aiuto dell'assicuratore malattia estero o

del sistema sanitario nazionale a favore e a carico dell'assicuratore malattia

o del sistema sanitario nazionale dello Stato competente per la sicurezza

sociale del paziente. L'art. 22 n. 1 lett. a regolamento n. 1408/71 disciplina

l'assistenza reciproca in materia di prestazioni in natura nel caso di persone

che dimorano in uno Stato membro diverso da quello competente.

L'esistenza

dell'evento assicurato malattia non si determina in base alla regolamentazione

dello Stato competente (sul concetto v. art. 1 lett. q regolamento n. 1408/71),

bensì dello Stato che presta l'assistenza. Similmente e per motivi pratici,

ritenuto che l'istituzione che presta assistenza sarebbe altrimenti confrontata

con l'arduo compito di applicare il diritto estero in materia di prestazioni,

la loro concessione - come del resto anche la partecipazione alle spese

dell'assicurato (sentenza 9C_61/2007 del 25 febbraio 2008 consid. 3; cfr. anche

DTF 141 V 612) - avviene nelle forme e secondo le disposizioni dell'istituzione

Considerandi

che presta l'aiuto. In caso di assistenza fornita all'estero è dunque

irrilevante che la prestazione costituisca una prestazione obbligatoria in

Svizzera. Per contro, chi fa valere il diritto a prestazioni dev'essere

assicurato contro le malattie conformemente al diritto dello Stato competente.

Il

diritto nazionale e in particolare l'art. 36 cpv. 2 OAMal ritornano invece

applicabili laddove lo strumento dell'assistenza reciproca internazionale in

materia di prestazioni, quale è quello sancito dall'art. 22 n. 1 lett. a

regolamento n. 1408/71, non dovesse funzionare. Ciò si verifica in particolare

se la persona assicurata si fa curare da un fornitore di prestazioni non

ammesso ad esercitare secondo il sistema statale estero di copertura sanitaria.

Le prestazioni in natura sono infatti erogate secondo le disposizioni legali,

il catalogo delle prestazioni e le tariffe (sociali) dello Stato di dimora e

sono a carico dell'istituzione competente. Ora, il fatto che si applichino le

tariffe legali del luogo di dimora implica ugualmente che il fornitore di

prestazioni estero debba fornire le prestazioni nell'ambito dell'assicurazione

sociale contro le malattie. Se il fornitore di prestazioni estero è un

operatore privato che non dispensa cure per l'assicurazione malattie legale,

esso è libero in questo caso di applicare le proprie tariffe di diritto

privato. In siffatta evenienza non vi è più spazio per un'assistenza reciproca

ai sensi dell'art. 22 n. 1 regolamento n. 1408/71 e ritorna applicabile

esclusivamente la legislazione svizzera. Il che significa che un rimborso dei

costi da parte dell'assicuratore malattia svizzero può intervenire solo

nell'ambito e nei limiti dell'art. 36 OAMal (cfr. anche DTF 141 V 612 consid.

7.1).

Sul

tema si veda anche la sentenza 9C_616/2017 del 20 novembre 2017, consid. 2.2.

2.8

In concreto l’insorgente è

stata degente dal 27 novembre 2017 all’8 dicembre 2017 presso l’__________ con

sede ad __________ (Germania) dove, il 28 novembre 2017, è stata sottoposta ad

un intervento di asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado ad

opera del Prof. Dr. med. __________.

Come emerge

dall’attestazione della “Deutsche Verbindungstelle Krankenversicherung

Ausland (DVKA)” interpellata dall’assicuratore nell’ambito degli scambi

interistituzionali per il tramite del formulario E-126 al fine di accertare

l’ammontare della tariffa applicabile al caso di specie, il citato nosocomio è

una clinica privata e pertanto non sono date le condizioni per un rimborso (doc.

29.

e 30: punto 9: “Keine Erstattung” e punto 10: “Bemerkungen:

Bei

der __________ handelt es sich um eine Privatklinik”).

Ciò

significa che l’interessata non può avvalersi delle prestazioni fornite dal

sistema sanitario nazionale e della tessera europea di assicurazione malattia

(TEAM; cfr. anche sentenza 36.2019.12 del 21 marzo 2019, consid. 2.6).

Ne

segue che al caso di specie sono applicabili unicamente le norme di diritto

interno svizzero in materia di LAMal (cfr. anche la sentenza 9C_616/2017 del 20

novembre 2017, consid. 2.2 {“[…] Considerate le censure del ricorrente, solo è contestata la possibilità

di effettuare le cure medico-sanitarie in Svizzera. Pacifica l'applicazione

delle norme di diritto interno svizzero in materia di LAMal (la clinica

G.________ di Vienna è una clinica privata che ha fatturato le proprie

prestazioni secondo tariffe private e al di fuori del sistema sanitario statale

austriaco), come pure che non vi era urgenza delle cure - art. 36 cpv. 2 OAMal - in Austria (presupposto per

eccepire al principio di territorialità delle cure in Svizzera consacrato all'art. 34 cpv. 2 LAMal) […]”} e sentenza

9C_562/2010 del 29 aprile 2011, consid. 5.3, pubblicata in SVR 2012 KV n. 8

pag. 25; cfr. pure DTF 141 V 612 consid. 7.1; cfr. anche sentenza 36.2019.12

del 21 marzo 2019, consid. 2.6).

2.9

Come

visto, solo l’urgenza ai sensi dell’art. 36 cpv. 2 OAMal o gravi lacune

nell'offerta di cura ("Versorgungslücken"), giustificano di distanziarsi

dal principio della territorialità (sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007,

consid. 4.2).

Per

l’art. 36 cpv. 2 OAMal, esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna

temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro

in Svizzera è inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca

all'estero allo scopo di seguire questo trattamento.

Il Tribunale federale ha già

avuto modo di stabilire, nell’ambito di cure ospedaliere o semi-ospedaliere

fuori dal Cantone di domicilio, i cui principi sono applicabili mutatis

mutandis alle cure fuori dalla Svizzera (cfr. DTF 127 V 146 consid.

5), che vi è urgenza se l’intervento medico risulta inderogabile

e non è possibile o comunque non è appropriato imporre alla persona assicurata

di rientrare nel proprio cantone di domicilio per sottoporsi alla cura

necessaria (DTF 138 V 510, consid. 5.1, sentenza 9C_408/2009 del 3 settembre

2009, consid. 9.1 = SVR 2010 KV n. 1 pag. 1; sentenza 9C_144/2015 del 17 luglio

2015, consid. 4.2.1). Decisiva

è la circostanza che l'assicurato necessita, subito e in maniera imprevista, di

un trattamento all'estero (sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007, consid. 5.3;

sentenza K 65/03 del 5 agosto 2003, consid. 2.2).

In

concreto l’urgenza va esclusa d’acchito, giacché l’intervento è stato

pianificato molto tempo prima.

Infatti,

il Prof. dr. med. __________, in uno scritto del 5 ottobre 2017, ha chiesto

alla medesima ricorrente di mettersi in contatto con la segretaria per fissare

una data se avesse avuto intenzione di sottoporsi all’intervento (doc. BB: “Should

you decide to undergo surgery in __________, my secretary will be available for

an approrpriate appointement”) e agli atti è stata prodotta la lettera del

9.

ottobre 2017 dell’__________ alla ricorrente con l’indicazione che le cure

sarebbero costate circa Euro 50'000 e che è stata riservata la data del 27

novembre 2017 per l’intervento (doc. 16).

La

ricorrente si è pertanto espressamente recata in Germania per sottoporsi all’operazione

prospettatale dal Prof. dr. med. __________.

Rammentato

che l’interessata non si trovava in Germania quando è entrata in ospedale e che

da quando ha deciso di sottoporsi all’intervento all’estero ad inizio ottobre

2017.

fino al suo ricovero, il 27 novembre 2017, è trascorso diverso tempo, la

tesi dell’urgenza medica non può trovare accoglimento (cfr. anche sentenza 9C_1009/2010 del 29 luglio 2011 dove il TF si è espresso a

proposito di un intervento avvenuto in Tailandia, escludendo l’urgenza poiché eseguito

un mese dopo il ricovero; sentenza 9C_35/2010 del 28 maggio 2010; sentenza 9C_291/2009

del 7 ottobre 2009; sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007,

consid. 5.1 [“Nel caso di specie, come rettamente

osservato dai primi giudici, alle cui considerazioni si rinvia, è pacifico che

il trattamento in esame non può essere ritenuto urgente, non fosse altro poiché

lo stesso è stato pianificato con adeguato anticipo dopo che lo stato di salute

della ricorrente è peggiorato nel corso del 2003]; sentenza

K 65/03 del 5 agosto 2003; sentenza K 83/01 del 31 agosto 2001).

La necessità di un

intervento in tempi brevi ancora non significa che fosse urgente (cfr. sentenza

36.2015.4

del 25 giugno 2015). Si può semmai parlare di un'urgenza differita,

ovvero di un intervento che doveva essere realizzato a breve termine stanti le

precarie condizioni di salute dell'interessata. Questa possibilità, però, non

rientra nella definizione di urgenza ai sensi dell’art. 36 cpv. 2 OAMal (cfr.

sentenza 36.2015.4 del 25 giugno 2015).

Il caso non è paragonabile

a quello pubblicato in DTF 138 V 510, dove, a differenza della fattispecie in

esame, l’assicurato era in imminente pericolo di morte e vi era la necessità di

un intervento sanitario immediato che imponeva una decisione da prendere in

tempi strettissimi (pochi minuti; cfr. sentenza 36.2015.4 del 25 giugno 2015).

2.10

Resta

da esaminare se in Svizzera vi sono gravi lacune nell’offerta sanitaria da

necessitare un intervento in Germania.

Si

tratta, di norma, di cure che richiedono delle tecniche altamente specializzate

o di trattamenti complessi di malattie rare, per le quali, proprio in ragione

di questa rarità, la Svizzera non dispone di un'esperienza diagnostica o terapeutica

sufficiente (DTF 145 V 170 e DTF 134 V 330).

In concreto dagli atti emerge

che RI 1 negli anni 2011-2014 ha proceduto a numerosi esami medici volti a

stabilire diagnosi ed origine delle patologie, segnatamente vertigini e

cefalee, che la affliggevano.

Nel 2015, a causa del

peggioramento della sua situazione valetudinaria, il __________ di __________

ha chiesto una seconda valutazione al Prof. dr. med. __________ dell’__________

di __________ il quale, il 29 aprile 2015, ha ritenuto la necessità di

ulteriori approfondimenti, anche in ambito psicologico/psicosomatico (doc. G).

Il 22 luglio 2015 il Prof. dr.

med. __________, Direttore della Clinica oncologica dell’Ospedale universitario

di __________, ha ipotizzato, quale origine del problema alla salute, le

ostruzioni intermittenti dell’acquedotto di Silvio con una pressione

intracranica, ossia una lesione gliale di basso grado, rilevando l’assenza di

una trasformazione maligna della patologia (doc. H: “Radiologisch liegen

keine Hinweise für eine maligne Transformation vor, klinisch kommt es

möglicherweise zu wiederholten intermittierenden Obstruktionen des Aquädukts

mit Zunahme des intrakraniellen Drucks”). Il 31 luglio 2015 lo specialista

ha precisato che un intervento non avrebbe comportato un miglioramento della

sintomatologia, che una resezione totale del tumore non sarebbe stata possibile

a causa della sua posizione ed ha evidenziato che il rischio di una

trasformazione in un tumore maligno era tuttora presente, pur se non attuale

(doc. H e L: “Von einer Intervention erwarten wir keine Besserung dieser

Symptomatologie. Eine komplette Resektion ist bei dieser Lokalisation nicht

möglich, das Risiko einer allfälligen malignen Transformation bleibt bestehen

(ist aber zur Zeit nicht aktuell)”). Egli ha consigliato di continuare a

monitorare la situazione in attesa dello sviluppo della patologia (doc. L).

Il 28 ottobre 2016 lo

specialista ha confermato che il glioma non era nel frattempo progredito (doc.

P: “Verlaufskontrollen hatten bisher erfreulicherweise keinen Progress des

Glioms ergeben” e “In der Bildgebung findet sich weiterhin

erfreulicherweise kein Anhalt für einen Progress”).

Il Prof. dr. med. __________,

primario del __________ di __________, posta la diagnosi di probabile glioma di

basso grado della lamina quadrigemina, il 15 luglio 2015, dopo aver discusso la

possibilità di un intervento chirurgico per l’asportazione del tumore o di una

derivazione ventricolo-peritoneale, ha chiesto al Prof. __________, FMH

neurochirurgia, dell’Ospedale universitario di __________, un ulteriore parere

(doc. M) ed il 1° ottobre 2015 ha affermato che la “cosa più ragionevole”

è di eseguire controlli di decorso nel mese di gennaio 2016 (doc. N).

Dopo ulteriori controlli ed in

seguito al deteriorarsi della situazione valetudinaria, il 6 luglio 2017 la

dr.ssa med. __________, specialista in neurologia presso la Clinica __________,

ha affermato che “chiaramente diversi specialisti hanno sconsigliato alla

paziente di sottoporsi ad un intervento se non in caso di una progressione

clinica o apparizione di complicanze (idrocefalo). Sarebbe comunque utile

agganciare la paziente ad un servizio universitario svizzero per controlli

periodici in modo che in caso di necessità la paziente abbia un neurochirurgo

di riferimento. Mi sto quindi informando quale sia il centro migliore con

maggiore competenze del caso. Invierò anche le immagini al prof. __________, __________,

ex-primario dell’ospedale universitario di __________ per un parere” (doc. R).

Il 31 luglio 2017 il Prof. dr.

med. __________ dell’__________ di __________ ha proposto un intervento

chirurgico (doc. AA: “[…] As these tumors tend to gradually (though slowly)

increase in size and then cause local compression with the consequence of

occlusive hydrocephalus, there is a clear indication for microsurgical removal.

The larger the tumor volume becomes, the more difficult and risky will be the

surgery. Removing such a tumor in a rather earlier stage is therefore the best

management, with the best prognosis in terms of postoperative side effects […]”).

Il 12 agosto 2017 il curante,

dr. med. __________, del __________, ha affermato che “i disturbi di cui

soffre sono di non facile interpretazione, potenzialmente riconducibili al

tumore cerebrale che l’affliggono con insistenza crescente. La loro insistenza

ha alimentato l’ipotesi operatoria fino ad ora rimandata per l’elevato rischio

operatorio. Il Prof. __________ (__________) la aveva proposta già nel 2015 ma

ha ammesso la poca esperienza in casi simili. È stata visitata dal prof. __________

(Primario neurochir. __________) che dopo aver studiato il caso e eseguito una

RM PET ha rinunciato all’intervento considerandolo eccessivamente rischioso.

L’unico che vanta una competenza ed una casistica adeguata, è intervenuto su

oltre 70 casi con esiti apparentemente accettabili, è il prof. __________ di __________

(ex __________). Consulteremo il Prof. __________ (neurologo di __________ ex __________

che seguiva la malata prima del suo incarico negli __________ e decideremo come

procedere” (doc. 10).

Il dr. med. __________, primario

di neurochirurgia presso l’Ospedale universitario di __________, l’11 settembre

2017, preso atto di un ulteriore esame (PET) del 3 agosto 2017, ha ritenuto

sufficiente continuare a monitorare la situazione (doc. V: “The Pet report

should not be overestimated. “Marginal vermehrte Aktivität” means nothing, there

is still no signs of malignant transformation of the tumor. I still do not

believe that this tumor is causing an intermediate obstructive hydrocephalus

and therefore would refrain from any aggressive treatment, as this will

definitely cause a morbidity for you. The extention of the tumor should also be

relative, such tumors may also stay stable for many years, even after the being

proved to have increased a bit in the past. Therefore, I remain by my

recommendation to follow up the situation. This concept will definitely give

you some years of the guaranteed quality of life”).

Il 5 ottobre 2017 il Prof. dr.

med. __________, in seguito alla consultazione del 29 settembre 2017, ha esposto

alla ricorrente la possibilità di intervenire chirurgicamente (doc. BB: “I

have explained you in detail the morphology of this lesion as well as the

possible treatment options. As I have operated on numerous patients with very

similar lesions successfully, I consider this finding clear indication for

microsurgical removal. The lesion can be exposed via a supracerebellar infratentorial

approach, possibly combined with a second exposure through the superior part of

the 4 ventricle. In my previous similar cases it was possible to completely

remove the tumor and obtain a precise histopathological diagnosis. Depending on

the final histopathological result, additional treatments such as radiotherapy

or chemiotherapy can be necessary, however, only if the tumor turns out as

being a high grade glioma, which is rather unlikely in your case”).

Il 7 novembre 2017

l’insorgente ha scritto all’assicuratore chiedendo informazioni circa la

copertura dei costi (doc. 17).

Il 17 novembre 2017

l’assicuratore ha risposto affermando di necessitare di una valutazione

oncologica più recente poiché quella dell’Ospedale universitario di __________

era di oltre due anni prima e ha invitato l’insorgente a trasmettere una

rivalutazione al più presto possibile, in modo da poter far esaminare il caso

al medico fiduciario. Inoltre l’ha avvisata che se fosse possibile rilasciare

la garanzia per l’estero, la Clinica germanica dovrebbe comunque accettare il

formulario europeo S2 per il diritto alle cure programmate (doc. 20).

Il 20 novembre 2017 la dr.ssa

med. __________ ha chiesto all’assicuratore la garanzia dell’assunzione dei

costi all’estero (doc. MM).

Il 28 novembre 2017

l’assicurata si è sottoposta all’intervento (doc. DD).

Il 28 gennaio 2019

l’assicuratore ha interpellato il Prof. dr. med. __________, direttore e

“médecin-chef”, specialista in neurochirurgia, presso l’__________ di __________,

chiedendogli:

" (…)

Damit wir unsere Leistungspflicht für einen

durchgeführten Eingriff im Ausland prüfen können, sind wir auf Ihre kurze

Stellungnahme angewiesen.

Unsere Versicherte, weiblich, Jahrgang 1976, mit

folgender Diagnose:

. Niedergradiges

Gliom, Verdacht auf ein pilozystichens Astrozytom intraaxial im Bereich des

Mittelhirnectums, Expansiver Prozess intrarektal mit 18 – 20 mm maximaler

kranio kaudaler Ausdehnung, Tectaler Tumor.

. Eingriff

Mediane suboccipitale osteoplastische Trepanation und mikrochirurgische

Entfernung des Tumors über einen supracerebellären linkssitigen paraculminalem

Zugang.

Wäre so ein Eingriff an Ihrer Klinik oder an einer

Klinik in der Schweiz möglich gewesen?” (doc. 31)

Il 29

gennaio 2019 lo specialista ha risposto:

" Ja, dieser Eingriff ist in der Schweiz und auch am __________ möglich.”

(doc. 31)

2.11

Pendente causa il TCA il 6 marzo

2020, dopo aver chiesto alle parti di proporre le loro domande, ha interpellato

il Prof. Dr. med. __________, affermando:

" (…)

Am 28. Novembre 2017 wurde RI 1 bei der __________

in __________ vom Prof. dr. med. __________ operiert („mediane suboccipitale

osteoplastische Trepanation und mikrochirurgische Entfernung des Tumors über

einen supracerebellären linksseitigen paraculminalen Zugang“ [Unterlage nr.

23]).

Dispositivo

Die Krankenversicherung (CO 1) hat entschieden, die

Operation nicht zu bezahlen.

Am 28.01.2019 hat Ihnen CO 1 folgendes geschrieben

(Unterlage nr. 31):

(…).

In Anbetracht der soeben dargelegten Fakten und zum

Zwecke des Urteils, bitten wir Sie, auf folgende Fragen zu antworten (zu diesem

Zweck legen wir auf Italienisch eine Kopie der von RI 1 beigebrachten

Entbindung von der Schweigepflicht vor, Unterlage XIII):

1. Hätte der gleiche, von Prof. Dr. Med. __________

im Internationalen __________ in __________ (Deutschland) durchgeführte

Eingriff

(siehe hierfür Unterlage Nr. 23) auch am __________ oder in

jedem sonstigen Krankenhaus in der Schweiz (welche?) im Jahr 2017 durchgeführt

werden können? Im Falle einer bejahenden Antwort: Wie hoch wären die Kosten

gewesen?

2. Andernfalls, das heisst, wenn es nicht möglich

gewesen wäre, die gleiche Operation durchzuführen, welche Art von Operation

wäre dann am __________ in __________ oder in der Schweiz im Jahr 2017 durchgeführt

worden? Lief diese Art der Behandlung, verglichen mit dem von Prof. Dr. Med. __________

durchgeführten Eingriff, Gefahr, wesentlich wichtigere und bedeutend höhere

Risiken hervorzurufen und war deshalb, abgesehen von dem Ergebnis, das man durch

diese Kur erreichen wollte, eine in ärztlicher Hinsicht verantwortungsvolle und

zugegebenerweise auch am __________ in __________ oder in der Schweiz

durchführbare und angemessene Behandlung konkret nicht gewährleistet? Wäre die

Operation, die man am __________ in __________ oder in der Schweiz hätte

absolvieren können, im Vergleich zu der von Prof. Dr. Med. __________ durchgeführten

Operation, invasiver, gefährlicher und mit längeren Heilungszeiten verbunden

gewesen? Wie hoch wären die Kosten gewesen?

3. War die Operationsmethode von Prof. Dr. Med. __________

im __________ in __________ (Deutschland) die einzig durchführbare Art, um die

Pathologien, von denen RI 1 zu diesem Zeitpunkt betroffen war, zu heilen?

Präsentiert diese Methode in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht einen

erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert?

4.Eventuelle Bemerkungen.

Fragen von RI 1:

1.1. Aufgrund der beigefügte Unterlagen

wurden

Ihres Wissen nach am __________ in __________ Operationen wie bei Frau RI 1

bereits durchgeführt? Wenn ja, wieviele und mit welchem Ergebnis?

1.2. Wer hätte allenfalls den chirurgischen Eingriff

an Frau RI 1 durchgeführt? Über welche Qualifikation verfügt diese Fachperson?

Mit welchen Tumorarten ist er/sie konfrontiert? Wieviele Operationen wie bei

Frau RI 1 hat diese Fachperson bereits durchgeführt? Mit welchem Ergebnis?

1.3. Welche Art von Hirn-Operationen werden am __________

regelmässig durchgeführt? Können Sie die Operationsrisiken und Ergebnisse

angeben? Wieviele Operationen wurden von 2015 bis 2017 durchgeführt?

2.1. Wurden Sie am 28.01.2019 zum ersten Mal von CO

1 für eine Stellungnahme zum Fall von Frau RI 1 konsultiert?

2.2. Hatten Sie Frau RI 1 zu einer Konsultation

eingeladen? Bitte begründen Sie Ihre Entscheidung.

3.1. Im vorliegendn Fall wurden Sie konsultiert, als

Frau RI 1 2015 vom „Ospedale __________“ zum Prof. dr. med. __________

weitergeleitet wurde?

3.2. Aufgrund der MRI-Aufnahme und der ärztlichen

Unterlagen, hätten Sie im Juni 2015 einen niedriggradigen Tumor diagnostizieren

können? Wenn ja, hätten Sie die totale Eradikation des Tumors der Patientin

empfohlen? Bitte begründen Sie Ihre Antwort.

4.1. Wenn Frau RI 1 am Inselspital operiert gewesen

wäre, welche Art von chirurgischen Eingriff hätten Sie empfohlen? Mit welcher

Technik und mit welcher medizinischen Ausrüstung hätten Sie die Operation

durchgeführt?

4.2. Beurteilen Sie diese Operation als

riskant/gefährlich?

4.3. Hätte man mit der Operation den Tumor

vollständig entfernen können? Wenn ja, mit welchen operativen und

postoperativen Risiken?

4.4. Welche postoperativen Massnahmen wären Ihrer

Meinung nach notwendig gewesen? Radiotherapie? Chemiotherapie?

4.5. Wie lange hätte die stationäre Behandlung im

Spital und die anschliessende Rehabilitation gedauert? Bitte geben Sie die

Gesamtkosten für die Operation und die stationäre Behandlung in der Schweiz an.

5. Aufgrund der Dokumentation, von der Sie jetzt im

Besitz sind, hätten Sie im November 2017 diesen chirurgischen Eingriff an Frau RI

1 empfohlen? Wenn nicht, welche weiteren Möglichkeiten hätten Sie der Patientin

vorgeschlagen und weshalb? Zu welchen operativen und postoperativen Risiken

hätte dies geführt?

6. Aufgrund der Dokumentation, von der Sie jetzt im

Besitz sind, wie beurteilen Sie die Überlegungen von Prof. Dr. med. __________

und die entsprechende Entscheidung für den chrirurgischen Eingriff

6.1. Sind Sie einverstanden mit der Hypothese von

Prof. dr. med. __________, die auf ein potentielles Auftreten von akutem

Hydrocephalus (insbesondere in Anbetracht des klinischen Zustandes von Frau RI

1, die mit einer Verschlechterung von erwiesenen neurologischen Problemen

konfrontiert war: Kopfschmerzen, Asthenie, Schwindelgefühl, Thalamus-Synkope,

Fallneigung nach hinten, Augendruck und –schmerzen, Konzentrationsschwäche)

deutet? Bitte begründen Sie Ihre Meinung und erläutern Sie die neurologischen

Risiken, die mit einen akuten Hydrocephalus verbunden sind.

6.2. Wie schätzen Sie das Ergebnis des von Prof. Dr.

Med. __________ durchgeführten Eingriffs ein? Kann die Operation als eine

medizinisch und wirtschaftlich geeignete Massnahme gewertet werden?

6.3. Kennen Sie Prof. dr. med. __________ aus

beruflicher Sicht? Haben Sie mit ihm zusammengearbeitet, vor allem als er die

neurochirurgische Klinik im Universitätsspital __________ leitete?

6.4 Wie beurteilen Sie die Erfahrung mit Hirntumoren

von Prof. Dr. med. __________, auch anhand der Unterlagen in ihrem Besitz?“

(doc. XVI)

Il 22 aprile

2020 il Prof. Dr. med. __________, ha risposto:

" Vielen Dank für Ihr Schreiben vom 06.03.2020 und die Anfrage. Die CO

1 hat entschieden, die Operation im Fall der Patientin nicht zu bezahlen und

bitten um Beantwortung der aufgelisteten Fragen, unter Entbindung der

Schweigepflicht.

1. Hätte der gleiche, von Prof. Dr. med. __________ im __________

in __________ (Deutschland) durchgeführte Eingriff (siehe hierfür Unterlage 23)

auch am __________ oder in jedem sonstigen Krankenhaus der Schweiz (welche?) im

Jahr 2017 durchgeführt werden können?

Im Falle eine

bejahende Antwort: Wie hoch wären die Kosten gewesen?

Der gleiche, von

Prof. Dr. med. __________ am __________ in __________ durchgeführt Eingriff

hätte z.B. auch am __________, am Universitätsspital __________ und am __________

in __________ durchgeführt werden können. Auch das Universitätsspital __________

wäre dafür qualifiziert gewesen. Die Kosten hätten sich nach der DRG-Simulation

(DRG B20A) auf 34052.40 CHF belaufen.

2. Andernfalls, das heisst, wenn es nicht möglich gewesen wäre,

die gleiche Operation durchzuführen, welche Art von Operation wäre am __________

oder in der Schweiz im Jahre 2017 durchgeführt worden, Lief diese Art der

Behandlung, verglichen mit dem von Prof. Dr. med. __________ durchgeführten

Eingriff, Gefahr, wesentlich wichtigere und bedeutend höhere Risiken

hervorzurufen und war deshalb, abgesehen von dem Ergebnis, das man durch diese

Kur erreichen wollte, eine in ärztlicher Hinsicht verantwortungslose und

zugegebener weise auch am __________ oder in der Schweiz durchführbare und

angemessene Behandlung konkret nicht gewährleistetet? Wäre die Operation, die

man am __________ oder in der Schweiz hätte absolvieren können, im Vergleich zu

der von Prof. Dr. med. __________ durchgeführten Operation, invasiver,

gefährlicher und mit längeren Heilungszeiten verbunden gewesen? Wie hoch wären

die Kosten gewesen?

Entfällt da 1. bejaht wurde.

3. War die Operationsmethode von Prof. Dr. med. __________ im __________

(Deutschland) die einzige durchführbare Art, um die Pathologie, von denen RI 1

zu diesem Zeitpunkt betroffen war, zu heilen? Präsentiert diese Methode in

diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht einen erheblichen diagnostischen

oder therapeutischen Mehrwert?

Diese

Operationsmethode von Prof. Dr. __________ ist ein Standardzugang zu Tumoren in

diesem Gebiet und wäre von uns in der gleichen Art und Weise durchgeführt

worden, wenn wir die Indikation zur Operation in der gleichen Weise gestellt

hätten. Eine Alternative für die Behandlung besteht in einer sogenannten Liquor

Umleitung mit einer Ventrikulozisternostomie, bei der lediglich der

Hirnwasserfluss umgeleitet wird. Dies ist eine Alternative, die wir ebenfalls

mit der Patientin besprochen hätten.

4. Eventuelle Bemerkungen

Die Patientin ist

unabhängig von unserer Beurteilung am 29.04.2015 auch in der neurologischen

Klinik von Prof. __________ am __________ untersucht worden. An Symptomen wird

dabei berichtet über Spannungskopfschmerzen mit Nausea, einen unsystematischen

Schwindel ohne Anzeichen eines peripheren Defizites, des Weiteren besteht auch

eine Schlafstörung. In der Beurteilung des Verlaufes haben die neurologischen

Kollegen bereits damals klar festgestellt, dass von der ersten Diagnose im Jahr

2011 bis zum Zeitpunkt 2015, aber auch darüber hinaus bis 2017, keine

Größenveränderung des relativ kleinen Tumors zu beobachten war. Es besteht

insbesondere auch keine Symptomatik durch die Lokalisation des Tumors im Sinne

einer Augenmuskelstörung, die am wahrscheinlichsten gewesen wäre.

Zusammenfassend muss man sagen, dass es sich um einen eher Zufallsbefund

handelt ohne klare klinische Korrelation. Hätte die Patientin sich bei uns

vorgestellt, wären wir mit einer Indikation, d.h. ein Versprechen, dass ihre Beschwerden

besser werden, aufgrund der stationären Grosse und der fehlenden klinischen

Korrelation eher zurückhaltend gewesen. Wenn wir gesehen hätten, dass sich an

dieser Stelle ein Liquoraufstau entwickelt oder der Tumor wächst, hätten wir

ebenso die Indikation gestellt, und dann die gleiche Technik und das gleiche

Vorgehen wie Herr Prof. __________ in __________ gewählt.

Die Fragen von

Frau RI 1 möchte ich nicht einzeln, sondern zusammenfassend beantworten.

Wir wurden von der CO

1 angefragt ob diese Operation auch bei uns möglich sei und wir haben dies

bejaht. Als Frau RI 1 2015 von Herr Prof. __________ untersucht wurde, haben

wir darüber keine Kenntnis gehabt. Professor __________ sieht keine

Operationsindikation, sondern war eher zurückhaltend, weil der Befund und die

Symptome nicht gut korreliert hatten. Wir wären in jedem Falle kontaktiert

worden, wenn diese Indikation für einen Eingriff von seiner Seite hergesehen worden

wäre. Hätten wir die Unterlagen im Juli 2015 mit diesem Tumor gesehen, hätten

wir keine Operation mit dem Ziel der kompletten Entfernung des Tumors

empfohlen, weil kein Wachstum des Tumors in der jahrelangen Bildkontrolle

vorliegt und die Symptomatik gemäss Neurologen nicht mit der Lokalisation des

Tumors korreliert. Wir sehen diese Tumore ebenfalls und beobachten diese

teilweise über viele Jahre, bzw. Dekaden, kein Wachstum. Ein Eingriff

diesbezüglich ist kein Standard, eher wird gewartet, bis ein Wachstum oder eine

korrelierende Symptomatik nachgewiesen werden kann, um das Risiko unnötiger

Operationen zu vermeiden.

Diese Art von

Operation führen wir regelmässig am __________ durch, teilweise operieren wir

auch Patienten ausserhalb der Schweiz gemeinsam mit Kollegen. Die Ergebnisse

hängen immer von der unterschiedlichen Pathologie, Lokalisation, Grösse und

vielen Faktoren ab. Zusammenfassend können wir sagen, dass die Risiken der

Operation in dieser Lokalisation bezüglich der Augenmuskelstörungen signifikant

sind und nur unter speziellem Monitoring und Navigation durchgeführt werden

sollen. Das __________ ist bekannt durch die besondere Expertise im

Neuromonitoring durch die Leitung und Person von Frau PD Dr. med. __________,

die diese Art der Überwachung als Schwerpunkt in __________ etabliert hat und

international renommiert ist. Den Eingriff hätte der Direktor persönlich mit

der grössten Erfahrung oder sein Stellvertreter Prof. med. __________

durchgeführt, beide weisen ein signifikantes Erfahrungsspektrum auf.

Trotzdem ist zu

sagen, dass diese Art von Tumoren selten ist und nur an wenigen Orten auf der

Welt eine grosse Erfahrung gesammelt wurde. Am __________ hätte die Patientin

mit der gleichen Operation mit einem suprazerebellären Zugang und eine dann

intraoperative weitgehende Tumorresektion bzw. vollständige Tumorresektion

behandelt werden können. Die Operation beurteilen wir als riskant und

gefährlich hinsichtlich einer Funktionsstörung der Augenmuskeln, nicht

gefährlich aufgrund von anderen Funktionsstörungen. Postoperativ ist keine

weitere Behandlung erforderlich bei der Diagnose, die die histologische

Untersuchung als dystembryoblastischer neuroepithelialer Tumor WHO Grad I

erbracht hat. Die stationäre Behandlung im Inselspital hätte etwas 7 Tage

gedauert, ob eine anschliessende Rehabilitation überhaupt notwendig gewesen

wäre können wir so nicht einschätzen. Wie bereits erwähnt, hätten wir aufgrund

der unveränderten Grösse und der auch von unseren neurologischen Kollegen

bestätigten geringen Korrelation zu den klinischen Symptomen zu diesem

Zeitpunkt keine Operation vorgeschlagen.

Aufgrund der

Dokumentation die wir von Prof. __________ in den Händen halten, sind wir nicht

der gleichen Meinung, dass eine klare Indikation zur Operation bestand. Das

kann gerne durch andere Kollegen ebenso beurteilt werden.

Das Ergebnis das von

Herrn Prof. __________ durchgeführten Operation ist sehr gut, die

postoperativen MRI-Bilder sehen optimal aus bei unbeeinträchtigten

Nachbarstrukturen. Ich kenne Prof. Dr. __________ persönlich und aus

beruflicher Sicht und habe mit ihm auch in verschiedenen Kommissionen in

Deutschland bereits zusammengearbeitet. Seine Erfahrung im Bereich von Tumoren

in diesem Gebiet sind überdurchschnittlich gross, er hat als Zentrum in __________ was Hirnstammkarvernome und Hirnstammgliome

angeht, sicher eine der grössten Erfahrungen weltweit und ist als Koryphäe

anerkannt. Diese Einschätzung ändert die vorher gemachten Aussagen bezüglich

der Indikation des Zugangs und der Möglichkeit der auch am __________ nicht.”

(Doc. XIX)

In data 12 giugno 2020 il Prof. dr. med. __________ ha preso posizione,

affermando:

" Mrs. RI 1 underwent a complex neurosurgical procedure on 28.11.2017

at our institution for removal of an intrinsic tumor of the dorsal midbrain,

the so-called mesencephalic tectum. She received medical treatment at our

institute from 27.11. to 08.12.2017.

The surgical procedure in

this area of the brainstem is by far not a routine or «standard» operation. To

be able to remove such kind of tumor completely and without permanent

neurological deficit requires long-standing experience with brainstem surgery.

Moreover, there was a clear indication for surgery because these tumors can

transform over time into a malignant glioma when they remain intreated; but

then, harboring a malignant tumor in this area oft he brainstem constitues a

totally different, even life-threatening situation for the patient.

If any expert claims that

this operation is a «standard procedure», he or she should demonstate the

number of previous interventions and their surgical results in really

comparable cases. Other lesions in the pineal region cannot directly be

compared with the tumor of Mrs RI 1.” (doc. FFF)

Il 16 giugno 2020 il dr. med. __________,

curante della ricorrente ha precisato:

" (…). Per

quanto mi compete, avendo letto tutta la documentazione in merito, la Sig.ra RI

1 soffriva di un raro tumore cerebrale localizzato nella profondità

dell’encefalo. L’evoluzione naturale della lesione, crescita ed invasione

locale, l’incombente idrocefalia, conseguenza inevitabile della compressione

dell’acquedotto di Silvio, gli insistenti malori, da più specialisti imputati a

transitori aumenti della pressione endocranica evocata da transitorie

occlusioni dell’acquedotto Silviano, prodromo dell’ostruzione definitiva, hanno

indotto a considerare opportuna ed inevitabile la sua rimozione nonostante le

rilevanti difficoltà operatorie.

Come riconosciuto da ogni specialista precedentemente consultato,

tale intervento era estremamente complesso nonché degno di un’elevata e rara

specializzazione. Gli specialisti nazionali che si sono chinati sul caso hanno

riconosciuto la gravità della lesione, la necessità di operare, ma nessuno di

questi ha mai manifestato con chiarezza la propria disponibilità a farlo

esprimendo timori, dubbi e non dando certezze in merito all’esito

dell’intervento.

Si tratta di una lesione rara e sono pochi coloro che vantano una

casistica adeguata in casi siffatti. Il Prof. Dr. med. __________ è esperto

nella chirurgia del tetto mesencefalico e si è subito detto pronto ad

intervenire dando certezze sulla riuscita.

La gravità della malattia, il bisogno di dargli soluzione,

l’assenza di certezze e disponibilità del nostro sistema sanitario l’hanno

finalmente condotta alle cure del Prof. Dr. med. __________. Per questi motivi

credo sia giusto partecipare alle rilevanti spese sostenute dalla mia paziente”

(doc. HHH)

2.12. Come

visto in precedenza, oltre all’urgenza, di norma, soltanto gravi lacune

nell'offerta di cura ("Versorgungslücke") giustificano di

distanziarsi dal principio della territorialità (DTF 145 V 170). Si tratta, in

genere, di cure che richiedono delle tecniche altamente specializzate o di

trattamenti complessi di malattie rare, per le quali, proprio in ragione di

questa rarità, la Svizzera non dispone di un'esperienza diagnostica o

terapeutica sufficiente.

Per contro, se il

trattamento adeguato è realizzato correntemente in Svizzera e corrisponde a dei

protocolli largamente riconosciuti, l'assicurato non ha diritto al rimborso dei

costi per un trattamento eseguito all'estero (DTF 145 V 170; DTF 134 V 330; DTF

131 V 271 consid. 3.2 pag. 275). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o

addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre

l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (DTF 145 V 170; DTF

134 V 330; DTF 127 V 138 consid. 5 pag. 147), così come neppure il fatto che

una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore

specifico (DTF 145 V 170; DTF 134 V 330; DTF 131 V 271 consid. 3.2 pag. 275).

In concreto

l’interessata si è sottoposta, il 28 novembre 2017, ad un intervento di

asportazione microchirurgica di un glioma di basso grado (doc. DD).

Interpellato dal TCA, il Prof. dr. med. __________, direttore e “médecin-chef”,

specialista in neurochirurgia, presso l’__________ di __________, ha affermato

che il medesimo intervento effettuato presso l’__________ di __________

(Germania) avrebbe potuto essere eseguito presso l’__________ di __________,

presso l’Ospedale universitario di __________ e presso gli __________ di __________.

Anche l’Ospedale universitario di __________ sarebbe stato qualificato per

effettuare la medesima operazione (doc. XIX).

Lo

specialista ha aggiunto che il metodo operatorio utilizzato dal Prof. dr. med. __________

è un intervento standard nel caso di tumori come quelli di cui è affetta

l’insorgente e sarebbe stato applicato alla stessa maniera se vi fosse stata

l’indicazione medica per un tale intervento (doc. XIX). Vi sarebbe pure stata

la possibilità di intervenire in altro modo (“Liquor Umleitung mit einer

Ventrikulozisternostomie”).

Il Prof. dr.

med. __________ ha pure evidenziato che quando il 29 aprile 2015 la ricorrente

è stata visitata dal Prof. dr. med. __________, presso la Clinica neurologica

dell’__________ di __________, non è stata sottoposta a lui per un parere, ma

che, in base agli atti medici, avrebbe scelto una via più conservativa, poiché

non emergeva una progressione del tumore.

Lo

specialista ha rilevato che questo tipo di tumore viene tenuto sotto controllo

per anni, anche per decenni, e se non vi è una crescita non viene eseguito

alcun trattamento, per evitare i rischi derivanti da operazioni inutili.

Generalmente si aspetta che vi sia una progressione della patologia o che sia

accertata una correlazione con i sintomi di cui è affetto il paziente (doc.

XIX).

Ciò è stato

confermato anche dal dr. med. __________ l’11 settembre 2017 (doc. V: “The

extention of the tumor should also be relative, such tumors may also stay

stable for many years, even after the being proved to have increased a bit in

the past. Therefore, I remain by my recommendation to follow up the situation.

This concept will definitely give you some years of the guaranteed quality of

life”).

Il Prof. dr.

med. __________ ha aggiunto che questo tipo di operazione viene effettuato

regolarmente presso l’__________ e che di tanto in tanto vengono svolti anche

interventi su pazienti che si trovano fuori dalla Svizzera, in collaborazione

con colleghi stranieri. Il risultato dipende sempre dalle patologie di cui è

affetta la persona interessata, dalla localizzazione del tumore, dalla sua

grandezza e da numerosi altri fattori. Tali interventi comportano rischi

importanti a causa della loro localizzazione e vengono di norma effettuati solo

se sono date le condizioni per un “monitoring” particolare. A questo

proposito lo specialista evidenzia come l’__________ è conosciuto per la

particolare esperienza nell’ambito del “neuromonitoring” grazie alla PD

dr.ssa med. __________, la quale ha fatto di questo tipo di sorveglianza un

punto di forza dell’ospedale __________, internazionalmente riconosciuto per

questo aspetto. L’intervento sarebbe stato effettuato dal Prof. dr. med. __________

stesso o dal Prof. dr. med. __________, che possono vantare una esperienza

significativa in tale ambito.

Lo

specialista ha poi precisato che questo tipo di tumore è raro e solo pochi

ospedali nel mondo possono vantare una grossa esperienza.

Dopo aver

ribadito che presso l’__________ si sarebbe intervenuti nella medesima maniera

dell’__________ di __________, il Prof. dr. med. __________ ha sottolineato che

l’operazione viene considerata rischiosa e pericolosa per quanto riguarda la

disfunzione dei muscoli oculari, non pericolosa per quanto concerne altri

disturbi. Non occorrono ulteriori trattamenti al termine dell’intervento, che

avrebbe comportato un’ulteriore degenza stazionaria di circa 7 giorni.

Il Prof. dr.

med. __________ ha affermato che, comunque, nel preciso caso di specie, sulla

base della documentazione del Prof. dr. med. __________, non è della medesima

opinione circa la presenza di una chiara indicazione operatoria.

2.13. Nella

fattispecie, alla luce delle affermazioni dello specialista __________, in

assenza di una grave lacuna nell’offerta di cura nel nostro Paese, non vi è

spazio per distanziarsi dal principio della territorialità (cfr. anche sentenza

36.2015.4 del 25 giugno 2015).

In Svizzera,

già nel 2017, vi era un’esperienza diagnostica e terapeutica sufficiente per effettuare

il medesimo tipo di intervento eseguito in Germania, con i medesimi risultati.

Poiché un

trattamento adeguato era ed è realizzato correntemente anche nel nostro Paese (segnatamente

a __________, __________, __________ e __________) e corrisponde a protocolli

largamente riconosciuti, non vi è alcun diritto al rimborso dei costi per il

trattamento eseguito all’estero. Non vi è infatti alcuna evidenza che l’offerta

terapeutica nazionale per l’intervento di asportazione microchirurgica

di un glioma di basso grado rispetto al medesimo intervento all’estero avrebbe

comportato rischi di complicanze così elevate a causa della ridotta frequenza

operatoria in Svizzera tali da non rendere possibile nel nostro Paese, per

ragioni mediche, un trattamento responsabile e accettabile, vale a dire

appropriato.

La

circostanza che il Prof. dr. med. __________, direttore del Neurocentro dell’__________

di __________, il 29 aprile 2015, non aveva diagnosticato la presenza di un

tumore, ma aveva emesso l’ipotesi che le patologie di cui era affetta la

ricorrente potevano avere una correlazione psichica (doc. G), non è un motivo

per concludere che l’ospedale __________ non avrebbe potuto effettuare il

medesimo tipo d’intervento.

La visita

dal Prof. dr. med. __________ è avvenuta oltre due anni prima dell’operazione

prospettata nel luglio 2017 dal Prof. dr. med. __________. Inoltre competente

per l’intervento sarebbe stato il Prof. dr. med. __________, rispettivamente il

prof. dr. med. __________ (doc. XIX), a cui la ricorrente all’epoca, nel 2015,

non era tuttavia stata sottoposta per una visita, poiché il Prof. dr. med. __________

non aveva ritenuto la necessità di un intervento, ma aveva optato per un

approccio più conservativo, non avendo rilevato una correlazione tra i reperti

medici e i sintomi della patologia della ricorrente.

È vero che

anche il Prof. dr. med. __________ dell’Ospedale universitario di __________ ha

proposto di monitorare la situazione, invece di procedere con l’operazione e

che alla stessa conclusione era giunto anche il dr. med. __________,

neurochirurgo dell’Ospedale universitario di __________, l’11 settembre 2017,

che preso atto di un ulteriore esame (PET) del 3 agosto 2017, aveva ritenuto

sufficiente continuare a tenere sotto osservazione la patologia, affermando che

non vi era ancora un’evidenza circa una trasformazione maligna del tumore (doc.

V: “The Pet report should not be overestimated. “Marginal vermerhrte

Aktivität” means nothing, there is still no signs of malignant transformation

of the tumor […]).

Tuttavia anche

il Prof. dr. med. __________ ha evidenziato che, alla luce della documentazione

agli atti, e meglio della circostanza che dal 2011 al 2015, ma anche fino al

2017 non vi era stata una crescita del relativamente piccolo tumore, nel caso

di specie, non vi era una chiara indicazione medica per l’intervento, che

comportava comunque dei rischi importanti, e sarebbe anche stato possibile

continuare a sottoporre la ricorrente ad ulteriori controlli (doc. XIX). Infatti,

sia il dr. med. __________ (doc. H, L e P), che il dr. med. __________ (doc. V

e U), hanno evidenziato l’assenza di una importante progressione tumorale e di

una trasformazione maligna del tumore che avrebbero fatto propendere per

l’intervento.

In altre

parole, nel caso di specie, in Svizzera non si è intervenuti non a causa

dell’assenza di competenze specifiche per effettuare la medesima operazione

eseguita in Germania, ma per il fatto che i medici che hanno visitato la

ricorrente hanno preferito un approccio meno invasivo e più improntato

all’attesa dell’evoluzione della crescita del tumore o della presenza di un

idrocefalo alla luce dei grossi rischi correlati ad un intervento. Essi hanno

proposto di effettuare l’operazione in caso di progressione clinica o di

apparizione di complicanze (idrocefalo; cfr. doc. R).

La

circostanza che in Svizzera si era, e si è, più propensi ad adottare un

approccio maggiormente conservativo ed attendista, mentre in Germania il Prof.

dr. med. __________ si era sin da subito detto disposto ad effettuare

l’intervento, ciò che ha indotto la ricorrente, comprensibilmente, malgrado i

rischi correlati, ad optare per la soluzione che le avrebbe permesso di

risolvere più velocemente la sua problematica presso uno dei maggiori esperti

mondiali in questo ambito, non è un motivo per mettere a carico della LAMal i

costi dell’operazione effettuata all’estero (DTF 145 V 170 e 134 V 330).

Del resto lo

stesso Prof. dr. med. __________ nell’attestato del 12 giugno 2020 ha sostenuto

che l’indicazione medica dell’intervento era dovuta alla circostanza che il

tumore avrebbe

potuto trasformarsi in un glioma maligno se non

asportato (doc. FFF: “Moreover, there was a clear

indication for surgery because these tumors can transform over time into a

malignant glioma when they remain intreated“).

Ciò

conferma quanto sostenuto dagli specialisti in Svizzera i quali hanno evidenziato

la presenza di un tumore non ancora trasformatosi in maligno e che andava

tenuto sotto controllo, con la necessità di un intervento in caso di

peggioramento.

Del resto,

malgrado l’intervento, la dr.ssa med. __________ il 28 febbraio 2020 ha

rilevato come la ricorrente “continua a lamentare un importante

affaticamento cognitivo, cefalee quotidiane, un fastidio oculare con difficoltà

a seguire gli oggetti in movimento, disturbi della concentrazione e della

memoria e un’instabilità nella deambulazione” (allegato doc. GGG), a

conferma che, come del resto già sostenuto dal Prof. dr. med. __________ nel

2015, anche con l’operazione, alcuni disturbi, come le emicranie e le

vertigini, non sarebbero necessariamente scomparsi (cfr. doc. I; cfr. anche il

referto del 19 dicembre 2018, doc. EE, dove il Prof. dr. med. __________ elenca

i disturbi ancora presenti: “Your present main symptoms consist of recurrent

fatigue and sudden migraine-like headache since several months. During the day

you very often feel exhausted, so that your eye lids tend to fall down and you

feel sleepy. This feeling is also present when you travel by airplane. You are

continuing with exercises to improve your balance. Due to certain depression,

antidepressive medication has been prescribed”).

Quanto alla

circostanza che il Prof. dr. med. __________ avrebbe affermato che

l’interessata non soffriva di disturbi alla vista all’epoca, motivo per il

quale non si era pensato all’operazione, e dunque le sue affermazioni non sono

attendibili, va rilevato che lo specialista in realtà, con riferimento alla

visita del 29 aprile 2015 presso il Prof. dr. med. __________, afferma che “Es besteht insbesondere auch keine Symptomatik durch die

Lokalisation des Tumors im Sinne einer Augenmuskelstörung, die am

wahrscheinlichsten gewesen wäre” (sottolineatura del

redattore).

In effetti

il Prof. dr. med. __________ aveva diagnosticato “solo” una “unspezifische

Sehstörungen dd I.R. von Diagnose 2 dd bei Sicca-Symptomatik dd bei Hyperopie,

Astigmatismus, beginnende Presbyopie” (doc. G).

Né può

mettere in dubbio le conclusioni dello specialista, la circostanza che il Prof.

dr. med. __________ ha sostenuto che il metodo operatorio applicato dal Prof.

dr. med. __________ è un metodo standard nei casi di tumori localizzati nel

cervello.

In queste

condizioni, la sola circostanza che il Prof. dr. med. __________ sia uno dei

maggiori esperti mondiali nell’ambito della chirurgia della fossa

cranica posteriore, specialmente dei tumori del tronco cerebrale e che abbia

una grandissima esperienza in questo specifico settore, non è un motivo per

poter mettere a carico dell’assicuratore malattie le spese dell’intervento (DTF

145 V 170 e 134 V 330).

Alla luce di

tutto quanto sopra esposto è a giusta ragione che l’assicuratore ha rifiutato

di assumersi i costi dell’operazione in Germania.

2.14. Va ora esaminato se la

ricorrente può far valere la propria buona fede.

L’insorgente sostiene che

l’assicuratore non avrebbe adempiuto ai dettami dell’art. 27 LPGA, e meglio non

avrebbe fornito quelle informazioni cui avrebbe avuto diritto relativamente ai

medici specialisti preposti ad effettuare l’esame in Svizzera prima di

effettuare l’intervento all’estero.

L’interessata sostiene

inoltre che occorre contestualizzare il periodo difficile in cui si trovava:

era oberata di lavoro in quanto responsabile del servizio giuridico di un

importante gruppo assicurativo e doveva sbrigare le pratiche più urgenti, era

stressata dall’operazione che comportava dei rischi importanti e non sapeva se

l’assicuratore si sarebbe assunto i costi dell’operazione.

L'art. 27

della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni

sociali (LPGA) che regola la “Informazione e consulenza” ha il seguente tenore:

" 1 Gli assicuratori e gli organi esecutivi

delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono

tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.

2 Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla consulenza in merito

ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia gli assicuratori nei

confronti dei quali gli interessati devono far valere i loro diritti o

adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono ricerche onerose,

il Consiglio federale può prevedere la riscossione di emolumenti e stabilirne

la tariffa.

3 Se un assicuratore

constata che un assicurato o i suoi congiunti possono rivendicare prestazioni

di altre assicurazioni sociali, li informa immediatamente."

La norma

sancisce, in particolare, per l'amministrazione un dovere di carattere

collettivo, generale e permanente di fornire informazioni (cpv. 1) e il diritto

soggettivo e individuale dell'assicurato alla consulenza (cioè un parere su ciò

che conviene fare) su un caso preciso, che può essere fatto valere in giustizia

(cpv. 2) (Su questi aspetti cfr. in particolare STFA

C 192/04 del 14 settembre

2005 consid. 4.1., pubblicata in DTF 131 V 472 e in SVR 2006 ALV

Nr. 9 pag. 31; STFA C 241/04 del 9 maggio 2006 consid. 6;

STFA C 157/05 del 28 ottobre 2005 consid. 4.2.; E. Imhof - CH Zünd, "ATSG

und Arbeitslosenversicherung" in SZS/RSAS 2003 pag. 291 seg. (306); E.

Imhof, "Anhang zur Vertiefung von art. 27 ATSG über Aufklärung, Beratung

und Kenntnisgabe" in SZS 2002 pag. 315 seg. (315-318);

R. Spira, "Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et

les organes d'exécution des assurances sociales art. 27 LPGA" in SZS

2001 pag. 524 seg. (527)).

Il capoverso 1 dell’art.

27 LPGA prevede dunque un obbligo di informazione generale e permanente nei

confronti di una cerchia indeterminata di persone, che non deve avvenire

unicamente su richiesta degli interessati, bensì regolarmente e d’ufficio, e a

cui viene fatto fronte ad esempio tramite la consegna di opuscoli informativi,

direttive, inserzioni, internet, ecc. (cfr. STFA C 241/04 del 9

maggio 2006 consid. 6; DTF 131 V 476 consid. 4.1. = SVR 2006 ALV Nr. 9 pag. 31;

DLA 2002 pag. 194).

Per quanto attiene al

diritto alla consulenza enunciato all'art. 27 cpv. 2 LPGA, va segnalato che

ogni assicurato può esigere che il proprio assicuratore gli fornisca,

gratuitamente, consulenza in merito ai suoi diritti e obblighi (cfr. DLA 2007

pag. 193 segg.). Quest'obbligo concerne soltanto l'ambito di competenza

dell'assicuratore in questione e le informazioni possono essere fornite anche

da non giuristi, come del resto prima dell'entrata in vigore della LPGA.

Contrariamente alle informazioni di carattere generale, la consulenza deve riferirsi

al caso specifico (cfr. FF 1999 IV 3953).

L’assenza di informazioni

in una situazione concreta laddove l’obbligo di informare è previsto dalla

legge o quando le circostanze particolari del caso avrebbero presupposto

un’informazione da parte dell’assicuratore è assimilato ad una dichiarazione

erronea e può, a certe condizioni, obbligare l’autorità (in concreto

l’assicuratore) a consentire ad una persona assicurata un vantaggio al quale

non avrebbe potuto pretendere in virtù del principio della buona fede derivante

dall’art. 9 Cost. fed. (DTF 131 V 472 consid. 5). Secondo la giurisprudenza

un’informazione sbagliata o una decisione erronea possono obbligare

l’amministrazione a concedere a un amministrato un vantaggio contrario alla

legge se (a) l'autorità è intervenuta in una situazione concreta nei confronti

di determinate persone, (b) l'autorità ha agito entro i limiti della propria

competenza o comunque è supposta avere agito entro tali limiti, (c)

l'amministrato non ha potuto rendersi conto immediatamente dell'inesattezza

dell'informazione ricevuta, (d) facendo affidamento sull'informazione ricevuta

egli ha preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio, (e) da

quando l'informazione è stata resa non è intervenuta una modifica del quadro giuridico

(DTF 131 II 627 consid. 6.1 pag. 636, 130 I 26 consid. 8.1 pag. 60 e rispettivi

rinvii).

Questi principi si

applicano per analogia in caso di mancanza di informazione, la condizione c)

dovendo tuttavia essere formulata nel seguente modo: che l’amministrato non ha

avuto conoscenza del contenuto dell’informazione omessa o che il contenuto era

talmente evidente che non doveva attendersi un’altra informazione (sentenza

8C_320/2010 del 14 dicembre 2010, DTF 131 V 472 consid. 5, sentenza 8C_66/2009

consid. 8.4 non pubblicato in DTF 135 V 399).

2.15. Nel caso di specie

l’insorgente ha affermato, senza tuttavia apportare alcuna prova, di aver “avvisato

la cassa malati CO 1 telefonicamente già ad inizio ottobre 2017 della sua

intenzione di farsi operare presso l’__________ di __________ (…)” (pag. 19

doc. VIII).

Il

7 novembre 2017 ella ha scritto un’e-mail di 5 pagine all’assicuratore, senza

tuttavia accennare a precedenti contatti telefonici, affermando che “mi devo

operare alla testa a causa di una lesione gliale di basso grado e avrei bisogno

di sapere

se vi sono problemi di copertura da parte della cassa malati”,

rilevando che “quale diretta interessata, nonché giurista, mi sono informata

a tal riguardo e, come verrà dimostrato, ritengo che siano adempiute le

condizioni per richiedere una copertura da parte vostra” ed aggiungendo che

“purtroppo in Svizzera, come traspare dallo scritto del mio medico curante e

dal referto del dr. __________ allegati, nessuno sembra intenzionato ad

assumersi il rischio di operarmi a causa della localizzazione del tumore (…)”

(doc. 17).

Il

14 novembre 2017 l’assicuratore ha risposto affermando che la richiesta è stata

inviata la settimana precedente al “gruppo International” che si occupa

delle prestazioni all’estero e sarebbe stata valutata dal servizio medico

fiduciario (doc. 18). Il 17 novembre 2017 CO 1 ha precisato che il caso è stato

sottoposto al medico di fiducia, che tuttavia avrebbe necessitato di

valutazioni più recenti, segnatamente ulteriori esami dell’Ospedale universitario

di __________. L’assicuratore ha aggiunto che se fosse possibile rilasciare una

garanzia per i costi per l’intervento in Germania, la clinica “deve essere

in grado di accettare il formulario europeo S2 per diritto alle cure programmate.

Ulteriori costi per medici opzionali o privati e per alloggio in una stanza

privata o semi-privata rimangono a suo carico” (doc. 20).

Dalle

tavole processuali si evince inoltre che la ricorrente ha informato

l’assicuratore di non aver tempo sufficiente per ottenere un ulteriore parere

dall’Ospedale di __________ (doc. 32).

Il

20 novembre 2017 la dr.ssa med. __________ ha scritto all’assicuratore

chiedendo di assumersi i costi dell’intervento in Germania (doc. 21), mentre in

un referto del 24 ottobre 2019 afferma, tra le altre cose, che “non è stato

possibile, per tempo, chiedere consenso alla Assicurazione malattia della

paziente” a causa del “rischio di idrocefalo e di un’ulteriore

progressione del tumore” (doc. R).

2.16. Nel caso di specie le

condizioni per riconoscere la buona fede della ricorrente non sono adempiute.

Infatti, l’assicuratore

non ha mai fornito alcuna garanzia di assunzione dei costi all’estero e

nell’e-mail del 17 novembre 2017, antecedente di oltre 10 giorni la data

dell’intervento, oltre ad evidenziare la necessità di avere un ulteriore parere

dell’Ospedale universitario di __________ per esprimersi compiutamente in

merito, CO 1 ha reso attenta l’assicurata che in caso di ricovero la clinica “deve

essere in grado di accettare il formulario europeo S2 per diritto alle cure

programmate. Ulteriori costi per medici opzionali o privati e per alloggio in

una stanza privata o semi-privata rimangono a suo carico” (doc. 20).

La ricorrente è di

conseguenza stata informata circa l’assenza di una presa a carico dei costi

dell’operazione all’estero prima della sua trasferta in Germania.

Ella non può trarre alcun

vantaggio neppure dalla circostanza che in un’e-mail del 14 giugno 2018

l’assicuratore ha affermato che l’ente assicurativo di assistenza reciproca “calcolerà

l’importo che possiamo rimborsarle” (doc. CCC). Infatti, a prescindere

dalla circostanza che il 5 novembre 2018 l’ente ha affermato che non vi è

diritto ad alcun rimborso (cfr. doc. 30), l’interessata non può prevalersi di

aver subito alcun pregiudizio poiché a quel momento era già stata sottoposta

all’intervento (avvenuto il 28 novembre 2017).

Infine, l’interessata non

può sostenere di essere in buona fede per il fatto che l’assicuratore, violando

a suo dire il suo diritto all’informazione, non le avrebbe fornito i dati dei

medici che avrebbero effettuato il medesimo intervento in Svizzera.

CO 1 prima di esprimersi

in merito aveva infatti chiesto di poter ottenere un aggiornamento delle valutazioni

mediche dell’interessata, alfine di poter stabilire se, effettivamente, un

intervento era necessario, ma la ricorrente ha sostenuto di non aver tempo di

acquisire un ulteriore parere visti i tempi stretti prima dell’intervento. Il

poco tempo a disposizione è tuttavia da ricondurre al fatto che, come emerge

dagli atti, la ricorrente si è rivolta all’assicuratore in merito

all’assunzione dei costi per l’intervento all’estero, solo il 7 novembre 2017,

ciò malgrado già a fine luglio 2017 il Prof. dr. med. __________ aveva accennato

alla possibilità di effettuare l’operazione, a cui si è poi sottoposta, presso

il suo istituto (doc. AA).

In queste condizioni, ritenuta

l’assenza di un’urgenza e rammentato che l’assicurata aveva già programmato

l’intervento per il 28 novembre 2017 all’estero molto tempo prima, il fatto di

non aver fornito a così breve termine i nomi dei medici presso i quali avrebbe

potuto effettuare l’operazione nel nostro Paese, non può essere assimilato ad

una mancanza di informazione ai sensi dell’art. 27 LPGA.

Come già rilevato in

precedenza, la necessità di una risposta a breve era semmai dovuta a questioni

organizzative (la data dell’operazione era già stata fissata in precedenza e

l’intervento era previsto a breve) e non a ragioni prettamente mediche (cfr. anche

sentenza 36.2015.4 del 25 giugno 2015).

2.17. La ricorrente,

in sede di replica, si lamenta della circostanza che l’assicuratore non avrebbe

applicato correttamente l’art. 43 cpv. 3 LPGA, poiché non le è mai stata

notificata alcuna diffida scritta con l’avvertimento delle conseguenze

giuridiche, né le è mai stato assegnato alcun termine di riflessione.

Per l’art. 43 cpv. 1 LPGA

l’assicuratore esamina le domande, intraprende d’ufficio i necessari

accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno. Le informazioni

date oralmente devono essere messe per scritto.

Secondo

l’art. 43 cpv. 2 LPGA se sono necessari e ragionevolmente esigibili esami

medici o specialistici per la valutazione del caso, l’assicurato deve

sottoporvisi.

Ai

sensi dell’art. 43 cpv. 3 LPGA se l’assicurato o altre persone che pretendono

prestazioni, nonostante un’ingiunzione, rifiutano in modo ingiustificato di

compiere il loro dovere d’informare o di collaborare, l’assicuratore può, dopo

diffida scritta e avvertimento delle conseguenze giuridiche e dopo aver

impartito un adeguato termine di riflessione, decidere in base agli atti o

chiudere l’inchiesta e decidere di non entrare in materia.

Secondo

la giurisprudenza l’amministrazione può ordinare l’allestimento di una perizia

e rendere attento l’assicurato del suo obbligo di collaborare. È possibile, in

caso di rifiuto di collaborare, dopo comminatoria ed assegnazione di un termine

di riflessione, sanzionare la persona assicurata, ai sensi dell’art. 43 cpv. 3

LPGA, anche con la sospensione delle prestazioni fino al momento in cui la

persona assicurata si dichiara disposta a sottoporsi senza riserve alla perizia

ordinata mediante decisione cresciuta in giudicato (sentenza 9C_244/2016 del 16

gennaio 2017, consid. 3.1 con rinvio alla DTF 139 V 585).

2.18 La censura

dell’insorgente va respinta.

Nel caso di

specie l’assicuratore è entrato nel merito della richiesta di assunzione dei

costi dell’intervento effettuato all’estero e, dopo aver esperito gli

accertamenti ritenuti necessari, tra i quali l’acquisizione della

documentazione relativa all’operazione del 28 novembre 2017 (doc. 23), l’assunzione

di informazioni presso l’ente assicurativo estero (doc. 29) e presso il prof.

dr. med. __________ circa la fattibilità dell’operazione in Svizzera (doc. 31),

ha emesso la decisione formale (doc. 37) e, in seguito, la decisione su

opposizione (doc. 40).

L’assicuratore

non ha avuto necessità di applicare la procedura di cui all’art. 43 cpv. 3

LPGA, avendo assunto tutte le prove ritenute necessarie per l’evasione della

domanda.

La mancata

collaborazione cui accenna l’insorgente concerne semmai i giorni precedenti

l’intervento in Germania, quando l’assicuratore, in data 17 novembre 2017,

aveva informato la ricorrente della necessità di disporre di una “rivalutazione

attuale oncologica dell’ospedale universitario di __________” e l’ha

invitata a trasmetterla al più preso possibile per poter far rivalutare il caso

al medico di fiducia (doc. 20; cfr. anche doc. 32). In tale occasione CO 1 ha comunicato

alla ricorrente che anche se fosse stato possibile emettere la garanzia per

l’assunzione dei costi all’estero, l’ospedale germanico avrebbe dovuto

accettare il formulario europeo S2 relativo al diritto alle cure programmate

(doc. 20).

L’insorgente

aveva poi informato l’assicuratore di non avere il tempo necessario per acquisire

un ulteriore parere (cfr. doc. 32).

Non vi è

pertanto alcuna violazione dell’art. 43 cpv. 3 LPGA.

2.19. La ricorrente ha

chiesto l’assunzione di numerose prove (doc. I, pag. 33).

L’incarto

dell’assicuratore malattie richiamato dall’insorgente è stato prodotto con la

risposta di causa (doc. III). All’interessata sono stati trasmessi i documenti richiesti

(doc. V e VI).

L’insorgente

ha domandato l’allestimento di una perizia medica “tesa ad accertare la

gravità dello stato di salute della Signora RI 1, nonché l’urgenza

nell’intervenire chirurgicamente, così la lacuna nella prestazione presso gli

ospedali svizzeri nel 2017 rispetto alle garanzie fornite dal Prof. __________

presso __________ di __________ nonché l’esperienza in materia”.

La perizia

si rivela superflua. La copiosa documentazione prodotta dalle parti e le

risposte fornite dal Prof. dr. med. __________, interpellato dal TCA nelle more

processuali, permettono di risolvere i quesiti sollevati dalla ricorrente.

La gravità

della situazione valetudinaria della ricorrente emerge dagli atti. L’assenza di

urgenza è stata accertata e spiegata al consid. 2.9.

Inoltre,

come ricordato al consid. 2.13, in Svizzera vi è un’esperienza

diagnostica e terapeutica sufficiente per trattare la grave patologia di cui

era affetta l’assicurata ed è possibile effettuare lo stresso tipo di

intervento eseguito in Germania dal Prof. dr. med. __________, con le medesime

garanzie.

Questo TCA

rinuncia pure a sentire i testimoni citati dalla ricorrente e meglio, il marito

__________ che l’ha accompagnata in alcune visite specialistiche e gli amici __________

e __________ che erano presenti nel corso di alcuni colloqui con i medici e si

sono prestati a tradurre quanto affermato dai sanitari. I loro resoconti (cfr.

doc. I ed allegato doc. S) non sono infatti in discussione. Non risulta neppure

necessario sentire il dr. med. __________ e la dr.ssa med. __________, i quali

si sono già diffusamente espressi per il tramite dei loro numerosi certificati

medici prodotti dalla ricorrente.

Infine,

l’interessata nell’“elenco delle prove” (doc. I pag. 32) cita

genericamente l’”udienza” ([doc. I pag. 33]; cfr. a questo proposito la

STF 8C_69/2020 del 21 febbraio 2020, consid. 4).

Giusta

l'art. 6 n. 1 CEDU, ogni persona ha diritto a un'equa e pubblica udienza entro

un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale

costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei

suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che

gli venga rivolta.

Nel

campo di applicazione dell’art. 6 CEDU rientrano anche i litigi relativi a

prestazioni delle assicurazioni sociali e dell’assistenza sociale (cfr. STF

8C_522/2012 del 2 novembre 2012 consid. 2.3.).

Secondo

la giurisprudenza del Tribunale federale, confermata in DTF 122 V 54 seg.

consid. 3, la pubblicità del dibattimento, imposta dall'art. 6 n. 1 CEDU ed

ormai ancorata anche nella Costituzione svizzera all'art. 30 cpv. 3, dev'essere

principalmente garantita nella procedura di ricorso di prima istanza (cfr. STF

8C_504/2010 del 2 febbraio 2011). Tuttavia, lo svolgimento di un pubblico

dibattimento in materia di assicurazioni sociali presuppone l'esistenza di una

richiesta chiara e inequivocabile di una parte nel corso della procedura

ricorsuale di prima istanza (cfr. STF 8C_63/2019, 8C_65/2019 dell’11 giugno

2019 consid. 5.1.; STF 8C_528/2017 del 19 dicembre 2017 consid. 1.3.,

pubblicata in SJ 2018 I 275; STF 8C_186/2017 del 1° settembre 2017 consid.

2.3.; STF 8C_665/2014 del 23 marzo 2015 consid. 4; STF 9C_578/2008 del 29

maggio 2009 consid. 4.8.; DTF 122 V 55 consid. 3a con riferimenti).

Una semplice richiesta di assunzione

di prove, come ad esempio istanze di audizione personale – nella misura in

cui si traducono in una richiesta di interrogatorio nel senso di un’assunzione

di prove, ma non invece se tendono a esporre il proprio punto di vista

personale sulle risultanze probatorie davanti a un tribunale indipendente – o di

interrogatorio delle parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non

bastano per creare un simile obbligo (cfr. STF 9C_903/2011 del 25 gennaio 2013

consid. 6.3.; SVR 2009 IV Nr. 22 pag. 62; DTF 125 V 38 consid. 2).

L’Alta

Corte ha, inoltre, stabilito che il rifiuto di differire un'udienza pubblica

fondato su motivi obiettivi non è in contrasto con il diritto federale e, in

particolare, con l'art. 6 n. 1 CEDU (sul tema cfr. tuttavia DTF 136 I 279; DTF

127 V 491; STF 8C_504/2010 succitata).

In

proposito cfr. pure STCA 38.2018.31 del 12 ottobre 2018 consid. 2.7.; STCA

38.2018.39 del 10 ottobre 2018 consid. 2.8.

Nella

presente evenienza - contrariamente a quanto esige la giurisprudenza federale

-, la ricorrente non ha formulato un'esplicita richiesta di indire un pubblico

dibattimento, né una richiesta di audizione al fine di esporre il proprio punto

di vista sulle risultanze probatorie, ma ha semplicemente citato nel ricorso, nell’”elenco

delle prove” (doc. I pag. 32), al punto 6: “udienza” (doc. I, pag.

33).

La

medesima ha, quindi, in sostanza chiesto l’assunzione di una nuova prova.

In

concreto, in ossequio dell’art. 29 cpv. 2 Cost, l’insorgente ha potuto far

valere diffusamente le proprie argomentazioni per iscritto (cfr. STF 8C_550/2017

del 12 gennaio 2018), tramite il ricorso, la replica e le osservazioni alle

risposte fornite dal Prof. dr. med. __________ interpellato dal Tribunale.

Conformemente,

poi, alla costante giurisprudenza, qualora l'istruttoria da effettuare

d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice, in base a un apprezzamento

coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati

fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori

più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle

prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STF 8C_139/2019 del 18

giugno 2019 consid. 3.3.; STF 9C_847/2017 del 31 maggio 2018 consid. 5.1.; STF

9C_35/2018 del 29 marzo 2018 consid. 6; STF 9C_588/2017 del 21 novembre 2017

consid. 7.2.; STF 9C_775/2016 del 2 giugno 2017 consid. 6.4.; STF 8C_794/2016

del 28 aprile 2017 consid. 4.2.; STF 9C_737/2012 del 19 marzo 2013; STF

8C_556/2010 del 24 gennaio 2011 consid. 9), senza che ciò costituisca una

lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (cfr.

DTF 124 V 94 consid. 4b; 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).

Nel caso di specie, ritenuto che i

documenti presenti all’inserto e gli accertamenti effettuati nelle more

processuali già consentono al TCA di emanare il proprio giudizio, questo

Tribunale ritiene che l’assunzione delle prove postulate nelle more

processuali, compresa l’udienza, non potrebbe mettere in luce nuovi elementi

concreti ai fini della risoluzione della vertenza.

Ne

discende che la richiesta di assunzione di ulteriori prove

dell’insorgente deve essere respinta.

2.20. Alla

luce di tutto quanto sopra esposto la decisione su opposizione impugnata merita

conferma, mentre il ricorso deve essere respinto.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti