Richiesta di indennità giornaliere per perdita di guadagno accolta sulla base della perizia amministrativa

Raccomandata

Incarto

n.

36.2019.27

cs

Lugano

20 maggio 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 27 marzo 2019 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 25 febbraio 2019 emanata

da

CO 1

in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. RI 1, nato nel 1970,

capomuratore presso la __________, di cui è socio e gerente, è assicurato

contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (di seguito: CO 1),

per il tramite del proprio datore di lavoro.

1.2. Il 1° febbraio 2018 la __________

ha notificato alla __________ una ricaduta di un infortunio del 1° febbraio

2007 alla spalla sinistra di RI 1 (doc. 2). L’assicuratore contro gli

infortuni, in data 11 aprile 2018, si è rifiutato di assumere le conseguenze

del danno alla salute poiché non sussiste un nesso causale certo o probabile

tra l’evento e i disturbi notificati (doc. 3).

1.3. Il 23 aprile 2018 il datore di

lavoro ha di conseguenza notificato il danno alla salute ad CO 1, rilevando che

l’assicurato è incapace al lavoro all’80% dal 6 febbraio 2018 (doc. 4).

1.4. Dopo aver acquisito gli atti

ritenuti necessari, tra cui una perizia reumatologica esperita il 27 giugno

2018 dal dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, con decisione

formale del 19 ottobre 2018 (doc. 19), confermata dalla decisione su

opposizione del 25 febbraio 2019 (doc. 21), CO 1 ha rifiutato di versare

qualsiasi prestazione, affermando che RI 1 è abile al lavoro al 100%, con

riduzione del rendimento del 20%, nella precedente attività, ciò che non gli

permette di aver diritto al versamento delle indennità giornaliere richieste.

1.5. RI 1, rappresentato dalla RA

1, è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendo in

via principale il riconoscimento del diritto a indennità giornaliere nella

misura dell’80% dal 6 febbraio 2018 al 31 agosto 2018 e del 50% dal 1°

settembre 2018 al 30 settembre 2018 ed in via subordinata il rinvio degli atti

ad CO 1 per l’allestimento dei necessari complementi medici ed economici (doc.

I). Il ricorrente, che richiama l’intero incarto dall’assicuratore, sostiene

che la valutazione del dr. med. __________ non sarebbe corretta poiché non

avrebbe tenuto conto del fatto che in seguito ad un’infiltrazione alla spalla

eseguita il 1° giugno 2018, la patologia al momento della visita peritale del

27 giugno 2018 era in fase di regressione. Per l’insorgente, ritenuto come in

precedenza nessun altro medico lo avesse visitato per conto di CO 1 nonostante

fossero trascorsi 4 mesi dall’annuncio del sinistro, la perizia eseguita

successivamente all’esecuzione dell’infiltrazione non sarebbe attendibile e per

atti concludenti occorrerebbe considerare veritiere le percentuali d’inabilità

lavorativa accertate dal medico curante, dr. med. __________.

1.6. Con risposta del 12 aprile

2019, cui ha allegato l’incarto completo, CO 1 ha proposto la reiezione del

ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di

motivazione (doc. III).

1.7. In data 8 maggio 2019 il TCA

ha respinto la richiesta di proroga del termine per produrre ulteriori prove

inoltrata dall’insorgente (doc. VI).

2.1. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata

malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la

conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure

provochi un’incapacità al lavoro.

Ai sensi dell’art.

6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o

parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di

compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo

d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono

essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra

professione o campo d’attività.

È considerata

incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di

guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,

provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo

aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione

ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di

un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del

danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa

non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).

2.2. Per

quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67

LAMal prevede che:

"

1 Le persone domiciliate in Svizzera o che vi

esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65

anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore

ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.

2 Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per

l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

3 L'assicurazione

d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione

collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:

a. datori di lavoro, per sé stessi e per i

propri dipendenti;

b. associazioni di datori di

lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei

loro membri;

c. associazioni di dipendenti, per i propri

membri."

Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal,

gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata

d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura

alla malattia e alla maternità.

L’art. 72 cpv. 1bis LAMal

prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità

lavorativa.

A norma dell'art. 72 cpv. 2

LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa

dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non

pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere

della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito

mediante corrispettiva riduzione del premio.

Qualora per il diritto all'indennità

giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore

di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto

dalla durata minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede

che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno

720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non

è applicabile.

In caso di incapacità

lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta

per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per

la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal,

qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta

l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da

incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I

termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati

in funzione della riduzione.

2.3. Secondo

la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza

applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui

che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività,

oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio

di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V

283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).

L'allora

TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la

giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza

del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).

La

questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il

riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati

forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento

medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti

motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del

medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione

della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114

V 283 consid. 1c).

Il

grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento

all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto

può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata

dall'assicurato.

L'incapacità

di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa

considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,

utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro

equilibrato.

L'incapacità

di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno

sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene

valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.

In

relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato

che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio - già

comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è

tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla

salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle

assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia (DTF 123 V

233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF

114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

Quindi,

se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione

esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare

quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le

ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto,

in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è

obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori

lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.

A

questo proposito va rammentato che per l’art. 21 cpv. 4 LPGA le prestazioni

possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se

l’assicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze

giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure,

entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone

spontaneamente a una cura o a un provvedimento d’integrazione professionale

ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della

capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere

cure e provvedimenti d’integrazione che rappresentano un pericolo per la vita o

per la salute.

2.4. In concreto, dopo aver

ricevuto, dal datore di lavoro, in data 2 maggio 2018, la notifica di malattia

del 23 aprile 2018 (doc. 4) ed aver visitato l’insorgente il 29 maggio 2018

presso il proprio domicilio (doc. 10), il 5 giugno 2018 CO 1 ha affidato un

mandato peritale al dr. med. __________, specialista FMH reumatologia.

Nel

referto del 28 giugno 2018 di 13 pagine, facente seguito alla visita del giorno

prima, lo specialista, poste le diagnosi reumatologiche con conseguenza sulla capacità

lavorativa di periartropatia omeroscapolare residua a sinistra su lateral down

slope dell’acromen e artrosi acromeoclaveare iniziale, sindrome

cervicolombovertebrale ricorrente in probabili alterazioni degenerative al

rachide cervicale e lombare e lieve instabilità multidirezionale del ginocchio

sinistro in lesione meniscale e del legamento crociato a sinistra, anamnestica,

riassunti gli atti, descritta l’anamnesi personale, i dati soggettivi,

l’anamnesi sociale e sistemica, i dati oggettivi, il sistema nervoso cursorio e

la valutazione e prognosi, ha concluso affermando:

" (…) Giudico

come lavoro adatto allo stato di salute dell’assicurato, un’attività che tiene

pienamente conto dei limiti funzionali e di carico seguenti: l’assicurato può

molto spesso sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino all’altezza dei fianchi,

molto spesso tra 5-10 kg fino all’altezza dei fianchi, mai pesi oltrepassanti

20 kg fino all’altezza dei fianchi; l’assicurato può talvolta sollevare pesi

fino a 5 kg sopra l’altezza del petto, di rado pesi oltrepassanti i 5 kg sopra

l’altezza del petto. L’assicurato può molto spesso maneggiare attrezzi di media

entità, di rado attrezzi pesanti, mai maneggiare attrezzi molto pesanti. La

rotazione manuale è normale. L’assicurato può talvolta effettuare lavori al di

sopra della testa, talvolta effettuare la rotazione del tronco, può molto

spesso assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, talvolta la

posizione in piedi ed inclinata in avanti, può talvolta assumere la posizione

inginocchiata, molto spesso effettuare la flessione delle ginocchia, talvolta

assumere la posizione accovacciata. L’assicurato può talvolta assumere la

posizione seduta di lunga durata, talvolta la posizione in piedi di lunga

durata. L’assicurato può molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso

oltre 50 metri, talvolta camminare per lunghi tragitti, come pure talvolta

camminare su terreno accidentato, può talvolta salire le scale, di rado salire

su scale a pioli.

(…).

L’assicurato è di professione muratore, titolare di una ditta con

5 collaboratori, muratori e manovali; stando al formulario “descrizione

dell’attività con sforzi sul posto di lavoro” compilato il 29.5.2018,

l’attività prevedeva, nella misura dell’80%, le mansioni tipiche del muratore,

con necessità frequente di sollevamento e trasporto di carichi fino a 10 kg,

spesso fino a 25 kg e spesso anche fino a 50 kg, l’attività implicava molto

spesso di stare in piedi, mai stare seduti, spesso camminare, spesso mansioni

svolte stando piegati, spesso lavori con le mani sopra la testa, spesso

l’assicurato stava anche in posizione accovacciata, inginocchiata; per i

rimanenti 20%, l’assicurato svolgeva mansioni gestionali; mettendo a confronto

Fatti

i limiti funzionali e di carico profilati a seguito del danno alla salute

presente, con le posizioni di lavoro, i pesi sollevati e trasportati, si evince

che l’ultimo lavoro non può essere considerato in gran parte adatto allo stato

di salute dell’assicurato, per cui è in grado di portare ad un quadro algico

recidivante, con periodi d’inabilità lavorativa intermittenti; di conseguenza

l’assicurato, qualora non fosse in grado di riprendere, rispettivamente

mantenere una capacità lavorativa totale (del 100%) nel mansionario tipico del

muratore, andrà avviato ad altra professione, tenente pienamente conto di tutti

i limiti funzionali e di carico menzionati sopra. Propongo dunque di procedere

con un annuncio tempestivo presso l’ufficio dell’assicurazione invalidità del

cantone Ticino.

Nelle mansioni organizzative-dirigenziali come titolare della

ditta in cui lavora come muratore, l’assicurato, dall’inizio dell’inabilità

lavorativa, ossia dal 6.2.2018, va considerato abile al lavoro in misura

totale.

Per un’attività tenente pienamente conto di tutti i limiti

funzionali e di carico sopraevidenziati, l’assicurato, a partire dal 6.2.2018,

va considerato abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa normale di

8-9 ore, con rendimento massimo del 100%.” (doc. 7)

Il

3 ottobre 2018 il medico fiduciario, dr. med. __________, ha scritto al perito

(doc. 8), rilevando che dalla lettura del mansionario compilato dal medesimo

assicurato emerge che l’attività di intensità medio/pesante con spostamento di

carichi da 10 a 50 kg concerne il 40% del tempo di lavoro, eseguire lavori amministrativi

il 10%, il contatto diretto con i clienti il 25%, il contatto telefonico con i

clienti il 25% e che nella perizia sono stati posti quali limiti funzionali

quelli di mai sollevare pesi oltre 20 kg, di mai maneggiare attrezzi molto

pesanti e di raramente salire su scale a pioli. Il dr. med. __________ ha

affermato:

" (…) Per

cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità lavorativa

nell’attività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le mansioni che

implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon conto non

dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo.

Vista la peculiarità del mansionario, che non è quello classico di

un muratore/manovale, bensì quello di un titolare di una piccola impresa edile

perciò con la possibilità di farsi aiutare dai propri operai (4 o 5) nelle

attività più pesanti, possiamo dunque affermare che la CL risultante si situa

attorno all’80%?” (doc. 8)

L’8

ottobre 2018 il dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, ha affermato:

" (…) Mi

comunica che l’assicurato non ha un mansionario classico di muratore/manovale

bensì quello di un titolare di una piccola impresa edile con la possibilità di

farsi aiutare dai propri operai nelle attività più pesanti; mi indica pure che

le mansioni implicanti il sollevamento di pesi superiori ai 20 kg non

dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo; di conseguenza,

prendendo atto dei limiti funzionali e di carico da me profilati al momento

della valutazione peritale, per l’attività di titolare di una piccola impresa

edile, ritengo giustificata una capacità lavorativa sull’arco di una giornata

lavorativa normale di 8-9 ore, ma con una diminuzione del rendimento del 20%.”

(doc. 9)

L’assicuratore ha inoltre

prodotto un rapporto del 29 maggio 2018 dell’ispettore sinistri relativo ad un

colloquio tenutosi presso il domicilio dell’insorgente (doc. 10), un verbale di

colloquio del 20 agosto 2018 con l’assicurato (doc. 11) e la descrizione

dell’attività con sforzi sul posto di lavoro del 29 maggio 2018 (doc. 13).

Nelle more amministrative

sono stati trasmessi all’assicuratore un certificato del 30 marzo 2018 del curante,

dr. med. __________, FMH medicina generale, il quale ha attestato un’incapacità

lavorativa dell’80% dal 6 febbraio 2018 al 30 aprile 2018 (doc. 5), un

certificato del 5 giugno 2018 del medesimo medico che, posta la diagnosi di

artrosi acromio-claveare a sinistra e descritta la terapia di “antiflogistici”

e “infiltrazione dell’01.06.2018” ha accertato un’incapacità lavorativa

dell’80% ancora per 2-4 settimane (doc. 6) ed un attestato del 19 novembre 2018

con il quale il dr. med. __________ certifica un’incapacità lavorativa dell’80%

dal 6 febbraio 2018, del 50% dal 1° settembre 2018 e dello 0% dal 1° ottobre

2018 (doc. 16).

Con il ricorso

l’insorgente ha allegato un referto del 1° giugno 2018 del dr. med. __________,

FMH radiologia, dell’istituto radiologico collegiata, che ha affermato:

" (…) Sotto

controllo ecografico infiltrazione selettiva intra-articolare acromion-claveare

e della borsa sottoscromiale con lidocaina ed una fiala di Triamcort divisa fra

le due sedi.

L’intervento è avvenuto senza complicazioni.” (doc. C)

2.5. Per costante

giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è

parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece

nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato

di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V

209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003, consid. 2.1.1).

Nella DTF

125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la

nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle

dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto valore probante, a

condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di

per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi

che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento

(cfr. anche Pratique VSI 2001 p. 108ss.).

Per

quel che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni

all'amministrazione, il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore

probante, fintantoché non vi sono degli indizi concreti che facciano dubitare

della loro attendibilità (cfr. STFA U 168/02 del 10 luglio 2003; DTF 125 V 353,

consid. 3b/bb).

In

una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il

Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può

fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle

dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno a

proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti.

Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la

Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU,

discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità

dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova

propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare,

anche le certificazioni dei medici curanti.

Va poi evidenziato che in

ragione della diversità dell'incarico assunto (a scopo di trattamento anziché

di perizia), in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione

del medico curante, anche se specialista (STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009,

STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid. 5.3), poiché alla luce del

rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in

caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008;

DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer,

Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, in: Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum Sozial-versicherungsrecht, 2010, ad art. 28a, pag. 353) e

che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione

contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia

ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (STF

9C_710/2011 del 20 marzo 2012 consid. 4.5 e 9C_9/2010 del 29 settembre 2010

consid. 3.4, entrambe con i rinvii giurisprudenziali ivi menzionati).

Se

vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la

procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli

si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25

aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

2.6. Nella

concreta evenienza, attentamente vagliato l’insieme della documentazione medica

agli atti, questo Tribunale deve innanzitutto concludere che alla perizia del

28 giugno 2018 del dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, va attribuita

piena forza probante.

Il

referto è dettagliato, approfondito e rispecchia i parametri giurisprudenziali

ricordati al considerando precedente. Il perito si è espresso su tutte le

patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la

documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa

dell’insorgente sulla base delle indicazioni risultanti dalla visita del 27

giugno 2018.

Il

dr. med. __________, come del resto afferma lo stesso assicurato in sede ricorsuale

(doc. I), ha pure preso in considerazione l’infiltrazione subita dal ricorrente

il 1° giugno 2018 (doc. 7, pag. 4: “[…] successivamente, ad inizio giugno

2018, è stato sottoposto ad infiltrazione presso l’istituto radiologico la __________

a __________; rammenta che durante la prima settimana dopo il gesto, i sintomi

non erano migliorati ma poi sono progressivamente diminuiti […]” e pag. 7:

“[…] da allora avrebbe sempre avuto problemi e dolori alla spalla sinistra,

di intensità variabile, riesacerbati di recente, non chiaramente miglioranti

all’assunzione di antireumatici non steroidali, per cui, ad inizio giugno 2018,

il medico ha richiesto un’infiltrazione alla spalla sinistra, alla quale i

dolori sono progressivamente diminuiti […]”), la cui esecuzione è stata

attestata sia dal dr. med. __________, FMH radiologia (doc. C), sia dal

curante, dr. med. __________ (doc. 6) e non può di conseguenza essere messa in

dubbio, contrariamente a quanto sostiene l’assicuratore.

Non

vi è pertanto alcun motivo per scostarsi dalle convincenti conclusioni del

perito, atteso inoltre che l’insorgente non ha prodotto alcun atto medico

motivato atto a sovvertire le valutazioni dello specialista.

L’assicuratore

non ha tuttavia tratto le corrette conclusioni dal referto del 28 giugno 2018.

Per

quanto concerne l’attività svolta dal ricorrente, il dr. med. __________ ha rilevato

che l’insorgente è “di professione muratore, titolare di una ditta con 5

collaboratori, muratori e manovali” e che “stando al formulario “descrizione

dell’attività con sforzi sul posto di lavoro” compilato il 29.5.2018,

l’attività prevedeva, nella misura dell’80%, le mansioni tipiche del muratore,

con necessità frequente di sollevamento e trasporto di carichi fino a 10 kg,

Considerandi

spesso fino a 25 kg e spesso anche fino a 50 kg, l’attività implicava

molto spesso di stare in piedi, mai stare seduti, spesso camminare, spesso

mansioni svolte stando piegati, spesso lavori con le mani sopra la testa,

spesso l’assicurato stava anche in posizione accovacciata, inginocchiata; per i

rimanenti 20%, l’assicurato svolgeva mansioni gestionali” (doc. 7).

La

descrizione è conforme a quella prodotta dall’assicuratore e sottoscritta dal

medesimo insorgente in data 29 maggio 2018 (doc. 13).

Sulla

base di questa descrizione il perito ha concluso che “mettendo a confronto i

limiti funzionali e di carico profilati a seguito del danno alla salute

presente, con le posizioni di lavoro, i pesi sollevati e trasportati, si evince

che l’ultimo lavoro non può essere considerato in gran parte adatto allo

stato di salute dell’assicurato, per cui è in grado di portare ad un

quadro algico recidivante, con periodi d’inabilità lavorativa intermittenti;

di conseguenza l’assicurato, qualora non fosse in grado di riprendere,

rispettivamente mantenere una capacità lavorativa totale (del 100%) nel

mansionario tipico del muratore, andrà avviato ad altra professione, tenente

pienamente conto di tutti i limiti funzionali e di carico menzionati sopra”

(sottolineatura del redattore; cfr. anche risposta 5a: “[…] Il mansionario

tipico del muratore non tiene in gran parte conto dei limiti funzionali e di

carico presentati dall’assicurato, per cui, qualora non potesse riprendere da

subito la sua attività lavorativa in misura totale (100%), andrà avviato verso

un’altra attività professionale tenente conto di tutti i limiti funzionali e di

carico profilati”).

In

altre parole il dr. med. __________ ritiene in sostanza che l’attività di

muratore, per il ricorrente, al momento della valutazione peritale, non era

(più) adeguata e dunque comportava una completa incapacità lavorativa.

Ciò

del resto non è contestato dall’assicuratore, il quale tuttavia giunge ad una

conclusione differente sulla base dell’interpretazione data dal medico

fiduciario, dr. med. __________, alle risposte contenute nella descrizione

dell’attività lavorativa del 29 maggio 2018. Il medico, interpellando il perito

in data 3 ottobre 2018, ha infatti sostenuto che il 40% del tempo di lavoro

sarebbe impiegato per l’attività di intensità medio/pesante con spostamenti di

carichi da 10 a 50 kg, mentre il restante 60% concernerebbe attività

amministrative (10% lavori prettamente amministrativi, 25% contatti diretti con

i clienti e 25% contatti telefonici con i clienti; cfr. doc. 8).

Sulla

base di questa descrizione il dr. med. __________ ha suggerito al dr. med. __________

che l’insorgente sarebbe incapace al lavoro al 20% (doc. 8: “Vista la

peculiarità del mansionario, che non è quello classico di un muratore/manovale,

bensì quello di un titolare di una piccola impresa edile perciò con la

possibilità di farsi aiutare dai propri operai (4 o 5) nelle attività più

pesanti, possiamo dunque affermare che la CL risultante si situa attorno

all’80%?”). Il perito, preso atto della diversa descrizione del lavoro

esercitato dall’insorgente (doc. 9: “[…] mi comunica che l’assicurato non ha

un mansionario classico di muratore/manovale […]”), si è allineato alla

valutazione proposta dal medico fiduciario ed ha ritenuto giustificata “una

capacità lavorativa sull’arco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, ma

con una diminuzione del rendimento del 20%” (doc. 9).

Sennonché

quanto indicato dal medico fiduciario nello scritto 3 ottobre 2018 (doc. 8),

non corrisponde al contenuto della “descrizione dell’attività con sforzi sul

posto di lavoro” del 29 maggio 2018 che invece era stata correttamente

riportata nella perizia del dr. med. __________.

Si

tratta di un’estrapolazione arbitraria effettuata dal medico fiduciario.

Dal

citato formulario, allegato al rapporto dell’ispettore sinistri del 29 maggio

2018.

(doc. 10), emerge che il ricorrente è titolare della ditta edile per la

quale lavora al 100%, dove svolge mansioni dirigenziali, con alle dipendenze 5

collaboratori. Egli esercita un’attività di muratore nella misura dell’80% e di

gestione per il restante 20% (cfr. doc. 13).

Nel

questionario sono state formulate alcune domande dove era necessario apporre le

crocette alle risposte corrispondenti all’attività effettivamente svolta.

Dalle

risposte fornite dall’interessato si evince che “spesso”, ossia dal 34

al 66% del tempo (da 3 a 5 ore e ½), sollevava e portava pesi fino a 10kg, “spesso”,

nella medesima percentuale, sollevava e portava pesi fino a 25 kg, e, “spesso”,

sempre tra il 34 ed il 66%, sollevava e portava pesi fino a 50kg. Per contro i

lavori amministrativi concernevano dall’1 al 5% (“raramente”) dell’attività,

il contatto personale con i clienti dal 6 al 33% (“a volte”) e il

contatto telefonico con i clienti anch’esso dal 6 al 33% (“a volte”).

Dal

modulo emerge che l’interessato spesso doveva camminare, spesso doveva eseguire

movimenti di sollevamento e trasporto ripetitivo, spesso movimenti a strattoni

e sollevamento, mai stava seduto, molto spesso in piedi, spesso eseguiva

attività prevalentemente camminando, spesso attività svolte sempre stando

piegato, spesso lavorando con le mani sopra la testa, a volte lavorando in

posizione allungata, molto spesso svolgeva attività varie in posizioni diverse,

spesso in posizione accovacciata, spesso inginocchiata, spesso eseguiva

movimenti ripetitivi delle articolazioni, dei legamenti e dei muscoli, spesso

saliva su scale e armature (doc. 13).

Il

medico fiduciario, dr. med. __________, e l’assicuratore, non hanno messo in

discussione quanto contenuto nel formulario, ma hanno dato un’interpretazione

che non è conforme alle risposte fornite dall’insorgente, formulando ipotesi

che non trovano conferma negli atti.

In

base a quanto indicato non si giunge certo alla conclusione secondo la quale il

60% dell’attività svolta sarebbe di carattere amministrativo. Neppure è

possibile concludere che del restante 40%, nella misura del 20% l’interessato

svolge attività che implicano la necessità di sollevare pesi superiori ai 20 kg

(presa di posizione del dr. med. __________ del 3 ottobre 2018, doc. 8: “[…]

Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità

lavorativa nell’attività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le

mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon

conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo […]”).

Si

tratta di una valutazione prettamente personale del medico fiduciario che non

poggia su alcun elemento oggettivo.

L’ulteriore

documentazione agli atti, e meglio la descrizione del percorso professionale

del ricorrente, conferma semmai che l’insorgente svolge prevalentemente

l’attività di muratore.

Dall’anamnesi

sociale della perizia del 28 giugno 2018 risulta che l’interessato si è

trasferito in Svizzera nel 1992 dove ha conseguito il diploma federale come

muratore attorno all’anno 2000. In seguito ha seguito una formazione, durata un

anno, come caposquadra e poi, di due anni, come capomastro. Inizialmente ha

lavorato come capocantiere dipendente e dal 2012 si è messo in proprio gestendo

cantieri (“faccio un po’ di tutto”; doc. 13, pag. 4).

Il

29.

maggio 2018 un ispettore dei sinistri dell’assicuratore ha redatto un

rapporto dopo aver avuto un colloquio con l’interessato al suo domicilio. In quell’occasione

l’insorgente ha evidenziato di essere capo muratore, titolare della società,

che avrebbe voluto “riprendere il suo lavoro in quanto deve mandare avanti

diversi lavori, inoltre sta costruendo una palazzina di sua proprietà” e

che “nella situazione attuale è impossibilitato a svolgere le attività quale

muratore, come responsabile si reca regolarmente sui cantieri per vedere i

lavori e dare istruzioni ai suoi collaboratori, effettua la parte gestionale

del suo lavoro per questo motivo si è fatto mettere abile dal suo medico al 20%”

(doc. 10).

Neppure

dal verbale di colloquio del 20 agosto 2018 tra due funzionari

dell’assicuratore e l’insorgente emergono elementi a favore della tesi del

medico fiduciario. L’interessato ha rilevato che “il problema sono le

spalle, ora ho fatto delle infiltrazioni. Mi si addormenta il braccio.

Oltretutto mi viene anche mal di testa. Il problema è che non posso fare

sforzi. Dopo che faccio uno sforzo, come per esempio con il mazzotto, devo

fermarmi”. L’insorgente ha precisato che “da gennaio 2018, mi occupo

solo di gestire un po`i lavori della azienda, ma fisicamente non ho più fatto

niente. Porto magari il materiale dal magazzino presso __________ fino al

cantiere, ma poi non faccio più niente (…) Mi alzo normalmente alla mattina

presto e alle 6:30 7:00 sono al magazzino o sui cantieri. E lì coordino il

lavoro per circa mezz’oretta. Poi vado a casa e a dipendenza del lavoro che c’è

torno ancora circa un quarto d’ora nel pomeriggio. ADR In tutti lavoro circa un

paio di ore al giorno.” Il ricorrente ha inoltre evidenziato di aver “dovuto

interrompere tutte le attività fisiche sui cantieri. ADR non ho assunto nessuno

per sostituire il mio lavoro. In caso di bisogno mi rivolgo all’agenzia

interinale __________”. Prima del danno alla salute la giornata cominciava

alle 6 e mezza del mattino e terminava alla sera tardi, “svolgevo tutte le

mansioni a da titolare e poi mi fermavo sui cantieri a lavorare con i miei

operai”. Egli ha inoltre precisato di essere capo muratore, di aver fondato

la società per la quale lavora nel 2012, di cui è titolare, con mansioni da

manuale, “faccio tutto quello che c’è da fare”. Dopo aver confermato il

contenuto del formulario con la “descrizione dell’attività con sforzi sul

posto di lavoro” del 29 maggio 2018, ha evidenziato di occuparsi della

parte amministrativa, contatto clienti, organizzazione e pianificazione orari

di lavoro e logistica e che “per questi lavori ritengo che non sono più del

20%”.

Nessun

elemento porta a ritenere che l’insorgente, prima del danno alla salute, non

svolgesse l’attività descritta nel formulario del 28 maggio 2018 e consistente

nell’80% nell’attività pesante di muratore e per il restante 20% nell’attività

amministrativa.

La

valutazione del 3 ottobre 2018 del dr. med. __________ è pertanto arbitraria,

poiché non si fonda su alcun elemento oggettivo, ma unicamente su ipotesi (doc.

8: “[…] Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità

lavorativa nell’attività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le

mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon

conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo”;

sottolineatura del redattore).

Alla luce di quanto sopra

esposto, ritenuto che anche il perito al momento della valutazione del 28

giugno 2018 ha in sostanza ritenuto che l’interessato non avrebbe potuto

svolgere l’attività di muratore ed anzi, che se non fosse stato in grado di ricominciarla

immediatamente, avrebbe dovuto cambiare attività (cfr. pag. 11 della perizia: “[…]

tenendo conto del fatto che l’attività tipica di muratore non può essere

considerata adatta allo stato di salute dell’assicurato, la ripresa di

quest’ultimo lavoro potrebbe portare a delle ricadute e a periodi d’inabilità

lavorativa prolungati […]” e pag. 12: “[…] le possibilità terapeutiche,

come sopramenzionate, non sono state esaurite, ma non garantiranno una ripresa

duratura di un’attività lavorativa inergonomica per il rachide, rispettivamente

per le spalle, con necessità di sollevamento e trasporto di carichi molto

pesanti […]”; sottolineatura del redattore), in assenza di ulteriori

valutazioni mediche, occorre far capo a quanto attestato dal medico curante, dr.

med. __________.

Quest’ultimo ha attestato

un’incapacità lavorativa dell’80%, ossia completa per le mansioni pesanti, dal

6.

febbraio 2018 al 31 agosto 2018 e del 50% nel mese di settembre 2018 (doc. 5,

6.

e 16). Dal 1° ottobre 2018 l’interessato è completamente abile al lavoro

(doc. 16).

Accertato che per l’art.

13.2

CGA per i lavoratori autonomi, i titolari di aziende e i loro familiari,

purché non figurino nella contabilità salariale, è determinante un’incapacità

al lavoro di almeno il 50% e che nel caso di specie, alla luce del fatto che

l’incapacità lavorativa è stata di durata determinata, e dunque non s’impone un

cambio di attività (cfr. su questo punto la sentenza di principio 36.2013.58

del 29 novembre 2013, secondo cui “alla persona assicurata, di norma, può

essere imposto un cambiamento di professione solo laddove una ripresa della

propria attività non è più possibile. Questo è il caso, di regola, se

l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata oltre 6 mesi. Tuttavia

il lasso di tempo di 6 mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima

dello scadere dei 6 mesi è accertato che la persona assicurata non potrà più

svolgere la sua attività ed un cambio di professione può essere imposto,

l’assicuratore può intervenire prima, dando alla persona assicurata un lasso di

tempo adeguato (di norma 3-5 mesi) per conformarsi alla nuova attività ed

eseguendo l’abituale raffronto dei redditi (cfr. consid. seguente). Per contro

se è reso verosimile, anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere,

a breve, la sua attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un

cambio di professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte

fino al reintegro nella sua precedente attività”), l’assicuratore è

condannato a versare le indennità giornaliere all’80% dal 6 febbraio 2018 al 31

agosto 2018 ed al 50% dal 1° settembre 2018 al 30 settembre 2018.

All’insorgente,

rappresentato da una protezione giuridica, vanno riconosciute le ripetibili

(cfr. art. 61 LPGA).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto.

§ La

decisione su opposizione impugnata è modificata nel senso che CO 1 è condannata

a versare a RI 1 indennità giornaliere nella misura dell’80% dal 6 febbraio

2018 al 31 agosto 2018 e nella misura del 50% dal 1° settembre 2018 al 30 settembre

2018.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà a RI 1

fr. 2'000.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti