Richiesta di versamento di ulteriori indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia (LCA). Petizione accolta in seguito all'esito della perizia giudiziaria. In concreto non vi è prescrizione

Raccomandata

Incarto

n.

36.2019.114

cs

Lugano

22 settembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 21 novembre 2019 di

AT 1

rappr. da: RA 2

contro

CV 1

rappr. da: RA 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nata nel 1965, da

ultimo venditrice, è assicurata contro la perdita di guadagno in caso di

malattia, per il tramite della propria datrice di lavoro, __________, presso __________.

1.2. Il

12 marzo 2018 la __________ ha notificato all’assicuratore l’incapacità

lavorativa di AT 1 dal 7 marzo 2018 (doc. 2).

1.3. Il 2 maggio 2018 il medico

curante, dr. __________, medico chirurgo, ha confermato la completa inabilità

lavorativa dell’interessata, diagnosticando una crisi d’ansia generalizzata ed

uno stato depressivo (doc. 5), poi ribadita il 16 giugno 2018 dal dott. __________,

specialista in psichiatria, che ha posto la diagnosi di disturbo

dell’adattamento con ansia e umore depresso misti persistente (F43.23 DSM V;

doc. 7).

1.4. In seguito ad ulteriori

accertamenti e dopo aver da ultimo sottoposto AT 1 ad una visita specialistica

presso il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, in data 3

ottobre 2018 l’assicuratore ha stabilito che in base alla valutazione medica fosse

possibile e ragionevolmente esigibile per l’interessata svolgere l’attività di

aiuto cucina o qualunque altra attività confacente in misura del 100% dal 24

ottobre 2018 ed ha riconosciuto il diritto alle indennità fino al 23 ottobre

2018 (doc. 15, pag. 2, punto 2).

1.5. L’assicurata, che ha

inoltrato una domanda di prestazioni dell’AI in data 11 settembre 2018, ha

ulteriormente contestato la presa di posizione dell’assicuratore, trasmettendo nuova

documentazione medica. CV 1 ha confermato il diniego del versamento di

ulteriori prestazioni (cfr. doc. da 19 a 23).

1.6. AT 1, rappresentata dall’avv.

RA 1, ha inoltrato una petizione al TCA, tramite la quale ha chiesto la

condanna di CV 1 al versamento dell’importo lordo di fr. 36'921.74 oltre

interessi al 5% dal 24 ottobre 2018 (doc. I). L’attrice, che chiede di sentire

quali testi, il proprio marito ed i curanti, dr. med. __________, dr. med. __________

e dr. med. __________ e domanda l’edizione della polizza assicurativa nonché l’allestimento

di una perizia sul suo stato di salute, ripercorsa la fattispecie, ritiene di

essere tutt’ora completamente inabile al lavoro.

1.7. Con osservazioni del 5

dicembre 2019 l’assicuratore propone la reiezione della petizione (doc. IV). CV

1 sostiene dapprima che l’attrice è già stata inabile al lavoro dal 28 febbraio

2017 al 30 aprile 2017. Rammentato che, in applicazione dell’art. __________

delle condizioni generali, tale periodo va dedotto da quello cui potrebbe

ancora avere diritto a prestazioni, la convenuta solleva l’eccezione di

prescrizione per le prestazioni eventualmente dovute dal 28 febbraio 2019. CV 1

afferma che comunque l’interessata, sulla base della documentazione medica, non

ha diritto ad ulteriori indennità. Tanto più che l’assicurata era d’accordo di

farsi visitare dal dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia. Ella ha

inoltre atteso a lungo prima di inoltrare la petizione, impedendo

all’assicuratore di effettuare ulteriori approfondimenti.

1.8. Il 18 dicembre 2019 le parti

sono state sentite nell’ambito di un’udienza di discussione e l’assicurata ha

prodotto una replica spontanea nella quale, tra l’altro, chiede la propria

audizione e rileva la dipendenza economica che vi sarebbe tra i dr. med. __________

e __________ da una parte e la convenuta dall’altra (doc. VIII e IX), ciò che CV

1 contesta. L’attrice evidenzia inoltre che la precedente incapacità lavorativa

dal 28 febbraio 2017 al 30 aprile 2017 era dovuta ad una tendinite e non ad una

patologia psichiatrica. Ella ha infine aggiornato la richiesta di condanna

dell’assicuratore, aumentando a fr. 39'358.22 oltre interessi al 5% dal 24

ottobre 2018 l’importo da versare dalla convenuta.

1.9. Il 10 ed il 27 gennaio 2020

l’attrice ha prodotto ulteriore documentazione medica, mentre il 3 febbraio

2020 il TCA ha richiamato l’incarto AI di AT 1, pervenuto il 13 febbraio 2020.

1.10. Con ordinanza del 14 febbraio

2020 il Tribunale ha incaricato la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e

psicoterapia, di allestire una perizia medica specialistica (doc. XXIII).

1.11. Il 2 luglio 2020 l’avv. __________

ha informato il TCA di aver rimesso il mandato conferitogli dall’attrice (doc.

XXX).

1.12. Il 20 luglio 2020 la dr.ssa

med. __________ ha trasmesso al Tribunale la propria perizia psichiatrica (doc.

XXXI).

1.13. CV 1 si è espressa in merito

al contenuto della perizia in data 30 luglio 2020 (doc. XXXVI), mentre

l’assicurata, dopo aver chiesto una proroga in seguito all’assunzione del

mandato di rappresentanza da parte dell’avv. RA 2, ha preso posizione il 31

agosto 2020 (doc. XXXIX).

1.14. Il 10 settembre 2020 l’assicuratore

ha prodotto le osservazioni finali, rinunciando alle arringhe finali (doc. XLI),

come l’attrice, la quale ha prodotto le conclusioni in data 14 settembre 2020

(doc. XLII). Le rispettive osservazioni sono state trasmesse alle parti per

conoscenza il 15 settembre 2020.

in diritto

2.1. Per quanto

concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge

da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua

colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il

datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa

un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto

di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle

condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis

einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131,

in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del

salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui

criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von

Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il

regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione

minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;

cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede

la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza

cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un

regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro

durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione

mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro

procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art.

324a CO).

La deroga al regime di base

deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.2. In

concreto, per l’art. __________ delle condizioni generali d’assicurazione (CGA)

per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera applicabile al caso di

specie, sono considerate basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte,

le dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali

dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente o della persona

assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione, la

LCA, gli accordi e le convenzioni speciali purché siano stati confermati

dall’assicuratore nella polizza come condizioni particolari d’assicurazione.

Ai

sensi dell’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla

salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e

che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al

lavoro.

Secondo

l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro, qualsiasi incapacità,

totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o

psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o

nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata

possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra

professione o campo d’attività.

L’art.

__________ CGA prevede che è considerata incapacità al guadagno la perdita,

totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro

equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute

fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle

cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.

Per

valutare se sussiste un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione

esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Sussiste inoltre

un’incapacità al guadagno se non è oggettivamente superabile.

Ai

sensi dell’art. __________ CGA l’indennità giornaliera viene corrisposta, in

caso d’incapacità al lavoro dimostrata di almeno il 25%, in proporzione al

grado dell’incapacità al lavoro stessa. In caso di un’incapacità al lavoro di

lunga durata, in caso di una perdita di guadagno di almeno il 25% l’indennità

giornaliera è corrisposta in proporzione al grado della perdita di guadagno.

Secondo

l’art. __________ CGA l’assicuratore corrisponde l’indennità giornaliera per

caso di prestazione per al massimo la durata di fruizione delle prestazioni

indicata nella polizza, con deduzione del periodo di attesa convenuto. I giorni

d’incapacità al lavoro parziale contano come giorni interi.

Per

l’art. __________ CGA per quanto riguarda la durata delle prestazioni e il

periodo d’attesa, la ricomparsa di una malattia o delle conseguenze di un

infortunio vale quale nuovo caso di prestazione se prima della ricaduta la

persona assicurata non è stata inabile al lavoro o in cura medica a causa di

tale malattia, o delle conseguenze dello stesso infortunio, per almeno 365

giorni consecutivi.

In

caso di ricaduta entro 365 giorni, il periodo d’attesa già fruito viene meno e

le indennità giornaliere già corrisposte vengono scalate dal calcolo della

durata massima di fruizione delle prestazioni.

2.3. Va ancora

evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di

malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di

un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_563/2019 del 14 luglio 2020

destinata a pubblicazione, consid. 5.2.3 e seguenti; sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

L’assicurazione di somme

garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione

del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è

dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza

4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di

assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere

in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e

3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).

L’assicurazione contro i

danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la

misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico

effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

La questione di sapere se

si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa

mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni

generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali

dell’interpretazione dei contratti (sentenza 4A_563/2019 del 14 luglio 2020

destinata a pubblicazione, consid. 5.2.3 e seguenti; sui criteri di distinzione

fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998

dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006

del 19 aprile 2007).

In concreto le parti sono

concordi di aver sottoscritto un’assicurazione di danno (risposta doc. IV,

punto 14a e replica, doc. VIII ad 14 non contestato su questo aspetto).

2.4. L’assicuratore solleva

preliminarmente l’eccezione di prescrizione, sostenendo che in ogni caso non

sono dovute ulteriori prestazioni dal 28 febbraio 2019 in quanto l’interessata è

già stata inabile al lavoro dal 28 febbraio 2017 al 30 aprile 2017.

L’eccezione, per i motivi

che seguono, va respinta (cfr. anche, su questo tema, la STCA 36.2018.54 del 29

novembre 2018, dove, al consid. 2.5, è stata ampiamente riportata la

giurisprudenza federale in merito alla prescrizione).

2.5. L'art. 46 LCA stabilisce che:

" 1

Fatti

I crediti derivanti dal contratto di

assicurazione si prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondata

l'obbligazione. L'articolo 41 della legge federale del 25 giugno 1982 sulla

previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità è

riservato.

2 Sono nulli i patti che assoggettano il credito verso

l'assicuratore ad una prescrizione o ad un termine più breve. Rimane ferma la

disposizione dell'articolo 39 capoverso 2 numero 2 della presente legge."

Questa norma è semi-imperativa (art. 98 cpv. 1 LCA) siccome non

derogabile a danno dello stipulante o dell'avente diritto (Carré, in: Loi fédérale

sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 319; Brulhart, Droit des assurances privées, Stämpfli 2008, n.

870 pag. 387).

In concreto le parti non fanno valere alcuna norma

divergente contenuta nelle CGA, di modo che l’art. 46 LCA trova piena

applicazione.

Nel caso di specie la petizione è stata inoltrata il

21 novembre 2019 e chiede la condanna dell’assicuratore a prestazioni dal 23

ottobre 2018 (doc. I, punto 21).

Per salvaguardare la prescrizione biennale l'attrice deve inoltrare la petizione entro due

anni a decorrere dal "dies a quo", ossia dal fatto dal quale

nasce l'obbligazione.

Secondo la dottrina, il "dies a quo"

non coincide sempre e comunque con la sopravvenienza del rischio, ma deve

essere esaminato in relazione al tipo di copertura assicurativa. Per ogni tipo

di copertura vanno esaminati i criteri fondanti il diritto del beneficiario o

del prenditore a far valere le sue pretese nei confronti dell'assicurazione

(DTF 139 III 263 consid. 1.2; Brulhart, op. cit., n. 871-874, pagg. 388

a 400; Jean-Benoît Meuwli, La

durée de la couverture d'assurance privée, tesi Friborgo 1994).

Con sentenza pubblicata in DTF 139 III 263 il

Tribunale federale ha stabilito che ognuna delle rendite

dovute in virtù di un contratto di assicurazione contro l'incapacità di

guadagno si prescrive in due anni conformemente al termine previsto dall'art.

46 cpv. 1 LCA. Tale disposizione non disciplina la questione particolare

dell'estinzione del rapporto di base su cui si fonda il diritto a ricevere

delle rendite. Per questa entra unicamente in linea di conto l'art. 131 CO, il

rapporto di base essendo sottoposto al termine decennale dell'art. 127 CO.

Per quanto concerne le indennità giornaliere

derivanti dall’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia,

con sentenza pubblicata in DTF 139 III 418 il Tribunale federale, modificando

la precedente giurisprudenza (di cui alla DTF 127 III 268), ha stabilito che se

un assicurato può pretendere la prestazione di singole indennità giornaliere,

queste si prescrivono, dopo che l’incapacità lavorativa è stata attestata

medicalmente e il termine di attesa decorso, non complessivamente ma una

per una a partire dal giorno per il quale sono state richieste.

Il Tribunale federale si è pronunciato precisamente sulla

prescrizione delle indennità giornaliere in caso di malattia secondo l'art. 46

LCA, ricordando l'evoluzione della giurisprudenza e della dottrina dalla

DTF 127 III 268 in poi (cfr. consid. 3 e 3.1). Evocando pure la precedente DTF 139 III 263,

l'Alta Corte ha affermato che le recenti tesi dottrinali sulla prescrizione

non sono state applicate alle indennità giornaliere, perciò occorre esaminare

nel dettaglio questa fattispecie e stabilire se le indennità giornaliere vanno

considerate come un tutt'uno e quando, in tal caso, decorre la prescrizione

(cfr. consid. 3.1).

Nello specifico, la nostra Massima istanza ha

affermato che il diritto alle singole prestazioni di indennità giornaliere

dipende dall'incapacità lavorativa e non solo dalla decorrenza del termine di

attesa convenuto contrattualmente. Il pagamento di queste indennità sostituisce

le entrate correnti dell'assicurato che, a causa dell'inabilità lavorativa, non

può più conseguire. Con la scadenza del termine di attesa sono date le

condizioni iniziali affinché l'assicuratore malattia sia tenuto a versare le

indennità.

Il TF rammenta al consid. 3.4 che la giurisprudenza

di cui alla DTF 127 III 268 non è stata solo criticata dalla dottrina, essa non

ha nemmeno portato ad una certezza del diritto, poiché porta al riconoscimento

di una prescrizione del rapporto di base di due anni. Per la prescrizione del

rapporto di base l'art. 46 LCA non sarebbe però pertinente, ma sarebbe

applicabile la prescrizione di 10 anni. L’Alta Corte ha evidenziato come pure

le sentenze 4A_532/2009 del 5 marzo 2010 e 5C.42/2005

del 21 aprile 2005 hanno lasciato dei dubbi sull'interpretazione della

prescrizione dell'art. 46 LCA ed al consid. 3.5 ha stabilito che non

appare giustificato attenersi alla prescrizione complessiva dalla decorrenza

del termine di attesa.

Il considerando 4 tratta della prescrizione del rapporto

di base in contrapposizione alla prescrizione individuale di ogni singola

indennità giornaliera, la quale sostituisce il reddito corrente dell'assicurato

e che quindi può essere richiesta continuamente. Il Tribunale federale ha

pertanto concluso che le pretese di indennità giornaliera non sottostanno di

principio ad una prescrizione complessiva, ma si prescrivono continuamente, e

quindi ogni pretesa di indennità giornaliera si prescrive in due anni secondo

l'art. 46 LCA, sempreché l'assicurato, secondo il contratto assicurativo, possa

richiedere continuamente il versamento di ciascuna indennità giornaliera.

Anche in una sentenza 4A_280/2013 del 20 settembre

2013 il TF ha riassunto la giurisprudenza relativa alla prescrizione di due

anni contemplata dall'art. 46 LCA, spiegando le ragioni per le quali la

precedente prassi della prescrizione complessiva delle indennità giornaliere

non è più praticabile e per quale motivo esse si prescrivono una per una dal

giorno per il quale ciascuna è esigibile se l'incapacità lavorativa è stata

attestata da un certificato medico e dal momento in cui il termine d'attesa è

decorso.

Il TF ha poi affermato che, di principio, un

certificato medico è allestito durante il periodo di inabilità lavorativa

causato dalla malattia, nel corso del quale sono richieste le indennità

giornaliere. In questo caso l'inizio della prescrizione non decorre dalla data

del certificato medico, ma da quella dell’incapacità lavorativa attestata

medicalmente, prolungata fino alla decorrenza del termine di attesa convenuto

contrattualmente.

Qualora, invece, come nel caso esaminato dall'Alta

Corte, il certificato medico attesta retroattivamente un'inabilità lavorativa

ormai trascorsa (“atypische Fall”), non ci si deve porre al momento

effettivo dell'inabilità lavorativa ed alla scadenza del termine di attesa.

Altrimenti sarebbe possibile che la prescrizione sia già iniziata prima che

l'assicurato possa fare valere le sue pretese. Pertanto, in tal caso appare

corretto che la prescrizione inizi nel momento in cui viene allestito il

certificato medico. Proprio in questo momento tutti gli elementi fattuali sono

realizzati per decidere circa una domanda di prestazioni, quindi non solo

l'incapacità lavorativa per malattia, ma anche la sua certificazione medica.

In concreto, sulla scorta delle CGA, il termine di

attesa decorreva dal giorno in cui l'incapacità lavorativa era stata attestata

da un medico e non dalla data del certificato medico.

La domanda di revisione della sentenza 4A_280/2013

del 20 settembre 2013, dove l’assicuratore ha sostenuto, tra l’altro, che la

pronunzia avrebbe dovuto essere emessa nella composizione di 5 giudici e non di

3 giudici, trattandosi di una questione d’importanza fondamentale, è stata

respinta l’11 febbraio 2014 (sentenza 4F_20/2013).

In una successiva sentenza 4A_471/2014 del 2 febbraio 2015, il

Tribunale Federale, dapprima ha riassunto la giurisprudenza e rammentato il

contenuto della pronunzia 4A_280/2013 del 20 settembre 2013 e poi

ha esaminato il caso di specie ed ha rilevato come l’incapacità lavorativa

dell’attore era subentrata oltre due anni prima dell’inoltro della petizione

del 26 febbraio 2014, ma il Tribunale cantonale aveva stabilito l’esistenza di

una costellazione atipica ai sensi della sentenza 4A_280/2013 poiché prima

della primavera 2012 non vi era alcuna valutazione medica retrospettiva

affidabile dell’incapacità lavorativa (“keine verlässliche retrospektive

ärtzliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit”). Solo con la presa di

posizione del 30 marzo 2012 del medico di circondario dell’assicurazione

militare e del 15 giugno 2012 del medico SMR dell’AI vi erano elementi

sufficienti per far ritenere un’incapacità lavorativa del 50% dal gennaio 2011.

Da cui la tempestività della petizione secondo i giudici cantonali, poiché la

prescrizione sarebbe decorsa al più presto da fine marzo 2012.

Il

Tribunale federale ha rilevato che i certificati di incapacità lavorativa ai

sensi delle CGA applicabili, si differenziano da quelli allestiti per

l’assicurazione militare o l’assicurazione per l’invalidità, nel senso che le

indennità giornaliere per malattia sono temporanee, mentre di principio una rendita

può essere versata a tempo indeterminato. Per cui i certificati che danno

diritto all’indennità giornaliere rispondono a requisiti meno severi rispetto a

quelli sui quali si basano le decisioni a fondamento del diritto di rendite.

Del resto se vi è un’incapacità lavorativa che dà diritto ad indennità

giornaliere, l’assicurato deve di principio trasmettere il certificato in tempi

brevi.

Al

consid. 6.3.1 il TF ha poi esaminato gli atti medici prodotti nel caso di

specie, evidenziando nuovamente la differenza dei requisiti qualitativi posti

ad un certificato medico necessario per fondare il diritto ad indennità

giornaliere rispetto al referto necessario per stabilire se sono date le

condizioni per riconoscere il diritto ad una rendita. Il Tribunale federale ha

poi stabilito il momento a partire dal quale l’incapacità lavorativa è stata

accertata nel caso di specie (consid. 6.3.2).

Il

TF ha concluso che i referti del 30 marzo 2012 e del 15 giugno 2012 del medico

di circondario dell’assicurazione militare, rispettivamente del medico SMR

dell’AI non erano decisivi per l’aumento del grado d’invalidità rispetto agli

attestati già presenti agli atti e di conseguenza non erano neppure

determinanti per far valere il diritto alle indennità giornaliere. Da cui la

prescrizione della richiesta (consid. 6.4).

Va

infine segnalata la sentenza 4A_207/2018 del 22 ottobre 2018.

2.6. In

concreto, manifestamente, le pretese non sono prescritte giacché l’attrice ha

inoltrato in data 21 novembre 2019 una petizione con cui chiede il versamento

di prestazioni dal 24 ottobre 2018 per una inabilità lavorativa iniziata il 7

marzo 2018.

La

petizione è pertanto tempestiva.

La

circostanza che l’interessata era già stata inabile al lavoro dal 28 febbraio

2017 al 30 aprile 2017, ricevendo le prestazioni pattuite, non è d’aiuto

all’assicuratore, sia perché comunque ella chiede prestazioni per un periodo

successivo non prescritto e per il quale l’assicuratore non sostiene che le

prestazioni erano già esaurite, sia perché, in ogni caso, la patologia per la

quale l’attrice era stata inabile al lavoro (tendinite achillea a sinistra

[cfr. doc. BB]) non è la medesima per la quale vengono ora chieste le indennità

(dapprima sindrome da disadattamento ICD-10 F:43.2; in seguito

distimia F34.1 e sindrome da attacchi di panico F41.0; cfr. doc. XXXI).

Né può trovare applicazione

l’art. __________ CGA (per il tenore cfr. consid. 2.2.). Infatti, in concreto,

trattandosi di due patologie distinte, non si è in presenza di una ricomparsa

di una malattia, e meglio di una ricaduta, ai sensi di tale disposto e di

conseguenza non occorre stabilire se sono trascorsi 365 giorni tra la fine

della prima incapacità lavorativa ed il sorgere della seconda inabilità al

lavoro.

2.7. Va

ora esaminato se l’attrice ha diritto a prestazioni dal 23 ottobre 2018.

Dagli atti medici emerge quanto segue.

Il 2 maggio

2018 il curante dell’attrice, medico chirurgo dr. med. __________, ha compilato

il rapporto medico trasmessogli dalla convenuta, indicando quale diagnosi una “crisi

d’ansia generalizzata s. depressiva” ed attestando una completa incapacità

lavorativa (doc. 5).

Il 16 giugno

2018 il dott. __________, specialista in psichiatria, ha diagnosticato un

disturbo dell’adattamento con ansia e umore depresso misti persistente (F43.23

DSM V), confermando l’inabilità lavorativa al 100% (doc. 7).

Il 17 luglio

2018 l’attrice, su richiesta della convenuta, è stata visitata dalla dr.ssa

med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, la quale ha affermato che a

causa della scarsa collaborazione dell’assicurata non è stato possibile

emettere una diagnosi ed esprimersi sulla capacità lavorativa (doc. 8).

Il 25 luglio

2018 l’interessata si è detta disposta a sottoporsi ad una visita del dr. med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia (doc. 12). Nel documento firmato dall’attrice

figura che “le risultanze della perizia saranno poi considerate alla

risoluzione del caso” (doc. 12).

Nel referto

del 12 settembre 2018 il dr. med. __________, dopo aver descritto l’anamnesi

familiare, fisiologica, patologica, i dati sociali, l’evoluzione dei disturbi

psichici, il riassunto degli atti, la vita quotidiana ed i disturbi oggettivi,

ha riportato lo status psichico della visita dell’11 settembre 2018 ed ha

confermato la diagnosi del dott. __________ di sindrome da disadattamento,

precisando che una terapia farmacologica adeguata è stata impostata solo da

breve tempo, e meglio dal 1° settembre 2018. Lo specialista ha affermato:

" (…)

Attualmente è in effetti presente una sintomatologia di tipo

depressivo rispettivamente ansioso inquadrabile, come già detto, come un

disturbo da disadattamento. Grazie ad una terapia farmacologica adeguata quale

a quella ora impostata dovrebbe portare un miglioramento notevole allo stato di

salute entro 6 settimane, dunque entro il 15 ottobre prossimo. Dal 15.10.2018

l’assicurata potrà dunque riprendere l’attività abituale di aiuto cucina.

Non ho le

competenze per approfondire ulteriormente la situazione concernente l’allergia

e il fatto che possa o meno lavorare in cassa a contatto con monete e

banconote: lascio a voi il compito di approfondire questo aspetto così come

sarà da approfondire l’eventuale annuncio AI avvenuto apparentemente più di 25

anni fa.

3.

Diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa:

sindrome

da disadattamento con reazione mista ansioso-depressiva ICD-10 F:43.22.

4. In che

misura questi disturbi limitano la persona assicurata nell’esercizio della sua

ultima attività? Rispettivamente in qualunque altra attività esigibile.

L’assicurata

presenta ancora segni d’ansia e deflessione del tono dell’umore che riducono la

caricabilità nell’attività di aiuto cucina. Il compito di cassiera, da lei

riferito, provocherebbe ansia perché l’assicurata sa che svolgere quel compito

porterebbe immediatamente a reazioni cutanee dolorose.

Dal punto

di vista psichiatrico, dal 15.10.2018 l’assicurata potrà riprendere l’attività

di aiuto cucina o qualunque altra attività confacente.

Non ho

gli elementi per poter discutere ulteriormente la situazione concernente

l’allergia.

5. Le

possibilità terapeutiche sono esaurite?

L’assicurata

è apparentemente a beneficio di una presa a carico medicamentosa adeguata solo

da 10 giorni.

6. Lo

stato di salute è stabilizzato?

Nonostante

l’assicurata veda ancora molto scuro il suo futuro, lo stato di salute appare

inquadrabile in maniera nettamente migliore rispetto alla precedente

valutazione fiduciaria. Dal punto di vista esclusivamente psichiatrico il

miglioramento sarà possibile grazie alla nuova presa medicamentosa adeguata.

Ripeto, non ho gli elementi per poter discutere ulteriormente la situazione

concernente l’allergia. (…)” (doc. 13)

Il 3 ottobre

2018 la convenuta ha scritto all’attrice e, sulla base della valutazione del

dr. med. __________, ha affermato che dal 24 ottobre 2018 sarebbe stata abile

al lavoro al 100% nell’attività di aiuto cucina o in qualunque altra attività

confacente e che avrebbe ripristinato il diritto alle prestazioni al 100% dal

16 luglio 2018 al 23 ottobre 2018. In seguito il caso sarebbe stato da

ritenersi chiuso (doc. 15).

L’attrice ha

prodotto ulteriori documenti, tra i quali un referto del 31 ottobre 2018 del dott.

__________, specialista in psichiatria, e che ha diagnosticato un disturbo

dell’adattamento con ansia e umore depresso misti persistente (F43.23 secondo

il DSM V), ha indicato che la situazione è solo leggermente migliorata e non

consente “un rientro all’attività lavorativa” (doc. 18). Il 4 dicembre

2018 è stato trasmesso un certificato del dott. __________, medico chirurgo,

che ha diagnosticato una sindrome ansioso-depressiva con attacchi di panico e

con la necessità di ulteriori 60 giorni di riposo (doc. 23).

Con la

petizione l’attrice ha prodotto ulteriore e numerosa documentazione medica, tra

cui le prese di posizione del 15 febbraio 2019, del 22 giugno 2019 (doc. Z) e

del 18 ottobre 2019 del dott. __________ (doc. AA). In quest’ultimo referto lo

specialista ha affermato che l’attrice:

" (…) è regolarmente seguita dallo scrivente dallo scorso anno ed è stata

sottoposta a nuova visita specialistica psichiatrica in data 12 ottobre 2019

(la paziente viene seguita attraverso colloqui a cadenza bisettimanale).

La paziente ha sviluppato una

sintomatologia di tipo ansioso e depressivo in maniera reattiva a una

complicata situazione lavorativa e, ormai dal mese di marzo del 2018, è assente

dal luogo di lavoro per malattia.

Nel corso di questi lunghi

mesi la situazione psicopatologica, nonostante la regolare assunzione della

terapia psicofarmacologica, che è stata più volte modificata e che attualmente

consiste in Sertralina 200 mg/die, Topiramato 50 mg/die, Lorazepamm 5 mg/die e

Delorazepam 2 mg/die, ha subito una cronicizzazione che determina una

persistente inabilità lavorativa assoluta. Il solo pensiero di rientrare sul

posto di lavoro scatenava, nei primi mesi di malattia, crisi acute di ansia con

sintomi neurovegetativi e somatizzazioni a carico di vari organi e apparati e

il licenziamento deciso dall’Azienda e comunicato alla paziente nel mese di

ottobre del 2018 ha provocato nella paziente sentimenti di inadeguatezza e

incapacità che rendono, anche allo stato attuale, impossibile un immediato

rientro al lavoro. La situazione clinica determina inoltre una significativa

compromissione della capacità da parte della paziente di attendere alle comuni

attività della vita quotidiana per cui deve sempre e costantemente essere

supportata dal marito e ha ridotto le proprie relazioni sociali alla ristretta

cerchia della famiglia.

Sul piano idetico, la

paziente manifesta sentimenti di inguaribilità e incapacità che sostengono una

riduzione dell’autostima e lo sviluppo di un’ansia anticipatoria rispetto ad

attività anche banali che, nel passato, la paziente ha sempre svolto senza

problemi e in autonomia. La paziente lamenta una sensazione di astenia che,

unita a sentimenti apatici e anedonici, condiziona una tendenza all’isolamento

sociale motivo per cui le relazioni mantenute dalla paziente sono ormai

praticamente solo quelle familiari. La constatazione che gli organi competenti

in materia mettano in discussione sia la presenza di una sintomatologia

depressiva a tal punto invalidante sia il fatto che l’origine del disturbo sia

da attribuirsi all’andamento della sua esperienza lavorativa ingenera nella

paziente vissuti di ingiustizia e di rabbia che alimentano la sintomatologia

descritta impendendo, di fatto, alla terapia psicofarmacologica di funzionare

in modo adeguato.

La situazione psicopatologica

appare, allo stato attuale e già da alcuni mesi, inquadrabile come un Disturbo

Depressivo Maggiore Persistente, tipo Distimia (F33.1 secondo il DSM V).

Si ritiene che la situazione

psicopatologica e clinica determini una compromissione del funzionamento

globale della paziente che non consente ancora un rientro all’attività

lavorativa e che la rende inabile al lavoro nella misura del 100%.” (doc. AA)

Il 23

novembre 2019 il dott. __________ ha confermato che l’interessata è affetta da

una sindrome ansioso depressiva con attacchi di panico e che necessita di

ulteriori 30 giorni di riposo e cure (doc. CC).

Pendente

causa il TCA ha richiamato l’incarto AI, da cui non emergono accertamenti

medici specialistici in ambito psichiatrico (doc. XIX) ed ha incaricato la

dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, di allestire una

perizia specialistica.

In seguito

alle visite del 18 maggio 2020, del 28 maggio 2020 e del 12 giugno 2020, la

perita ha redatto il proprio referto di 15 pagine in data 20 luglio 2020 (doc.

XXXI).

Dopo aver

descritto l’anamnesi familiare, scolastica/lavorativa e medica, le lamentele

soggettive, lo stato psichico, il riassunto degli atti medici, la specialista

ha espresso le sue valutazioni ed ha concluso affermando:

" (…)

Mi preme innanzitutto sottolineare quanto non sia semplice

esprimersi in merito ad uno stato psichico anche pregresso legato ad una

condizione passata, nel nostro caso in particolare la situazione a partire

dall’inizio della malattia della peritanda insorta il 7.3.2018; normalmente per

esprimersi, dal punto di vista specialistico ci si basa sulla sintomatologia

soggettiva, quindi riferita direttamente dal paziente, unitamente ad

un’osservazione oggettiva fatta dallo specialista al momento dei fatti.

La mia valutazione, in parte anche retroattiva

oltre che attuale, si basa quindi sul racconto della signora AT 1 ma anche su

quello del marito, persona a lei più vicina, nonché sullo studio della

documentazione dei medici curanti (peraltro purtroppo scarsamente descrittiva

dello stato psichico) e delle valutazioni peritali (in particolare Dr. med. __________).

Ho potuto incontrare la peritanda durante tre

colloqui in cui mi è parsa una persona attendibile nel riferirmi la sua

situazione. Non sono mai emersi in particolar modo elementi che potessero far

pensare ad una produzione intenzionale di sintomi fisici o psicologici falsi o

grossolanamente esagerati, motivata da incentivi esterni (simulazione).

La peritanda, crescendo con un padre

alcolista, non ha avuto una vita serena (soprattutto nell’infanzia), ma ha

saputo comunque rendersi indipendente intraprendendo un percorso di “grande

lavoratrice” sopportando in modo costante sacrifici fin dall’adolescenza.

Sarebbe stata in grado in particolare di responsabilizzarsi a livello

lavorativo in assenza di un modello educativo in tal senso (come già

summenzionato il padre non ha praticamente mai lavorato e la madre faticava a

gestire la situazione).

Il sistema lavorativo di “quel tempo” le

permetteva di ottenere gratificazione a tal punto da rifiutare un’indennità per

l’allergia al nickel e si sarebbe adoperata trovando le risorse per impiegarsi

diversamente ed andare avanti.

Con il passare del tempo però sono subentrati

dei cambiamenti in ambito lavorativo che l’avrebbero destabilizzata rendendone

difficoltoso l’adattamento.

Sarebbe venuto a mancare soprattutto

quell’aspetto umano, tanto importante per lei, che le permetteva di essere

funzionante. In poco tempo non si sarebbe più sentita riconosciuta.

Il licenziamento avrebbe contribuito al

peggioramento dello stato psichico e per la peritanda avrebbe rappresentato la

conferma della sua “inutilità”.

La signora appare come una persona fragile ed

è facile immaginare in quale situazione di difficoltà si possa essere trovata

nel momento in cui sono insorte nuove dinamiche lavorative (in particolare i

suoi spostamenti in mansioni che non tenevano conto delle sue problematiche,

allergie in particolare).

A seguito di ciò si presume che la motivazione

nel continuare quella vita di sacrifici iniziava a mancare. Non sentendosi più

apprezzata e considerata si potrebbe ipotizzare che abbia iniziato a sentirsi

inadeguata, insicura e smarrita. Le sue scarse risorse, nonché la sua

personalità semplice non le avrebbero permesso di adattarsi a questa

“evoluzione” del suo ambito lavorativo. Non avendo sufficienti mezzi è come se

avesse perso il controllo della situazione sviluppando, ciò che è tipico in

questi casi, una sintomatologia principalmente ansiosa e successivamente

depressiva.

RISPOSTA AI QUESITI

1)

Per quanto riguarda l’anamnesi dettagliata del

caso rimando a quanto descritto in precedenza.

Dal punto di vista specialistico la situazione

iniziale della peritanda rientra nella diagnosi, correttamente posta dallo

psichiatra curante Dr. med. __________, di una sindrome da disadattamento

(secondo la classificazione ICD10: F43.2), “una condizione di

malessere soggettivo e disturbo emozionale che in genere interferiscono con il

funzionamento e le prestazioni sociali e che insorgono nel periodo di

adattamento ad un significativo cambiamento di vita o alle conseguenze di un

evento di vita stressante….”.

La durata di questo stato nella maggior parte

dei casi, se adeguatamente curato e a dipendenza delle caratteristiche del

soggetto, non supera generalmente i sei mesi.

Se la durata dei sintomi è maggiore siamo di

fronte ad una reazione prolungata.

Nel nostro caso specifico siamo confrontati in

particolare con una situazione quindi cronica e tuttora persistente in cui

coesistono ora due disturbi distinti ed in particolare da una parte lo stato

depressivo e dall’altra lo stato ansioso caratterizzato da un’ansia costante

con momenti di crisi più acuta (attacchi di panico), classificabili secondo

l’ICD10 come Distimia il primo (F34.1) e Sindrome da attacchi di panico il

secondo (F41.0).

Ambedue le diagnosi avrebbero un’importante ripercussione

sulla capacità lavorativa della signora.

2)

L’incapacità lavorativa della peritanda, al

momento attuale e in qualsiasi attività professionale, è da considerarsi

completa quindi al 100%, si presume giustificata tale percentuale già a partire

dal 24 ottobre 2018.

Dal punto di vista psichiatrico non vi sono

sufficienti elementi per poter affermare che la signora abbia potuto o potrebbe

svolgere un’attività confacente al suo stato di salute neanche a tempo

parziale.

3) Osservazioni

Per quanto concerne la presa in carico la

valuto adeguata ma è dovere osservare che è sempre stato mantenuto per la

maggior parte del tempo lo stesso antidepressivo, Zoloft, (aumentandone anche

la dose) senza mai attuare un cambiamento importante della terapia.

Mi preme in particolare sottolineare che

nell’ambito della cura dei disturbi dell’adattamento oltre alla terapia

farmacologica, la psicoterapia e gli aspetti personologici della persona

rappresentano gli elementi più importanti. L’evoluzione sfavorevole di questo

caso potrebbe essere, dal punto di vista specialistico, essere giustificata in

gran parte dalle scarse capacità di mentalizzazione della peritanda e dalla sua

struttura di personalità fragilizzata già a partire dall’infanzia. Si presume

che un lavoro psicoterapico approfondito non sia stato e non sia tuttora

possibile; gli incontri con la signora risultano quindi essere sostanzialmente

dei colloqui di sostegno, peraltro molto importanti alfine di prevenire

ulteriori peggioramenti della condizione psichica.” (doc. XXXI)

Considerandi

2.8

2.8.1

Circa

l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11

settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha

stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi

dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di

parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti

dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior

parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali

(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,

si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità

giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una

rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi

su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in

psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha

visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità

lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,

ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere

apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su

mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare

e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)

giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si

sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi

inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando

che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma

di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,

come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di

parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,

l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il

Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che

la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a

domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per

contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di

parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140

III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne

unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina

considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale

come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.

CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il

legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai

sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168.

Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la

giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la

DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la

giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù

della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1.

CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal

senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece in

una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha

ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio

cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che

la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la

capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.8.2

Va

ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al

consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,

laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera

specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una

critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit

l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept

pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le

raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en

mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette

expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli

du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un

rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié

une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute

d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des

discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de

l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du

recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier

ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.

Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans

cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation

motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le

Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque

ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24

juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de

l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve

de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office

de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de

refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré

était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a

pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________

avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.8.3

Inoltre, per

quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare

riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla

sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Quest’ultimo caso tratta una

fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016 della Corte

di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al versamento

dell’importo di fr. 84'747.60 oltre interessi all’attore ritenendo, in

sostanza, che l’incapacità lavorativa dell’assicurato era stata correttamente

attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita alcuna forza

probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia dell’assicuratore poiché rivestivano

un carattere estremamente sommario e il medico non aveva visitato l’assicurato.

L’incapacità al lavoro era inoltre corroborata dal fatto che l’interessato

aveva inoltrato una richiesta di rilevamento tempestivo presso l’AI.

Il Tribunale federale ha

respinto il ricorso inoltrato dall’assicuratore.

Quest’ultimo rimproverava

innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva scartato le

conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle

considerazioni del medico curante. Secondo l’assicuratore se il Tribunale non

avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto

sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.

L’Alta Corte (consid. 3.2) ha

rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito

garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova

deriva parimenti dall’art. 8 CC e dall’art. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte

ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere

l’assunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere

proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura

applicabile.

Gli art. 8 CC e 152 CC non

regolano l’apprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono essere

ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua opinione.

Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un termine

all’istruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere una

decisione e che in applicazione dell’apprezzamento anticipato delle prove che

sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero a

cambiare la sua opinione.

Il Tribunale federale al

consid. 3.3 ha poi evidenziato che secondo il Tribunale cantonale l’incapacità

lavorativa era stata attestata sia dal medico curante che dal suo psichiatra

curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di posizione del

medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico fiduciario si era

inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte cantonale ha

rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto l’assicurato e dunque

una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla perizia giudiziaria, essa

avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di salute in quel momento

senza potersi determinare sul passato. Il perito, inoltre, avrebbe dovuto

fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti.

Al consid. 3.3.1 l’Alta Corte

ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che l’art. 247 cpv. 2

lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti d’ufficio. Esso l’ha citata al

consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta tuttavia che

la massima inquisitoria sociale non permette di estendere l’assunzione delle

prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove possibili. Non impedisce al

giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in applicazione del principio

dell’apprezzamento anticipato delle prove.

Il TF, al consid. 3.3.2, ha

ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione della parte che

l’ha prodotta. In applicazione dell’art. 150 cpv. 1 CPC devono essere

comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale

contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo

scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve

comprovare. Il grado di precisione di un’allegazione incide sul grado di

motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una

parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione

della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è

sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia

un’inversione dell’onere della prova.

Il Tribunale federale al

consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che

l’assicurato ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio medico

curante. Se la maggior parte di essi si limitano a menzionare la percentuale e

la durata dell’incapacità lavorativa, ve ne sono due che sono maggiormente

dettagliati, ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18 marzo 2016.

Nel primo il curante risponde alle domande del medico di fiducia

dell’assicuratore, descrive la malattia di cui è affetto l’assicurato, le

cause, il trattamento medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con

il proprio collega, l’evoluzione della patologia e la prognosi, riservata

perché doveva essere discussa con lo psichiatra.

Da parte sua l’assicuratore

contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio medico fiduciario.

Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi motivazione. Esse sono state

rilasciate dapprima in un formulario non firmato del 1° giugno 2015 dove il

medico fiduciario ha affermato, senza alcuna spiegazione e sulla sola base

degli atti, che l’assicurato avrebbe potuto riprendere l’attività lavorativa al

50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1° settembre 2015; in seguito lo

stesso medico fiduciario, in un altro documento, datato 2 novembre 2015, si è

limitato ad affermare “Ok de non-entrée en matière et lettre A. SA” ed

infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015 dove ha in sostanza affermato

che malgrado la lettera del 2 novembre 2015 dell’assicurato e del 12 ottobre

2015.

del medico curante non vi è alcuna limitazione funzionale suscettibile di

modificare la decisione di non entrata nel merito dal 1° settembre 2015.

In queste condizioni, rileva

il Tribunale federale, non può essere esatto dall’assicurato di dimostrare la

sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non poteva sapere,

in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti doveva provare.

Il TF rileva tuttavia che la

perizia è stata richiesta dall’assicuratore per completare i suoi mezzi di

prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento

anticipato arbitrario delle prove. Secondo l’Alta Corte non vi era alcunché di

insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo

stato di salute passato dell’assicurato, poiché il perito avrebbe dovuto

fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.

Neppure la mancata audizione

del medico fiduciario è arbitraria.

Infatti la sua opinione non si

fondava su una visita dell’assicurato ma solo sugli atti e dunque sui rapporti

dei medici curanti.

Il Tribunale federale ha poi

apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante dell’assicurato sulla

base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune circostanze le

allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono portare la prova

della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò è il caso

quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle allegazioni

manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid. 3.2). Ora, le

indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto stabilito dallo

psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di aver seguito l’assicurato

in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza settimanale, in ragione di

una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo l’anamnesi del paziente, in

seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014 nell’ambito del suo lavoro.

L’ulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4 novembre 2016 conferma

quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati. Considerato poi che

l’assicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento tempestivo presso

l’assicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva concludere, senza cadere

nell’arbitrio, alla correttezza dell’incapacità al lavoro allegata.

Cfr. anche STF 4A_544/2019 del

26.

maggio 2020.

2.9

Va ancora rammentato che affinché un rapporto medico in

ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse

condizioni (cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile:

esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in

particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle

assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing

& Lichtenhahn, Basilea 2008 pag. 203 e segg. (249-254).

Innanzitutto

la diagnosi deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata

sui criteri posti da un sistema di classificazione riconosciuto

scientificamente (cfr. STF 9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF

130.

V 396 segg.; DTF 127 V 294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und

[psychiatrische] Gutachten, in: SZS/RSAS 1999 pag. 105 ss).

Il

medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve

anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte

dell'assicurato.

Tale prognosi deve tener conto

di diversi criteri, quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e

quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale

profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico della malattia, la durata

pluriennale della stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità

di ricorrere a trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi

sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.

Inoltre, l'esperto deve

esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.

Il rifiuto del carattere

invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i quali le

divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni

sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una

richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal

paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto

dimostrative lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi

handicap nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27

settembre 2001).

2.10

In caso di

perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza

motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste,

appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza

medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 135 V 465 consid.

4.4

e il riferimento).

Il giudice può

disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui il rapporto

peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una controperizia

richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso risultato (DTF 101 IV

130).

Inoltre, laddove altri

specialisti esprimono dei pareri contrari suscettibili di mettere seriamente in

dubbio la correttezza della valutazione dell’esperto giudiziario, non si può

escludere, a seconda dei casi, un’interpretazione divergente delle conclusioni

di quest’ultimo da parte del giudice oppure, se necessario, un’istruttoria

complementare nella forma di una superperizia (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa e

riferimenti).

2.11

In concreto, questo Tribunale non

vede ragioni che gli impediscano di fare propria la valutazione espressa dalla

perita giudiziaria, dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia. Il

referto del 20 luglio 2020 (doc. XXXI), privo di contraddizioni, presenta tutti

i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un

apprezzamento medico, piena forza probante: in particolare la

specialista ha espresso la sua valutazione in modo chiaro e motivato, dopo aver

proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio

2009.

consid. 10.2).

La dr.ssa med. __________,

esperta nell’ambito qui in discussione, ha minuziosamente

esaminato il caso di specie, rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale

e non contestate né completate dalle parti, dopo aver visitato l’attrice in tre

occasioni (il 18 maggio 2020, il 28 maggio 2020 ed il 12 giugno 2020) ed aver

preso in considerazione tutta la documentazione prodotta dalle parti ed

acquisita dal Tribunale.

La circostanza sollevata

dall’assicuratore secondo cui la stessa perita ha evidenziato le difficoltà

nell’esprimersi in merito ad uno stato psichico pregresso non è un motivo per

non attribuire alla perizia giudiziaria piena forza probatoria, giacché essa è

intrinseca nelle valutazioni peritali, segnatamente in ambito psichiatrico, che

devono prendere in considerazione stati di fatto ormai pregressi.

La specialista ha potuto accertare

lo stato di salute dell’attrice in occasione delle tre visite effettuate,

recentemente, tra maggio e giugno 2020, nel corso delle quali ha esaminato

personalmente lo stato psichico dell’attrice ed ha potuto stabilire il grado d’incapacità

lavorativa dell’assicurata anche alla luce del fatto che nel corso del tempo il

suo stato valetudinario non ha subito particolari mutazioni.

La perita non si è limitata a

prendere in considerazione solo gli elementi soggettivi descritti dall’attrice,

ma ha pure elencato una serie di elementi oggettivi che l’hanno indotta a

confermare le valutazioni dei curanti sulla base di una valutazione che necessariamente

è retrospettiva e può fondarsi unicamente sulla documentazione agli atti oltre

che su quanto affermato dall’assicurata stessa: la postura è rigida e la mimica

poco espressiva; leggero rallentamento a livello psicomotorio, apatia e

anedonia, ideazione depressiva, umore tendenzialmente depresso, affettività

apparentemente appiattita, stato d’ansia molto importante; attenzione e

concentrazione appaiono diminuite, emergono sentimenti di inutilità, autostima

scarsa, perdita del piacere e dell’interesse nelle cose in generale; reattività

nei confronti delle circostanze e degli eventi normalmente piacevoli appare

ridotta; ritmo del sonno è interrotto da risvegli notturni durante i quali

riferisce una marcata irrequietezza a causa delle preoccupazioni.

Agli atti non vi sono atti

medici precedenti o successivi al referto peritale che mettono in dubbio le

conclusioni della specialista.

Né si può concludere

differentemente sulla sola base del rapporto del 12 settembre 2018 del dr. med.

__________, FMH psichiatria e psicoterapia (doc. 13).

Infatti, anche lo specialista

incaricato dall’assicuratore con l’accordo dell’attrice, al momento della

visita dell’11 settembre 2018 non ha messo in dubbio la completa incapacità

lavorativa dell’interessata derivante dalla sindrome da disadattamento con

reazione mista ansioso depressiva (ICD-10 F.43.22).

Il dr. med. __________ si è

infatti in sostanza limitato ad effettuare una previsione per il futuro, secondo

la quale “grazie ad una terapia farmacologica adeguata quale a quella ora

impostata dovrebbe portare un miglioramento notevole dello stato di

salute entro 6 settimane, dunque entro il 15 ottobre prossimo. Dal 15.10.2018

l’assicurata potrà dunque riprendere l’attività abituale di aiuto cucina” (doc.

13, sottolineatura del redattore; cfr. anche pag. 6: “Dal punto di vista

esclusivamente psichiatrico il miglioramento sarà possibile grazie alla nuova

presa medicamentosa adeguata”).

Lo specialista non ha tuttavia

più visitato l’attrice per accertare l’effettiva e concreta evoluzione del suo

stato di salute, né si è espresso sull’ulteriore documentazione medica prodotta

successivamente dall’interessata.

Ora, come emerge dai referti

dei medici curanti, segnatamente del dott. __________, psichiatra, MD PhD,

ricercatore di Psichiatria presso l’Università __________, nonché della perita,

malgrado la terapia messa in atto, non vi è stato un miglioramento tale da

modificare la capacità lavorativa dell’attrice (cfr. doc. Z, presa di posizione

del 22 giugno 2019). Anzi, a causa del licenziamento intervenuto proprio nel

mese di ottobre 2018 (cfr. doc. U e prese di posizione del dott. __________),

l’auspicata modifica delle condizioni di salute non è avvenuta. Del resto, la

perita ha evidenziato come un lavoro psicoterapico approfondito non sia stato e

non è tutt’ora possibile e come l’evoluzione sfavorevole del caso possa essere

giustificato dalle scarse capacità di mentalizzazione dell’interessata e dalla

sua struttura di personalità fragilizzata già a partire dall’infanzia.

La valutazione del dr. med. __________,

che non ha potuto constatare personalmente se quanto previsto è poi

effettivamente accaduto, non è di conseguenza atta a mettere in dubbio la

valutazione peritale. Inoltre, la sola circostanza che l’attrice ha

sottoscritto un documento nel quale viene indicato che le risultanze della

perizia (del dr. med. __________) “saranno considerate alla risoluzione del

caso” (doc. 12), non modifica l’esito della vertenza. Esse infatti sono

state prese in considerazione, ma non permettono di contraddire quanto

accertato dalla perita giudiziaria.

Quanto alla circostanza che

sarebbero stati i ritardi dell’attrice nel contestare la presa di posizione

dell’assicuratore ad impedire a quest’ultimo di effettuare ulteriori

accertamenti, va evidenziato come invece l’interessata sin da subito ha

prodotto le prese di posizione del 31 ottobre 2018 del dott. __________ (doc.

18) e del 4 dicembre 2018 del dott. __________ (doc. 23). La convenuta si è

invece limitata ad invitare l’attrice, in caso di disaccordo, ad adire il TCA,

senza più sottoporre i referti al dr. med. __________ (cfr. doc. 19).

Alla luce di quanto sopra

esposto non vi è documentazione medica atta a sovvertire le conclusioni

peritali. Le valutazioni della dr.ssa med. __________, compatibili con quanto

accertato dal medico curante, dott. __________, MD PhD, ricercatore presso

l’Università __________ e che ha visto l’attrice nei momenti in cui la

patologia era maggiormente incisiva, sono motivate, prive di contraddizioni e rispecchiano

i parametri giurisprudenziali ricordati ai considerandi che precedono.

La

perita si è espressa su tutte le patologie lamentate dall’assicurata, ha

esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha

valutato la capacità lavorativa dell’attrice sulla base delle indicazioni

risultanti dalle visite effettuate presso di lei.

Al

referto va attribuita piena forza probante.

In queste condizioni questo

TCA deve concludere che l’attrice è completamente inabile al lavoro anche dopo

il 23 ottobre 2018, ritenuto come la perita non abbia rilevato alcuna

interruzione, nel corso del tempo, dell’incapacità lavorativa.

2.12

Rammentato che l’incapacità

lavorativa dal 28 febbraio 2017 al 30 aprile 2017 non era dovuta alla medesima

patologia psichiatrica ma ad una tendinite (cfr. consid. 2.6.), e che di

conseguenza l’invocato (dalla convenuta) art. __________ CGA non trova

applicazione (cfr. consid. 2.2. e 2.6.), l’assicuratore va condannato a pagare

le indennità giornaliere non ancora versate.

Dagli atti emerge che CV 1 ha

versato complessivamente fr. 25'149.25 per il periodo d’inabilità lavorativa

dal 7 marzo 2018 al 22 ottobre 2018 (doc. 16), ossia per 230 giorni (25 + 30 +

31.

+ 30 + 31 + 31 + 30 + 22).

L’attrice

chiede il pagamento complessivo di 720 indennità giornaliere (cfr. anche doc.

VIII, punto 15).

Ne segue che restano da

versare 490 indennità giornaliere (720 – 230).

L’attrice

in sede di petizione (doc. I, pag. 16) e replica (doc. VIII, pag. 8), ha

sostenuto che l’indennità giornaliera ammontava a fr. 93.71. L’assicuratore non

ha contestato tale ammontare (cfr. risposta, doc. IV).

In

sede di conclusioni l’interessata ha aumentato l’importo a fr. 93.75 (doc.

XLII, pag. 10, punto 7), senza tuttavia spiegarne in maniera dettagliata il calcolo.

Ne

segue che la convenuta va condannata a versare all’attrice l’importo complessivo

di fr. 45'917.90 (490 x 93.71).

2.13

L’assicurata

chiede che vengano pagati gli interessi di mora al 5% dal 24 ottobre 2018

sull’intero importo dovuto.

Per quanto concerne gli

interessi va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF

ha rammentato:

" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi

di mora. Invano. II Tribunale

cantonale delle assicurazioni gli ha

accordato interessi di mora del 5 % sulla somma

residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29

febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)

al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli

interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel

quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A

torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal

giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.

102.

cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione

(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,

2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della

prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha

applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che

parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al

momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv.

1.

LCA), è infondata.”

In concreto, il 15

novembre 2018 l’interessata, tramite l’avv. __________, ha scritto alla

convenuta informandola di non condividere la presa di posizione che rifiutava

il versamento di ulteriori prestazioni e di ritenere di aver ancora diritto

alle indennità giornaliere (doc. 20).

Tuttavia, a mente del TCA,

è solo con la petizione del 21 novembre 2019 che l’attrice ha messo in mora

l’assicuratore per l’ammontare di fr. 36'921.74 (doc. I). Con la replica del 17

dicembre 2019 è stato chiesto il pagamento di fr. 39'358.22 (doc. VIII) e con

le conclusioni del 14 settembre 2020 di fr. 46'031.25.

Ne segue che

l’assicuratore deve pagare gli interessi al 5% dal 21 novembre 2019 al 16

dicembre 2019 su fr. 36'921.74, dal 17 dicembre 2019 al 13 settembre 2020 su

fr. 39'358.22 e dal 14 settembre 2020 su fr. 45'917.90.

2.14

Infine,

questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove giacché gli atti

prodotti dalle parti e la perizia giudiziaria sono completi ed esaustivi e non

necessitano di complementi (cfr. sentenza 9C_394/2016 del 21 novembre 2016,

consid. 6.2).

In

particolare l’audizione dell’attrice, le testimonianze di suo marito, __________,

e dei dr. med. __________ (cfr. doc. IX), __________, __________ e __________, alla

luce della perizia medica diventano superflue, così come l’edizione della

polizza assicurativa relativa al contratto d’indennità giornaliera, giacché

agli atti sono state prodotte le CGA.

Non

è neppure necessario, alla luce dell’esito della petizione e di quanto indicato

al consid. 2.11, né richiamare dall’assicurazione l’intero incarto dal 2007 ad

oggi, né richiamare dal dr. med. __________ e dal dr. med. __________, i loro

bilanci e conti economici dal 2009, compresi i dettagli della contabilità con i

conti di tutte le loro entrate, per dimostrare, secondo l’interessata, che essi

realizzano una quota ragguardevole delle loro entrate grazie alle perizie allestite

per le compagnie assicurative, l’AI, ecc. (doc. VIII, pag. 10).

Va

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può

rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento

sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere

senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento

(apprezzamento anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre

2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012,

consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016

del 15 dicembre 2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid.

3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza

4A_175/2015 del 4 maggio 2015).

2.15

Alla luce di quanto sopra

esposto la petizione va accolta ai sensi dei considerandi e l’assicuratore

condannato al versamento all’attrice di fr. 45'917.90 oltre

interessi al 5% dal 21 novembre 2019 al 16 dicembre 2019 su fr.

36'921.74, dal 17 dicembre 2019 al 13 settembre 2020 su fr. 39'358.22 e dal 14

settembre 2020 su fr. 45'917.90.

2.16

Non

vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’attrice,

rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.

2.17

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte

ha affermato che:

"

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle

assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;

art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è

condannata a versare a AT 1 fr. 45'917.90 oltre interessi al

5% dal 21 novembre 2019 al 16 dicembre 2019 su fr. 36'921.74, dal 17 dicembre

2019 al 13 settembre 2020 su fr. 39'358.22 e dal 14 settembre 2020 su fr. 45'917.90.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CV 1 verserà a AT 1 fr. 2’500 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

3.

Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti