36.2019.114
Richiesta di versamento di ulteriori indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia (LCA). Petizione accolta in seguito all'esito della perizia giudiziaria. In concreto non vi è pre
22 settembre 2020Italiano58 min
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Raccomandata
Incarto
n.
36.2019.114
cs
Lugano
22 settembre 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 21 novembre 2019 di
AT 1
rappr. da: RA 2
contro
CV 1
rappr. da: RA 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. AT 1, nata nel 1965, da
ultimo venditrice, è assicurata contro la perdita di guadagno in caso di
malattia, per il tramite della propria datrice di lavoro, __________, presso __________.
1.2. Il
12 marzo 2018 la __________ ha notificato all’assicuratore l’incapacità
lavorativa di AT 1 dal 7 marzo 2018 (doc. 2).
1.3. Il 2 maggio 2018 il medico
curante, dr. __________, medico chirurgo, ha confermato la completa inabilità
lavorativa dell’interessata, diagnosticando una crisi d’ansia generalizzata ed
uno stato depressivo (doc. 5), poi ribadita il 16 giugno 2018 dal dott. __________,
specialista in psichiatria, che ha posto la diagnosi di disturbo
dell’adattamento con ansia e umore depresso misti persistente (F43.23 DSM V;
doc. 7).
1.4. In seguito ad ulteriori
accertamenti e dopo aver da ultimo sottoposto AT 1 ad una visita specialistica
presso il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, in data 3
ottobre 2018 l’assicuratore ha stabilito che in base alla valutazione medica fosse
possibile e ragionevolmente esigibile per l’interessata svolgere l’attività di
aiuto cucina o qualunque altra attività confacente in misura del 100% dal 24
ottobre 2018 ed ha riconosciuto il diritto alle indennità fino al 23 ottobre
2018 (doc. 15, pag. 2, punto 2).
1.5. L’assicurata, che ha
inoltrato una domanda di prestazioni dell’AI in data 11 settembre 2018, ha
ulteriormente contestato la presa di posizione dell’assicuratore, trasmettendo nuova
documentazione medica. CV 1 ha confermato il diniego del versamento di
ulteriori prestazioni (cfr. doc. da 19 a 23).
1.6. AT 1, rappresentata dall’avv.
RA 1, ha inoltrato una petizione al TCA, tramite la quale ha chiesto la
condanna di CV 1 al versamento dell’importo lordo di fr. 36'921.74 oltre
interessi al 5% dal 24 ottobre 2018 (doc. I). L’attrice, che chiede di sentire
quali testi, il proprio marito ed i curanti, dr. med. __________, dr. med. __________
e dr. med. __________ e domanda l’edizione della polizza assicurativa nonché l’allestimento
di una perizia sul suo stato di salute, ripercorsa la fattispecie, ritiene di
essere tutt’ora completamente inabile al lavoro.
1.7. Con osservazioni del 5
dicembre 2019 l’assicuratore propone la reiezione della petizione (doc. IV). CV
1 sostiene dapprima che l’attrice è già stata inabile al lavoro dal 28 febbraio
2017 al 30 aprile 2017. Rammentato che, in applicazione dell’art. __________
delle condizioni generali, tale periodo va dedotto da quello cui potrebbe
ancora avere diritto a prestazioni, la convenuta solleva l’eccezione di
prescrizione per le prestazioni eventualmente dovute dal 28 febbraio 2019. CV 1
afferma che comunque l’interessata, sulla base della documentazione medica, non
ha diritto ad ulteriori indennità. Tanto più che l’assicurata era d’accordo di
farsi visitare dal dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia. Ella ha
inoltre atteso a lungo prima di inoltrare la petizione, impedendo
all’assicuratore di effettuare ulteriori approfondimenti.
1.8. Il 18 dicembre 2019 le parti
sono state sentite nell’ambito di un’udienza di discussione e l’assicurata ha
prodotto una replica spontanea nella quale, tra l’altro, chiede la propria
audizione e rileva la dipendenza economica che vi sarebbe tra i dr. med. __________
e __________ da una parte e la convenuta dall’altra (doc. VIII e IX), ciò che CV
1 contesta. L’attrice evidenzia inoltre che la precedente incapacità lavorativa
dal 28 febbraio 2017 al 30 aprile 2017 era dovuta ad una tendinite e non ad una
patologia psichiatrica. Ella ha infine aggiornato la richiesta di condanna
dell’assicuratore, aumentando a fr. 39'358.22 oltre interessi al 5% dal 24
ottobre 2018 l’importo da versare dalla convenuta.
1.9. Il 10 ed il 27 gennaio 2020
l’attrice ha prodotto ulteriore documentazione medica, mentre il 3 febbraio
2020 il TCA ha richiamato l’incarto AI di AT 1, pervenuto il 13 febbraio 2020.
1.10. Con ordinanza del 14 febbraio
2020 il Tribunale ha incaricato la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, di allestire una perizia medica specialistica (doc. XXIII).
1.11. Il 2 luglio 2020 l’avv. __________
ha informato il TCA di aver rimesso il mandato conferitogli dall’attrice (doc.
XXX).
1.12. Il 20 luglio 2020 la dr.ssa
med. __________ ha trasmesso al Tribunale la propria perizia psichiatrica (doc.
XXXI).
1.13. CV 1 si è espressa in merito
al contenuto della perizia in data 30 luglio 2020 (doc. XXXVI), mentre
l’assicurata, dopo aver chiesto una proroga in seguito all’assunzione del
mandato di rappresentanza da parte dell’avv. RA 2, ha preso posizione il 31
agosto 2020 (doc. XXXIX).
1.14. Il 10 settembre 2020 l’assicuratore
ha prodotto le osservazioni finali, rinunciando alle arringhe finali (doc. XLI),
come l’attrice, la quale ha prodotto le conclusioni in data 14 settembre 2020
(doc. XLII). Le rispettive osservazioni sono state trasmesse alle parti per
conoscenza il 15 settembre 2020.
2.1. Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua
colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il
datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa
un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto
di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle
condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis
einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 109-131,
in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del
salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui
criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von
Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il
regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione
minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;
cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede
la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un
regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione
mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro
procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art.
324a CO).
La deroga al regime di base
deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che
concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.2. In
concreto, per l’art. __________ delle condizioni generali d’assicurazione (CGA)
per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera applicabile al caso di
specie, sono considerate basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte,
le dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali
dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente o della persona
assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione, la
LCA, gli accordi e le convenzioni speciali purché siano stati confermati
dall’assicuratore nella polizza come condizioni particolari d’assicurazione.
Ai
sensi dell’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla
salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e
che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al
lavoro.
Secondo
l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro, qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività.
L’art.
__________ CGA prevede che è considerata incapacità al guadagno la perdita,
totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro
equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute
fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle
cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.
Per
valutare se sussiste un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione
esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Sussiste inoltre
un’incapacità al guadagno se non è oggettivamente superabile.
Ai
sensi dell’art. __________ CGA l’indennità giornaliera viene corrisposta, in
caso d’incapacità al lavoro dimostrata di almeno il 25%, in proporzione al
grado dell’incapacità al lavoro stessa. In caso di un’incapacità al lavoro di
lunga durata, in caso di una perdita di guadagno di almeno il 25% l’indennità
giornaliera è corrisposta in proporzione al grado della perdita di guadagno.
Secondo
l’art. __________ CGA l’assicuratore corrisponde l’indennità giornaliera per
caso di prestazione per al massimo la durata di fruizione delle prestazioni
indicata nella polizza, con deduzione del periodo di attesa convenuto. I giorni
d’incapacità al lavoro parziale contano come giorni interi.
Per
l’art. __________ CGA per quanto riguarda la durata delle prestazioni e il
periodo d’attesa, la ricomparsa di una malattia o delle conseguenze di un
infortunio vale quale nuovo caso di prestazione se prima della ricaduta la
persona assicurata non è stata inabile al lavoro o in cura medica a causa di
tale malattia, o delle conseguenze dello stesso infortunio, per almeno 365
giorni consecutivi.
In
caso di ricaduta entro 365 giorni, il periodo d’attesa già fruito viene meno e
le indennità giornaliere già corrisposte vengono scalate dal calcolo della
durata massima di fruizione delle prestazioni.
2.3. Va ancora
evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_563/2019 del 14 luglio 2020
destinata a pubblicazione, consid. 5.2.3 e seguenti; sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sentenza 4A_563/2019 del 14 luglio 2020
destinata a pubblicazione, consid. 5.2.3 e seguenti; sui criteri di distinzione
fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998
dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006
del 19 aprile 2007).
In concreto le parti sono
concordi di aver sottoscritto un’assicurazione di danno (risposta doc. IV,
punto 14a e replica, doc. VIII ad 14 non contestato su questo aspetto).
2.4. L’assicuratore solleva
preliminarmente l’eccezione di prescrizione, sostenendo che in ogni caso non
sono dovute ulteriori prestazioni dal 28 febbraio 2019 in quanto l’interessata è
già stata inabile al lavoro dal 28 febbraio 2017 al 30 aprile 2017.
L’eccezione, per i motivi
che seguono, va respinta (cfr. anche, su questo tema, la STCA 36.2018.54 del 29
novembre 2018, dove, al consid. 2.5, è stata ampiamente riportata la
giurisprudenza federale in merito alla prescrizione).
2.5. L'art. 46 LCA stabilisce che:
" 1 I crediti derivanti dal contratto di
assicurazione si prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondata
l'obbligazione. L'articolo 41 della legge federale del 25 giugno 1982 sulla
previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità è
riservato.
2 Sono nulli i patti che assoggettano il credito verso
l'assicuratore ad una prescrizione o ad un termine più breve. Rimane ferma la
disposizione dell'articolo 39 capoverso 2 numero 2 della presente legge."
Questa norma è semi-imperativa (art. 98 cpv. 1 LCA) siccome non
derogabile a danno dello stipulante o dell'avente diritto (Carré, in: Loi fédérale
sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 319; Brulhart, Droit des assurances privées, Stämpfli 2008, n.
870 pag. 387).
In concreto le parti non fanno valere alcuna norma
divergente contenuta nelle CGA, di modo che l’art. 46 LCA trova piena
applicazione.
Nel caso di specie la petizione è stata inoltrata il
21 novembre 2019 e chiede la condanna dell’assicuratore a prestazioni dal 23
ottobre 2018 (doc. I, punto 21).
Per salvaguardare la prescrizione biennale l'attrice deve inoltrare la petizione entro due
anni a decorrere dal "dies a quo", ossia dal fatto dal quale
nasce l'obbligazione.
Secondo la dottrina, il "dies a quo"
non coincide sempre e comunque con la sopravvenienza del rischio, ma deve
essere esaminato in relazione al tipo di copertura assicurativa. Per ogni tipo
di copertura vanno esaminati i criteri fondanti il diritto del beneficiario o
del prenditore a far valere le sue pretese nei confronti dell'assicurazione
(DTF 139 III 263 consid. 1.2; Brulhart, op. cit., n. 871-874, pagg. 388
a 400; Jean-Benoît Meuwli, La
durée de la couverture d'assurance privée, tesi Friborgo 1994).
Con sentenza pubblicata in DTF 139 III 263 il
Tribunale federale ha stabilito che ognuna delle rendite
dovute in virtù di un contratto di assicurazione contro l'incapacità di
guadagno si prescrive in due anni conformemente al termine previsto dall'art.
46 cpv. 1 LCA. Tale disposizione non disciplina la questione particolare
dell'estinzione del rapporto di base su cui si fonda il diritto a ricevere
delle rendite. Per questa entra unicamente in linea di conto l'art. 131 CO, il
rapporto di base essendo sottoposto al termine decennale dell'art. 127 CO.
Per quanto concerne le indennità giornaliere
derivanti dall’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia,
con sentenza pubblicata in DTF 139 III 418 il Tribunale federale, modificando
la precedente giurisprudenza (di cui alla DTF 127 III 268), ha stabilito che se
un assicurato può pretendere la prestazione di singole indennità giornaliere,
queste si prescrivono, dopo che l’incapacità lavorativa è stata attestata
medicalmente e il termine di attesa decorso, non complessivamente ma una
per una a partire dal giorno per il quale sono state richieste.
Il Tribunale federale si è pronunciato precisamente sulla
prescrizione delle indennità giornaliere in caso di malattia secondo l'art. 46
LCA, ricordando l'evoluzione della giurisprudenza e della dottrina dalla
DTF 127 III 268 in poi (cfr. consid. 3 e 3.1). Evocando pure la precedente DTF 139 III 263,
l'Alta Corte ha affermato che le recenti tesi dottrinali sulla prescrizione
non sono state applicate alle indennità giornaliere, perciò occorre esaminare
nel dettaglio questa fattispecie e stabilire se le indennità giornaliere vanno
considerate come un tutt'uno e quando, in tal caso, decorre la prescrizione
(cfr. consid. 3.1).
Nello specifico, la nostra Massima istanza ha
affermato che il diritto alle singole prestazioni di indennità giornaliere
dipende dall'incapacità lavorativa e non solo dalla decorrenza del termine di
attesa convenuto contrattualmente. Il pagamento di queste indennità sostituisce
le entrate correnti dell'assicurato che, a causa dell'inabilità lavorativa, non
può più conseguire. Con la scadenza del termine di attesa sono date le
condizioni iniziali affinché l'assicuratore malattia sia tenuto a versare le
indennità.
Il TF rammenta al consid. 3.4 che la giurisprudenza
di cui alla DTF 127 III 268 non è stata solo criticata dalla dottrina, essa non
ha nemmeno portato ad una certezza del diritto, poiché porta al riconoscimento
di una prescrizione del rapporto di base di due anni. Per la prescrizione del
rapporto di base l'art. 46 LCA non sarebbe però pertinente, ma sarebbe
applicabile la prescrizione di 10 anni. L’Alta Corte ha evidenziato come pure
le sentenze 4A_532/2009 del 5 marzo 2010 e 5C.42/2005
del 21 aprile 2005 hanno lasciato dei dubbi sull'interpretazione della
prescrizione dell'art. 46 LCA ed al consid. 3.5 ha stabilito che non
appare giustificato attenersi alla prescrizione complessiva dalla decorrenza
del termine di attesa.
Il considerando 4 tratta della prescrizione del rapporto
di base in contrapposizione alla prescrizione individuale di ogni singola
indennità giornaliera, la quale sostituisce il reddito corrente dell'assicurato
e che quindi può essere richiesta continuamente. Il Tribunale federale ha
pertanto concluso che le pretese di indennità giornaliera non sottostanno di
principio ad una prescrizione complessiva, ma si prescrivono continuamente, e
quindi ogni pretesa di indennità giornaliera si prescrive in due anni secondo
l'art. 46 LCA, sempreché l'assicurato, secondo il contratto assicurativo, possa
richiedere continuamente il versamento di ciascuna indennità giornaliera.
Anche in una sentenza 4A_280/2013 del 20 settembre
2013 il TF ha riassunto la giurisprudenza relativa alla prescrizione di due
anni contemplata dall'art. 46 LCA, spiegando le ragioni per le quali la
precedente prassi della prescrizione complessiva delle indennità giornaliere
non è più praticabile e per quale motivo esse si prescrivono una per una dal
giorno per il quale ciascuna è esigibile se l'incapacità lavorativa è stata
attestata da un certificato medico e dal momento in cui il termine d'attesa è
decorso.
Il TF ha poi affermato che, di principio, un
certificato medico è allestito durante il periodo di inabilità lavorativa
causato dalla malattia, nel corso del quale sono richieste le indennità
giornaliere. In questo caso l'inizio della prescrizione non decorre dalla data
del certificato medico, ma da quella dell’incapacità lavorativa attestata
medicalmente, prolungata fino alla decorrenza del termine di attesa convenuto
contrattualmente.
Qualora, invece, come nel caso esaminato dall'Alta
Corte, il certificato medico attesta retroattivamente un'inabilità lavorativa
ormai trascorsa (“atypische Fall”), non ci si deve porre al momento
effettivo dell'inabilità lavorativa ed alla scadenza del termine di attesa.
Altrimenti sarebbe possibile che la prescrizione sia già iniziata prima che
l'assicurato possa fare valere le sue pretese. Pertanto, in tal caso appare
corretto che la prescrizione inizi nel momento in cui viene allestito il
certificato medico. Proprio in questo momento tutti gli elementi fattuali sono
realizzati per decidere circa una domanda di prestazioni, quindi non solo
l'incapacità lavorativa per malattia, ma anche la sua certificazione medica.
In concreto, sulla scorta delle CGA, il termine di
attesa decorreva dal giorno in cui l'incapacità lavorativa era stata attestata
da un medico e non dalla data del certificato medico.
La domanda di revisione della sentenza 4A_280/2013
del 20 settembre 2013, dove l’assicuratore ha sostenuto, tra l’altro, che la
pronunzia avrebbe dovuto essere emessa nella composizione di 5 giudici e non di
3 giudici, trattandosi di una questione d’importanza fondamentale, è stata
respinta l’11 febbraio 2014 (sentenza 4F_20/2013).
In una successiva sentenza 4A_471/2014 del 2 febbraio 2015, il
Tribunale Federale, dapprima ha riassunto la giurisprudenza e rammentato il
contenuto della pronunzia 4A_280/2013 del 20 settembre 2013 e poi
ha esaminato il caso di specie ed ha rilevato come l’incapacità lavorativa
dell’attore era subentrata oltre due anni prima dell’inoltro della petizione
del 26 febbraio 2014, ma il Tribunale cantonale aveva stabilito l’esistenza di
una costellazione atipica ai sensi della sentenza 4A_280/2013 poiché prima
della primavera 2012 non vi era alcuna valutazione medica retrospettiva
affidabile dell’incapacità lavorativa (“keine verlässliche retrospektive
ärtzliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit”). Solo con la presa di
posizione del 30 marzo 2012 del medico di circondario dell’assicurazione
militare e del 15 giugno 2012 del medico SMR dell’AI vi erano elementi
sufficienti per far ritenere un’incapacità lavorativa del 50% dal gennaio 2011.
Da cui la tempestività della petizione secondo i giudici cantonali, poiché la
prescrizione sarebbe decorsa al più presto da fine marzo 2012.
Il
Tribunale federale ha rilevato che i certificati di incapacità lavorativa ai
sensi delle CGA applicabili, si differenziano da quelli allestiti per
l’assicurazione militare o l’assicurazione per l’invalidità, nel senso che le
indennità giornaliere per malattia sono temporanee, mentre di principio una rendita
può essere versata a tempo indeterminato. Per cui i certificati che danno
diritto all’indennità giornaliere rispondono a requisiti meno severi rispetto a
quelli sui quali si basano le decisioni a fondamento del diritto di rendite.
Del resto se vi è un’incapacità lavorativa che dà diritto ad indennità
giornaliere, l’assicurato deve di principio trasmettere il certificato in tempi
brevi.
Al
consid. 6.3.1 il TF ha poi esaminato gli atti medici prodotti nel caso di
specie, evidenziando nuovamente la differenza dei requisiti qualitativi posti
ad un certificato medico necessario per fondare il diritto ad indennità
giornaliere rispetto al referto necessario per stabilire se sono date le
condizioni per riconoscere il diritto ad una rendita. Il Tribunale federale ha
poi stabilito il momento a partire dal quale l’incapacità lavorativa è stata
accertata nel caso di specie (consid. 6.3.2).
Il
TF ha concluso che i referti del 30 marzo 2012 e del 15 giugno 2012 del medico
di circondario dell’assicurazione militare, rispettivamente del medico SMR
dell’AI non erano decisivi per l’aumento del grado d’invalidità rispetto agli
attestati già presenti agli atti e di conseguenza non erano neppure
determinanti per far valere il diritto alle indennità giornaliere. Da cui la
prescrizione della richiesta (consid. 6.4).
Va
infine segnalata la sentenza 4A_207/2018 del 22 ottobre 2018.
2.6. In
concreto, manifestamente, le pretese non sono prescritte giacché l’attrice ha
inoltrato in data 21 novembre 2019 una petizione con cui chiede il versamento
di prestazioni dal 24 ottobre 2018 per una inabilità lavorativa iniziata il 7
marzo 2018.
La
petizione è pertanto tempestiva.
La
circostanza che l’interessata era già stata inabile al lavoro dal 28 febbraio
2017 al 30 aprile 2017, ricevendo le prestazioni pattuite, non è d’aiuto
all’assicuratore, sia perché comunque ella chiede prestazioni per un periodo
successivo non prescritto e per il quale l’assicuratore non sostiene che le
prestazioni erano già esaurite, sia perché, in ogni caso, la patologia per la
quale l’attrice era stata inabile al lavoro (tendinite achillea a sinistra
[cfr. doc. BB]) non è la medesima per la quale vengono ora chieste le indennità
(dapprima sindrome da disadattamento ICD-10 F:43.2; in seguito
distimia F34.1 e sindrome da attacchi di panico F41.0; cfr. doc. XXXI).
Né può trovare applicazione
l’art. __________ CGA (per il tenore cfr. consid. 2.2.). Infatti, in concreto,
trattandosi di due patologie distinte, non si è in presenza di una ricomparsa
di una malattia, e meglio di una ricaduta, ai sensi di tale disposto e di
conseguenza non occorre stabilire se sono trascorsi 365 giorni tra la fine
della prima incapacità lavorativa ed il sorgere della seconda inabilità al
lavoro.
2.7. Va
ora esaminato se l’attrice ha diritto a prestazioni dal 23 ottobre 2018.
Dagli atti medici emerge quanto segue.
Il 2 maggio
2018 il curante dell’attrice, medico chirurgo dr. med. __________, ha compilato
il rapporto medico trasmessogli dalla convenuta, indicando quale diagnosi una “crisi
d’ansia generalizzata s. depressiva” ed attestando una completa incapacità
lavorativa (doc. 5).
Il 16 giugno
2018 il dott. __________, specialista in psichiatria, ha diagnosticato un
disturbo dell’adattamento con ansia e umore depresso misti persistente (F43.23
DSM V), confermando l’inabilità lavorativa al 100% (doc. 7).
Il 17 luglio
2018 l’attrice, su richiesta della convenuta, è stata visitata dalla dr.ssa
med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, la quale ha affermato che a
causa della scarsa collaborazione dell’assicurata non è stato possibile
emettere una diagnosi ed esprimersi sulla capacità lavorativa (doc. 8).
Il 25 luglio
2018 l’interessata si è detta disposta a sottoporsi ad una visita del dr. med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia (doc. 12). Nel documento firmato dall’attrice
figura che “le risultanze della perizia saranno poi considerate alla
risoluzione del caso” (doc. 12).
Nel referto
del 12 settembre 2018 il dr. med. __________, dopo aver descritto l’anamnesi
familiare, fisiologica, patologica, i dati sociali, l’evoluzione dei disturbi
psichici, il riassunto degli atti, la vita quotidiana ed i disturbi oggettivi,
ha riportato lo status psichico della visita dell’11 settembre 2018 ed ha
confermato la diagnosi del dott. __________ di sindrome da disadattamento,
precisando che una terapia farmacologica adeguata è stata impostata solo da
breve tempo, e meglio dal 1° settembre 2018. Lo specialista ha affermato:
" (…)
Attualmente è in effetti presente una sintomatologia di tipo
depressivo rispettivamente ansioso inquadrabile, come già detto, come un
disturbo da disadattamento. Grazie ad una terapia farmacologica adeguata quale
a quella ora impostata dovrebbe portare un miglioramento notevole allo stato di
salute entro 6 settimane, dunque entro il 15 ottobre prossimo. Dal 15.10.2018
l’assicurata potrà dunque riprendere l’attività abituale di aiuto cucina.
Non ho le
competenze per approfondire ulteriormente la situazione concernente l’allergia
e il fatto che possa o meno lavorare in cassa a contatto con monete e
banconote: lascio a voi il compito di approfondire questo aspetto così come
sarà da approfondire l’eventuale annuncio AI avvenuto apparentemente più di 25
anni fa.
3.
Diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa:
sindrome
da disadattamento con reazione mista ansioso-depressiva ICD-10 F:43.22.
4. In che
misura questi disturbi limitano la persona assicurata nell’esercizio della sua
ultima attività? Rispettivamente in qualunque altra attività esigibile.
L’assicurata
presenta ancora segni d’ansia e deflessione del tono dell’umore che riducono la
caricabilità nell’attività di aiuto cucina. Il compito di cassiera, da lei
riferito, provocherebbe ansia perché l’assicurata sa che svolgere quel compito
porterebbe immediatamente a reazioni cutanee dolorose.
Dal punto
di vista psichiatrico, dal 15.10.2018 l’assicurata potrà riprendere l’attività
di aiuto cucina o qualunque altra attività confacente.
Non ho
gli elementi per poter discutere ulteriormente la situazione concernente
l’allergia.
5. Le
possibilità terapeutiche sono esaurite?
L’assicurata
è apparentemente a beneficio di una presa a carico medicamentosa adeguata solo
da 10 giorni.
6. Lo
stato di salute è stabilizzato?
Nonostante
l’assicurata veda ancora molto scuro il suo futuro, lo stato di salute appare
inquadrabile in maniera nettamente migliore rispetto alla precedente
valutazione fiduciaria. Dal punto di vista esclusivamente psichiatrico il
miglioramento sarà possibile grazie alla nuova presa medicamentosa adeguata.
Ripeto, non ho gli elementi per poter discutere ulteriormente la situazione
concernente l’allergia. (…)” (doc. 13)
Il 3 ottobre
2018 la convenuta ha scritto all’attrice e, sulla base della valutazione del
dr. med. __________, ha affermato che dal 24 ottobre 2018 sarebbe stata abile
al lavoro al 100% nell’attività di aiuto cucina o in qualunque altra attività
confacente e che avrebbe ripristinato il diritto alle prestazioni al 100% dal
16 luglio 2018 al 23 ottobre 2018. In seguito il caso sarebbe stato da
ritenersi chiuso (doc. 15).
L’attrice ha
prodotto ulteriori documenti, tra i quali un referto del 31 ottobre 2018 del dott.
__________, specialista in psichiatria, e che ha diagnosticato un disturbo
dell’adattamento con ansia e umore depresso misti persistente (F43.23 secondo
il DSM V), ha indicato che la situazione è solo leggermente migliorata e non
consente “un rientro all’attività lavorativa” (doc. 18). Il 4 dicembre
2018 è stato trasmesso un certificato del dott. __________, medico chirurgo,
che ha diagnosticato una sindrome ansioso-depressiva con attacchi di panico e
con la necessità di ulteriori 60 giorni di riposo (doc. 23).
Con la
petizione l’attrice ha prodotto ulteriore e numerosa documentazione medica, tra
cui le prese di posizione del 15 febbraio 2019, del 22 giugno 2019 (doc. Z) e
del 18 ottobre 2019 del dott. __________ (doc. AA). In quest’ultimo referto lo
specialista ha affermato che l’attrice:
" (…) è regolarmente seguita dallo scrivente dallo scorso anno ed è stata
sottoposta a nuova visita specialistica psichiatrica in data 12 ottobre 2019
(la paziente viene seguita attraverso colloqui a cadenza bisettimanale).
La paziente ha sviluppato una
sintomatologia di tipo ansioso e depressivo in maniera reattiva a una
complicata situazione lavorativa e, ormai dal mese di marzo del 2018, è assente
dal luogo di lavoro per malattia.
Nel corso di questi lunghi
mesi la situazione psicopatologica, nonostante la regolare assunzione della
terapia psicofarmacologica, che è stata più volte modificata e che attualmente
consiste in Sertralina 200 mg/die, Topiramato 50 mg/die, Lorazepamm 5 mg/die e
Delorazepam 2 mg/die, ha subito una cronicizzazione che determina una
persistente inabilità lavorativa assoluta. Il solo pensiero di rientrare sul
posto di lavoro scatenava, nei primi mesi di malattia, crisi acute di ansia con
sintomi neurovegetativi e somatizzazioni a carico di vari organi e apparati e
il licenziamento deciso dall’Azienda e comunicato alla paziente nel mese di
ottobre del 2018 ha provocato nella paziente sentimenti di inadeguatezza e
incapacità che rendono, anche allo stato attuale, impossibile un immediato
rientro al lavoro. La situazione clinica determina inoltre una significativa
compromissione della capacità da parte della paziente di attendere alle comuni
attività della vita quotidiana per cui deve sempre e costantemente essere
supportata dal marito e ha ridotto le proprie relazioni sociali alla ristretta
cerchia della famiglia.
Sul piano idetico, la
paziente manifesta sentimenti di inguaribilità e incapacità che sostengono una
riduzione dell’autostima e lo sviluppo di un’ansia anticipatoria rispetto ad
attività anche banali che, nel passato, la paziente ha sempre svolto senza
problemi e in autonomia. La paziente lamenta una sensazione di astenia che,
unita a sentimenti apatici e anedonici, condiziona una tendenza all’isolamento
sociale motivo per cui le relazioni mantenute dalla paziente sono ormai
praticamente solo quelle familiari. La constatazione che gli organi competenti
in materia mettano in discussione sia la presenza di una sintomatologia
depressiva a tal punto invalidante sia il fatto che l’origine del disturbo sia
da attribuirsi all’andamento della sua esperienza lavorativa ingenera nella
paziente vissuti di ingiustizia e di rabbia che alimentano la sintomatologia
descritta impendendo, di fatto, alla terapia psicofarmacologica di funzionare
in modo adeguato.
La situazione psicopatologica
appare, allo stato attuale e già da alcuni mesi, inquadrabile come un Disturbo
Depressivo Maggiore Persistente, tipo Distimia (F33.1 secondo il DSM V).
Si ritiene che la situazione
psicopatologica e clinica determini una compromissione del funzionamento
globale della paziente che non consente ancora un rientro all’attività
lavorativa e che la rende inabile al lavoro nella misura del 100%.” (doc. AA)
Il 23
novembre 2019 il dott. __________ ha confermato che l’interessata è affetta da
una sindrome ansioso depressiva con attacchi di panico e che necessita di
ulteriori 30 giorni di riposo e cure (doc. CC).
Pendente
causa il TCA ha richiamato l’incarto AI, da cui non emergono accertamenti
medici specialistici in ambito psichiatrico (doc. XIX) ed ha incaricato la
dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, di allestire una
perizia specialistica.
In seguito
alle visite del 18 maggio 2020, del 28 maggio 2020 e del 12 giugno 2020, la
perita ha redatto il proprio referto di 15 pagine in data 20 luglio 2020 (doc.
XXXI).
Dopo aver
descritto l’anamnesi familiare, scolastica/lavorativa e medica, le lamentele
soggettive, lo stato psichico, il riassunto degli atti medici, la specialista
ha espresso le sue valutazioni ed ha concluso affermando:
" (…)
Mi preme innanzitutto sottolineare quanto non sia semplice
esprimersi in merito ad uno stato psichico anche pregresso legato ad una
condizione passata, nel nostro caso in particolare la situazione a partire
dall’inizio della malattia della peritanda insorta il 7.3.2018; normalmente per
esprimersi, dal punto di vista specialistico ci si basa sulla sintomatologia
soggettiva, quindi riferita direttamente dal paziente, unitamente ad
un’osservazione oggettiva fatta dallo specialista al momento dei fatti.
La mia valutazione, in parte anche retroattiva
oltre che attuale, si basa quindi sul racconto della signora AT 1 ma anche su
quello del marito, persona a lei più vicina, nonché sullo studio della
documentazione dei medici curanti (peraltro purtroppo scarsamente descrittiva
dello stato psichico) e delle valutazioni peritali (in particolare Dr. med. __________).
Ho potuto incontrare la peritanda durante tre
colloqui in cui mi è parsa una persona attendibile nel riferirmi la sua
situazione. Non sono mai emersi in particolar modo elementi che potessero far
pensare ad una produzione intenzionale di sintomi fisici o psicologici falsi o
grossolanamente esagerati, motivata da incentivi esterni (simulazione).
La peritanda, crescendo con un padre
alcolista, non ha avuto una vita serena (soprattutto nell’infanzia), ma ha
saputo comunque rendersi indipendente intraprendendo un percorso di “grande
lavoratrice” sopportando in modo costante sacrifici fin dall’adolescenza.
Sarebbe stata in grado in particolare di responsabilizzarsi a livello
lavorativo in assenza di un modello educativo in tal senso (come già
summenzionato il padre non ha praticamente mai lavorato e la madre faticava a
gestire la situazione).
Il sistema lavorativo di “quel tempo” le
permetteva di ottenere gratificazione a tal punto da rifiutare un’indennità per
l’allergia al nickel e si sarebbe adoperata trovando le risorse per impiegarsi
diversamente ed andare avanti.
Con il passare del tempo però sono subentrati
dei cambiamenti in ambito lavorativo che l’avrebbero destabilizzata rendendone
difficoltoso l’adattamento.
Sarebbe venuto a mancare soprattutto
quell’aspetto umano, tanto importante per lei, che le permetteva di essere
funzionante. In poco tempo non si sarebbe più sentita riconosciuta.
Il licenziamento avrebbe contribuito al
peggioramento dello stato psichico e per la peritanda avrebbe rappresentato la
conferma della sua “inutilità”.
La signora appare come una persona fragile ed
è facile immaginare in quale situazione di difficoltà si possa essere trovata
nel momento in cui sono insorte nuove dinamiche lavorative (in particolare i
suoi spostamenti in mansioni che non tenevano conto delle sue problematiche,
allergie in particolare).
A seguito di ciò si presume che la motivazione
nel continuare quella vita di sacrifici iniziava a mancare. Non sentendosi più
apprezzata e considerata si potrebbe ipotizzare che abbia iniziato a sentirsi
inadeguata, insicura e smarrita. Le sue scarse risorse, nonché la sua
personalità semplice non le avrebbero permesso di adattarsi a questa
“evoluzione” del suo ambito lavorativo. Non avendo sufficienti mezzi è come se
avesse perso il controllo della situazione sviluppando, ciò che è tipico in
questi casi, una sintomatologia principalmente ansiosa e successivamente
depressiva.
RISPOSTA AI QUESITI
1)
Per quanto riguarda l’anamnesi dettagliata del
caso rimando a quanto descritto in precedenza.
Dal punto di vista specialistico la situazione
iniziale della peritanda rientra nella diagnosi, correttamente posta dallo
psichiatra curante Dr. med. __________, di una sindrome da disadattamento
(secondo la classificazione ICD10: F43.2), “una condizione di
malessere soggettivo e disturbo emozionale che in genere interferiscono con il
funzionamento e le prestazioni sociali e che insorgono nel periodo di
adattamento ad un significativo cambiamento di vita o alle conseguenze di un
evento di vita stressante….”.
La durata di questo stato nella maggior parte
dei casi, se adeguatamente curato e a dipendenza delle caratteristiche del
soggetto, non supera generalmente i sei mesi.
Se la durata dei sintomi è maggiore siamo di
fronte ad una reazione prolungata.
Nel nostro caso specifico siamo confrontati in
particolare con una situazione quindi cronica e tuttora persistente in cui
coesistono ora due disturbi distinti ed in particolare da una parte lo stato
depressivo e dall’altra lo stato ansioso caratterizzato da un’ansia costante
con momenti di crisi più acuta (attacchi di panico), classificabili secondo
l’ICD10 come Distimia il primo (F34.1) e Sindrome da attacchi di panico il
secondo (F41.0).
Ambedue le diagnosi avrebbero un’importante ripercussione
sulla capacità lavorativa della signora.
2)
L’incapacità lavorativa della peritanda, al
momento attuale e in qualsiasi attività professionale, è da considerarsi
completa quindi al 100%, si presume giustificata tale percentuale già a partire
dal 24 ottobre 2018.
Dal punto di vista psichiatrico non vi sono
sufficienti elementi per poter affermare che la signora abbia potuto o potrebbe
svolgere un’attività confacente al suo stato di salute neanche a tempo
parziale.
3) Osservazioni
Per quanto concerne la presa in carico la
valuto adeguata ma è dovere osservare che è sempre stato mantenuto per la
maggior parte del tempo lo stesso antidepressivo, Zoloft, (aumentandone anche
la dose) senza mai attuare un cambiamento importante della terapia.
Mi preme in particolare sottolineare che
nell’ambito della cura dei disturbi dell’adattamento oltre alla terapia
farmacologica, la psicoterapia e gli aspetti personologici della persona
rappresentano gli elementi più importanti. L’evoluzione sfavorevole di questo
caso potrebbe essere, dal punto di vista specialistico, essere giustificata in
gran parte dalle scarse capacità di mentalizzazione della peritanda e dalla sua
struttura di personalità fragilizzata già a partire dall’infanzia. Si presume
che un lavoro psicoterapico approfondito non sia stato e non sia tuttora
possibile; gli incontri con la signora risultano quindi essere sostanzialmente
dei colloqui di sostegno, peraltro molto importanti alfine di prevenire
ulteriori peggioramenti della condizione psichica.” (doc. XXXI)
2.8.
2.8.1. Circa
l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11
settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha
stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)
devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di
parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior
parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali
(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte,
si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità
giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi
su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in
psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha
visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità
lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su
mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi
esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è
fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo
di prova ai sensi del Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni,
l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il
Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che
la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a
domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per
contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di
parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140
III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168
cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali
figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione
sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso
che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne
unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina
considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale
come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.
CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,
considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il
legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai
sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).
Di conseguenza, la
giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la
DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la
giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù
della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma
costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132
III 83).
Le allegazioni che si fondano
su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente
motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare
in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve
piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che
contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,
insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.
1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal
senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece in
una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata
dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia
di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha
ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio
cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che
la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la
capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è
quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima
istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti
a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).
2.8.2. Va
ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al
consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,
laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera
specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una
critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit
l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept
pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le
raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en
mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette
expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli
du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un
rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute
d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des
discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de
l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du
recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier
ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.
Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans
cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation
motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le
Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque
ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24
juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve
de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office
de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de
refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré
était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a
pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________
avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).
2.8.3. Inoltre, per
quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare
riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.
Quest’ultimo caso tratta una
fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016 della Corte
di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al versamento
dell’importo di fr. 84'747.60 oltre interessi all’attore ritenendo, in
sostanza, che l’incapacità lavorativa dell’assicurato era stata correttamente
attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita alcuna forza
probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia dell’assicuratore poiché rivestivano
un carattere estremamente sommario e il medico non aveva visitato l’assicurato.
L’incapacità al lavoro era inoltre corroborata dal fatto che l’interessato
aveva inoltrato una richiesta di rilevamento tempestivo presso l’AI.
Il Tribunale federale ha
respinto il ricorso inoltrato dall’assicuratore.
Quest’ultimo rimproverava
innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva scartato le
conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle
considerazioni del medico curante. Secondo l’assicuratore se il Tribunale non
avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto
sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.
L’Alta Corte (consid. 3.2) ha
rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito
garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova
deriva parimenti dall’art. 8 CC e dall’art. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte
ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere
l’assunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere
proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura
applicabile.
Gli art. 8 CC e 152 CC non
regolano l’apprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono essere
ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua opinione.
Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un termine
all’istruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere una
decisione e che in applicazione dell’apprezzamento anticipato delle prove che
sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero a
cambiare la sua opinione.
Il Tribunale federale al
consid. 3.3 ha poi evidenziato che secondo il Tribunale cantonale l’incapacità
lavorativa era stata attestata sia dal medico curante che dal suo psichiatra
curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di posizione del
medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico fiduciario si era
inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte cantonale ha
rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto l’assicurato e dunque
una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla perizia giudiziaria, essa
avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di salute in quel momento
senza potersi determinare sul passato. Il perito, inoltre, avrebbe dovuto
fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti.
Al consid. 3.3.1 l’Alta Corte
ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che l’art. 247 cpv. 2
lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti d’ufficio. Esso l’ha citata al
consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta tuttavia che
la massima inquisitoria sociale non permette di estendere l’assunzione delle
prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove possibili. Non impedisce al
giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in applicazione del principio
dell’apprezzamento anticipato delle prove.
Il TF, al consid. 3.3.2, ha
ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione della parte che
l’ha prodotta. In applicazione dell’art. 150 cpv. 1 CPC devono essere
comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale
contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo
scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve
comprovare. Il grado di precisione di un’allegazione incide sul grado di
motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una
parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione
della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è
sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia
un’inversione dell’onere della prova.
Il Tribunale federale al
consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che
l’assicurato ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio medico
curante. Se la maggior parte di essi si limitano a menzionare la percentuale e
la durata dell’incapacità lavorativa, ve ne sono due che sono maggiormente
dettagliati, ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18 marzo 2016.
Nel primo il curante risponde alle domande del medico di fiducia
dell’assicuratore, descrive la malattia di cui è affetto l’assicurato, le
cause, il trattamento medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con
il proprio collega, l’evoluzione della patologia e la prognosi, riservata
perché doveva essere discussa con lo psichiatra.
Da parte sua l’assicuratore
contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio medico fiduciario.
Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi motivazione. Esse sono state
rilasciate dapprima in un formulario non firmato del 1° giugno 2015 dove il
medico fiduciario ha affermato, senza alcuna spiegazione e sulla sola base
degli atti, che l’assicurato avrebbe potuto riprendere l’attività lavorativa al
50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1° settembre 2015; in seguito lo
stesso medico fiduciario, in un altro documento, datato 2 novembre 2015, si è
limitato ad affermare “Ok de non-entrée en matière et lettre A. SA” ed
infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015 dove ha in sostanza affermato
che malgrado la lettera del 2 novembre 2015 dell’assicurato e del 12 ottobre
2015 del medico curante non vi è alcuna limitazione funzionale suscettibile di
modificare la decisione di non entrata nel merito dal 1° settembre 2015.
In queste condizioni, rileva
il Tribunale federale, non può essere esatto dall’assicurato di dimostrare la
sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non poteva sapere,
in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti doveva provare.
Il TF rileva tuttavia che la
perizia è stata richiesta dall’assicuratore per completare i suoi mezzi di
prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento
anticipato arbitrario delle prove. Secondo l’Alta Corte non vi era alcunché di
insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo
stato di salute passato dell’assicurato, poiché il perito avrebbe dovuto
fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.
Neppure la mancata audizione
del medico fiduciario è arbitraria.
Infatti la sua opinione non si
fondava su una visita dell’assicurato ma solo sugli atti e dunque sui rapporti
dei medici curanti.
Il Tribunale federale ha poi
apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante dell’assicurato sulla
base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune circostanze le
allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono portare la prova
della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò è il caso
quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle allegazioni
manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid. 3.2). Ora, le
indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto stabilito dallo
psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di aver seguito l’assicurato
in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza settimanale, in ragione di
una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo l’anamnesi del paziente, in
seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014 nell’ambito del suo lavoro.
L’ulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4 novembre 2016 conferma
quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati. Considerato poi che
l’assicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento tempestivo presso
l’assicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva concludere, senza cadere
nell’arbitrio, alla correttezza dell’incapacità al lavoro allegata.
Cfr. anche STF 4A_544/2019 del
26 maggio 2020.
2.9. Va ancora rammentato che affinché un rapporto medico in
ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse
condizioni (cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile:
esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in
particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle
assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing
& Lichtenhahn, Basilea 2008 pag. 203 e segg. (249-254).
Innanzitutto
la diagnosi deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata
sui criteri posti da un sistema di classificazione riconosciuto
scientificamente (cfr. STF 9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF
130 V 396 segg.; DTF 127 V 294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und
[psychiatrische] Gutachten, in: SZS/RSAS 1999 pag. 105 ss).
Il
medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve
anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte
dell'assicurato.
Tale prognosi deve tener conto
di diversi criteri, quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e
quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale
profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico della malattia, la durata
pluriennale della stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità
di ricorrere a trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi
sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.
Inoltre, l'esperto deve
esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.
Il rifiuto del carattere
invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i quali le
divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni
sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una
richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal
paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto
dimostrative lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi
handicap nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27
settembre 2001).
2.10. In caso di
perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste,
appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza
medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 135 V 465 consid.
4.4 e il riferimento).
Il giudice può
disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui il rapporto
peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una controperizia
richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso risultato (DTF 101 IV
130).
Inoltre, laddove altri
specialisti esprimono dei pareri contrari suscettibili di mettere seriamente in
dubbio la correttezza della valutazione dell’esperto giudiziario, non si può
escludere, a seconda dei casi, un’interpretazione divergente delle conclusioni
di quest’ultimo da parte del giudice oppure, se necessario, un’istruttoria
complementare nella forma di una superperizia (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa e
riferimenti).
2.11. In concreto, questo Tribunale non
vede ragioni che gli impediscano di fare propria la valutazione espressa dalla
perita giudiziaria, dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia. Il
referto del 20 luglio 2020 (doc. XXXI), privo di contraddizioni, presenta tutti
Fatti
i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un
apprezzamento medico, piena forza probante: in particolare la
specialista ha espresso la sua valutazione in modo chiaro e motivato, dopo aver
proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio
2009 consid. 10.2).
La dr.ssa med. __________,
esperta nell’ambito qui in discussione, ha minuziosamente
esaminato il caso di specie, rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale
e non contestate né completate dalle parti, dopo aver visitato l’attrice in tre
occasioni (il 18 maggio 2020, il 28 maggio 2020 ed il 12 giugno 2020) ed aver
preso in considerazione tutta la documentazione prodotta dalle parti ed
acquisita dal Tribunale.
La circostanza sollevata
dall’assicuratore secondo cui la stessa perita ha evidenziato le difficoltà
nell’esprimersi in merito ad uno stato psichico pregresso non è un motivo per
non attribuire alla perizia giudiziaria piena forza probatoria, giacché essa è
intrinseca nelle valutazioni peritali, segnatamente in ambito psichiatrico, che
devono prendere in considerazione stati di fatto ormai pregressi.
La specialista ha potuto accertare
lo stato di salute dell’attrice in occasione delle tre visite effettuate,
recentemente, tra maggio e giugno 2020, nel corso delle quali ha esaminato
personalmente lo stato psichico dell’attrice ed ha potuto stabilire il grado d’incapacità
lavorativa dell’assicurata anche alla luce del fatto che nel corso del tempo il
suo stato valetudinario non ha subito particolari mutazioni.
La perita non si è limitata a
prendere in considerazione solo gli elementi soggettivi descritti dall’attrice,
ma ha pure elencato una serie di elementi oggettivi che l’hanno indotta a
confermare le valutazioni dei curanti sulla base di una valutazione che necessariamente
è retrospettiva e può fondarsi unicamente sulla documentazione agli atti oltre
che su quanto affermato dall’assicurata stessa: la postura è rigida e la mimica
poco espressiva; leggero rallentamento a livello psicomotorio, apatia e
anedonia, ideazione depressiva, umore tendenzialmente depresso, affettività
apparentemente appiattita, stato d’ansia molto importante; attenzione e
concentrazione appaiono diminuite, emergono sentimenti di inutilità, autostima
scarsa, perdita del piacere e dell’interesse nelle cose in generale; reattività
nei confronti delle circostanze e degli eventi normalmente piacevoli appare
ridotta; ritmo del sonno è interrotto da risvegli notturni durante i quali
riferisce una marcata irrequietezza a causa delle preoccupazioni.
Agli atti non vi sono atti
medici precedenti o successivi al referto peritale che mettono in dubbio le
conclusioni della specialista.
Né si può concludere
differentemente sulla sola base del rapporto del 12 settembre 2018 del dr. med.
__________, FMH psichiatria e psicoterapia (doc. 13).
Infatti, anche lo specialista
incaricato dall’assicuratore con l’accordo dell’attrice, al momento della
visita dell’11 settembre 2018 non ha messo in dubbio la completa incapacità
lavorativa dell’interessata derivante dalla sindrome da disadattamento con
reazione mista ansioso depressiva (ICD-10 F.43.22).
Il dr. med. __________ si è
infatti in sostanza limitato ad effettuare una previsione per il futuro, secondo
la quale “grazie ad una terapia farmacologica adeguata quale a quella ora
impostata dovrebbe portare un miglioramento notevole dello stato di
salute entro 6 settimane, dunque entro il 15 ottobre prossimo. Dal 15.10.2018
l’assicurata potrà dunque riprendere l’attività abituale di aiuto cucina” (doc.
13, sottolineatura del redattore; cfr. anche pag. 6: “Dal punto di vista
esclusivamente psichiatrico il miglioramento sarà possibile grazie alla nuova
presa medicamentosa adeguata”).
Lo specialista non ha tuttavia
più visitato l’attrice per accertare l’effettiva e concreta evoluzione del suo
stato di salute, né si è espresso sull’ulteriore documentazione medica prodotta
successivamente dall’interessata.
Ora, come emerge dai referti
dei medici curanti, segnatamente del dott. __________, psichiatra, MD PhD,
ricercatore di Psichiatria presso l’Università __________, nonché della perita,
malgrado la terapia messa in atto, non vi è stato un miglioramento tale da
modificare la capacità lavorativa dell’attrice (cfr. doc. Z, presa di posizione
del 22 giugno 2019). Anzi, a causa del licenziamento intervenuto proprio nel
mese di ottobre 2018 (cfr. doc. U e prese di posizione del dott. __________),
l’auspicata modifica delle condizioni di salute non è avvenuta. Del resto, la
perita ha evidenziato come un lavoro psicoterapico approfondito non sia stato e
non è tutt’ora possibile e come l’evoluzione sfavorevole del caso possa essere
giustificato dalle scarse capacità di mentalizzazione dell’interessata e dalla
sua struttura di personalità fragilizzata già a partire dall’infanzia.
La valutazione del dr. med. __________,
che non ha potuto constatare personalmente se quanto previsto è poi
effettivamente accaduto, non è di conseguenza atta a mettere in dubbio la
valutazione peritale. Inoltre, la sola circostanza che l’attrice ha
sottoscritto un documento nel quale viene indicato che le risultanze della
perizia (del dr. med. __________) “saranno considerate alla risoluzione del
caso” (doc. 12), non modifica l’esito della vertenza. Esse infatti sono
state prese in considerazione, ma non permettono di contraddire quanto
accertato dalla perita giudiziaria.
Quanto alla circostanza che
sarebbero stati i ritardi dell’attrice nel contestare la presa di posizione
dell’assicuratore ad impedire a quest’ultimo di effettuare ulteriori
accertamenti, va evidenziato come invece l’interessata sin da subito ha
prodotto le prese di posizione del 31 ottobre 2018 del dott. __________ (doc.
18) e del 4 dicembre 2018 del dott. __________ (doc. 23). La convenuta si è
invece limitata ad invitare l’attrice, in caso di disaccordo, ad adire il TCA,
senza più sottoporre i referti al dr. med. __________ (cfr. doc. 19).
Alla luce di quanto sopra
esposto non vi è documentazione medica atta a sovvertire le conclusioni
peritali. Le valutazioni della dr.ssa med. __________, compatibili con quanto
accertato dal medico curante, dott. __________, MD PhD, ricercatore presso
l’Università __________ e che ha visto l’attrice nei momenti in cui la
patologia era maggiormente incisiva, sono motivate, prive di contraddizioni e rispecchiano
i parametri giurisprudenziali ricordati ai considerandi che precedono.
La
perita si è espressa su tutte le patologie lamentate dall’assicurata, ha
esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha
valutato la capacità lavorativa dell’attrice sulla base delle indicazioni
risultanti dalle visite effettuate presso di lei.
Al
Considerandi
referto va attribuita piena forza probante.
In queste condizioni questo
TCA deve concludere che l’attrice è completamente inabile al lavoro anche dopo
il 23 ottobre 2018, ritenuto come la perita non abbia rilevato alcuna
interruzione, nel corso del tempo, dell’incapacità lavorativa.
2.12
Rammentato che l’incapacità
lavorativa dal 28 febbraio 2017 al 30 aprile 2017 non era dovuta alla medesima
patologia psichiatrica ma ad una tendinite (cfr. consid. 2.6.), e che di
conseguenza l’invocato (dalla convenuta) art. __________ CGA non trova
applicazione (cfr. consid. 2.2. e 2.6.), l’assicuratore va condannato a pagare
le indennità giornaliere non ancora versate.
Dagli atti emerge che CV 1 ha
versato complessivamente fr. 25'149.25 per il periodo d’inabilità lavorativa
dal 7 marzo 2018 al 22 ottobre 2018 (doc. 16), ossia per 230 giorni (25 + 30 +
31.
+ 30 + 31 + 31 + 30 + 22).
L’attrice
chiede il pagamento complessivo di 720 indennità giornaliere (cfr. anche doc.
VIII, punto 15).
Ne segue che restano da
versare 490 indennità giornaliere (720 – 230).
L’attrice
in sede di petizione (doc. I, pag. 16) e replica (doc. VIII, pag. 8), ha
sostenuto che l’indennità giornaliera ammontava a fr. 93.71. L’assicuratore non
ha contestato tale ammontare (cfr. risposta, doc. IV).
In
sede di conclusioni l’interessata ha aumentato l’importo a fr. 93.75 (doc.
XLII, pag. 10, punto 7), senza tuttavia spiegarne in maniera dettagliata il calcolo.
Ne
segue che la convenuta va condannata a versare all’attrice l’importo complessivo
di fr. 45'917.90 (490 x 93.71).
2.13
L’assicurata
chiede che vengano pagati gli interessi di mora al 5% dal 24 ottobre 2018
sull’intero importo dovuto.
Per quanto concerne gli
interessi va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF
ha rammentato:
" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi
di mora. Invano. II Tribunale
cantonale delle assicurazioni gli ha
accordato interessi di mora del 5 % sulla somma
residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29
febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)
al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli
interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel
quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A
torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal
giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.
102.
cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione
(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della
prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha
applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che
parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al
momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv.
1.
LCA), è infondata.”
In concreto, il 15
novembre 2018 l’interessata, tramite l’avv. __________, ha scritto alla
convenuta informandola di non condividere la presa di posizione che rifiutava
il versamento di ulteriori prestazioni e di ritenere di aver ancora diritto
alle indennità giornaliere (doc. 20).
Tuttavia, a mente del TCA,
è solo con la petizione del 21 novembre 2019 che l’attrice ha messo in mora
l’assicuratore per l’ammontare di fr. 36'921.74 (doc. I). Con la replica del 17
dicembre 2019 è stato chiesto il pagamento di fr. 39'358.22 (doc. VIII) e con
le conclusioni del 14 settembre 2020 di fr. 46'031.25.
Ne segue che
l’assicuratore deve pagare gli interessi al 5% dal 21 novembre 2019 al 16
dicembre 2019 su fr. 36'921.74, dal 17 dicembre 2019 al 13 settembre 2020 su
fr. 39'358.22 e dal 14 settembre 2020 su fr. 45'917.90.
2.14
Infine,
questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove giacché gli atti
prodotti dalle parti e la perizia giudiziaria sono completi ed esaustivi e non
necessitano di complementi (cfr. sentenza 9C_394/2016 del 21 novembre 2016,
consid. 6.2).
In
particolare l’audizione dell’attrice, le testimonianze di suo marito, __________,
e dei dr. med. __________ (cfr. doc. IX), __________, __________ e __________, alla
luce della perizia medica diventano superflue, così come l’edizione della
polizza assicurativa relativa al contratto d’indennità giornaliera, giacché
agli atti sono state prodotte le CGA.
Non
è neppure necessario, alla luce dell’esito della petizione e di quanto indicato
al consid. 2.11, né richiamare dall’assicurazione l’intero incarto dal 2007 ad
oggi, né richiamare dal dr. med. __________ e dal dr. med. __________, i loro
bilanci e conti economici dal 2009, compresi i dettagli della contabilità con i
conti di tutte le loro entrate, per dimostrare, secondo l’interessata, che essi
realizzano una quota ragguardevole delle loro entrate grazie alle perizie allestite
per le compagnie assicurative, l’AI, ecc. (doc. VIII, pag. 10).
Va
qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può
rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento
sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere
senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento
(apprezzamento anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre
2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012,
consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016
del 15 dicembre 2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid.
3.
-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza
4A_175/2015 del 4 maggio 2015).
2.15
Alla luce di quanto sopra
esposto la petizione va accolta ai sensi dei considerandi e l’assicuratore
condannato al versamento all’attrice di fr. 45'917.90 oltre
interessi al 5% dal 21 novembre 2019 al 16 dicembre 2019 su fr.
36'921.74, dal 17 dicembre 2019 al 13 settembre 2020 su fr. 39'358.22 e dal 14
settembre 2020 su fr. 45'917.90.
2.16
Non
vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).
All’attrice,
rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.
2.17
Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte
ha affermato che:
"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica
(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in
forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.
Dispositivo
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La
petizione è accolta ai sensi dei considerandi.
§ CV 1 è
condannata a versare a AT 1 fr. 45'917.90 oltre interessi al
5% dal 21 novembre 2019 al 16 dicembre 2019 su fr. 36'921.74, dal 17 dicembre
2019 al 13 settembre 2020 su fr. 39'358.22 e dal 14 settembre 2020 su fr. 45'917.90.
2. Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CV 1 verserà a AT 1 fr. 2’500 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.
Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca
Menghetti