Richiesta di indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia. Petizione respinta a causa dell'assenza di legittimazione passiva della convenuta e, in ogni caso, per nullità del contratto, poiché il rischio si è già verificato prima della conclusione del contratto

Raccomandata

Incarto

n.

36.2020.4-5

cs

Lugano

22 settembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 27 gennaio 2020 di

1. AT

1

2. AT

2

tutti rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1 ha stipulato con CV 1

un’assicurazione collettiva contro la perdita di guadagno in caso di malattia

con effetto dal 1° febbraio 2018 (doc. D). In tale data AT 2, nato nel 1968, e

dipendente della società in qualità di autista, ha compilato il questionario

medico semplificato, rispondendo alle domande poste (doc. E).

1.2. Dal 19 febbraio 2018 AT 2 è

stato dichiarato inabile al lavoro a causa di malattia (arteriopatia di tipo

angiopatia compatibile con un Buerger; plico doc. L). L’assicuratore ha

inizialmente versato le prestazioni pattuite.

1.3. Dopo aver raccolto

informazioni presso il medico curante di AT 2, il 26 ottobre 2018 CV 1 ha informato

l’assicurato che “l’affezione morbosa di cui (…) soffre era già nota da

tempo” e che “la malattia era già in corso al momento della entrata in

vigore della copertura assicurativa” (doc. F). L’assicuratore ha aggiunto

che non avrebbe versato ulteriori indennità giornaliere, che avrebbe disdetto

la sua polizza dal contratto di assicurazione stipulata da AT 1 e che avrebbe

chiesto a quest’ultima la restituzione delle prestazioni già versate (cfr.

petizione punto 5). In medesima data CV 1 ha scritto alla società, chiedendo il

rimborso dell’importo di fr. 17'976 ed affermando che era sua intenzione

formalizzare l’esclusione di AT 2 dal contratto poiché non era più disposta ad

assicurare “tale persona” (doc. G).

1.4. Il 2 novembre 2018

l’assicuratore ha escluso AT 2 dal contratto d’assicurazione (petizione, punto

7) e dal 7 novembre 2018 ha iniziato a compensare indennizzi relativi a veicoli

di AT 1 con l’importo da restituire (doc. H).

1.5. AT 1 e AT 2, rappresentati

dall’avv. RA 1, si sono rivolti al TCA, convenendo in causa CV 1, __________ __________

__________, __________ (doc. I).

Gli attori hanno chiesto

al Tribunale di giudicare che “il diritto alla reticenza dell’assicurazione CV

1 è perento”, che AT 1 non è tenuta a restituire “all’assicurazione CV 1”

fr. 17'976 a titolo di indennità giornaliere e che la disdetta del 2 novembre

2018 nei confronti di AT 2 è nulla e di conseguenza il contratto è ancora in

essere e l’assicurato ha ancora diritto ad indennità giornaliere per malattia

nella misura di almeno fr. 32'932.03 (doc. I).

Gli attori, dopo aver

riassunto la fattispecie, hanno contestato la disdetta del contratto

d’assicurazione per reticenza, sostenendo che lo scritto del 26 ottobre 2018 è

tardivo poiché l’assicuratore ha ricevuto la documentazione medica rilevante

già nel corso del mese di luglio 2018. Il termine di 4 settimane di cui

all’art. 6 LCA non sarebbe pertanto stato adempiuto. Essi, quali mezzi di

prova, indicano l’interrogatorio/la deposizione delle parti per riferire in

merito alla conclusione del contratto d’assicurazione, le audizioni

testimoniali di __________, presso CV 1, per riferire in merito all’incarto

dell’attore e di __________, presso CV 1, per riferire in merito ai danni ai

veicoli di AT 1 e alla relativa compensazione.

1.6. Con osservazioni del 6 marzo

2020 CV 1, rappresentata dall’avv. RA 2, ha chiesto la reiezione della

petizione, nella misura in cui sia ricevibile (doc. VI).

L’assicuratore contesta in

primo luogo la legittimazione passiva dell’Agenzia generale __________ con sede

a __________ “della per altro non meglio precisata CV 1, che gli attori

vorrebbero convenire in giudizio”.

La convenuta evidenzia poi

come l’attore nel questionario medico semplificato, da lui compilato e sottoscritto,

non ha indicato alcuna malattia o disturbo della salute pregresso o in corso,

negando anche “o meglio sottacendo” l’esistenza di incapacità lavorative

per ragioni di salute nei 5 anni precedenti o in corso.

Per l’assicuratore

l’inabilità lavorativa di AT 2 in seguito alla malattia di Bürger che ha

causato una tromboangite obliterante è iniziata prima del 19 febbraio 2018 ed

era già presente il 1° febbraio 2018. La patologia era ben nota all’attore ed

anche alla AT 1 in virtù dei rapporti di parentela tra l’attore ed il socio e

gerente della ditta.

Secondo CV 1, il presente

caso rientra nella fattispecie della reticenza ai sensi dell’art. 6 LCA ed il

termine di 4 settimane per l’inoltro della disdetta è stato perfettamente

rispettato. Infatti, esso parte dalla ricezione dell’e-mail dell’8 ottobre 2018

dell’assicuratore malattie delle cure medico-sanitarie dell’attore, quando la

convenuta ha avuto una conoscenza soggettiva di tutte le circostanze che

concorrono a realizzare il caso di reticenza.

CV 1 sostiene inoltre che

il contratto è comunque nullo ai sensi dell’art. 9 LCA. Al 1° febbraio 2018 la

malattia era già presente, al pari delle sue manifestazioni invalidanti. Il

rischio assicurato era già intervenuto quando il contratto è pervenuto alla

società con la dichiarazione della sua accettazione da parte della compagnia

assicurativa, ossia dopo il 14 marzo 2020. La convenuta rileva che la data

della stipula del contratto non coincide necessariamente con l’inizio della

copertura assicurativa, fissata al 1° febbraio 2018 e la conseguenza giuridica

di questo stato di cose è la nullità del contratto assicurativo. Per CV 1 anche

la compensazione si rileva pertanto corretta. Oltre a chiedere l’edizione di

numerosa documentazione, la convenuta chiede di sentire quale teste __________

e domanda genericamente una perizia.

1.7. Il 14 luglio 2020 AT 2 ha

inoltrato una domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (doc.

XIX).

1.8. Il 21 luglio 2020 le parti

sono state sentite nel corso di un’udienza da cui è emerso:

" (…) Dopo

discussione e analisi della situazione fattuale così come dei rischi

processuali le parti non riescono a reperire una soluzione concordata e

prendono atto quindi che l’istruttoria seguirà il suo corso

In questa sede il giudice consegna a parte convenuta copia

dell’istanza di AG fatta pervenire da AT 2 e copia della documentazione

trasmessa dallo Studio dell’avv. RA 1 a complemento dell’istanza suddetta.

Il doc. XIX e XX sono consegnati seduta stante a parte convenuta

cui viene concesso un termine per eventualmente determinarsi.

In questa sede parte attrice conferma le sue richieste processuali

e produce un allegato scritto che viene allegato al presente verbale unitamente

alla ivi elencata documentazione medica tesa ad accertare il perdurare

dell’inabilità lavorativa del lavoratore sino al termine del periodo di

copertura assicurativa.

L’avv. RA 2 prende atto di questo allegato sul quale intende

potersi determinare in forma scritta e chiede che viene fissato un termine per

l’esercizio di questo diritto processuale.

Il giudice fissa un termine scadente il prossimo 24 agosto 2020

alla CV 1 (CV 1) per il tramite del legale per esprimersi sia sull’allegato

consegnato sia sull’istanza di AG e i relativi documenti prodotti.

Importante per il Tribunale in particolare stabilire quando i vari

documenti prodotti sub.doc. L sono pervenuti all’assicuratore e ricevuti dal

dott. __________ rispettivamente da terzi. In particolare è di rilievo

accertare quando la lettera d’uscita provvisoria 7.3.18 redatta su carta

intestata __________ di __________ dal Medico __________ __________ è stata

ricevuta da CV 1.

Il giudice interpellerà in primis i servizi di CV 1 per il tramite

del patrocinatore riservandosi di verificare in maniera incrociata questi

aspetti con il dott__________ del __________ di __________.

Il giudice chiede alle parti di determinarsi in merito alle

competenze del TCA circa le pretese di AT 1 nei confronti di CV 1 a fronte

delle compensazioni 7.11.18 di cui al doc. H.

Parte attrice (AT 1) rileva di aver agito in questo modo per unità

della materia, e siccome al fondo della pretesa vi sono le indennità del sig. AT

2 per cui ritiene data una sostanziale competenza del TCA.

Dal canto suo CV 1 prenderà posizione su questo aspetto in uno con

le osservazioni alla replica consegnata in questa sede (XXI+1+N-U).

Le parti prendono atto che l’allegato di duplica di CV 1 sarà

trasmesso alle parti attrici così come le risultanze degli accertamenti

(interpello) saranno notificate ad entrambe le parti che avranno di conseguenza

la possibilità di esprimersi mediante conclusioni scritte rinuncia sin d’ora ad

ulteriore udienza.” (doc. XXI)

Nell’allegata replica

(doc. XXI+1) gli attori contestano l’assenza di legittimazione passiva della

convenuta, rilevando che nella prima pagina della petizione è stata

erroneamente indicata la parte convenuta a causa di un mero errore redazionale

ma che la dicitura corretta si evince dal doc. D, in basso, dalle Condizioni

generali e da tutti i documenti scritti dall’assicuratore. Del resto nella

petizione e nel petitum si fa riferimento a “CV 1” e non all’Agenzia Generale __________.

L’assicurazione CV 1 è un’unica entità assicurativa e non vi sono gruppi

diversi all’interno della stessa. Qualsiasi rischio di confusione nella

designazione della convenuta è pertanto esclusa. Tant’è che la petizione è

stata correttamente notificata alla convenuta. Trattandosi di un semplice

errore redazionale, la legittimazione passiva della convenuta è data.

Nel merito gli attori

contestano le osservazioni della CV 1 e ribadiscono la loro posizione. Essi

propongono l’assunzione di ulteriori prove, oltre a quelle già indicate in

precedenza, e segnatamente l’audizione del curante dell’attore, dr. med. __________,

per riferire circa l’inabilità lavorativa continua dal 19 febbraio 2018 e

l’edizione dell’incarto completo di AT 1 e di AT 2.

1.9. Il 20 agosto 2020 la

convenuta ha prodotto la duplica e le osservazioni all’istanza tendente alla

richiesta dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio (doc. XXII e

XXIII), che sono state trasmesse agli attori per conoscenza (doc. XXIV).

1.10. Il 3 settembre 2020 gli attori

hanno prodotto una replica spontanea alle osservazioni relative alla richiesta

di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio (doc. XXVI) e l’8 settembre

2020 l’attore ha trasmesso il certificato per l’ammissione all’assistenza

giudiziaria (doc. XXI).

1.11. In data 14 settembre 2020 le

parti hanno prodotto le loro conclusioni (doc. XXXIV e XXXIII), trasmesse loro

per conoscenza il 15 settembre 2020.

in diritto

2.1. In concreto AT 1 ha stipulato

un contratto collettivo contro la perdita di guadagno in favore, tra l’altro,

di AT 2, presso CV 1 (doc. D).

Le condizioni generali

d’assicurazione (CGA), edizione __________, applicabili in concreto (doc. D,

pag. 4), prevedono che “l’assicuratore è la CV 1 (di seguito “CV 1”). La CV

1 è una società anonima sottoposta al diritto svizzero con sede sociale in __________”

(doc. B).

La corrispondenza è

firmata a nome di “CV 1” (cfr. doc. G, H ed L) ed anche in calce alla

polizza d’assicurazione figura l’indirizzo completo del medesimo assicuratore

(doc. D).

Con la petizione gli

attori hanno convenuto in causa “CV 1, Agenzia generale __________, __________”

(doc. I, pag. 1) e le domande di giudizio concernono l’assicurazione “CV 1”

(doc. I, pag. 7).

In sede di risposta la CV

1, ha contestato la legittimazione passiva dell’agenzia generale __________ con

sede a __________ “della per altro non meglio precisata CV 1, che gli attori

vorrebbero convenire in giudizio” (doc. VI).

In sede di replica gli

attori contestano la mancanza di legittimazione passiva e sostengono che se

sussiste una denominazione inesatta di una parte, la stessa va rettificata

quando non esiste alcun ragionevole dubbio sull’identità della parte, in

particolare se l’identità risulta dall’oggetto del litigio. Ciò presuppone,

come in concreto, che la petizione sia stata effettivamente comunicata alla

parte corretta e non ad un terzo.

Essi affermano che “nella

prima pagina della petizione è stata erroneamente indicata come parte convenuta

la “CV 1 Agenzia generale __________” a causa di un mero errore redazionale.

Questo è dovuto al fatto che nel doc. D, fosse menzionata “Agenzia generale __________”;

tuttavia sulla stessa pagina [ndr: del doc. D] in basso era menzionata la

dicitura corretta “CV 1, __________”. Gli attori rilevano poi che la

dicitura corretta si evince pure dalle Condizioni generali e da tutti i

documenti di controparte.

“Non da ultimo, nel

corso di tutto l’allegato e nel petitum si fa riferimento semplicemente a “CV 1”

non all’Agenzia Generale __________. L’assicurazione CV 1 è un’unica entità

assicurativa, non vi sono gruppi diversi all’interno della stessa. Come

indicato dalle Condizioni generali (doc. B, pag. 4, art. 1) “l’assicuratore è

la CV 1 (di seguito “CV 1”).

Qualsiasi rischio di

confusione nella designazione della convenuta è dunque escluso. Infine, la

petizione è stata correttamente notificata alla convenuta. Considerato che è

evidente trattarsi di un semplice errore redazionale, la legittimazione passiva

della convenuta è data” (doc. XXI).

Con la duplica CV 1,

ha preso “atto della correzione della parte convenuta, fermo restando che

con la loro petizione entrambi gli attori avevano invece convenuto in giudizio

un’agenzia generale con sede a __________, la quale per invalsa giurisprudenza

non possiede alcuna legittimazione attiva [recte: passiva]” (doc. XXIII).

2.2. Di regola, il deposito

dell’atto introduttivo d’istanza, secondo l’art. 62 cpv. 1 CPC, determina in

modo definitivo chi sono le parti principali, cosicché è inammissibile per l’attore

o per il convenuto mutare la loro qualità di parte durante un processo in

corso. L’attore che si accorge soltanto dopo la presentazione della petizione

di avere convenuto la parte erronea, siccome priva di legittimazione passiva,

non può sostituirla con quella che ne è invece fornita (Francesco Trezzini in: Commentario pratico al Codice di

diritto processuale civile svizzero, 2a edizione, Vol. 1, Parte Prima:

Disposizioni generali (art. 1-196), pag. 397, n. 1 ad art. 83, pag. 397). “L’azione

andrà respinta e l’attore dovrà promuoverne una seconda contro la parte

legittimata passivamente” (DTF 142 III 782, consid. 3.1.4; Trezzini, op. cit., loc. cit.). La

sostituzione di una parte costituisce infatti un’eccezione e, di norma, ai

sensi dell’art. 83 cpv. 4 CPC, se non vi è alienazione dell’oggetto litigioso,

la sostituzione di parte può avvenire solo con il consenso della controparte. Sono

fatte salve le disposizioni speciali di legge in materia di successione legale

(cfr. Balz Gross, Roger Zuber, in:

Berner Kommentar edizione 2012, ZPO Band I, art. 1-149 ZPO, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Band I-III, n. 2-3 ad art. 83, pag. 894-895 e seguenti).

La

modifica dell’identità soggettiva del procedimento distingue l’istituto della

sostituzione delle parti, rispetto alla mera correzione nella designazione di

parte, che non corrisponde ad una sostituzione bensì, per l’appunto, ad una

mera correzione nell’indicazione erronea di una parte che resta la medesima,

stante la natura puramente redazionale dell’errore. Questa rettificazione è

possibile soltanto se può essere escluso qualsiasi rischio di confusione (Trezzini, op. cit., n. 3 ad art. 83,

pag. 397).

La

legittimazione attiva e passiva, quale presupposto di diritto materiale della

pretesa dedotta in giudizio, deve essere esaminata d'ufficio dal giudice, in

virtù del principio iura novit curia (Trezzini,

op. cit., n. 31 ad art. 66).

2.3. In

una sentenza 4A_373/2018 del 13 marzo 2019 il Tribunale federale ha dichiarato

irricevibile il ricorso inoltrato contro una decisione emessa dalla “Chambre

des prud’hommes” della Corte di giustizia del Canton Ginevra, a motivo che

nell’impugnativa all’Alta Corte, invece della banca figurante nel giudizio

cantonale era stata indicata una filiale del medesimo istituto.

Ai

consid. 2.2 e seguenti, con rinvii a numerose sentenze (cfr. anche DTF 142 III

782), il Tribunale federale ha avuto modo di spiegare che la designazione

errata di una parte, per il suo nome, il suo domicilio o la sua sede, concerne

un’inesattezza esclusivamente formale che tocca la sua capacità di essere

parte (cfr. DTF 142 III 782, consid. 3.2.1). La rettifica può avvenire

quando non esiste alcun dubbio ragionevole sull’identità della parte,

segnatamente quando l’identità risulta dall’oggetto del litigio (DTF 142 III

782, consid. 3.2.1, sentenza 4A_373/2018, consid. 2.2.1). Se la capacità di

essere parte manca ad una delle parti, il giudice non può entrare nel merito e

statuire sulla lite a meno che tale vizio non possa essere corretto (DTF 142

III 782, consid. 3.2.1, sentenza 4A_373/2018, consid. 2.2.1).

La

legittimazione passiva, come quella attiva, è invece una condizione di merito

del diritto che si vuole esercitare. Non è possibile rettificare un errore che

concerne la legittimazione passiva. Laddove per errore l’attore inoltra

l’azione non contro la parte con la quale è legata contrattualmente ma contro

un terzo, l’azione deve essere respinta. La data decisiva per stabilire se vi è

una legittimazione passiva è quella del deposito della richiesta di

conciliazione, rispettivamente quella del deposito della domanda quando la

conciliazione è esclusa. Il fatto che, nel corso della procedura, tutti

capiscono che l’attore intendeva in realtà inoltrare l’azione contro il proprio

contraente non è determinante (sentenza 4A_373/2018, consid. 2.2.2).

Vanno

a questo proposito segnalate le sentenze cantonali 36.2017.92 del 15 dicembre

2017, 36.2019.33 del 3 giugno 2019, 36.2019.34 del 3 giugno 2019 e 36.2019.54

del 16 settembre 2019, dove il TCA ha respinto le petizioni poiché l’attore,

rispettivamente le attrici e l’attrice hanno convenuto in causa un’altra

società del medesimo gruppo assicurativo.

2.4. In

ambito di assicurazioni complementari alla LAMal non è prevista la procedura di

conciliazione (DTF 138 III 558) e di conseguenza determinante per stabilire la

legittimazione passiva è la data del deposito della petizione (sentenza 4A_373/2018

del 13 marzo 2019, consid. 2.2.2).

In

concreto con la petizione gli attori non hanno convenuto l’assicuratore che

copre la perdita di guadagno di AT 2 in caso di malattia, ossia la CV 1, bensì

la “CV 1, Agenzia generale __________, __________”, di cui hanno chiesto

sia la condanna al versamento di ulteriori prestazioni, sia la condanna alla

restituzione di prestazioni versate a titolo di indennità giornaliere oltre che

l’accertamento della perenzione del diritto alla reticenza.

Nel

caso di specie, manifestamente, non si tratta di un semplice errore

redazionale, di natura formale, che tocca semplicemente la “capacità di

essere parte”, ma si è in presenza di un’azione inoltrata contro una parte

sbagliata (sentenza 4A_373/2018 del 13 marzo 2019, consid. 2.2.2), presso la

quale gli attori non sono assicurati contro la perdita di guadagno in caso di

malattia e che non è titolare del diritto di cui si chiede l’esecuzione (DTF

142 III 782 consid. 3.2.2; cfr. sentenza 4A_373/2018 del 13 marzo

2019 consid. 2.4: “[…] Bien que l'on

puisse comprendre que le recourant ait voulu s'en prendre à son employeuse, ce

n'est pourtant pas ce qu'il a fait puisqu'il existe plusieurs personnes morales

différentes au sein du groupe B.________. Non seulement, de par l'intitulé de

son recours, il n'a pas attrait devant le Tribunal fédéral la banque

employeuse, mais encore il a pris des conclusions dirigées contre une autre

entité du groupe B.________, commettant de surcroît une erreur d'écriture, que

la Cour de céans ne pourrait pas condamner, puisqu'elle n'est pas son

employeuse. Il s'ensuit que le présent recours ne peut qu'être déclaré

irrecevable”).

Infatti, contrariamente

a quanto sembrano ritenere gli attori, non vi è un’unica “CV 1”, ma vi sono assicuratori

diversi all’interno dello stesso gruppo.

Tant’è

che nel questionario medico semplificato, a pag. 3, figura che “[…] il

termine CV 1 è utilizzato per indicare la CV 1 e la CV 1”, che la CV 1 è

autorizzata a trasmettere i dati in possesso del “CV 1”, tra l’altro “alle

società del CV 1” e che “le società del CV 1 hanno accesso reciproco

alle informazioni di base e necessarie ai contratti” (doc. E, pag. 3).

Da

una ricerca in internet nel registro di commercio si evince la presenza di

quattro strutture a __________ (CV 1; CV 1; CV 1 e CV 1) e due a __________ (CV

1 e CV 1).

Inoltre

dagli atti emerge che le compensazioni contestate dall’attrice con le indennità

giornaliere chieste in restituzione concernono indennizzi versati per un danno

ad un rimorchio, per un danno grandine e per un danno furgone (doc. H), che,

notoriamente, non sono a carico dell’assicurazione contro le malattie per

perdita di guadagno e che potrebbero essere coperte da un altro assicuratore.

Di

conseguenza, non trattandosi di un errore formale, il giudice non può procedere

ad una rettifica (DTF 142 III 782 consid. 3.2).

L’assicuratore non ha del

resto acconsentito alla sostituzione della parte come richiede l’art. 83 cpv. 4

CPC ed ha anzi sollevato la questione dell’assenza di legittimazione passiva

della convenuta sia in sede di risposta che di osservazioni che di duplica

(doc. VI, XXII e XXIII).

Di

conseguenza la petizione deve essere respinta per carenza di legittimazione

passiva (sentenza 4A_373/2018 del 13 marzo 2019).

2.5. Questo

Tribunale rileva comunque che, anche se la petizione fosse stata introdotta

contro l’assicuratore corretto, essa sarebbe stata da respingere in

applicazione dell’art. 9 LCA.

Per l'art. 9

LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 cpv. 2, il contratto di

assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il rischio era già

scomparso o il sinistro già accaduto. L'art. 100 cpv. 2 LCA prevede che per gli

stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai sensi dell'articolo 10

della legge del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro la disoccupazione sono

inoltre applicabili per analogia gli articoli 71 capoverso 1 e 73 della legge

federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie.

Secondo

l’art. 97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili) non si possono modificare

mediante convenzione, tra gli altri, l’art. 9.

In una

sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il TF ha stabilito

che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non possono, in linea di

principio, essere assicurati (cosiddetto divieto dell'assicurazione

retroattiva). Se l'assicurato, prima della conclusione del contratto, ha

sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a probabili

ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono

assicurabili.

In

quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di sintomi di una

malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può essere assimilata ad una

nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma ad una continuazione di una

patologia già presente, e meglio alla realizzazione di un rischio già accaduto

ai sensi dell’art. 9 LCA (“Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von

Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht

als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern

als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall

eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG”).

In DTF 136

III 334 (sentenza 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il TF, al consid. 3, ha

precisato che per sinistro, si intende la realizzazione del rischio assicurato;

il sinistro è il realizzarsi dell’avvenimento paventato a causa del

quale il contratto è stato concluso.

L’Alta Corte

ha rammentato che in applicazione dell’art. 9 LCA il contratto è nullo se il

rischio contro il quale ci si vuole assicurare è già sopraggiunto al momento

della conclusione del contratto (cfr. anche sentenza 8C_324/2007 del 12

febbraio 2008). L’art. 9 LCA non deve essere confuso con la reticenza; questo

disposto rende il contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al

momento della conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21, consid.

2b/aa, sentenza 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel caso in cui

un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi contro la parte di

rischio non ancora realizzata se la sua realizzazione è aleatoria (DTF 127 III

21, consid. 2b/aa; sentenza B 101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5). Se una

malattia si è già dichiarata, non è possibile assicurarla, anche se non si

manifesta più al momento della conclusione del contratto, se delle ricadute

ulteriori appaiono come un’evoluzione normale (in DTF 127 III 21 consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004 il TF ha affermato: „[…]

Ist

eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits

ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach Art. 9 VVG ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl. BGE 118 V 158 E. 5c S. 169) […]“).

Nel caso giudicato dal TF il rischio assicurato era l’incapacità di

guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle costatazioni delle

autorità cantonali non era emerso che l’assicurato era stato incapace al

guadagno a causa del suo disturbo ossessionale compulsivo prima della

conclusione del contratto. Il rischio assicurato non si era pertanto mai

realizzato prima della conclusione del contratto.

Secondo le

costatazioni cantonali il disturbo ossessionale compulsivo non era stato

diagnosticato al momento della conclusione del contratto, la sua evoluzione

verso un’incapacità di lavoro era incerta e l’assicurato ignorava tutto della

sua patologia. Non si era in un caso in cui, al momento della conclusione del

contratto d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe realizzato.

Per l’Alta Corte l’assicuratore ha concluso un contratto con un assicurato che,

per ragioni inerenti alla sua persona, ma sconosciute ad entrambe le parti,

costituiva un cattivo rischio. Non si tratta di circostanze che permettono

all’assicuratore di liberarsi dai suoi obblighi contrattuali, poiché ruolo

dell’assicuratore è quello di assumersi i rischi, operando una sorta di

compensazione tra casi buoni e casi meno buoni.

Con sentenza pubblicata in DTF 142 III 671 (cfr. anche

sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25

ottobre 2017 [revisione della sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]), il

Tribunale federale ha ulteriormente precisato la giurisprudenza ed ha stabilito

che nell’ambito dell’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di

malattia (indennità giornaliera in caso di malattia) il rischio assicurato non

è la malattia ma l’incapacità lavorativa derivante dalla malattia (consid. 3.9: “Nach dem Gesagten

musste der Versicherungsvertrag in guten Treuen so verstanden werden, wie auch

das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre dies in Bezug auf diesen

Versicherungstypus tun: Versichert ist mit der Krankentaggeldversicherung die

(krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherungsfall tritt mithin

nicht bereits mit der Krankheit ein. Nachdem die Auslegung nach dem

Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt für die

Unklarheitsregel kein Raum”).

Occorre in altre parole stabilire se il rischio assicurato,

ossia l’incapacità lavorativa, si era già realizzato per la medesima malattia.

Non è sufficiente che la malattia si fosse già manifestata in precedenza.

In DTF 142 III 767 il Tribunale federale ha stabilito che l'art.

4 cpv. 2 della convenzione di libero passaggio secondo cui in caso di

cambiamento dell'assicuratore il nuovo assicuratore deve riprendere i sinistri

in corso alle condizioni del contratto di assicurazione anteriore, non viola il

divieto dell'assicurazione retroattiva. In sintesi

la persona assicurata, che ha cambiato datore di lavoro ed assicuratore, in

applicazione della convenzione di libero passaggio tra assicuratori del 1°

gennaio 2006 e della CGA in quel caso applicabili, ha diritto al pagamento

delle indennità giornaliere anche se diventa inabile per una malattia per la

quale il precedente assicuratore aveva già versato prestazioni (cfr. consid.

7.2).

Va infine rammentato che il Parlamento federale il 19 giugno 2020 ha

adottato una modifica della LCA, non applicabile in concreto.

Circa l’assicurazione “con effetto retroattivo”, in luogo dell’art.

9 LCA, il nuovo art. 10 prevede che il contratto può esplicare effetti a una

data anteriore alla sua conclusione se sussiste un interesse assicurabile (cpv.

1). L’assicurazione con effetto retroattivo è nulla se soltanto lo stipulante o

l’assicurato sapeva o avrebbe dovuto sapere che il sinistro si era già

verificato (cpv. 2). Il termine per inoltrare il referendum scade l’8 ottobre

2020 (FF 2020, pag. 5071; cfr. anche il Messaggio del 28 giugno 2017

concernente la revisione della LCA, FF 2017, pag. 4401 e seguenti, in

particolare pag. 4425).

2.6. In

concreto le parti hanno sottoscritto un’assicurazione malattia collettiva

contro la perdita di salario (doc. D; cfr. anche doc. B).

Per

l’art. __________ delle condizioni generali “non è assicurata in base al

presente contratto l’incapacità lavorativa: (…)

dovuta a una malattia

che è in corso al momento dell’entrata in vigore della copertura assicurativa,

con riserva dell’art. __________ CGA (libero passaggio tra assicuratori)”.

Dalla

documentazione agli atti emerge che l’attore, il 1° febbraio 2018, nel

questionario medico semplificato non aveva risposto alla questione di sapere se

fuma sigarette, pipa, sigaro o consuma tabacco sotto un’altra forma, aveva

risposto affermativamente alla questione di sapere se si trova attualmente in

perfetta salute e in piena capacità lavorativa (domanda 1), ha risposto

negativamente alla questione di sapere se soffre o ha sofferto nel corso degli

ultimi cinque anni di dolori particolari, di disturbi della salute, di

conseguenze di una malattia o di un infortunio, di anomalie, di infermità o di

affezioni congenite (domanda 2) e se si sottopone o si è sottoposto nel corso

degli ultimi cinque anni a un trattamento, esame controllo o una consulenza di

un medico, uno psichiatra, uno psicologo o un’altra persona che dispone di una

formazione medica (domanda 3; doc. E).

Il

27 febbraio 2018 il medico curante, dr. med. __________, specialista FMH

medicina interna generale, attivo presso il __________ di __________, ha

attestato una completa incapacità lavorativa dell’attore dal 19 febbraio 2018

(plico doc. L). Lo stesso giorno ha posto la diagnosi di arteriopatia di tipo

angiopatia compatibile con un Buerger; Attuale: ischemia critica alluce dx con

incipiente lesione verosimilmente necrotica ed ha aggiunto: “Nota Grave

arteriopatia bilaterale con occlusione della tibia posteriore e anteriore a

destra con ricanializzazione scarsa alla caviglia, occlusione della tibia

posteriore distale sinistra e netto assottigliamento dell’arteria pedidia

distale e assenza di segnale a livello delle arterie interdigitali a sinistra

[…]” (plico doc. L).

Il

12 luglio 2018 ha precisato che l’attore non è più riuscito a lavorare dal

19.2.2018 a causa di dolori ai piedi ed il 28.02.2018 a causa dei sintomi non

gestibili ambulatorialmente ha dovuto essere ricoverato. Da allora c’è stato un

alternarsi di tentativi di cure ambulatoriali e stazionarie (plico doc. L).

Il

7 marzo 2018 il dr. med. __________, medico assistente presso l’Ospedale __________

di __________, in un referto indirizzato al dr. med. __________ ha precisato

che si tratta di “un paziente di 50 anni, fumatore, noto per sospetta

malattia di Bürger (Dr. __________, 01.2018), viene inviato dal MC per valutare

l’indicazione a terapia con iloprost a seguito di peggioramento con ischemia

critica all’alluce destro con incipiente lesione necrotica. Una piccola lesione

perlingeale all’alluce destro era presente già in gennaio 2018, ma il paziente

riferisce peggioramento ed espansione della stessa da circa 7 giorni […]”

(plico doc. L).

La

malattia di Bürger, nota anche come

tromboangioite obliterante (TAO), è una malattia vascolare infiammatoria non

necrotizzante rara, che colpisce le arterie di piccole e medie dimensioni e le

vene degli arti superiori e inferiori. È caratterizzata da endoarterite e

vaso-occlusione secondaria allo sviluppo di trombi occlusivi. L'insorgenza e la

progressione della malattia sono associati in modo significativo

all'esposizione al tabacco (cfr. orpha.net).

Il

15 maggio 2018 è stata compilata la dichiarazione di malattia, con

l’indicazione, quale descrizione dell’affezione: “infezione piede” (cfr.

plico doc. L), che ha poi portato, nel corso del tempo, dapprima ad amputazioni

al primo metatarso e al secondo dito del piede destro ed in seguito

all’amputazione transmetarsale dell’avampiede destro ed infine all’amputazione

sottogenicolare della gamba destra (cfr. doc. U).

Interpellato

in merito, il dr. med. __________ il 20 maggio 2018 ha precisato che l’attore è

affetto dal “morbo Bürger

noto da dicembre 2017, dove aveva dolori al

piede sinistro. Netto miglioramento con farmaci. Asintomatico nel gennaio 2018.

Ricaduta con ischemia critica alluce dx, con inabilità lavorativa dal

19.02.2018” (doc. 3).

In

effetti dalla documentazione chiesta all’assicuratore delle cure

medico-sanitarie dell’attore, emerge che l’interessato si è recato presso il __________

di __________, dove è attivo il dr. med. __________. Egli è stato in

trattamento dall’11 dicembre 2017 e l’11 dicembre 2017 ed il 22 dicembre 2017

ha acquistato dei medicamenti presso la Farmacia __________ su prescrizione del

medesimo __________ (doc. 2).

Egli

il 18 dicembre 2017 è inoltre stato visitato anche dal dr. med. __________, FMH

in medicina interna ed angiologia (doc. 2, cfr. doctor.fmh).

Come

emerge dal doc. N, documento dove figurano le inabilità lavorative dell’attore,

e sottoscritto dal dr. med. __________, l’attore è stato inabile al lavoro al

100% anche dal 12 dicembre 2017 al 14 dicembre 2017 “per accertamenti medici

urgenti”, ossia quando, affetto dal morbo di Bürger, aveva dolori al piede

sinistro che grazie all’assunzione di farmaci sono poi migliorati (cfr. doc. 3).

L’attore

è pertanto già stato incapace al lavoro a causa della medesima patologia (morbo

di Bürger: cfr. anche doc. 3: “[…] Ricaduta con ischemia critica alluce dx,

con inabilità lavorativa dal 19.02.2018”) prima della conclusione del

contratto.

In

applicazione dell’art. 9 LCA il contratto di AT 2 è di conseguenza nullo e

nessuna prestazione gli era e gli è pertanto dovuta.

Del

resto, come indicato dall’assicuratore all’interessato nello scritto del 26

ottobre 2018 (doc. F), l’art. __________ delle condizioni generali prevede,

circa le limitazioni della copertura, che “non è assicurata in base al

presente contratto l’incapacità lavorativa” dovuta a una malattia che è in

corso al momento dell’entrata in vigore della copertura assicurativa, con

riserva dell’art. __________ CGA (libero passaggio tra assicuratori). In

concreto la patologia era nota, presente e dunque in corso, perlomeno da

dicembre 2017 (cfr. doc. 3). Per cui alcuna prestazione era ed è dovuta per la

malattia che ha causato l’incapacità lavorativa in esame neppure in

applicazione delle condizioni generali del contratto d’assicurazione.

Alla

luce della nullità del contratto, non è di conseguenza necessario stabilire se

l’assicuratore ha disdetto tempestivamente il contratto a causa di reticenza,

contestata dagli attori, ma manifestamente data già solo in considerazione

delle risposte negative fornite il 1° febbraio 2018 dall’assicurato alle

domande 2 (Soffre o ha sofferto nel corso degli ultimi cinque anni di dolori

particolari, di disturbi della salute, di conseguenze di una malattia o di un

infortunio, di anomalie, di infermità, di affezioni congenite?) e 3 (Si

sottopone o si è sottoposto/a nel corso degli ultimi cinque anni a: un

trattamento, un esame, un controllo o una consulenza di un medico, uno

psichiatra, uno psicologo o un’altra persona che dispone di una formazione

medica?).

2.7. In

queste condizioni, e meglio con la reiezione della petizione a causa dell’assenza

della legittimazione passiva dell’assicuratore convenuto, la causa può essere

decisa senza l’assunzione di ulteriori prove.

Queste

ultime del resto, considerato che la petizione andrebbe comunque respinta in

applicazione dell’art. 9 LCA, per i motivi che seguono, si rivelano superflue.

Nello

specifico non è necessario l’interrogatorio/deposizione delle parti per

riferire in merito alla sottoscrizione del contratto d’assicurazione, ritenuto

che non vi sono contestazioni particolari in merito alla conclusione

dell’assicurazione per perdita di guadagno in caso di malattia. Né è

determinante l’attività esatta svolta dalla società attrice.

Neppure

le audizioni testimoniali di __________ e __________ che dovrebbero riferire

circa l’incarto concernente l’attore e circa i danni ai veicoli di AT 1 ed alla

compensazione concernente l’attore, potrebbero modificare l’esito della causa.

Gli atti prodotti dalle parti su questo punto sono esaustivi e non necessitano

di complementi.

Questo

TCA rinuncia pure all’edizione dei documenti dall’assicuratore, chiesta dagli

attori, nonché, come invece chiesto dalla convenuta, dell’intero incarto

dell’attore per il periodo dal 1.1.2010 dal __________, dalla Cassa AVS dell’estratto

AVS per poi, una volta conosciuti i datori di lavoro, chiedere alle rispettive

assicurazioni contro la perdita di guadagno in caso di infortunio e malattia

gli atti relativi alle precedenti incapacità lavorative per la stessa affezione

oggetto della presente causa e dal __________ di __________ così come dall’__________

di __________ l’intera cartella medica e clinica dell’attore.

Come

visto al considerando precedente la documentazione prodotta dalle parti

contiene già tutti gli atti necessari alla risoluzione del caso. Dalla medesima

emerge con sufficiente chiarezza la situazione medica dell’attore, la patologia

di cui è affetto, la diagnosi e i periodi di incapacità lavorativa. Ciò che

rende superflua anche l’audizione del dr. med. __________.

Infine

non vi è alcun motivo per allestire una perizia, come chiesta del resto

genericamente dalla convenuta.

Ne segue che la vertenza

può essere decisa senza la necessità di assumere ulteriori prove.

Va

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può

rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento

sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere

senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento

(apprezzamento anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre

2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012,

consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del

15 dicembre 2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;

sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015

del 4 maggio 2015).

2.8. Non

vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicuratore,

rappresentato da un avvocato esterno, vanno assegnate ripetibili (cfr. art. 95

cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor

Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art.

95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010

del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza

4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2019.89 del

13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del 5 marzo 2018; sentenza 36.2017.68

del 23 aprile 2018).

2.9. L’attore ha chiesto di essere

messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

Ai sensi dell’art. 117 CPC

ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari

(lett. a) e la cui domanda non appaia priva di possibilità di successo (lett.

b).

Per l’art. 119 CPC

l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o durante la

pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua posizione

reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che

intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore

desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La

controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se

il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le

ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere

concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di gratuito

patrocinio può essere riproposta (cpv. 5).

Secondo l’art. 123 CPC la

parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione

appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in

dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).

Per

valutare la probabilità di esito favorevole non si deve adottare un criterio

particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di primo acchito, il gravame

non presenti notevolmente meno possibilità di essere accolto che di essere

respinto, ovvero che non si debba ammettere che un ricorrente ragionevole non

lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K 75/05 del 9 agosto 2005; STFA

Fatti

I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29 agosto 2005; STFA non pubbl.

del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).

Inoltre, quando le prospettive di successo e i rischi di

perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto leggermente

inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere considerate senza

esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267

consid. 2b).

Nel caso concreto, visti i chiari principi che risultano

dalla giurisprudenza pubblicata sia nella Raccolta Ufficiale che nel sito web

della Confederazione, rispettivamente in quello del Cantone Ticino, ritenuto

che manifestamente la convenuta in causa non ha la legittimazione passiva e che

comunque il contratto d’assicurazione è nullo in applicazione dell’art. 9 LCA

poiché l’interessato, per i motivi esposti ai consid. 2.5-2.6, era già stato

incapace al lavoro in precedenza per la medesima patologia che lo ha portato ad

essere inabile al lavoro dal 19 febbraio 2018, doveva apparire evidente che il

rischio di perdere il processo era palesemente maggiore rispetto alle

prospettive di un successo, ragione per la quale il requisito della probabilità

Considerandi

di esito favorevole va giudicato inadempiuto.

2.10

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte

ha affermato che:

"

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle

assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;

art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo degli attori.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è respinta.

2. L’istanza tendente alla

concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è respinta.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. AT 2 ed AT 1

verseranno a AT 1 fr. 3'000 (IVA inclusa) in solido a titolo di ripetibili.

4. Comunicazione alle parti e,

a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la

decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti