Richiesta di indennità giornaliera per malattia (LCA). Annuncio tardivo. Determinazione dell'inizio dell'incapacità lavorativa sulla base della perizia AI. Applicazione art. 38 e 45 LCA e delle CGA. Indennità parzialmente dovute

Incarto

n.

36.2020.33

cs

Lugano

14 dicembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 26 maggio 2020 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nata nel 1964,

consulente del personale della __________ dal __________ 1995 (cfr. doc. I), è

affiliata presso la CV 1 (di seguito: CV 1) contro la perdita di guadagno in

caso di malattia per il tramite della propria datrice di lavoro.

1.2. In data 30 maggio 2018 AT 1

ha disdetto il contratto di lavoro che la legava alla __________, indicando che

il “rapporto di lavoro in essere non è più per me sostenibile” (doc. A2).

1.3. L’11 ottobre 2019 __________

ha annunciato a CV 1 un caso di malattia, indicando che AT 1 è incapace al

lavoro dal 31 maggio 2018 (doc. 4). Il 16 ottobre 2019 AT 1 ha prodotto i

certificati medici in suo possesso (doc. 5).

1.4. Con scritto del 14 gennaio

2020 CV 1 ha rifiutato il versamento delle prestazioni affermando che “l’articolo

__________ delle condizioni generali di polizza __________ riporta che se l’attestazione

di incapacità lavorativa riguarda un periodo retroattivo, solo gli ultimi tre

giorni precedenti la prima visita presso il medico curante (inizio del

trattamento medico) saranno presi in conto. Nel caso particolare, il

trattamento è cominciato il 03.07.2019. Al 30.06.2019, la copertura

assicurativa era cessata da un anno e l’assicurata non aveva successivamente

sottoscritto una polizza di libero passaggio. Alla luce di quanto sopra, siamo

spiacenti di comunicarvi che per questo caso non potremo intervenire” (doc.

12).

1.5. In seguito alle contestazioni

dell’attrice, l’assicuratore il 4 marzo 2020 ha evidenziato che il “Dr. __________

nel suo certificato del 14.10.2019 attesta chiaramente di non averla vista dal

maggio 2016 al giugno 2019. Non è quindi in grado né ha il diritto di

certificare la sua inabilità durante questo periodo. Se poi lo facesse, le

nostre condizioni generali non ammettono di prendere in considerazione

attestazioni retroattive, come già specificato nella nostra lettera del 14.01.2020.

Inoltre, l’articolo __________ delle stesse condizioni generali precisano che

quando un’incapacità di lavoro potrebbe dare diritto a delle prestazioni, è

obbligato a informarne la CV 1 al più tardi entro 30 giorni dall’inizio della

malattia. In assenza di tale informazione, se ne risultano complicazioni

importanti, la CV 1 si riserva il diritto di rifiutare il versamento delle

prestazioni. Nel suo caso specifico, l’annuncio è stato inoltrato 16 mesi dopo

l’inizio della presunta inabilità, il che giustifica da parte nostra ugualmente

e ampiamente un rifiuto di intervenire” (doc. 15).

1.6. Il 26 maggio 2020 AT 1 ha

inoltrato una petizione al TCA con la quale ha chiesto la condanna di CV 1 al

versamento delle indennità giornaliere per perdita di salario a causa di

malattia al 100% per il periodo dal 31 maggio 2018 all’11 maggio 2020 ed in

seguito secondo l’incapacità lavorativa fino all’esaurimento delle indennità

previste dal contratto (730 giorni).

L’attrice, che richiama

l’incarto dell’assicuratore, evidenzia di avere dato la disdetta dal contratto

di lavoro a causa di un esaurimento psicofisico “che mi ha colpita con

l’inizio dell’incapacità lavorativa dal 31.05.2018. La malattia era in realtà

presente da alcuni anni ma sono comunque riuscita a lavorare essendo la ditta

di proprietà del mio ex marito. La malattia è purtroppo continuata,

peggiorando, portandomi ad un totale isolamento sociale. In tale situazione non

sono stata in grado di gestire la mia vita sociale e nemmeno a sottopormi alle

cure necessarie. Purtroppo proprio per la mia malattia non avevo coscienza del

peggioramento e della gravità della situazione. Nel mese di luglio 2019 sono

stata poi ricoverata in clinica (clinica psichiatrica __________), con una

totale incapacità lavorativa, e sono regolarmente stata seguita dal Dott. Med. __________

FMH psichiatria e psicoterapia”. L’attrice sostiene che è “dovuta

l’indennità giornaliera corrispondente all’80% del salario, pagabile dal

quindicesimo giorno per una durata di 730 giorni”. Considerato che il

salario annuo ammontava a fr. 112'030.10, l’indennità giornaliera è pari a fr.

245.54 al giorno.

1.7. Con osservazioni del 17

giugno 2020, cui ha allegato l’intero incarto, l’assicuratore propone di

respingere la petizione (doc. III). CV 1 sostiene che al 31 maggio 2018 non vi

era alcuna incapacità lavorativa, né un’attestazione in tal senso di un medico,

che, in applicazione delle condizioni generali d’assicurazione (CGA), il

periodo di attesa decorre dal primo giorno d’incapacità lavorativa e che se la

certificazione concerne un periodo retroattivo d’incapacità lavorativa, sono

presi in considerazione solo gli ultimi tre giorni precedenti la prima visita

medica (inizio della cura medica). Inoltre l’art. __________ CGA prevede che in

caso di ritardo di oltre 30 giorni nella notifica dell’incapacità lavorativa,

se ne risultano complicazioni importanti, l’assicuratore si riserva di limitare

o rifiutare il versamento delle prestazioni. Per la CV 1 il ritardo

nell’annuncio di 499 giorni ha portato un pregiudizio ai suoi interessi, non

potendo verificare sul piano medico e funzionale l’incapacità lavorativa, né

tantomeno prendere le misure necessarie (obbligo di cura, perizia, esigibilità

in un’altra professione/datore di lavoro) e, secondo la convenuta, è pertanto a

giusta ragione che ha rifiutato le prestazioni, ritenuto che al 3 luglio 2019

non vi era alcuna copertura assicurativa.

1.8. In data 14 luglio 2020 le

parti sono state sentite nel corso di un’udienza di discussione, dalla quale è

emerso:

" (…) La

sig.ra AT 1 è accompagnata dalla dr.ssa __________ dello studio medico del

dott. __________, ed è quindi curante della sig.ra AT 1 che ne richiede la

presenza per sua tranquillità.

La parte convenuta non solleva obiezioni a questa presenza.

Il giudice chiede alle parti se sussistono degli spazi per

reperire una soluzione concordata alla luce della patologia attestata dal dott.

__________, dagli effetti descritti della stessa, pur considerando il tardivo

annuncio da parte della sig.ra AT 1, annuncio che lei stessa era incaricata

teoricamente di dare per la sua funzione in seno alla __________ ma che essendo

direttamente toccata ed avendo disdetto il rapporto di lavoro il 31.5.2018, non

ha potuto dare stante le sue condizioni di salute di quel momento.

Le parti, in particolare la convenuta ritiene che nel caso

concreto non sia comprovata una incapacità lavorativa, concetto questo diverso

dalla patologia che oggettivamente sussiste.

Per tale ragione la convenuta esclude la sua disponibilità a

transigere la causa.

Si procede pertanto la discussione di causa.

La sig.ra AT 1 precisa di avere iniziato la sua collaborazione con

la __________ dal 1995 inizialmente quale unica dipendente e con il trascorrere

degli anni e la crescita dell’azienda i suoi compiti sono evoluti diventando

sempre più significativi. Non esiste un contratto di lavoro scritto siccome

l’assunzione è avvenuta per accordo verbale. In seno all’azienda parte attrice

si occupava della consulenza e si occupava dell’amministrazione fungendo anche

da responsabile del personale, cui era delegato il compito tra gli altri di

notificare i casi di malattia e infortunio agli assicuratori.

La sua malattia si è presentata nel 2015, mediante il risentimento

di una situazione di stolking e tramite una terza persona con cui sussistevano

rapporti di natura professionale si è rivolta al dott. __________.

Il giudice domanda se questa patologia diagnostica nel 2015 abbia

comportato dei periodi d’inabilità lavorativa durante i quali non sia stato

possibile recarsi al lavoro (la sig.ra AT 1 dà atto che la società ha uffici

propri distinti dal suo domicilio e che per svolgere la sua attività si recava

negli uffici della ditta in generale). La sig.ra AT 1 precisa di non avere

avuto in precedenza a partire dal 2015 e sino al 31.5.2018 periodi d’inabilità

lavorativa nel senso di essere rimasta a casa non potendo andare a lavorare.

Essa precisa comunque che la Società era un po’ come il suo “bambino”,

motivo per cui vi era un legame molto forte con la società ed oggi la sig.ra si

rende conto che verosimilmente non era, pur andando a lavorare, più efficace e

dinamica come nel passato da quando è stata colpita dalla patologia.

Dal certificato 5.12.2019 del dott. __________ si desume che la

situazione patologica è andata purtroppo peggiorando nel corso del tempo.

La situazione di angoscia in cui la sig.ra AT 1 ha iniziato a

vivere in particolare dal 2015 è andata crescendo nel tempo ed ha iniziato delle

ripercussioni anche sul posto di lavoro, nel senso che anche lì la sig.ra AT 1

si sentiva vittima di complotti e la situazione è divenuta insopportabile al

punto da lasciare il posto di lavoro, con effetto al 31.5.2018, mentre la

remunerazione è proseguita fino alla fine di agosto del 2018. In realtà

l’importo di liquidazione degli ultimi mesi è stato versato il giorno della

partenza, anticipatamente. Al momento dell’interruzione del lavoro a fine

maggio 2018 l’ex marito e Presidente del CdA era presente negli uffici

dell’azienda ed è stato lui a liquidare le pendenze di natura economica.

A questo periodo ha fatto seguito un lungo periodo completo di

ritiro sociale che rappresentava una sorta di difesa da quello che la sig.ra AT

1 risentiva come delle minacce.

Questa situazione ha portato a non potersi psichicamente occupare

del tema assicurativo. In quel primo periodo non vi è neppure stato un contatto

con il medico curante tanto era un ritiro sociale e il contatto con il dott. __________

è subentrato nel corso del 2019, salvo errore verso luglio. La presa di

contatto con il dott. __________ è avvenuta tramite il mio medico di famiglia

alla quale l’assicurata si era rivolta per i disturbi fisici.

Nel luglio 2019 vi è stato un ricovero per 2 mesi alla Clinica di __________

di __________. Si è trattato di un ricovero coatto, ossia ordinato dal curante

a seguito del quale sono stata presa in cura dai medici ed è poi ricomparsa la

consapevolezza di una vita esterna fatta di impegni sociali e di relazione con

gli altri.

A domanda del MLaw __________ la sig.ra AT 1 precisa che nel

periodo del suo ritiro sociale riusciva comunque ad accompagnare fuori il cane

e a fare le spese e provvedeva a se stessa ad eseguire i suoi pagamenti.

Le parti convengono che a livello istruttorio il giudice

interpelli il Presidente del CdA della __________ ed ex marito della signora AT

1 in merito agli eventi del maggio 2018 e che hanno condotto poi allo

scioglimento del rapporto di lavoro, con riferimento specificatamente alla

capacità lavorativa della signora. In particolare è importante accertare se la

sig.ra è stata dispensata dalla __________ dal fornire le proprie prestazioni

oppure se non fosse in grado di svolgere il suo lavoro e fosse quindi inabile.

Le parti suggeriscono l’erezione di una perizia sulla quale il

giudice si riserva di decidere e convengono che prima di un eventuale tale

passo sia più opportuno interpellare in forma scritta il dottor __________ per

avere migliori chiarimenti sulla patologia, sui suoi effetti, sulla modalità

precisa di presa a carico e sulla effettività della inabilità lavorativa e la

sua durata.” (doc. VIII)

1.9. Il 20 luglio 2020 il TCA ha

interpellato __________ (doc. XI), che ha preso posizione il 22 luglio 2020

(doc. XII).

1.10. Il 24 luglio 2020 il Tribunale

ha posto alcune domande al curante, dr. med. __________, specialista FMH

psichiatria/psicoterapia, che, dopo un sollecito (doc. XIV), ha fatto pervenire

le sue risposte in data 31 agosto 2020 (doc. XV).

1.11. Chiamata ad esprimersi in

merito, l’attrice ha preso posizione il 23 settembre 2020, evidenziando di

essere stata sottoposta, nell’ambito della procedura AI, ad una perizia

psichiatrica ed allegando il progetto di decisione dell’AI del 18 agosto 2020, che

le ha assegnato una rendita intera con effetto dal 1° maggio 2019 (dopo un anno

dall’insorgenza dell’inabilità lavorativa), con diritto al versamento della

prestazione dal 1° maggio 2020, ossia 6 mesi dopo l’inoltro della domanda (doc.

XVII + 1).

1.12. Con osservazioni del 28

settembre 2020 l’assicuratore ha allegato una valutazione del dr. med. __________,

FMH psichiatria, ed ha confermato la richiesta di reiezione della petizione

(doc. XX/1). CV 1 rileva che se da una parte si può confermare la fine del

rapporto di lavoro al 31 agosto 2018, dall’altra la presenza della malattia e

dell’incapacità lavorativa non è né confermata né confermabile.

1.13. Acquisito l’incarto AI, il TCA

ha trasmesso la perizia psichiatrica del 3 agosto 2020 della dr.ssa med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia, all’assicuratore per una presa di posizione,

informandolo che l’incarto AI era depositato presso il Tribunale e poteva

essere visionato entro il medesimo termine (doc. XXV), e, alla luce

dell’indicazione dell’SMR di non inviare direttamente il referto all’attrice

(doc. XXIV), ha sottoposto la perizia all’interessata per il tramite del medico

curante, dr. med. __________.

1.14. CV 1 ha prodotto le sue

osservazioni il 19 ottobre 2020 (doc. XXVII), l’attrice il 20 novembre 2020,

unitamente ad un referto del dr. med. __________ (doc. XXX).

1.15. Il 3 dicembre 2020 le parti

sono state sentite innanzi al TCA per le arringhe finali (doc. XXXIII).

in diritto

2.1. Per quanto

concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge

da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua

colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il

datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa

un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto

di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle

condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis

einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:

Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del

salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui

criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von

Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung

nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il

regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione

minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;

cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede

la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza

cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un

regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro

durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione

mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro

procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art.

324a CO).

La deroga al regime di base

deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.2. Nel caso di specie, la datrice

di lavoro dell’assicurata ha sottoscritto un’assicurazione “collettiva

malattia perdita di salario” che prevede il versamento, in caso di

malattia, di un’indennità giornaliera pari all’80% del salario, “pagabile

dal 15° giorno”. La durata delle prestazioni è di 730 giorni per caso (doc.

1).

Per

l’art. __________ delle condizioni generali per l’assicurazione malattia

collettiva perdita di salario, edizione del __________ (CGA), l’assicuratore

copre, alle condizioni contrattuali, la perdita di salario risultante da

un’incapacità al lavoro dovuta a una malattia e attestata da un medico.

Secondo

l’art. __________ CGA viene considerata incapace al lavoro la persona che, a

causa di una malattia, non può esercitare la propria attività professionale

abituale, oppure, se l’incapacità dura da un certo tempo, se essa rimane

nell’impossibilità di esercitare qualsiasi altra attività che si possa

ragionevolmente esigere considerando il suo stato di salute e le sue

attitudini.

In

applicazione dell’art. __________ CGA si definisce malattia qualsiasi danno

alla salute fisica o mentale rilevabile medicalmente che non è dovuto a un

infortunio ai sensi dell’assicurazione infortuni secondo la LAINF, una lesione

parificabile a un infortunio ai sensi dell’assicurazione infortuni secondo la

LAINF, una malattia professionale coperta ai sensi dell’assicurazione infortuni

secondo la LAINF e che provoca un’incapacità al lavoro.

L’art.

__________ CGA ultima frase prevede che il periodo di attesa decorre dal primo

giorno d’incapacità lavorativa attestata.

Ai

sensi dell’art. __________ CGA le prestazioni sono versate dopo la scadenza del

periodo d’attesa, per qualsiasi incapacità al lavoro almeno del 25%,

proporzionalmente al grado d’incapacità al lavoro attestata.

Per

l’art. __________ CGA l’incapacità al lavoro deve essere debitamente

certificata da un medico. Se non supera 3 giorni, può essere certificata anche

dal solo datore di lavoro.

Ai

sensi dell’art. __________ CGA se la certificazione concerne un periodo

retroattivo d’incapacità al lavoro, sono presi in considerazione soltanto gli

ultimi tre giorni precedenti la prima visita medica (inizio della cura medica).

Per

l’art. __________ CGA l’indennità giornaliera è determinata in base al salario

contributivo per l’assicurazione vecchiaia e superstiti, al quale si aggiungono

gli assegni familiari, che l’assicurato ha ricevuto nell’impresa dichiarata al

momento dell’evento provocante l’incapacità al lavoro, inclusi gli elementi del

salario non ancora versati e che gli sono dovuti. Detto salario è convertito in

salario annuo e diviso per 365.

L’art.

__________ CGA prevede che l’assicuratore versa, fatte salve le eventualità

elencate al cap. __________ e al cap. __________, l’indennità giornaliera

assicurata per un periodo massimo di 730 giorni per ogni malattia. Il periodo

d’attesa convenuto è imputato alla durata massima delle prestazioni. Per il

calcolo della durata delle prestazioni, i giorni d’incapacità parziale al

lavoro di almeno il 25% contano come giorni interi.

Per

l’art. __________ CGA quando un’incapacità al lavoro potrebbe dar diritto alle

prestazioni, lo stipulante o l’assicurato sono obbligati a informare la CV 1 al

più tardi entro 30 giorni dopo l’inizio dell’incapacità al lavoro,

indipendentemente dal termine d’attesa convenuto. In assenza di tale

informazione, se ne risultano complicazioni importanti, l’assicuratore si

riserva il diritto di limitare o di rifiutare il versamento delle prestazioni.

2.3. In

concreto l’assicuratore sostiene che non vi sarebbe alcuna incapacità al lavoro

attestata da un medico prima della fine del rapporto di lavoro, che il primo

giorno d’incapacità lavorativa attestato è del 3 luglio 2019 e che in ogni caso

la notifica dell’incapacità lavorativa avvenuta l’11 ottobre 2019 sarebbe

tardiva e non darebbe diritto ad alcuna prestazione poiché ha portato pregiudizio

alla convenuta che non ha potuto verificare sul piano medico e funzionale

l’incapacità lavorativa, né tantomeno prendere le misure necessarie (obbligo di

cura, perizia, esigibilità in un’altra professione/datore di lavoro; doc. III).

2.4. Preliminarmente

va evidenziato che agli atti è stata prodotta la lettera di disdetta

dell’attrice, datata 30 maggio 2018 e controfirmata il medesimo giorno dalla

datrice di lavoro, dove figura: “inoltro regolare disdetta del rapporto di

lavoro in base alle regolamentazioni del Codice civile delle obbligazioni in

vigore. Il rapporto di lavoro in essere non è più per me sostenibile” (doc.

11) ed il certificato di salario da cui emerge che l’interessata ha ricevuto il

salario dalla __________ fino al 31 agosto 2018 (doc. A1).

Interpellato

dal TCA, il 22 luglio 2020 __________, ex marito dell’attrice, ha precisato che

quest’ultima “non era più all’altezza del suo compito. Negli ultimi anni era

diventata sempre più chiusa mentalmente, non solo verso i suoi colleghi, ma

anche verso i clienti. Era diventata estremamente sospettosa nei confronti di

tutti e di tutto. Credeva che i suoi colleghi di lavoro complottassero contro

di lei. Ritengo che abbia visto in un licenziamento immediato l’unico modo per

sottrarsi a un’enorme pressione emotiva che non riusciva a contrastare in altro

modo, e questo malgrado il team di colleghi tentasse con ogni mezzo di farla

sentire a suo agio. Precedentemente, nell’aprile 2018 ma anche in altre

occasioni, ho avuto una discussione con AT 1 e le ho consigliato di chiedere un

parere medico. Anche questo, ossia il fatto di sentirsi invitata a lasciarsi

aiutare da un professionista, potrebbe (è una mia ipotesi), avere spinta ad

andarsene piuttosto che affrontare. (Per paura e nella disperazione di essere

chiamata per un controllo medico, ha ritirato personalmente il suo dossier, da

Dr. __________ e gli ha espressamente proibito di dare informazioni sul suo

stato di salute. Il dottore __________ di __________ era da anni il suo medico

di famiglia a quel tempo.)”. Egli ha confermato che “è stata sotto

contratto fino al 31 agosto 2018 e ha ricevuto il suo stipendio fino al 31

agosto 2018”, che i salari sono stati pagati tutti il 30 maggio 2018 e che

l’attrice “è stata immediatamente dimessa secondo il suo desiderio. Era

ovvio che non era più all’altezza dei compiti a lei affidati, così come lei per

prima desiderava scindere il rapporto lavorativo il prima possibile (…)”.

Alla domanda di sapere per quale motivo non è stata notificata alcuna inabilità

lavorativa, __________ ha affermato che “poiché non sono un medico, ma

unicamente il suo datore di lavoro, non avevo alcuna possibilità legale di

costringere AT 1 a vedere un medico o a sottoporsi a cure mediche. Per una

richiesta di inabilità lavorativa è necessario un certificato medico che

attesta l’incapacità lavorativa totale o parziale del dipendente. A causa del

rifiuto della signora AT 1 di vedere un medico, non ci è stato possibile

chiedere un risarcimento secondo il contratto con l’assicurazione CV 1 in

vigore (…) del resto, l’inizio della terapia che l’ha portata oggi a trovare un

certo equilibrio, è stato di fatto un ricovero coatto, disposto dallo psichiatra

Dott. __________. A dimostrazione di come la Signora AT 1 non riuscisse ad

avere una visione chiara delle sue condizioni, e di quanto avesse necessità di

una terapia” (doc. XII).

Alla

luce di quanto sopra, come del resto ammesso anche dalla convenuta il 28

settembre 2020 (doc. XX), occorre concludere che il rapporto di lavoro è

terminato il 31 agosto 2018.

Va

ora esaminato quando è iniziata l’incapacità lavorativa dell’attrice.

2.5. L’11

ottobre 2019 l’ex datrice di lavoro dell’interessata ha notificato

all’assicuratore l’incapacità lavorativa della sua dispendente dal 31 maggio

2018, a causa di un esaurimento psico-fisico (doc. 2).

Il

16 ottobre 2019 l’attrice ha trasmesso all’assicuratore la “dichiarazione di

malattia perdita di salario”, sottoscritta dal dr. med. __________, FMH

psichiatria e psicoterapia, che ha attestato di avere visitato l’interessata il

25 aprile 2016 e poi nuovamente dal 10 luglio 2019, regolarmente, con ricovero

dal 24 luglio 2019 al 12 settembre 2019. Lo specialista ha certificato

un’incapacità lavorativa del 100%, indicandone l’inizio attorno al 2016 (doc.

5). Lo stesso specialista, in un certificato del 14 ottobre 2019, ha affermato

che l’attrice è stata in sua cura presso di lui dal maggio 2015 all’aprile 2016

e che già “all’epoca la signora dava segnali di seria turba mentale. Alla

ripresa dei contatti (luglio 2019) si è notato un netto peggioramento. Le

osservazioni permettono di datare una incapacità lavorativa, almeno parziale,

risalente ad almeno tre anni fa” (doc. 5).

L’8

ottobre 2019 il dr. med. __________, FMH medicina interna, ha evidenziato che “durante

una visita eseguita il 31.08.2016 per una periartrite ho eseguito

un’infiltrazione. Basandomi sulla reazione, completamente fuori norma da parte

della paziente subito dopo l’infiltrazione posso confermare che già esisteva

una patologia psichica importante” (doc. 5). Quest’ultimo medico, il 3

luglio 2019, ha inoltre attestato un’inabilità lavorativa totale

dell’interessata dalla medesima data (doc. 5).

Il

5 dicembre 2019, interpellato dal medico di fiducia dell’assicuratore, il dr.

med. __________ ha posto la diagnosi ICD 10 F22.0, indicando che l’assicurata

presenta una sindrome delirante (e più precisamente un delirio sensitivo di

riferimento nelle sue manifestazioni originali, constatato per la prima volta

nel maggio 2015), poi evoluta in senso paranoide. Si tratta di un disturbo

probabilmente endogeno a suo tempo “favorito da una relazione (quanto reale,

quanto immaginaria è difficile determinare) con una persona incontrata per caso

con la quale non vi sono stati contatti se non epistolari (…) Dopo essere stata

ricoverata coattivamente nell’estate scorsa, lo stato dell’assicurata è

sensibilmente migliorato sotto terapia antipsicotica e antidepressiva.

Purtroppo la paziente tollera male i farmaci e i dosaggi sono forzatamente

limitati. Siamo sempre alla ricerca di una terapia ottimale e sopportabile (…)

la paziente ha interrotto il lavoro (era impiegata amministrativa in una

agenzia di collocamento di proprietà dell’ex marito e sua) già anni fa; a causa

del suo disturbo non si è annunciata tempestivamente come inabile al lavoro, e

ciò è sicuramente riconducibile agli aspetti deliranti e al ritiro “autistoide”

che la caratterizzava all’epoca (…) Nonostante la terapia instaurata e i

risultati abbastanza buoni che ha prodotto, l’assicurata rimane persona

estremamente fragile sul piano psichico e sicuramente non caricabile sul piano

professionale, per lo meno nel futuro prevedibile. Prevedo una incapacità permanente

(…). Non esiste alcun collegamento con l’ambiente di lavoro. L’assicurata era

all’epoca, per così dire, datrice di lavoro di sé stessa e ha sospeso

l’attività a causa della sindrome delirante in cui era profondamente scivolata

(…) Attualmente l’assicurata è seguita in psicoterapia di sostegno dalla mia

collaboratrice signora __________, psicologa e psicoterapeuta, a frequenza

settimanale. Personalmente la incontro per una valutazione della terapia

farmacologica ogni due-tre settimane. L’assicurata è molto precisa nel

presentarsi agli appuntamenti e non ho motivo di dubitare che non rispetti le

prescrizioni mediche” (doc. 9).

Il

dr. med. __________, interpellato dal TCA, il 31 agosto 2020 (doc. XV) ha

affermato che la patologia presentata nel periodo maggio 2015 – aprile 2016 può

essere inquadrata come sindrome delirante persistente (più precisamente delirio

di rapporto sensitivo) ICD 10 F22.0. La turba è, con ogni probabilità,

persistita anche successivamente, nel periodo in cui la paziente non è più

stata in osservazione, come nella natura del disturbo. La cura è stata

ostacolata dalla diffidenza della paziente (sintomo caratteristico) e ha dovuto

limitarsi a piccole dosi di tranquillanti e antidepressivi in funzione

ipnotica. La presa a carico è stata sospesa nel 2016 per decisione della

paziente. Un proseguimento contro la sua partecipazione spontanea non aveva

senso.

Lo

specialista ha precisato che “come tipico per una sindrome delirante

persistente, l’evoluzione è stata lenta e pressoché impercettibile nel periodo

maggio 2015 – aprile 2016, quando – con ogni probabilità – la patologia era nel

suo periodo più acuto. Alla ripresa delle consultazioni, nel luglio 2019, gli

aspetti deliranti apparivano parzialmente ridimensionati e soprattutto avevano

perso il loro carattere di delirio di rapporto sensitivo. La paziente appariva

ancora però gravemente compromessa da un punto di vista emotivo-affettivo,

molto carente sul piano dell’esame di realtà e della coscienza di malattia

tanto che avevo dovuto imporre un ricovero. Soltanto in ambito stazionario,

infatti, sarebbe stato possibile effettuare una cura farmacologica

indispensabile, nei confronti della quale però la paziente aveva mostrato forti

reticenze, tali da non garantire nessuna concreta possibilità di efficacia in

ambito ambulatoriale (…) Pur con le variazioni alle quali ho accennato, tutto

porta a concludere che la condizione di patologia grave, inabilitante al

lavoro, sia persistita senza soluzione di continuità dal 2015 sino al 2019. È verosimile

che il rapporto di lavoro sia stato rescisso soltanto nel maggio 2018 perché la

paziente, in pratica, lavorava in una ditta di cui era contitolare. Ritengo che

la sua capacità lavorativa fosse compromessa in misura significativa,

verosimilmente almeno del 50%”. Circa la questione di sapere per quale

motivo l’interessata si è rivolta allo specialista nel luglio 2019 e non prima,

il dr. med. __________ ha affermato di non essere in grado di rispondere, “probabilmente

la sofferenza della paziente è andata crescendo nel corso degli ultimi mesi precedenti

le consultazioni del 2019. Si erano inoltre deteriorate le sue condizioni

socio-economiche e, fattore di non trascurabile importanza nel contesto di un

isolamento sociale quasi assoluto come quello in cui ella viveva, si stava

avvicinando il decesso del cane che effettivamente, poche settimane dopo, ha

dovuto essere soppresso” (doc. XV).

Il medico fiduciario, dr.

med. __________, specialista FMH in psichiatria e psicoterapia, ha sostenuto

che la documentazione medica non permette di confermare la presenza di una

incapacità lavorativa dal 31 maggio 2018 al 31 agosto 2018, ed anzi alcuni

fattori fanno propendere per la tesi opposta, ossia la mancanza di qualsiasi

trattamento medico e farmacologico indicativo di un basso livello di sofferenza

(doc. XX+1).

Nell’ambito della

procedura AI, la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, è

stata incaricata di allestire una perizia psichiatrica, redatta il 3 agosto

2020 ed acquisita dal TCA, unitamente all’intero incarto, nelle more

processuali (doc. XXII).

La perita, dopo avere

rammentato di avere visitato l’attrice il 15 luglio 2020 ed il 3 agosto 2020,

avere riassunto gli atti, le informazioni dell’assicurata, l’anamnesi

familiare, personale, scolastica, sociale, lavorativa, psicopatologica e i

reperti, ha posto la diagnosi con ripercussioni sulla capacità di lavoro di

sindrome delirante (ICD 10 F 22) e senza ripercussioni sulla capacità di lavoro

di sindrome da disadattamento, reazione depressiva prolungata (ICD 10 F 43.21).

La perita ha affermato:

" (…) I

primi elementi suggestivi di un disturbo psichiatrico sono stati rilevati sia

dal medico generalista che dallo psichiatra curante già nel 2015-6.

Il Dr __________ ritiene che l’interruzione della presa a carico

successiva da parte dell’assicurata vada letta all’interno di una modalità

difensiva di negazione della propria sofferenza mentale.

Il ritorno dal Dr __________ nel 2019 avviene solo sotto

sollecitazione della rete sociale dell’assicurata (parenti ed amici), data la

sua totale assenza di consapevolezza di malattia. Anche la decisione del

ricovero coatto rientra in questo quadro.

La natura del disturbo manifestato (con la perdita dell’esame di

realtà) risulta coerente col rifiuto di accedere alle cure da parte

dell’assicurata.

Dalla metà del ricovero in poi la graduale presa di coscienza

della malattia ha favorito una maggiore collaborazione ai trattamenti, consentito

l’accesso a un lavoro psico-educativo ed all’opzione farmacologica. La

sensibilità agli effetti collaterali dei medicamenti (forse anche per la

presenza di sintomi psicosomatici) ha limitato finora la possibilità di

incrementare la dose dei farmaci (in particolare dell’antipsicotico).

Per quanto argomentato, i limiti nelle possibilità di cura

risultano una diretta conseguenza del danno alla salute psichico.

Relativamente alla prognosi, lo scompenso presentato ha avuto un

carattere di severità, tuttora non è risolto ed ha comportato una perdita di

funzionamento in varie aree di cui al momento non è possibile prevedere

l’evoluzione.

Le risorse personali al momento comportano piccoli miglioramenti

per quanto concerne l’area privata ma non sono così incisive da poter influire

sul piano lavorativo.

Qualora con una maggiore solidità ed autenticità del rapporto

terapeutico si potessero raggiungere dosi più rilevanti del medicamento

antipsicotico, non si può escludere che a livello medico-teorico sia possibile

recuperare una capacità di lavoro almeno parziale in un’attività adatta.

La professione abituale, per come descritta dall’assicurata e

riportato agli atti, richiede doti di flessibilità, adeguamento, competenze e

capacità relazionali tali da rendere arduo un possibile recupero.

Si suggerisce di richiedere un rapporto medico di decorso al

curante fra 12 mesi, per verificare l’ulteriore evoluzione dell’assetto

psichico, le possibilità di cura e le conseguenze sul grado di invalidazione.”

(pag. 15-16 perizia AI)

La perita ha poi

evidenziato che non vi è alcuna capacità lavorativa nella precedente attività (pag.

17 perizia: “in base alla descrizione degli sforzi psichici stilata dal

datore di lavoro e al resoconto delle mansioni svolte abitualmente fatto dall’assicurata,

si giudica che le condizioni cliniche siano incompatibili con una ripresa

lavorativa nell’attività abituale”). Circa lo sviluppo della capacità

lavorativa, la perita ha affermato:

" (…) Sia il

Dr __________ che il medico generalista documentano la presenza di un disagio

psichico fin dagli anni 2015-2016. In questo periodo nonostante la sofferenza

mentale l’attività lavorativa viene conservata.

L’assicurata dà disdetta del contratto di lavoro nel 30.05.2018. I

motivi risultano verosimilmente legati al danno alla salute.

Solo nel 07.2019 riprende le visite col Dr __________, in una

condizione di scompenso acuto che porterà alla degenza.

Risulta verosimile che il disturbo delirante fosse già presente ed

invalidante dal 2018 e che il ritardo nelle cure fosse legato alla totale

assenza di critica della malattia.

L’ulteriore decorso dopo il ricovero ospedaliero ha mostrato il

mitigarsi di alcuni elementi nel quadro clinico ma non una stabilizzazione

sufficiente a consentire un rientro nel mondo del lavoro.

Per quanto argomentato e sulla base dei vari elementi in nostro

possesso, si può concludere che dal 05.2018 continuativamente fino ad ora la

capacità lavorativa nell’attività abituale sia nulla.” (pag. 18 della perizia)

Anche per quanto concerne

la capacità lavorativa in attività adatta, la perita incaricata dall’UAI ha

affermato che “non si individuano al momento adattamenti di mansioni ed

ambiente di lavoro proponibili al fine di consentire il recupero di un ruolo

professionale ed una tenuta nel tempo. Il quadro clinico rende tuttora

l’assicurata non in grado di reinserirsi nel libero mercato del lavoro”

(pag. 18 perizia AI).

Il 18 novembre 2020 il dr.

med. __________, ha ribadito quanto già affermato in precedenza ed ha rilevato

che la patologia di cui l’attrice “era (e in forma più lieve tuttora è)

affetta, vale a dire una sindrome delirante persistente, si presentava in forma

florida già nel corso delle prime consultazioni, risalenti al 2015. Questa

patologia, per sua natura, presenta per lo più un decorso cronico, senza

remissione spontanea, con tendenza al peggioramento. Nella prima fase del

trattamento da parte mia, ciò è quanto è stato possibile constatare, tanto che

l’interruzione dei contatti, da parte della paziente, nel 2016, non è da

attribuire (come la controparte vorrebbe) a un miglioramento ma, al contrario

un peggioramento del quadro clinico con totale assenza di critica di malattia

(anosognosia). Che la paziente abbia in qualche modo continuato a lavorare,

sino al 31.8.2018, non è in realtà dimostrato da nessun elemento attendibile.

L’argomentazione del Dottore __________, secondo cui il fatto che la paziente

non abbia richiesto assistenza psichiatrica né abbia assunto una terapia

psicofarmacologica in quel periodo costituisca indizio di scarsa sofferenza

(Leidensdruck) e di capacità lavorativa è fallace. In realtà è molto più

verosimile che la paziente, in quel periodo, fosse talmente preda della sua

patologia da avere perso completamente o quasi il contatto con la realtà,

mantenendo apparentemente un’attività professionale grazie al fatto di essere,

“de facto”, dipendente di sé stessa, non soggetta a controlli o a esigenze di

prestazione. Ella è stata probabilmente in grado di portare a termine alcune

mansioni fondamentali ma sicuramente non di lavorare normalmente. Per questo

motivo ho ipoteticamente attestato una capacità lavorativa del 50% al massimo,

esprimendomi, in questo modo, in senso molto ottimistico. Le condizioni di

salute osservate al momento della ripresa dei contatti con me erano, in accordo

con quanto appena detto, ancora peggiori di quelle osservate nel 2016, tanto

che un ricovero coatto si è reso indispensabile senza indugio. Il miglioramento

avvenuto, relativamente rapido ma purtroppo solo parziale, è espressione da un

lato della “novità” che un intervento psicofarmacologico rappresentava per la

paziente (non essendo abituata a farmaci di questo tipo, ha reagito rapidamente

e piuttosto bene), dall’altro però anche – forse – di un persistere della patologia

paranoidea, che potrebbe essere una concausa degli effetti secondari, in parte

atipici, osservati. Essi sono un importante limite a una terapia efficace e a

una migliore risoluzione del quadro clinico. Tutto ciò non fa che confermare la

gravità della patologia e la sua resistenza alle cure, che oggi fortunatamente

vengono praticate assiduamente, con buona collaborazione e risultati

soddisfacenti – anche se non del tutto. A differenza di quanto sostenuto dalla

“CV 1” e dal suo consulente Dottor __________, ritengo che vi siano indizi

estremamente indicativi di una persistente incapacità lavorativa della paziente

dal 2015-16 a oggi. In questo senso si esprime anche la Dottoressa __________,

la cui perizia può essere condivisa senza riserve” (doc. B).

2.6.

2.6.1. Circa

l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11

settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha

stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi

dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di

parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti

dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior

parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali

(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,

si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità

giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una

rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi

su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in

psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha

visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità

lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,

ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere

apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su

mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare

e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)

giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si

sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi

inoltrato un ricorso in materia civile al Tribunale federale, lamentando che la

perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di

parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come

stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte

e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,

l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il

Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che

la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a

domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per

contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante, una perizia di

parte non è un mezzo di prova ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III

24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente

la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina

considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale

come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.

CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il

legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai

sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la

giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la

DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la

giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù

della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal

senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece

in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha

ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio

cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che

la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la

capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.6.2. Va

ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al

consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,

laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera

specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una

critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit

l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept

pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le

raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en

mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette

expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli

du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport

de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié une

valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute

d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des

discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de

l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du

recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier

ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.

Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans

cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation

motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr

A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce

dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24

juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de

l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve

de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office

de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de

refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré

était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a

pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________

avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.6.3. Inoltre, per

quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare

riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla

sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Quest’ultimo caso tratta una

fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016 della Corte

di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al versamento

dell’importo di fr. 84'747.60 oltre interessi all’attore ritenendo, in

sostanza, che l’incapacità lavorativa dell’assicurato era stata correttamente

attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita alcuna forza

probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia dell’assicuratore poiché

rivestivano un carattere estremamente sommario e il medico non aveva visitato

l’assicurato. L’incapacità al lavoro era inoltre corroborata dal fatto che

l’interessato aveva inoltrato una richiesta di rilevamento tempestivo presso

l’AI.

Il Tribunale federale ha

respinto il ricorso inoltrato dall’assicuratore.

Quest’ultimo rimproverava

innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva scartato le

conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle

considerazioni del medico curante. Secondo l’assicuratore se il Tribunale non

avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto

sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.

L’Alta Corte (consid. 3.2) ha

rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito

garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova

deriva parimenti dall’art. 8 CC e dall’art. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte

ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere

l’assunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere

proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura

applicabile.

Gli art. 8 CC e 152 CC non

regolano l’apprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono essere

ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua opinione.

Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un termine

all’istruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere una

decisione e che in applicazione dell’apprezzamento anticipato delle prove che

sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero a

cambiare la sua opinione.

Il Tribunale federale al

consid. 3.3 ha poi evidenziato che, secondo il Tribunale cantonale,

l’incapacità lavorativa era stata attestata sia dal medico curante sia dal suo

psichiatra curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di

posizione del medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico

fiduciario si era inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte

cantonale ha rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto

l’assicurato e dunque una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla

perizia giudiziaria, essa avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di

salute in quel momento senza potersi determinare sul passato. Il perito,

inoltre, avrebbe dovuto fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti.

Al consid. 3.3.1 l’Alta Corte

ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che l’art. 247 cpv. 2

lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti d’ufficio. Esso l’ha citato al

consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta tuttavia che

la massima inquisitoria sociale non permette di estendere l’assunzione delle

prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove possibili. Non impedisce al

giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in applicazione del principio

dell’apprezzamento anticipato delle prove.

Il TF, al consid. 3.3.2, ha

ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione della parte che

l’ha prodotta. In applicazione dell’art. 150 cpv. 1 CPC devono essere

comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale

contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo

scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve

comprovare. Il grado di precisione di un’allegazione incide sul grado di

motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una

parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione

della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è

sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia

un’inversione dell’onere della prova.

Il Tribunale federale al

consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che l’assicurato

ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio medico curante. Se

la maggior parte di essi si limitano a menzionare la percentuale e la durata

dell’incapacità lavorativa, ve ne sono due che sono maggiormente dettagliati,

ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18 marzo 2016. Nel primo il

curante risponde alle domande del medico di fiducia dell’assicuratore, descrive

la malattia di cui è affetto l’assicurato, le cause, il trattamento

medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con il proprio collega,

l’evoluzione della patologia e la prognosi, riservata perché doveva essere

discussa con lo psichiatra.

Da parte sua l’assicuratore

contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio medico fiduciario.

Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi motivazione. Esse sono

state rilasciate dapprima in un formulario non firmato del 1° giugno 2015 dove

il medico fiduciario ha affermato, senza alcuna spiegazione e sulla sola base

degli atti, che l’assicurato avrebbe potuto riprendere l’attività lavorativa al

50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1° settembre 2015; in seguito lo

stesso medico fiduciario, in un altro documento, datato 2 novembre 2015, si è

limitato ad affermare “Ok de non-entrée en matière et lettre A. SA” ed

infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015 dove ha in sostanza affermato

che malgrado la lettera del 2 novembre 2015 dell’assicurato e del 12 ottobre

2015 del medico curante non vi è alcuna limitazione funzionale suscettibile di

modificare la decisione di non entrata nel merito dal 1° settembre 2015.

In queste condizioni, rileva

il Tribunale federale, non può essere esatto dall’assicurato di dimostrare la

sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non poteva sapere,

in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti doveva provare.

Il TF rileva tuttavia che la

perizia è stata richiesta dall’assicuratore per completare i suoi mezzi di

prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento anticipato

arbitrario delle prove. Secondo l’Alta Corte non vi era alcunché di

insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo

stato di salute passato dell’assicurato, poiché il perito avrebbe dovuto

fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.

Neppure la mancata audizione

del medico fiduciario è arbitraria.

Infatti la sua opinione non si

fondava su una visita dell’assicurato ma solo sugli atti e dunque sui rapporti

dei medici curanti.

Il Tribunale federale ha poi

apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante dell’assicurato sulla

base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune circostanze le

allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono portare la prova

della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò è il caso

quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle allegazioni

manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid. 3.2). Ora, le

indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto stabilito dallo

psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di avere seguito

l’assicurato in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza settimanale, in

ragione di una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo l’anamnesi del

paziente, in seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014 nell’ambito del

suo lavoro. L’ulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4 novembre 2016

conferma quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati. Considerato poi che

l’assicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento tempestivo presso

l’assicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva concludere, senza cadere

nell’arbitrio, alla correttezza dell’incapacità al lavoro allegata.

Cfr. anche STF 4A_544/2019 del

26 maggio 2020.

Per un caso in cui il

Tribunale federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle

assicurazioni sociali cfr. la sentenza 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019, in

particolare consid. 3.1.

2.7. In concreto, questo Tribunale non

ha alcun motivo per scostarsi dalla perizia psichiatrica del 3 agosto 2020

allestita dalla dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia,

nell’ambito della procedura AI.

Il referto, di 20 pagine, che

fa seguito alle visite del 15 luglio 2020 e del 3 agosto 2020, è da considerare

dettagliato, approfondito e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali

grazie ai quali è possibile attribuire ad un referto piena forza probante. La

specialista si è infatti espressa su tutte le patologie lamentate dall’attrice,

ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed

ha valutato la capacità lavorativa dell’interessata sulla base delle

indicazioni risultanti dalle visite effettuate presso di lei.

La dr.ssa med. __________ ha

esaminato approfonditamente l’evolversi dello stato di salute dell’attrice,

prendendo in considerazione tutta la documentazione medica acquisita dall’AI.

Dopo avere riassunto

gli atti, le informazioni dell’assicurata, l’anamnesi familiare, personale,

scolastica, sociale, lavorativa, psicopatologica e i reperti, ha posto la

diagnosi con ripercussioni sulla capacità di lavoro di sindrome delirante (ICD

10 F 22), confermando le valutazioni dei curanti e segnatamente del dr. med. __________,

specialista FMH psichiatria e psicoterapia.

La

perita amministrativa ha spiegato nel dettaglio le ragioni per le quali ritiene

verosimile che l’interessata già dal mese di maggio 2018 era completamente

inabile al lavoro. La specialista ha evidenziato come sia il Dr __________ che

il medico generalista documentano la presenza di un disagio psichico fin dagli

anni 2015-2016 e come in questo periodo, nonostante la sofferenza mentale, l’attività

lavorativa era stata conservata. La dr.ssa med. __________ evidenzia poi che

l’assicurata ha disdetto il contratto di lavoro il 30 maggio 2018 e che i “motivi

risultano verosimilmente legati al danno alla salute”. La specialista rammenta

che “solo nel 07.2019 riprende le visite col Dr __________, in una

condizione di scompenso acuto che porterà alla degenza” e che pertanto

risulta “verosimile che il disturbo delirante fosse già presente ed

invalidante dal 2018 e che il ritardo nelle cure fosse legato alla totale

assenza di critica della malattia”. La perita afferma infine che per “quanto

argomentato e sulla base dei vari elementi in nostro possesso, si può

concludere che dal 05.2018 continuativamente fino ad ora la capacità lavorativa

nell’attività abituale sia nulla.”

Questo

Tribunale non ha alcun motivo per scostarsi dalle convincenti conclusioni della

dr.ssa med. __________ secondo cui già dal mese di maggio 2018, e dunque quando

era ancora alle dipendenze della __________ e faceva parte della cerchia degli

assicurati, l’interessata fosse completamente inabile al lavoro. Del resto,

questa conclusione ha una rilevanza anche in ambito AI, giacché è a partire da

tale data che inizia l’anno d’attesa per poter avere diritto ad una rendita

(art. 28 LAI). Se la perita non avesse ritenuto convincente quanto stabilito

dai medici curanti, a non averne dubbio, se ne sarebbe scostata. Ciò vale a

maggiore ragione se si pensa che la valutazione di una completa incapacità lavorativa

già dal mese di maggio 2018 è stata avvallata anche dai medici del servizio

medico regionale (SMR).

A

proposito del medico SMR non va dimenticato che per l’art. 59

cpv. 2bis LAI i servizi medici regionali sono a disposizione degli uffici AI

per valutare le condizioni mediche del diritto alle prestazioni, stabiliscono

la capacità funzionale dell'assicurato - determinante per l'AI secondo

l'articolo 6 LPGA - di esercitare un'attività lucrativa o di svolgere le

mansioni consuete in una misura ragionevolmente esigibile e sono indipendenti

per quanto concerne le decisioni in ambito medico nei singoli casi.

Scopo e senso del disposto

come pure dell’art. 49 OAI risiedono nella possibilità, per gli uffici AI, di

fare capo a propri medici per la valutazione degli aspetti sanitari del diritto

alla rendita. Questi ultimi, grazie alle loro specifiche conoscenze

medico-assicurative, sono quindi chiamati a valutare la capacità funzionale

della persona assicurata. In questo modo è stata creata una chiara separazione

di competenze tra medici curanti e assicurazione sociale. Sulla base delle

indicazioni dell’SMR, l'UAI deve così decidere cosa si può ragionevolmente

pretendere da un assicurato e cosa invece no (v. sentenza 9C_9/2010 del 29

settembre 2010, 9C_323/2009 del 14 luglio 2009 consid. 4.2, in SVR 2009 IV n.

56 pag. 174, con riferimenti).

Le

perplessità sollevate dal medico incaricato dall’assicuratore, dr. med. __________,

secondo cui diversi fattori indicherebbero che l’interessata fosse in grado di

lavorare in quel periodo, e segnatamente l’assenza di cure e di un trattamento

farmacologico indicativo di un basso livello di sofferenza (doc. XX +1), non

sono sufficienti a sovvertire le valutazioni della perita. Quest’ultima infatti

ha approfonditamente indicato le ragioni per le quali l’interessata in quel

periodo aveva rifiutato qualsiasi presa a carico specialistica, rammentando che

quanto accaduto è intrinseco alla malattia stessa, giacché “il ritardo nelle

cure” è legato “alla totale assenza di critica della malattia”. Ciò

viene del resto confermato anche dal medico curante, dr. med. __________,

interpellato da questo Tribunale e che ha precisato come la cura sia stata

ostacolata dalla diffidenza della paziente (sintomo caratteristico della

patologia di cui è affetta) e, come tipico della malattia, che ha quale

conseguenza una carenza sul piano dell’esame di realtà e della coscienza, l’evoluzione

è stata lenta ed impercettibile ed ha portato, dopo la ripresa delle cure nel

mese di luglio 2019, a comprova della gravità della patologia, ad un immediato

ricovero coatto di quasi 2 mesi. L’interruzione dei contatti con il curante nel

corso del 2016 non è pertanto dovuta ad un miglioramento della sintomatologia,

ma semmai ad un peggioramento del quadro clinico con totale assenza di critica

di malattia. Come rileva il dr. med. __________, non va poi dimenticato che

l’attrice “era all’epoca, per così dire, datrice di lavoro di sé stessa” e

che in “realtà è molto più verosimile che la paziente, in quel periodo, fosse

talmente preda della sua patologia da avere perso completamente o quasi il

contatto con la realtà, mantenendo apparentemente un’attività professionale

grazie al fatto di essere, “de facto”, dipendente di sé stessa, non soggetta a

controlli o a esigenze di prestazione”.

Alla

luce di tutto quanto sopra esposto questo TCA deve pertanto concludere, in

applicazione del principio della verosimiglianza preponderante, applicabile nel

caso di specie (cfr. DTF 141 III 241, consid. 3.1), che l’interessata è

incapace al lavoro perlomeno dal mese di maggio 2018, quando ancora faceva

parte della cerchia degli assicurati della __________. I presupposti dell’art. __________

CGA (l’incapacità lavorativa dovuta a malattia ed attestata da un medico) per

ottenere indennità giornaliere sono pertanto dati.

2.8. La

circostanza che l’attrice sia inabile al lavoro dal mese di maggio 2018, non le

permette tuttavia di poter rivendicare prestazioni da tale data.

Infatti,

per l’art. __________ CGA se la certificazione concerne un periodo retroattivo

d’incapacità al lavoro, sono presi in considerazione soltanto gli ultimi tre

giorni precedenti la prima visita medica (inizio della cura medica).

In

concreto la prima visita medica successiva all’inizio dell’incapacità

lavorativa del mese di maggio 2018, è quella del 3 luglio 2019 del curante, dr.

med. __________, FMH medicina generale interna, che ha certificato una totale

inabilità lavorativa dell’interessata dalla medesima data (doc. 5).

Le

indennità possono pertanto semmai essere versate al più presto dal 30 giugno

2019 (tre giorni precedenti la prima visita medica).

L’assicuratore

fa tuttavia valere l’art. __________ CGA per il quale quando un’incapacità al

lavoro potrebbe dar diritto alle prestazioni, lo stipulante o l’assicurato sono

obbligati a informare la CV 1 al più tardi entro 30 giorni dopo l’inizio

dell’incapacità al lavoro, indipendentemente dal termine d’attesa convenuto. In

assenza di tale informazione, se ne risultano complicazioni importanti,

l’assicuratore si riserva il diritto di limitare o di rifiutare il versamento

delle prestazioni.

A

questo proposito va rammentato che per l'art. 38 cpv. 1 LCA accaduto

il sinistro, l'avente diritto, tosto che sia venuto a conoscenza del medesimo e

del diritto derivante per lui dall'assicurazione, deve darne avviso

all'assicuratore. Il contratto può disporre che tale avviso sarà dato per

iscritto.

Giusta

l'art. 38 cpv. 2 LCA quando l'avente diritto manchi per sua colpa a

quest'obbligo, l'assicuratore può ridurre l'indennità dell'importo di

cui si troverebbe diminuita se l'avviso fosse stato dato in tempo.

Questo

articolo non ha carattere imperativo, per cui le parti possono derogarvi (cfr.

art. 97 e 98 LCA; cfr. sentenza 4A_490/2019 del 26 maggio 2020; sentenza 4A_562/2016

del 26 aprile 2017, consid. 3.2), prevedendo in particolare la perdita del

diritto al risarcimento in caso di avviso tardivo.

In concreto,

come visto, le CGA, in caso di annuncio tardivo, e meglio oltre 30 giorni dopo

l’inizio dell’incapacità lavorativa, prevedono, se ne

risultano complicazioni importanti, il diritto per l’assicuratore anche di

rifiutare, e non solo di ridurre, il versamento delle prestazioni.

Una clausola

di perdita del diritto all'indennità in caso di avviso tardivo del sinistro

all'assicuratore non è contraria, di per sé, né all'equità (TC VD RUA V n°

168), né alla consuetudine (CA BE RUA IV n° 127).

Così, a

condizione d'essere colposa, l'omissione d'annunciare in tempo il sinistro

all'assicuratore può, tramite clausola contrattuale, essere sanzionata con la

perdita del diritto alla prestazione (DTF 74 II 91, RUA X n° 43, DTF 40 II 60,

RUA III n° 65/254; TF RUA XV n° 56), riservato l'art. 45 LCA (sentenza

4A_490/2019 del 26 maggio 2020, consid. 5.3.4), che non può essere modificata a

danno dello stipulante o dell’avente diritto (art. 98 cpv. 1 LCA).

Nell'interpretare

l'art. 38 cpv. 1 LCA ed in particolare il termine francese "aussitôt"

(tosto che sia venuto a conoscenza), la giurisprudenza ha stabilito che

l'avviso di un incidente dato entro due giorni dal realizzarsi del rischio,

ossia il giorno seguente la conoscenza da parte dell'assicurato dei diritti

derivanti per lui dall'assicurazione, è tardivo (TF RUA V n° 166/179/ 329).

Un termine

di 24 ore per fare l'annuncio del decesso è ammissibile perché permette

all'assicuratore di domandare, prima che sia troppo tardi, un'autopsia del

defunto (i cui risultati possono condizionare il suo obbligo di risarcimento),

ma l'inosservanza di questo termine molto corto non può essere opposta, senza

contravvenire all'abuso di diritto, al beneficiario, se non nuoce

all'assicuratore, per il fatto, per esempio, che un'autopsia è stata fatta

d'ufficio (DTF 32 II 287; TC NE RJN 6 I 430; CA BE RUA IV n° 208). Possono

essere previsti altri termini, per esempio un termine di trenta giorni (CA FR

RUA VI n° 154), o un termine di tre giorni per avvisare l'assicuratore RC, a

contare dalla notifica di una procedura aperta dalla vittima (CA FR RUA VI n°

154). Una clausola delle CGA che indica che il sinistro deve essere annunciato

entro 30 giorni è valida (DTF 115 II 88, RUA XVII n° 33; DTF 52 II 154, RUA V

n° 146).

Per quanto

concerne l'art. 38 cpv. 2 LCA, applicabile se le parti non hanno

previsto alcuna norma contrattuale che vi deroghi (cfr. supra), la

giurisprudenza ha stabilito che la sanzione dell'annuncio tardivo è quella

descritta al cpv. 2 e non comporta, ipso facto, la perdita dei diritti dell'assicurato

(TF RUA V n° 172). Per poter comportare la riduzione o la soppressione

dell'indennità assicurativa, la violazione dell'avviso immediato del sinistro

deve essere colposa oppure risultare dall'intenzione dell'avente diritto di impedire

l'assicuratore di costatare, in tempo utile, le circostanze del sinistro (TF

RUA V n° 169/172; TC NE RUA XVI n° 36). Sempre per quanto concerne l'art. 38

cpv. 2 LCA, applicabile quando mancano disposizioni contrattuali contrarie, la

giurisprudenza ha stabilito che la tardività dell'avviso è senza conseguenze se

non ha potuto aggravare la situazione dell'assicuratore (TC VD RUA V n° 168),

ossia né il principio né l'estensione della responsabilità (TC SH RUA VII n°

152/205).

Recentemente,

nella già citata sentenza 4A_490/2019 del 26 maggio 2020, al consid. 5.3.4, il

Tribunale federale ha ribadito che se la persona assicurata ha violato

colposamente il suo obbligo di annuncio, l’assicuratore, secondo l’art. 38 cpv.

2 LCA può ridurre le indennità dell’importo di cui si troverebbero diminuite se

l’avviso fosse stato dato in tempo. L’art. 38 LCA non è tuttavia di carattere

imperativo. Per cui è data alle parti la facoltà di stabilire liberamente le

conseguenze della violazione dell’obbligo di annuncio, riservato quanto

previsto dall’art. 45 LCA (“Hat

der Anspruchsberechtigte die Anzeigepflicht schuldhafterweise verletzt, so ist

der Versicherer gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG befugt, die Entschädigung

um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige gemindert

haben würde. Die Ermächtigung des Gesetzgebers enthält also zwei

Einschränkungen: Er gesteht dem Versicherer bloss ein Kürzungsrecht zu,

das zudem an die Voraussetzung geknüpft ist, dass die Versicherungsleistung bei

rechtzeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre (JÜRG NEF, in: Basler Kommentar,

Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 16 zu Art. 38

VVG). Art. 38 VVG ist aber - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt -

keine zwingende Vorschrift, womit die Parteien die Rechtsfolgen einer

Verletzung der Anzeigepflicht - unter Vorbehalt von Art. 45 VVG -

frei vereinbaren können (Urteile 4A_562/2016 vom 26. April 2017 E. 3.2; 4A_349/2010

vom 29. September 2010 E. 4.2; 5C.55/2005 vom 6. Juni 2005 E. 2.3).”).

Per l’art. 45 cpv. 1 LCA se fu convenuta una sanzione per

il caso in cui lo stipulante o l’avente diritto manchi ad un obbligo egli non

incorre nella sanzione quando risulti dalle circostanze che la mancanza non è

imputabile a colpa. Le sanzioni più severe si trovano nelle clausole che

prevedono il decadimento dell’indennità nel caso in cui il termine non sia

rispettato (“Dabei tritt

nach Art. 45 Abs. 1 VVG ein wegen Obliegenheitsverletzung

vereinbarter Rechtsnachteil nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach

als eine unverschuldete anzusehen ist. Die schärfste Sanktion

stellen Verwirkungsklauseln dar, gemäss denen nach Ablauf einer

ungenutzten Verwirkungsfrist der Versicherungsanspruch des Anzeigepflichtigen

erlöscht (BGE 115 II 88 E. 2 S. 89 f.; 74 II 91 E. 2 S. 93 f.; zit.

Urteil 4A_349/2010 E. 4.2; NEF, a.a.O., N. 17 zu Art. 38 VVG)”; cfr. anche sentenza 4A_562/2016 del

26 aprile 2017, consid. 3.2). Secondo la

giurisprudenza non vi è violazione colposa ai sensi dell’art. 45 LCA se cause

oggettive o perlomeno non imputabili alla persona assicurata, quali la

malattia, l’impossibilità di produrre una prova, il comportamento

dell’assicuratore, di un suo agente o dei servizi dell’amministrazione, hanno

impedito la persona assicurata di rispettare i suoi obblighi (cfr. sentenza 4A_562/2016 del 26 aprile 2017, consid. 3.2 con rinvii alle

sentenze pubblicate in DTF 115 II 88 consid. 4a e DTF 84 II 556 consid. 9).

Va infine

rammentato che per l’art. 8 CC ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol

dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve

fornirne la prova. Ne segue che spetta alla persona assicurata, che chiede il

versamento di prestazioni e contesta l’applicazione di una clausola preclusiva,

provare che la violazione dell’una o dell’altra delle sue incombenze non ha

avuto alcuna influenza sul sorgere dell’evento assicurato o sull’estensione

della prestazione dell’assicuratore (sentenza 4A_562/2016 del 26 aprile 2017,

consid. 3.2 con riferimenti, segnatamente alla sentenza 115 II 88 consid. 4b).

2.9. In

concreto la notifica dell’incapacità lavorativa è avvenuta solo l’11 ottobre

2019.

Le parti

hanno derogato, tramite le norme previste dalle CGA (art. __________ CGA),

all'art. 38 cpv. 2 LCA, prevedendo la possibilità per la convenuta di rifiutare

e non solo ridurre, il versamento delle prestazioni “se ne risultano

complicazioni importanti”.

Secondo

questo Tribunale, alla luce delle emergenze peritali, il ritardo con il quale

l’attrice ha inoltrato la richiesta di prestazioni non le può essere imputato,

ma deriva dalla patologia di cui è affetta e che comporta la totale assenza di

critica della malattia stessa (pag. 13 perizia: “[…] per quanto descritto

dall’assicurata ed oggettivato dagli specialisti che l’hanno seguita in passato

vi era una netta perdita dell’esame di realtà con adesione totale ai temi

deliranti e critica di malattia assente […]”; pag. 15 della perizia:

“[…] Il ritorno dal Dr __________ nel 2019 avviene solo sotto sollecitazione

della rete sociale dell’assicurata (parenti ed amici), data la sua totale

assenza di consapevolezza di malattia. Anche la decisione del ricovero

coatto rientra in questo quadro.

La natura del disturbo manifestato (con

la perdita dell’esame di realtà) risulta coerente col rifiuto di accedere alle

cure da parte dell’assicurata […]”; pag. 18 perizia: “ […] risulta

verosimile che il disturbo delirante fosse già presente ed invalidante dal 2018

e che il ritardo nelle cure fosse legato alla totale assenza di critica

della malattia

[…]” cfr. anche pag. 8 perizia: “[…] Aggiunge

che negli ultimi due anni ha faticato a svolgere i compiti, per l’insorgenza

dei disturbi psichici, che ne hanno compromesso in modo importante la resa […]”;

sottolineature del redattore).

Anche

il curante, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, evidenzia come

“l’interruzione dei contatti, da parte della paziente, nel 2016, non è da

attribuire (…) a un miglioramento ma, al contrario a un peggioramento del

quadro clinico con totale assenza di critica di malattia (anosognosia)”

(doc. B).

Per

cui la circostanza, emersa in sede di udienza, secondo la quale nel periodo del

suo ritiro sociale, che aveva fatto seguito alla cessazione dell’attività

lavorativa, l’attrice riusciva comunque ad accompagnare fuori il cane, a fare

le spese, a provvedere a sé stessa e ad eseguire i pagamenti (doc. VIII), non è

rilevante.

La

patologia di cui è affetta non permetteva infatti all’assicurata, all’epoca, di

rendersi conto di essere malata e di, conseguentemente, inoltrare tempestivo

avviso all’assicuratore.

L’attrice,

che ha iniziato a prendere consapevolezza della propria patologia nel corso

della seconda parte della degenza coatta presso la Clinica __________ (cfr.

perizia pag. 13: “[…] durante la degenza la consapevolezza di malattia

gradualmente si è realizzata […]”; cfr. anche pag. 15 perizia: “[…]

dalla metà del ricovero in poi la graduale presa di coscienza della malattia ha

favorito una maggiore collaborazione ai trattamenti, consentito l’accesso a un

lavoro pisco-educativo ed all’opzione farmacologica […]”), ha inoltrato l’annuncio

d’incapacità lavorativa l’11 ottobre 2019, ossia entro 30 giorni dal termine

del ricovero psichiatrico in data 12 settembre 2019.

Ritenuto

pertanto che la tardiva notifica dell’incapacità lavorativa è dovuta ad un

motivo oggettivo (ossia la sindrome delirante [ICD 10 F 22.0), e dunque non

imputabile all’attrice, non può esserle applicata la sanzione di cui all’art. __________

CGA e le indennità sono dovute dal 30 giugno 2019.

Alla

medesima soluzione si giungerebbe comunque, per i motivi che seguono, anche

volendo ritenere, come invece sostiene l’assicuratore, che l’attrice avrebbe

potuto agire tempestivamente, entro 30 giorni dall’inizio dell’incapacità

lavorativa, e che il ritardo non sia dovuto a motivi oggettivi.

Se,

come ritiene la convenuta, l’annuncio dell’11 ottobre 2019 va considerato tardivo

per colpa dell’assicurata, occorre verificare, conformemente a

quanto prevede l’art. __________ CGA, se

l’assicuratore può limitare o rifiutare (come fatto) il versamento delle

prestazioni, in quanto “ne risultano complicazioni importanti”.

In concreto, malgrado il

pronto intervento del medico curante, dr. med. __________, FMH psichiatria e

psicoterapia (perizia pag. 8: “Nel 07.2019 si rivolge al medico generalista

lamentando diversi disturbi somatici. Il curante osserva la condizione di

scompenso e la invia di nuovo dal Dr __________. Lo psichiatra le ricetta un

medicamento, le chiede di assumerlo la sera e di tornare in studio il giorno

successivo. L’assicurata non assume il farmaco perché dice “avevo paura di

morire”. Degli amici, preoccupati per lei, vogliono portarla in Pronto Soccorso

ma l’assicurata si rifiuta in quanto teme di morire anche in ospedale. Gli

amici contattano il Dr __________, che il giorno seguente vede l’assicurata

insieme all’ex marito, sapendo che costui è una delle poche figure di cui

l’assicurata si fida. Si stabilisce il ricovero presso la Clinica __________”),

del ricovero coatto dal 24 luglio 2019 al 12 settembre 2019 e delle successive

cure messe in atto, pur in presenza di un miglioramento dello stato di salute

dell’attrice, non vi è stata alcun’incidenza sulla capacità lavorativa

dell’interessata, la quale, in ogni caso, non può più riprendere la precedente

attività (pag. 15 della perizia: “[…] Relativamente alla prognosi, lo

scompenso presentato ha avuto un carattere di severità, tuttora non è risolto

ed ha comportato una perdita di funzionamento in varie aree di cui al momento

non è possibile prevedere l’evoluzione. Le risorse personali al momento

comportano piccoli miglioramenti per quanto concerne l’area privata ma non sono

così incisive da poter influire sul piano lavorativo. Qualora con una maggiore

solidità ed autenticità del rapporto terapeutico si potessero raggiungere dosi

più rilevanti del medicamento antipsicotico, non si può escludere che a livello

medico-teorico sia possibile recuperare una capacità di lavoro almeno parziale

in un’attività adatta. La professione abituale, per come descritta

dall’assicurata e riportato agli atti, richiede doti di flessibilità,

adeguamento e capacità relazionali tali da rendere arduo un possibile recupero”).

La dr.ssa med. __________ ha del

resto evidenziato come “i limiti nelle possibilità di cura risultano una

diretta conseguenza del danno alla salute psichico” (perizia pag. 15), il

quale era già presente dal 2015-2016 (perizia pag. 15: “i primi elementi

suggestivi di un disturbo psichiatrico sono stati rilevati sia dal medico

generalista che dallo psichiatra curante già nel 2015-6)”).

Ne segue che una presa a

carico immediata, già nel maggio 2018, alla luce della natura della (grave) patologia

di cui è affetta l’interessata (ICD 10 F.22.0: sindrome delirante) non avrebbe

avuto alcuna incidenza sulla capacità lavorativa dell’attrice e che non

risultano “complicazioni importanti”, come voluto dall’art. __________

CGA, per poter limitare o rifiutare le prestazioni. Tant’è che l’assicuratore,

dopo l’annuncio di malattia avvenuto l’11 ottobre 2019, non ha attuato alcuna

misura nei confronti dell’assicurata atta a migliorarne il suo stato di salute,

né le ha imposto di cambiare professione (circa le conseguenze per

l’assicuratore dell’assenza di ingiunzione alla persona assicurata di cambiare

attività lavorativa perché ritiene che quest’ultima sia completamente abile al

lavoro cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019,

consid. 2.3.2), ma si è limitato a rifiutare il pagamento

delle indennità perché riteneva, a torto (cfr. supra), che l’incapacità

lavorativa era sorta quando ormai non vi era più alcuna copertura assicurativa.

Ne segue che l’assicuratore

deve essere condannato al versamento delle prestazioni dal 30 giugno 2019 e per

Fatti

i restanti 335 giorni (730 giorni di diritto – 395 giorni dal 31 maggio 2018 al

29 giugno 2019).

Considerato che la convenuta

non ha contestato l’importo dell’indennità giornaliera, calcolato dall’attrice

in fr. 245.54, l’assicuratore va condannato a versare all’interessata l’importo

complessivo di fr. 82'255.90 (335 x 245.54).

In queste condizioni la

petizione va parzialmente accolta.

2.10. Accertato

che la documentazione prodotta dalle parti ed acquisita dal TCA contiene già

tutti gli atti necessari alla risoluzione del caso, poiché emerge con

sufficiente chiarezza la situazione medica dell’attrice, la patologia di cui è

affetta, la diagnosi e i periodi di incapacità lavorativa, l’allestimento di

una perizia giudiziaria, come suggerita dalle parti in sede di udienza (doc.

VIII, pag. 3), si rileva superflua.

Va

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può

rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento

sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere

senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento

(apprezzamento anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre

2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012,

Considerandi

consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016

del 15 dicembre 2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;

sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015

del 4 maggio 2015).

2.11

Non

vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC). Non sono assegnate le

ripetibili, non essendo l’assicurata rappresentata.

2.12

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte

ha affermato che:

"

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni

in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della

legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1];

DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è parzialmente

accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è

condannata a versare ad AT 1 fr. 82'255.90 a titolo di indennità

giornaliere per malattia.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti